Prefazione - giappichelli.it · nutasi a margine del convegno “L’insegnamento del diritto...

Prefazione

1. Il volume raccoglie saggi, apparsi negli anni su varie riviste giuridiche, frutto di studi che riflettono gli interessi via via coltivati. La selezione operata per la pubblicazione è stata guidata dal criterio della comune attenzione nei confronti del versante privatistico; per agevolarne la consultazione essi sono stati disposti secondo l’ordine in cui le materie si trovano collocate nei codici civili della tradizione franco-germanica ed in particolare in quello italiano.

La prospettiva comparatistica fornisce apporti diversi all’analisi dei singoli temi.

Nel saggio di apertura, dove sono immaginate le difficoltà incontrate dallo straniero che viene a contatto con le nostre regole giuridiche, affiora la voca-zione della comparazione quale strumento di mediazione culturale, in grado di far dialogare persone provenienti da mondi assai distanti, di mettere in contat-to linguaggi e mentalità all’apparenza tra loro inconciliabili 1. In quello succes-sivo, il resoconto dell’analisi rivolta a una pluralità di ordinamenti non solo smen-tisce il luogo comune che assegna al nostro la massima tolleranza nei confronti della gogna mediatica, ma soprattutto conduce a ridimensionare la retorica del primato dei diritti della personalità, mostrando come nei fatti risultino spesso postergati a quello all’informazione.

Gli studi dedicati agli enti non lucrativi, al regime patrimoniale della fami-glia, al diritto successorio riannodano il regime italiano vigente alle radici – es-senzialmente francesi – e danno conto dell’evolvere delle regole nei rispettivi sistemi, mostrandone coincidenze e divaricazioni, suggerendo poi precise chiavi di lettura nei confronti delle matrici delle proposte formulate dal laboratorio europeo. Similmente sono costruiti i saggi in tema di garanzie reali, dove sono tratteggiate le peculiarità di alcuni modelli tedeschi tenute presenti sia nell’e-laborazione di nuovi strumenti sia nell’aggiornamento della fisionomia di quelli esistenti.

Lo sguardo gettato sugli ordinamenti di common law porta allo scoperto frequenti sintonie culturali sottostanti a diversificazioni tecniche, che consen-tono di dar conto di soluzioni operative convergenti con quelle europee con-tinentali (esemplare la vicenda dei contratti prematrimoniali tedeschi e ameri-cani). Emerge, del resto, con chiarezza come lo studio della proprietà e del con-

1 Doveroso il rinvio a A. GAMBARO-P.G. MONATERI-R. SACCO, Comparazione giuridica, in Digesto civ., vol. III, Torino, 1988, 48 ss.; M. GRAZIADEI, Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, in M. REIMANN-R. ZIMMERMANN (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, 441 ss.

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tratto nei diversi contesti non possa prescindere dall’evocazione delle rispetti-ve matrici, dal riepilogo degli itinerari compiuti da concetti e categorie: tra le tante conferme, alcune perspicue provengono dal settore dei diritti reali di go-dimento e dal confronto tra causa e consideration.

Lo scandaglio dell’organizzazione delle professioni legali nei vari ordinamen-ti consente, per un verso, di smentire false credenze (spicca quella che liquida il Notariato come singolarità italiana), per altro, in specie attraverso il confronto tra common law e civil law, di registrare la condivisa preoccupazione nei con-fronti della deriva mercantilistica dell’attività forense, contrastata attraverso mez-zi bensì variegati, ma accomunati dagli intendimenti.

2. La selezione è stata composta a fini didattici, quale lettura destinata ad af-

fiancarsi ai principali manuali di sistemi giuridici comparati 2, ampliando l’offer-ta dei volumi incentrati sul diritto privato 3, per allargare la conoscenza circa l’atteggiarsi delle regole, l’individuazione dei modelli che le ispirano ed arricchi-scono, ed in pari tempo per fornire un apporto culturale ulteriore. Invero, l’ap-profondimento di singoli temi giustifica la diffidenza nei confronti dei discorsi rivolti agli ordinamenti in maniera comprensiva, che indebitamente vengono a celare l’inevitabile segmentazione interna, che invece impone considerazioni for-mulate con riferimento alle singole componenti.

3. I saggi riuniti nel presente volume ripropongono, poi, il dialogo tra com-

paratisti e civilisti, tema senz’altro interessante sia per la storia della cultura giuridica italiana 4, sia per la riflessione circa la costruzione dei settori scienti-fico disciplinari. In ordine a quest’ultimo aspetto notoriamente si contrappon-gono due modelli. Quello tedesco collega le discipline che si appoggiano al versante privatistico, in questo modo affiancando al diritto civile e commercia-le il diritto internazionale privato e pure il comparato. Diversa è la scelta privi-legiata dai nostri decreti ministeriali, ove la comparazione è assunta quale ele-mento unificante e si trovano aggregate su tale base le materie che la condivi-dono; nondimeno al corso di sistemi giuridici comparati sono assegnati i fonda-menti della materia, poi l’approfondimento dei risvolti privatistici, come emer-

2 Si segnalano G. AJANI-B. PASA, Diritto comparato – Casi e materiali, Torino, 2013; V. BAR-SOTTI-V. VARANO, La tradizione giuridica occidentale. Volume I. Testo e materiali per un con-fronto civil law common law, Torino, 2014; A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2009; A. GUARNERI, Lineamenti di diritto comparato, Milano, 2014; G.B. PORTALE, In-troduzione ai sistemi giuridici comparati, estratto da Lezioni di Diritto privato comparato, Torino, 2011; K. ZWEIGERT-H. KOTZ, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Milano, 1992.

3 G. ALPA-M.J. BONELL-D. CORAPI-L. MOCCIA-V. ZENO-ZENCOVICH-A. ZOPPINI, Diritto privato comparato. Istituti e problemi, Bari-Roma, 2014.

4 Esso ha iniziato ad essere affrontato da M. GRAZIADEI, Diritto civile e comparazione giuri-dica, inserito nel volume curato da P. PERLINGIERI-A. TARTAGLIA POLCINI, Novecento giuridico: I civilisti, Napoli, 2013, 317 ss.

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ge dalla commutabilità dell’etichetta con quella di Diritto privato comparato, effettivamente prescelta in molti Atenei.

Suggerire queste letture agli studenti mira anche e soprattutto a valorizzare tale indicazione, offrendo una prima occasione di rivisitazione del diritto pri-vato, studiato in modo istituzionale al primo anno, gettando un ponte rispetto agli approfondimenti settoriali dei successivi corsi di diritto civile.

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Prefazione alla seconda edizione

A distanza di quasi due anni dalla precedente edizione, questa seconda man-tiene l’impianto originario, arricchito di diversi studi pubblicati nel biennio in-tercorso.

In apertura sono state collocate alcune riflessioni incentrate sui metodi e sull’insegnamento del diritto comparato, allo scopo di illustrarne gli obiettivi e introdurre il lettore alla materia.

Ulteriore addizione ha riguardato il capitolo relativo agli enti non lucrativi, ove è stata inserita un’analisi delle organizzazioni a scopo non lucrativo con-dotta con gli strumenti della Law and Economics. Sono stati sostituiti alcuni articoli in materia di rapporti patrimoniali della famiglia e diritto successorio, mentre si è dedicato ulteriore spazio alla proprietà con l’aggiunta di un saggio dedicato ai Restrictive covenants running with freehold land quali strumento di pianificazione privata del territorio. Nella parte destinata ai contratti e alle ob-bligazioni sono stati collocati due nuovi saggi: uno sulla recentissima riforma francese, un altro in tema di escrow account; infine, è stata operata una sostitu-zione nell’area dei diritti reali di garanzia, focalizzando l’attenzione su alcune figure straniere accostabili al prestito vitalizio ipotecario.

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OBIETTIVI E METODI DEL DIRITTO COMPARATO

2 Obiettivi e metodi del diritto comparato

I corsi di sistemi giuridici comparati e di diritto privato comparato in Italia 3

1. I corsi di sistemi giuridici comparati e di diritto privato comparato nelle Università italiane *

SOMMARIO: 1. I corsi offerti nelle Università italiane. – 2. I programmi di insegnamento e i testi adottati. – 3. La pluralità delle scelte didattiche. – 4. Il coordinamento tra i corsi.

1. I corsi offerti nelle Università italiane

La comparazione giuridica vanta plurime legittimazioni, tra le quali spicca la considerazione di Rodolfo Sacco secondo cui «l’insegnamento del diritto li-mitato territorialmente non è valido, ed anzi è mentitorio» 1.

In occasione dell’ottavo convegno biennale dell’Associazione italiana di di-ritto comparato dal titolo “L’insegnamento del diritto comparato”, tenutosi a Pa-lermo a metà anni ’80 2 (quindi di un trentennio precedente il presente incon-tro 3, ripercorrendo l’avventura del diritto comparato in Italia, Antonio Gam-baro osservava che «da materia eminentemente culturale – volta a verificare cri-ticamente gli insegnamenti di una civilistica affacciata alla finestra aperta sulla Germania – il diritto comparato rivendica, a partire dagli anni settanta, una col-locazione più consona alla propria vocazione di materia formativa anche sul pia-no professionale, e che è parte a tutti gli effetti del patrimonio del giurista» 4.

Lo spazio riservato al diritto privato comparato nelle diverse sedi universi-tarie è vario 5.

* Testo preparato per la tavola rotonda su “L’insegnamento attuale del diritto comparato” te-nutasi a margine del convegno “L’insegnamento del diritto comparato alla Facoltà di Giurispru-denza della Sapienza (1870-1970)”, organizzato a Roma presso la Facoltà di Giurisprudenza della Sapienza il 10 luglio 2015.

1 R. SACCO, Insegnamento e studio del diritto comparato, in M. BUSSANI-M. GRAZIADEI (cur.), Che cos’è il diritto comparato, Milano, 1992, 293. Il titolo del presente saggio evoca quel-lo del noto volume di B. MARKESINIS, Comparative Law in the Courtroom and Classroom: The Story of the Last Thirty-Five Years, Hart Publishing, 2004.

2 Dal 30 maggio al 2 giugno 1985. Il resoconto del convegno è stato offerto da M. GRAZIA-DEI-U. MATTEI, L’insegnamento del diritto comparato (resoconto di un recente convegno), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 731.

3 Recentemente del tema si è occupato M. GRAZIADEI, Diritto civile e comparazione giuridi-ca, inserito nel volume curato da P. PERLINGIERI-A. TARTAGLIA POLCINI, Novecento giuridico: I civilisti, Napoli, 2013, 317 ss.

4 A. GAMBARO, Il successo del giurista, in Foro it., 1983, V, c. 88 ss. 5 G. PASCUZZI, L’insegnamento del diritto comparato nelle università italiane, Trento Law


Nel resoconto dell’accennato convegno tenutosi a Palermo, Michele Gra-ziadei e Ugo Mattei osservavano che il corso di Sistemi giuridici comparati «per la sua funzione di introduzione alle materie comparatistiche progredite, di inte-grazione degli insegnamenti del primo anno di studi e per i non trascurabili ri-flessi di teoria generale del diritto, [...], dovrebbe costituire uno dei cardini di tutta l’attività didattica» 6.

In realtà, tale insegnamento non figura ovunque nell’ambito degli obbligatori: non tutti i corsi di Giurisprudenza contemplano Sistemi giuridici comparati come fondamentale, anzi spesso, ove presente, esso è indicato in alternativa al Diritto privato comparato o al Diritto pubblico comparato 7. Il riparto di competenze tra Sistemi, da un lato, e Costituzionale nonché Pubblico comparato, dall’altro, non è netto: invero esso risente sia dell’intreccio tra Costituzionale e Civile, sia dello sbiadirsi della distinzione tra il Pubblico ed il Privato, al cui alveo il primo è stato ricondotto; nondimeno il confine trova un demarcatore rispetto all’analisi delle forme di stato e delle forme di governo, certamente estranea all’orbita privatistica.

In alcune sedi Sistemi è previsto tra i fondamentali, di regola, al secondo anno 8. Talora l’offerta di materie comparatistiche si amplia notevolmente: in particolare a Trento, che notoriamente fu voluta da Rodolfo Sacco quale facol-tà a vocazione transnazionale 9. Altrove lo studio del diritto comparato è bensì

and Technology Research Group Research Papers, 2010, ha indagato – con riferimento alla situa-zione aggiornata al 2009 – lo spazio offerto al diritto comparato negli atenei italiani, dopo i cambiamenti che hanno investito il sistema universitario negli ultimi anni ed offre un panorama degli insegnamenti comparatistici.

6 M. GRAZIADEI-U. MATTEI, L’insegnamento del diritto comparato (resoconto di un recente convegno), cit., 731.

7 Questo assetto è presente alla Sapienza di Roma dove, tra gli esami facoltativi del secondo anno, sono annoverati Diritto privato comparato, Diritto pubblico comparato e Sistemi giuridi-ci comparati, che lo studente può scegliere all’interno di una più lunga lista di opzionali. Nell’a-teneo di Palermo i corsi di diritto comparato sono previsti in alternativa tra loro: Diritto privato comparato, Diritto pubblico comparato o Comparative law.

8 Nei corsi di giurisprudenza di Genova, di Firenze, di Torino e di Trento, dove all’obbliga-torietà di Sistemi giuridici comparati si affianca la facoltatività di altri esami, sempre in ambito comparatistico. A Genova sono obbligatori sia il corso di Sistemi giuridici comparati sia quello di Diritto pubblico comparato, mentre tra gli esami facoltativi figurano Diritto privato europeo, Di-ritto penale comparato, Diritto di famiglia comparato e Diritto processuale penale comparato e internazionale. A Firenze tra le materie che lo studente può scegliere figurano Diritto penale com-parato, Giustizia costituzionale comparata, Sistemi giuridici comparati (in lingua inglese), Sistemi giuridici avanzato, Diritto privato europeo (non diritto privato comparato). A Torino compaiono Diritto costituzionale comparato, Diritto pubblico comparato, Diritto penale comparato, Forme di governo e giustizia costituzionale comparata, Diritto privato comparato sono opzionali.

9 A Trento nell’elenco dei corsi complementari si notano numerosi insegnamenti comparatistici: Diritto ecclesiastico comparato, Diritto amministrativo comparato e globale, Diritto comparato dei sistemi creditizi, Diritto comparato del lavoro, Diritto comparato della proprietà intellettuale, Diritto comparato delle religioni, Diritto penale comprato, Introduzione al diritto cinese, Introduzione al di-ritto russo, Procedura penale comparata ed europea, Comparative european contract law, Comparative constitutional law of groups and minorities, Comparative constitutional law, Comparative education law.


imposto, ma è consentita la scelta in ordine all’esame da sostenere 10. Assai più ridotto è lo spazio riservato all’insegnamento di materie comparati-

stiche nei corsi di Lingue e Letterature moderne, nonché di Scienze politiche. Tuttavia, se il numero di materie comparatistiche nei primi è davvero esiguo 11, nei secondi esso cresce parecchio, annoverando Diritto pubblico comparato e Diritto costituzionale italiano e comparato, talora Diritto privato comparato 12.

2. I programmi di insegnamento e i testi adottati

I programmi dei corsi di Sistemi, pur presentando tra loro alcuni scostamen-ti, tendenzialmente replicano la disarticolazione in due matrici: la prima incen-trata sul metodo della comparazione giuridica, la seconda sull’illustrazione di alcuni ordinamenti notevoli, perlopiù raggruppati in “famiglie”.

Dapprima sono presentate le nozioni e le teorie, i problemi di lingua, le fa-miglie di sistemi ed i raggruppamenti proposti, la diversità e l’uniformità nel diritto; la circolazione dei modelli e l’unificazione del diritto. Successivamente si ruota verso le grandi codificazioni civilistiche dell’area francese, tedesca non-ché italiana, il loro rispettivo contenuto, segnalandone i trapianti; sono spesso

10 Questo accade a Bologna e Milano Statale, ove lo studente del secondo anno è richiesto di inserire nel piano di studi una materia a scelta tra Diritto privato comparato e Diritto pubblico comparato; nell’ateneo bolognese è previsto anche Comparative constitutionalism. A Cagliari è disponibile l’opzione tra Grandi sistemi giuridici comparati e Diritto costituzionale italiano e com-parato. Oltre a questi corsi, ne sono previsti altri tre in ambito comparatistico: Comparati-ve contract law, Diritto privato comparato, Diritto pubblico comparato. Anche a Napoli al se-condo anno è obbligatoria la scelta tra Diritto privato comparato e Diritto pubblico comparato, cui si aggiunge quale esame opzionale per gli anni successivi Sistemi giuridici comparati.

11 Occorre, peraltro, ricordare che Maria Donata Panforti è incardinata Dipartimento Edu-cazione e Scienze Umane dell’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia.

12 Le sedi in cui figura il maggior numero di tali insegnamenti sono Roma, Firenze e Milano. Nel-la prima il corso di Scienze politiche indica Diritto costituzionale italiano e comparato, Diritto pub-blico comparato e Politica comparata; nella seconda, lo studente sostiene gli esami di Sistemi politici comparati, Sistemi sociali comparati e Diritto costituzionale comparato ed europeo; alla Statale di Milano, invece, si insegna Politica sociale comparata, Diritto pubblico comparato, Comparative poli-tical system e, quale esame obbligatorio in uno dei diversi curriculum a scelta dello studente, Diritto privato comparato delle persone e dei mercati. Anche l’Università di Bologna offre l’insegnamento (facoltativo) del Diritto costituzionale italiano e comparato agli studenti di Scienze politiche che scel-gano l’indirizzo “Comunicazione”, “Scienze dell’organizzazione” o “Relazioni internazionali”; lo stes-so insegnamento è, invece, previsto come obbligatorio presso l’Università di Torino.

A Genova, il dipartimento di Scienze politiche distingue il programma a seconda che si aderi-sca al curriculum “Scienze internazionali e diplomatiche”, nel quale figura il corso di Diritto costi-tuzionale comparato ed europeo, oppure a quello di “Scienze politiche e dell’Amministrazione”, ove è previsto pure l’insegnamento di Diritto pubblico comparato. Diversamente, il corso di lau-rea in Scienze politiche dell’Università di Cagliari e di Palermo non offrono insegnamenti di diritto comparato o, più in generale, di materie volte alla comparazione tra sistemi giuridici o politici.


fornite alcune nozioni di terminologia giuridica francese e tedesca. L’attenzio-ne è, quindi, puntata sulla formazione storica del sistema giuridico inglese e sulla sua attuale struttura, con particolare riguardo alle fonti del diritto, all’am-ministrazione della giustizia, alla professione forense, ad alcuni istituti priva-tistici; vengono poi analizzati i lineamenti generali del diritto degli Stati Uniti. Spesso sono, infine, considerati sistemi estranei alla tradizione di civil law e common law. Talora è fatto spazio all’analisi comparatistica di alcuni istituti pri-vatistici, quali il contratto e la proprietà, il diritto di famiglia e delle successio-ni, segnalando l’evoluzione subita da queste aree negli ultimi decenni sia nel diritto europeo continentale, sia nel diritto inglese ed in quello americano 13.

Non è infrequente trovare simili programmi assegnati al diritto privato comparato 14. Altrove a questa etichetta corrisponde un corso monografi-

13 Il programma del corso di Sistemi giuridici comparati di Vincenzo Zeno Zencovich è così descritto: il corso si propone di introdurre gli studenti alla conoscenza dei principali sistemi giuri-dici affermatisi nel mondo ed in particolare di quelli con i quali l’ordinamento italiano si trova maggiormente in contatto. All’approccio storico si affianca l’analisi delle principali ed attuali inter-sezioni fra ordinamenti, evidenziando similitudini, convergenza e concorrenza fra modelli. Quello di Elvira Autorino si apre in questi termini: «L’insegnamento dei sistemi giuridici comparati svolge una duplice funzione. Da un lato, si occupa di fornire le basi della conoscenza degli elementi ca-ratterizzanti i singoli ordinamenti raggruppati in sistemi o famiglie giuridiche: si propone, cioè, lo studio della c.d. sistemologia giuridica comparata, attraverso l’analisi delle nozioni e degli istituti fondamentali ... Dall’altro individua, altresì, le direttrici essenziali attraverso le quali è possibile determinare il ravvicinamento o la contrapposizione tra i differenti ordinamenti e sistemi giuridici, questi ultimi intesi in senso ampio e con particolare riguardo alla eventuale contrapposizione fra la tradizione giuridica occidentale e le altre diversificate tradizioni ... L’orientamento del corso si proietta tanto verso temi di teoria generale, al fine di rendere lo studente consapevole della varia-bilità e relatività dei concetti o categorie giuridiche, quanto verso l’analisi comparativa di specifici istituti, in particolare nell’ambito del diritto privato comparato e comunitario ...».

14 Nel corso di Giurisprudenza della Bocconi il diritto privato comparato è insegnato da At-tilio Guarneri che propone un’analisi dei principali sistemi giuridici del mondo contemporaneo (con particolare attenzione per le famiglie di civil law e di common law), accennando alla for-mazione storica dei singoli sistemi, alla struttura del diritto e al complesso delle fonti del diritto, nonché ai metodi di interpretazione. Inoltre, Una parte del corso è destinata allo studio del c.d. “contratto alieno” e cioè a quella tipologia di contratti pensata e scritta sulla base dei modelli angloamericani e trapiantata e operante negli ordinamenti europeo-continentali. Scopo ulterio-re del corso è, infine, quello di consentire una migliore conoscenza del nostro sistema giuridico, utilizzando il metodo comparativo, con particolare riguardo al ruolo dei singoli formanti o com-ponenti, alla circolazione dei modelli, alla valorizzazione dei dati nascosti e, ove possibile, anche una migliore conoscenza delle regole che presiedono al funzionamento e all’evoluzione del di-ritto in generale e in particolare del diritto dell’impresa e del mercato. Nell’Università di Bolo-gna figura il corso di Diritto privato comparato tenuto da Paola Manes e Marina Timoteo con questo programma: Introduzione alla comparazione – La macrocomparazione: i grandi sistemi giuridici – Circolazione di modelli e trapianti giuridici – La microcomparazione – Introduzione agli istituti privatistici in chiave comparatistica – Il fatto illecito in diritto comparato – Il con-tratto in diritto comparato: nozione; fondamenti del vincolo contrattuale – inadempimento e re-sponsabilità – vizi della volontà – La tutela della proprietà industriale – Il contratto nel diritto uniforme: la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili. Caratteri siste-mologici degli ordinamenti di Common Law – La fiducia e il Trust – Autonomia negoziale in


co 15, cui se ne affianca uno di Sistemi giuridici comparati, contemplato co-me esame obbligatorio 16. In qualche sede vengono offerti corsi di diritto com-merciale comparato 17.

La somiglianza dei programmi dei corsi di Sistemi è inevitabilmente riflessa dai libri. I testi più diffusamente adottati si aprono con l’introduzione alla com-parazione ed ai suoi metodi, per proseguire poi con l’analisi degli ordinamenti notevoli, raggruppati in famiglie o tradizioni, illustrati in prospettiva storica, riservando attenzione alle fonti di produzione ed all’organizzazione giudizia-ria, dedicando qualche cenno al quadro privatistico e a singoli istituti civilistici segnalati come caratterizzanti 18.

La prima parte, od il primo volume, offre una introduzione alla compara-zione giuridica: illustra la natura del diritto comparato, soffermandosi sul rap-

Common Law. Quali libri di testo figurano V. VARANO-V. BARSOTTI, La tradizione giuridica oc-cidentale, vol. I, Testo e materiali per un confronto civil law common law, V ed., Torino, 2014, 110-192, 263-372, oppure F. GALGANO (a cura di), Atlante di diritto privato comparato, con la collaborazione di Franco Ferrari e Gianmaria Ajani, V ed., Bologna, 2011.

15 Il corso di Diritto privato comparato tenuto nell’Università di Torino da Michele Graziadei ha per oggetto il contratto in diritto comparato, con particolare riguardo agli sviluppi attuali in Europa; quale libro di testo è adottato B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rappor-ti contrattuali, Milano, 2008. Alla Sapienza di Roma quale obiettivo del corso Diritto privato com-parato, insegnato da Guido Alpa, è indicato l’insegnamento dei caratteri che gli istituti i cui si esprime l’agire dei privati si presenta negli ordinamenti contemporanei; in particolare, la compara-zione giuridica e unificazione del diritto, il modello inglese di proprietà, i lineamenti di diritto con-trattuale, la responsabilità civile, la successione nel diritto comparato e le società per azioni. Libri di testo: G. ALPA-M.J. BONELL-D. CORAPI-L. MOCCIA-V. ZENO-ZENCOVICH-A. ZOPPINI, Diritto privato comparato, III ed., Roma-Bari, 2008, oppure, G. ALPA, Corso di sistemi giuridici comparati, Torino, 1996, oppure, ALPA-DELFINO, Il contratto nel common law inglese, Padova, 2005.

16 Nell’Università di Torino libri di testo sono: A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici com-parati, Torino, 2008, oppure, G. AJANI, Sistemi giuridici comparati, Lezioni e materiali, Torino, 2013, oppure, G. AJANI-B. PASA, Diritto comparato, Torino, 2013. Anche alla Sapienza di Roma al privato comparato si affianca Il corso di Sistemi giuridici comparati, che si propone: a) di in-trodurre allo studio del diritto comparato attraverso la conoscenza dell’evoluzione e degli obiet-tivi della comparazione, nonché dei metodi e delle classificazioni generalmente utilizzati dalla stessa; b) di individuare gli aspetti che caratterizzano i principali sistemi giuridici occidentali di civil law e di common law mediante l’esame dell’evoluzione e dell’attuale configurazione delle fonti del diritto, della formazione del giurista, delle professioni legali e di alcuni istituti caratte-ristici; b) di comprendere e valutare le somiglianze e le differenze tra i diversi sistemi. Infine, anche solo attraverso cenni, il corso di propone di indicare agli studenti l’esistenza di diverse tradizio-ni giuridiche, che spesso sono venute in contatto con la tradizione giuridica occidentale.

17 Presso la sede milanese della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Cattolica ne è titola-re Vincenzo Cariello, che quale testo base adotta R. KRAAKMAN-I. ARMOUR-P. DAVIES-B. HANS-MANN-G. HERTIG-K.J. HOPT-H. HANDA-E. ROCK, Diritto societario comparato, Bologna, 2006, ed. it. a cura di L. Enriques.

18 Questa l’impostazione di: A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, in R. Sacco (di-retto da), Tratt. dir. comp., Torino, III ed., 2008; K. ZWEIGERT-H. KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, ed. it. a cura di Adolfo Di Majo e Antonio Gambaro, vol. II, III ed., Milano, 2011; V. VARANO-V. BARSOTTI, op. cit.; A. GUARNERI, Lineamenti di diritto comparato, VI ed., Padova, 2014.


porto tra questo e le altre branche del sapere giuridico, in particolare eviden-ziandone la differenza con lo studio del diritto straniero e sottolineandone l’im-portanza nell’ottica dell’armonizzazione del diritto; diffusa attenzione è riser-vata alla classificazione in famiglie. Di regola difetta alcuna parte specifica re-lativa ai singoli istituti di diritto privato, i quali ricevono accenni nell’ambito delle trattazioni dei codici (in specie Code Civil e BGB) o degli elementi carat-terizzanti il diritto privato (specie inglese), o ancora dell’incidenza della Costi-tuzione (prospettiva ricorrente per gli USA).

Alcune opere contemplano un secondo volume, oppure una seconda parte, il cui contenuto varia. Ora sono incorporate trattazioni micro comparatistiche, di singoli istituti di diritto privato 19. Ora sono approfonditi temi attinenti le fonti, per confrontare civil law e common law attraverso l’approfondimento di temi quali i generali modelli di giustizia costituzionale, l’interpretazione della legge, l’organizzazione giudiziaria, il precedente, lo stile delle sentenze e l’ac-cesso alla giustizia 20. Ora, infine, la sensibilità dell’autore induce ad incorpora-re temi tradizionalmente assegnati al diritto commerciale 21. Alcuni volumi sono corredati di “appendici”, ossia materiali utili ai fini didattici, proposti anche in lingua originale 22.

3. La pluralità delle scelte didattiche

Sono rimaste scolpite le parole di Rodolfo Sacco secondo cui quando nelle Università non ci si limiterà più ad offrire agli studenti un aggiornamento legi-slativo e giurisprudenziale, ma si contribuirà ad arricchire e plasmare le menti di coloro che si affacciano al diritto, allora verrà meno la dicotomia diritto in-terno-diritto comparato per far spazio all’idea di un insegnamento del diritto in generale, il cui approccio deve essere problematico e comparatistico, con ri-ferimenti ai singoli diritti stranieri 23. Al momento l’auspicio è rimasto tale, ma non è stato sepolto, piuttosto continua a interpellare il corpo docente (e quel-lo ministeriale).

a) La proposta di impostare l’insegnamento del diritto su base comparati-stica, intesa quale versione della teoria generale, affidando poi a giuristi pratici la docenza di corsi di settore con taglio schiettamente applicativo, meriterebbe

19 K. ZWEIGERT-H. KÖTZ, op. cit., dove sono trattati il contratto, l’arricchimento senza cau-sa e il fatto illecito.

20 V. VARANO-V. BARSOTTI, op. cit., 294 ss. 21 G.B. PORTALE, Lezioni di Diritto privato comparato, II ed., Torino, 2007, 261 ss. 22 V. VARANO-V. BARSOTTI, op. cit., 45, 212, 378, 490, 556. 23 R. SACCO, Che cos’è il diritto comparato, cit., 293.


davvero attuazione. Agli studenti sarebbero finalmente somministrati concetti e linee guida in grado di orientarli rispetto a fonti incardinate in diversi ordi-namenti, oppure frutto di sintesi – quali le direttive comunitarie –, al contem-po predisponendoli a districarsi tra le strettoie applicative.

Tra i dividendi ipotizzabili, è poi figurabile il recupero dello sbilancio e-ventualmente indotto dall’attrazione di qualche collega teorico verso la filoso-fia piuttosto che il diritto.

b) Il suggerimento – avanzato da tempo da voci illustri– di considerare le esperienze storiche non quali antecedenti, ma come modelli concorrenti con quelli contemporanei, merita accoglienza; nondimeno la sua applicazione spesso si è risolta in una invasione di campo di altre materie, si è tradotta talora nella replica di cornici già tratteggiate in altri corsi.

Peraltro, nelle sedi in cui gli storici non intendono occuparsi degli istituti privatistici, il comparatista avrebbero attitudine a colmare questa lacuna, ripren-dendo le fila degli insegnamenti romanistici, comunque avvantaggiandosi delle illustrazioni delle premesse culturali e sociali proposte dai medievisti, dai do-centi di diritto moderno e di storia delle codificazioni.

c) Il monito a non appiattire il corso di comparato sull’informazione circa le fonti straniere è ormai moneta corrente, quindi pressoché incontroversa, poi-ché riposa sulla differenza tra la comparazione e lo studio del diritto straniero. Si tratta, però, di attuarla, sia arricchendo la gamma dei corsi di matrice com-paratistica, sia realizzando un migliore coordinamento con quelli tangenzial-mente intersecati da Sistemi; inoltre, occorre che i docenti trattengano le ri-spettive personali predilezioni, laddove esse non risultino confacenti alla coe-renza e articolazione dell’offerta formativa.

Il parallelismo con l’area privatistica viene in aiuto, appoggiando la scan-sione ormai sedimentata tra il programma di Privato e quello di Civile, corri-spondente al rapporto tra Sistemi e Privato comparato: i primi corsi sono con-notati da vocazione istituzionale, i secondi sono invece suscettibili di imposta-zioni settoriali o tematiche. La scelta di una singola area per illustrare agli stu-denti remigini l’intero diritto privato territoriale – sebbene sorretta da giustifi-cazioni serie – non pare aver dato buoni frutti ed infatti non ne consta la so-pravvivenza; similmente, la focalizzazione su un istituto in prospettiva compa-ratistica consente, bensì, di illuminare il contesto sia concettuale sia storico, ma è esposta al rischio di parzialità, che la lasciano preferire per il corso di Pri-vato comparato piuttosto che per quello di Sistemi.

4. Il coordinamento tra i corsi

In alcuni Atenei sono attualmente in fase di elaborazione progetti rivolti ad accentuare la vocazione transnazionale dei corsi di Giurisprudenza, nel cui am-


bito spesso è prevista la moltiplicazione delle materie di matrice internazionali-stica. Questa opzione, ovviamente privilegiata dai colleghi appartenenti al corri-spondente Settore scientifico-disciplinare, rischia di soffocare la comparazione che sia insegnata come teoria generale dei suoi scopi e metodi, poiché se asse-conda l’inclusione all’area filosofica, nella maggior parte delle sedi già affollata da specialisti. Per contro, altrove – basti pensare alla Germania – la didattica del diritto internazionale privato è affiancata a quella del comparato, impartita con riguardo al dato positivo, in considerazione della evidente complementarietà 24.

La rivendicazione di uno spazio dedicato alla comparazione ed anzi la sua espansione sembrano affidate ad altre vie. Certamente l’elaborazione di un di-ritto comparato in senso proprio, quale contenuto elettivo dei corsi di Sistemi, aggregando le competenze trasversali a pubblico e privato in grado di trattare temi cruciali, ma distanti tra loro, quali l’individuazione dei diritti ritenuti fon-damentali, l’indole e l’intensità della loro tutela, l’incidenza del fattore religio-so e politico 25. Ancora compete ai corsi di comparato l’illustrazione dei quadri istituzionali degli ordinamenti, accentuando l’autonomia della prospettiva ri-spetto al Costituzionale comparato, privilegiando lo sguardo interdisciplinare, attingendo alla storia, alla filosofia, alla sociologia, alla statistica e all’economia, ovviamente senza pretendere di impartire tutte le discipline – poiché si corre-rebbe il rischio di perdere la specificità-, bensì semplicemente attingendo dalle stesse. Come anticipato, si conviene con la proposta di consolidare l’attitudine della comparazione quale teoria generale delle fonti, nonché degli istituti pri-vatistici e pubblicistici. I fatti dimostrano, poi, come risultino ormai acquisiti all’area l’analisi delle regolamentazioni disposte trasversalmente attraverso pub-blico e privato (tra le tante, la proprietà immobiliare e l’ambiente), lo studio del lessico giuridico e la traduttologia, l’antropologia giuridica. Nei corsi di pri-vato comparato mantiene centralità la microcomparazione condotta sul campo, introducendo al reperimento e alla consultazione delle fonti (legislative, giuri-sprudenziali, dottrinali) attraverso le banche dati. Anche laddove non urga que-sta preoccupazione difensiva dello spazio della materia, la linea suggerita ri-mane un’opzione didattica, da confrontare con le altre, parimenti legittime e apprezzabili, almeno in astratto, quale – in particolare – la trattazione degli sco-pi e dei metodi della comparazione, che certamente è in grado di stimolare gli studenti, se prescelta da chi è competente e appassionato. Rimane, soltanto, da verificarne la funzionalità agli sbocchi occupazionali, che per i corsi di giu-risprudenza non sembrano agevoli, come emerge dalla recente indagine elabo-rata da Alma Laurea sul collocamento nel mondo del lavoro 26, che ha segnala-

24 L’abbinamento figura anche sul piano scientifico, come dimostra l’impostazione degli isti-tuti di ricerca, dal Max Plank di Amburgo all’istituto di Heidelberg.

25 Esiste in proposito la letteratura comunemente evocata e utilizzata nei Corsi di Sistemi giu-ridici comparati.

26 XVII Rapporto AlmaLaurea su profilo e condizione occupazionale dei laureati.


to un ridottissimo successo dei laureati in legge ed ha assegnato ai corsi di Giu-risprudenza una collocazione infima, inferiore persino a Lettere, nella gradua-toria generale.

Si rifluisce, allora, nell’antica questione circa l’impronta culturale oppure pro-fessionale dell’insegnamento accademico, alternativa che registra da tempo il tendenziale transito dalla prima alla seconda impostazione, indotto da pressio-ni di varia matrice, forse contenibili solo rilanciando soluzioni articolate circa il coinvolgimento della comparazione, in funzione dapprima di alfabetizzazio-ne rispetto agli strumenti di analisi del diritto straniero poi di approfondimen-to delle visioni giuridiche più ampie e delle tecniche analitiche maggiormente sofisticate. Questo anche al fine di evitare che la comparazione giuridica, cor-rendo in tante direzioni, lasci scoperto il proprio posto e altri proditoriamente lo occupino.

“Il diritto come discorso” a confronto con le trattazioni dei comparatisti 13

2. “Il diritto come discorso” a confronto con le trattazioni dei comparatisti *

1. In molti saggi raccolti in questo libro, il docente di Sistemi giuridici com-parati trova temi familiari e prospettive comuni, a fianco di altre divaricate; dalle une come dalle altre si raccolgono stimoli. Insomma, è qui offerta una riflessione che appare in sintonia con la mentalità e gli interessi del comparatista 1.

La sistemologia giuridica è etichetta estranea al linguaggio comune e di in-certa collocazione all’interno del lessico specialistico, nondimeno impiegata da parecchi comparatisti per indicare lo studio della fisionomia e delle vicende de-gli ordinamenti giuridici 2. La loro analisi in prospettiva comparatistica dedica ampio spazio alle fonti 3, tentandone il censimento ed indagandone il concreto atteggiarsi, l’effettivo peso rispettivamente rivestito.

Rispetto a tale prospettiva lo stesso titolo segnala la rilevanza del libro, che propone un certo tipo di inquadramento del diritto, appunto come discorso. La condivisione di interessi con la macro-comparazione emerge sin dal saggio di apertura, laddove si riflette sul ruolo dell’argomentazione nella produzione di diritto oggettivo, ma ritorna anche in molti altri.

2. Spiccata attenzione per la prospettiva storica emerge già nel primo capi-

tolo: “L’Argomentazione nel sistema delle fonti” (3 ss.).

* Testo dell’intervento alla presentazione del volume di Aurelio GENTILI “Il Diritto come discorso”, edito da Giuffrè, del 26 settembre 2014 all’Università di Genova, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1, 2015.

1 L’analisi del dialogo tra comparatisti e civilisti è tema senz’altro interessante per la storia della cultura giuridica italiana. Esso ha iniziato ad essere affrontato da M. GRAZIADEI, Diritto ci-vile e comparazione giuridica, inserito nel volume curato da P. PERLINGIERI-A. TARTAGLIA POL-CINI, Novecento giuridico: I civilisti, Napoli, 2013, 317 ss.

2 Tra i principali manuali si segnalano G. AJANI-B. PASA, Diritto comparato – Casi e materia-li, Torino, 2013; V. BARSOTTI-V. VARANO, La tradizione giuridica occidentale. Volume I. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, 2014; A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2009; A. GUARNERI, Lineamenti di diritto comparato, Padova, 2014; G.B. PORTALE, Introduzione ai sistemi giuridici comparati, estratto da Lezioni di Diritto privato comparato, Torino, 2011; K. ZWEIGERT-H. KOTZ, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Mi-lano, 1992.

3 Si segnala l’autorevole trattazione di G. PARODI, Le fonti del diritto. Linee evolutive, volu-me del Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2012.


Viene puntualmente richiamata la teoria giuridica del ’900 che «riflettendo sulla discrezionalità della giurisprudenza, ha riscoperto l’incidenza dell’argo-mentazione sull’interpretazione del diritto oggettivo», sicché «oggi è quasi un’ovvietà constatare il concorso determinante dell’argomentazione nella ap-plicazione delle regole legali» (p. 4). Si registra, tuttavia, la propensione a cir-coscrivere la funzione creativa della giurisprudenza allo «sviluppo evolutivo di regole e principi dello stato», escludendosi che l’argomentazione possa avere un ruolo «non già nell’interpretazione, ma nella produzione di quelle regole e principi dell’ordinamento giuridico dello stato». Pertanto «sembra consolida-ta la convinzione che l’argomentazione quanto alla decisione possa solo con-correre, e quanto alla produzione non possa neppure questo».

Le diverse fasi sono ripercorse qui come in altri capitoli (in maniera più dif-fusa in quello intitolato “Scienza giuridica e prassi forense”: p. 139 ss.), notan-do che «... lo storico sa che questa normalità ha soltanto due secoli. Prima del-l’epoca delle codificazioni infatti, in minor misura nel diritto consuetudinario, e in misura più ampia nel jus commune, sarebbe stato normale riscontrare quan-tomeno un concorso dell’argomentazione (non solo nell’interpretazione ed ap-plicazione ma anche) nella produzione di regulae juris ... soprattutto ... la recta ratio. Sicché è soltanto con l’affermarsi attraverso le codificazioni di un’ideo-logia giuspositivista e statualista che diviene ovvia l’esclusione dell’argomenta-zione dalla produzione normativa ...» (p. 5) 4.

Snodo cruciale è identificato nelle codificazioni che «sostituiscono ad un di-ritto fondato su argomenti un diritto basato su fondamenti: le norme positae».

2.1. Con l’interpretazione della legge si sono misurati giuristi di varia for-

mazione ed i comparatisti non si sono sottratti. Nella brillante trattazione di uno studioso della mia generazione 5 si ricor-

da il contributo specifico offerto dalla comparazione giuridica, conducendo a prendere atto della molteplicità delle fonti del diritto e delle regole proprie

4 «Quanto alla produzione, quell’esclusione è perseguita disciplinando le fonti. Dapprima timidamente: ancora nei codici austriaco e prussiano si riconosce un potere integrativo del giu-dice e il ricorso all’equità o al diritto naturale in funzione integrativa. Poi più nettamente; come mostra la cancellazione di un’analoga disposizione dell’art. 9 del Progetto Portalis del Code Ci-vil, e la sua assenza nel BGB e nel codice italiano» (p. 5) (in nota 5 richiama l’art. 1 c.c. svizzero che nei casi non previsti demanda al giudice di decidere secondo la regola che adotterebbe co-me legislatore). «Quanto alla giurisprudenza, disciplinando l’interpretazione, il positivismo sta-talista ha infatti disciplinato un metodo, il sillogismo giudiziario, nel quale il giudice si limita ad essere bouche de la loi ...» (p. 6). Si potrebbe richiamare anche l’art. 6, comma 1 del codice civile spagnolo («La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»).

5 M. BUSSANI, Appunti sull’interlocutore del giurista ed il problema dell’interpretazione, in M. BUSSANI (cur.), Diritto, Giustizia e Interpretazione, in G. VATTIMO-J. DERRIDA (a cura di), An-nuario Filosofico Europeo, Bari-Roma, 1998, 37 ss.


di ciascun ordinamento, ricordando che le regole di un sistema non possono essere fissate a priori, semplicemente trapiantando quelle che in un altro si-stema costituiscono le fonti ufficiali del diritto (la costituzione, la legge, il precedente giurisprudenziale); inoltre, essa aiuta a capire in che misura le fonti di un sistema risultino adeguate allo stesso, quale sia la conoscenza che i giuristi hanno del proprio ordinamento, come il diritto sia effettivamente ap-plicato 6.

3. La comunanza di interessi di Aurelio Gentili con i comparatisti affiora,

ancora, nel terzo capitolo intitolato «La consuetudine nel diritto civile, dal-l’opinio juris all’electio juris» (p. 53 ss.).

Anche la consuetudine è tema classico dello studio degli ordinamenti giu-ridici in prospettiva comparatistica e nelle note di questo saggio non sorpren-de trovare citato Rodolfo Sacco, notoriamente annoverabile tra i padri nobili della disciplina che, sin dai primi anni ’70, ha studiato gli usi – in particolare quelli fondiari, relativi alla raccolta dei funghi e all’attraversamento dei terreni per sciare e compiere escursioni, cogliendoli quali deroghe alla gerarchia delle fonti 7. Sacco ha poi ripreso queste ricerche ripetutamente, anche legandole all’interesse verso l’antropologia giuridica 8.

Nel suo saggio, Aurelio Gentili ripercorre sinteticamente l’avvicendarsi sia della consuetudine, sia delle teorie relative, dal diritto romano a quello attuale, transitando per il periodo intermedio, proprio come è abituale presso le trat-tazioni dei gius-comparatisti, che molto terreno condividono con gli storici del diritto. È, infine, proposto l’inquadramento della consuetudine come diritto opzionale, in grado di assecondarne una conveniente sistemazione tra le fonti e – come sintetizza il simpatico motto di spirito finale – di fugare i fantasmi (che: “esistono solo per chi ci crede”).

4. Ancora familiari al comparatista sono le riflessioni contenute nel saggio

«A proposito di “La politica della legalità” di Claudio Luzzati» (p. 80 ss.), che si apre con la considerazione secondo cui «quel che per molti torici generali è ormai ovvio, per molti giuristi è ancora eretico», aggiungendo che «il cuore del-

6 Questione intramontabile è, dunque, quella dell’individuazione della prassi interpretativa propria dei soggetti (legislatore, dottrina, notai, avvocati, giudici) che partecipano al funzio-namento ed alla produzione delle regole giuridiche di un determinato ordinamento, non poten-dosi prescindere dal loro sensus communis.

7 R. SACCO, Il sistema delle fonti e il diritto di proprietà, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 435 ss.; ID., Il diritto non scritto, in G. ALPA-A. GUARNERI-P.G. MONATERI-G. PASCUZZI-R. SACCO, Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Il diritto non scritto e l’interpretazione, vol. II, To-rino, 1999, 42.

8 R. SACCO, Antropologia giuridica. Contributi ad una macrostoria del diritto, Bologna, 2007.


l’ortodossia è la cittadella del diritto civile, in cui miti e riti del diritto civile sono tuttora ufficialmente celebrati».

Contro le convinzioni qui stigmatizzate, tra cui quella che «ogni risposta sia nella legge, e per ogni domanda essa offra un’unica soluzione giusta», si batte ugualmente la comparazione giuridica. Nel dar conto delle “ragioni dell’orto-dossia dei civilisti”, Aurelio Gentili ricorda gli ideali positivistici depositati nelle codificazioni francese e tedesca, sottolineando che entrambe ebbero ad ogget-to proprio il diritto privato, il quale è così divenuto “la culla del positivismo”. La notazione è cruciale per i comparatisti, che per un verso guardano agli or-dinamenti nel prisma del diritto privato, per altro assumono atteggiamenti po-lemici proprio nei confronti del dogmatismo, che si onorano di contrastare.

Certamente la comunanza si arresta alla valenza antagonista, perché la rico-struzione proposta da Aurelio Gentili è originale e segue percorsi propri.

5. Il saggio “La sovranità nei sistemi giuridici aperti” (p. 97 ss.) nel titolo

racchiude un’espressione impiegata in molti contributi comparatistici, che si pre-figgono di misurare la tendenziale chiusura od apertura degli ordinamenti, ri-spettivamente verso l’interno e l’esterno, riferendo la seconda all’atteggiamen-to, tra l’altro, verso il dato straniero.

La sottolineatura delle peculiarità del diritto privato, quale territorio in cui con maggiore difficoltà è penetrato il dominio della sovranità pubblica (p. 100), evoca la proclamata diffidenza nei confronti dei discorsi rivolti agli ordina-menti in maniera comprensiva, che indebitamente terrebbero celata l’inevita-bile segmentazione interna, tale da imporre considerazioni formulate con rife-rimento alle singole componenti. Il nocciolo di tale resistenza del diritto priva-to è tecnico, osserva Aurelio Gentili, precisando che «ciò che davvero lo di-fende è che il privato, senza neppure volerlo, mette a dura prova la chiusura del sistema. Perché la varietà delle sue attività lascia costantemente indietro la capacità del sistema di evolversi e difendere la propria ostinata completezza. E perché la varietà dei suoi coinvolgimenti all’interno o all’esterno dello Stato lascia continuamente indietro la capacità del sistema di chiudersi e di difende-re la propria esclusività» (p. 101). È qui fatto un accenno anche agli ordina-menti non statuali, tema pure acquisito all’orizzonte della comparazione.

Sono parimenti coltivate dai comparatisti le cinque aperture segnalate del diritto contemporaneo (giurisprudenziale, vivente, pluralista, internazionale, trans-nazionale). Merita segnalare che anche in questo saggio sono considerati più ordinamenti: essi sono, bensì, passati anziché contemporanei, tuttavia vengono osservati autonomamente e non sono assunti quali antecedenti di quello italia-no vigente.

Una differenza rispetto a molte pagine di comparatisti emerge piuttosto nella superiore attenzione dedicata alle interazioni tra diritto interno, internazionale e comunitario, insomma alle concretizzazioni delle premesse; poi nella mag-giore considerazione dei profili assiologici.


6. In “Diritto privato e cultura” (p. 129 ss.) viene sottoposta a critica l’ideo-logia olistica dei giuristi secondo cui: «è il tutto che giustifica le parti» e si in-vita a considerare la maggior quantità di variabili. La rinuncia all’aspirazione alla coerenza e completezza del sistema 9 dovrebbe consentire al giurista italia-no – in genere a quello europeo continentale – di operare agevolmente con il diritto anglo-americano che, mutuando l’impronta inglese, è ben poco ordina-to, e in generale con il diritto dell’era della globalizzazione. Ciò li aiuterebbe a confrontarsi con i common lawyers – quindi anche americani e delle altre giu-risdizioni –, i quali notoriamente non sono animati dal desiderio di sistematici-tà che caratterizza, invece, gli operatori di civil law 10.

Aurelio Gentili si è adoperato per dotare il giurista nostrano di strumenti che gli consentano di irrobustirsi. Quindi, pur apprezzando la sua modestia e il senso dell’umorismo, mi sento di smentirlo quando assume che la sua opera appartiene alla tipologia cui si addice il motto di spirito «con la quale o senza la quale tutto rimane tale e quale».

9 Da tempo formulato da filosofi del diritto (per tutti G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980) e comparatisti.

10 M. REIMANN, The American Advantage in Global Lawyering, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht – The Rabel Journal of Comparative and Internatio-nal Private Law, dicembre 2012, sostiene che i giuristi americani beneficino di alcuni vantaggi nell’interpretazione della legge in quanto la loro concezione di diritto si adatterebbe al mondo contemporaneo meglio di quello proprio dell’area di civil law. Il giurista americano che si im-batte nell’universo giuridico postclassico così poco organizzato non cerca un ordine sistematico, perché non ne sente il bisogno. Nell’ottica americana, infatti, le regole giuridiche sono talvolta determinative del risultato finale estrinsecato dall’enunciato normativo, talaltra sono mere guide per la decisone finale, altre volte ancora sono semplici argomenti usati per convincere. Un altro vantaggio derivante dall’approccio americano al diritto è la capacità di trovare soluzioni per problemi concreti: il diritto non è più mera applicazione di regole positive ai fatti, ma è gestione degli aspetti economici, sociali e politici attraverso un insieme di regole, processi e abilità per-sonali nell’argomentazione e persuasione. La preparazione dei giuristi europei sarebbe, in que-sto senso, scarsa a causa del loro approccio alla legge “chiuso”, tecnico e positivista: l’ampia co-noscenza di norme, la destrezza dottrinale e l’applicazione meticolosa delle regole giuridiche a-vrebbero scarsa utilità nell’applicazione del diritto. Al contrario, l’approccio “aperto”, pragma-tico e strumentale che caratterizza l’educazione dei giuristi americani li avvantaggia permetten-do loro di focalizzarsi non tanto sull’applicazione di norme astratte, ma sulla soluzione di pro-blemi concreti.

Il diritto comparato e la letteratura 19

3. Il diritto comparato e la letteratura *

1. La comparazione giuridica si occupa di misurare le distanze tra ordina-menti, confrontando le soluzioni che medesimi problemi ricevono in differenti ordinamenti, perciò ricercando le regole dietro le etichette; è, quindi, inevita-bile che porga attenzione verso la letteratura, dal momento che, come conside-rava già Piero Calamandrei 1, «dalla lettura di certe pagine di romanzi, nelle quali si descrivono con linguaggio profano i congegni della giustizia in azione, è assai spesso possibile trarre un’idea precisa, meglio che da una critica fatta in gergo tecnico e in stile cattedratico, del modo in cui la realtà reagisce sulle leg-gi e della loro inadeguatezza a raggiungere nella vita pratica gli scopi per i quali il legislatore crede di averle create».

Del resto, come negli stessi anni osservava Ferruccio Pergolesi 2, nella let-teratura il diritto può essere osservato sia dal versante della sociologia del diritto, sia da quello della filosofia del diritto, ed entrambi coincidono con interessi della comparazione, dal momento che il primo permette di conside-rare sia il diritto vivente, non codificato, sia il diritto positivo nelle sue prassi effettive, mentre il secondo è volto al rinvenimento del sentimento della giu-stizia e degli ideali etici. La valenza pedagogica risulta evidente ed è stata per tempo sottolineata da James Boyd White 3, il quale segnalava come l’accosta-mento diritto e letteratura possa fornire allo studente la consapevolezza della natura culturale del diritto. In proposito si ricorda volentieri una lettera, ci-tata dallo stesso Boyd White, del giudice della Corte Suprema Felix Frank-furter ad un giovane dodicenne con l’ambizione di diventare avvocato: «Mio caro Paul, nessuno può considerarsi un giurista veramente competente se non è un uomo di cultura».

Negli Stati Uniti il movimento di Diritto e Letteratura si era prefisso di su-perare il prevalente tecnicismo che risultava prevalere sulla scia degli insegna-

* Relazione presentata al seminario «Diritto e letteratura. Riflessioni a margine della presen-tazione del libro “Il diritto allo specchio della letteratura: materiali di lettura per giuristi e non” di Michele MARCHESIELLO e Roberto NEGRO (De Ferrari ed.)», organizzato a Genova presso la Biblioteca Berio il giorno 8 febbraio 2011.

1 Nel saggio Le lettere e il processo civile apparso nel 1924. 2 Il diritto nella letteratura, Modena, 1927; Diritto e giustizia nella letteratura moderna narra-

tiva e teatrale, 1949, riedito con aggiornamenti nel 1956. 3 The Legal Imagination. Studies in the Nature of the Legal Thought and Expression, When

Words Lose their Meaning del 1984 (recentemente uscita in traduzione italiana) e Hercules’ Bow del 1985.


menti metodologici di Langdell – ovvero il case-method –. Tale vocazione anti-formalista è connaturata alla comparazione, come in tanti hanno ricordato. Tra questi Antonio Gambaro 4, in base alla considerazione che «il giurista è anzi-tutto umanista, deve acquisire le tecniche necessarie per affrontare la comples-sità dell’essere umano e aggiungervi quel senso della giustizia che gli è proprio e che egli non produce da solo, ma deduce dalla scala dei valori segnata dal-l’ordinamento». Ancora Guido Alpa, secondo cui «il rapporto è biunivoco: i fenomeni giuridici sono esaminati mediante il quadro concettuale, le nozioni e i criteri di valutazione propri di un’altra scienza, e se ne possono meglio chia-rire ed intendere i processi fisiologici, gli effetti, i costi» 5.

2. In Italia lo studio delle connessioni tra diritto e letteratura ha sollecitato

la creazione di due associazioni di studiosi: l’ISLL – Italian Society for Law and Literature –, fondata nel giugno 2008 presso la Facoltà di Giurisprudenza di Bologna, nel cui ambito si segnala l’impegno profuso da Paola Mittica, non-ché da Realino Marra; l’AIDEL – Associazione Italiana di Diritto e Letteratu-ra, nata a Torino sempre nel 2008.

La comparazione giuridica è venuta ad affiancarsi alle discipline più inte-ressate agli elementi di prossimità tra la letteratura ed il diritto come la filoso-fia del diritto. Anche qui occorre riconoscere un ruolo pioniere agli studi di Rodolfo Sacco, in particolare con i suoi contributi sull’antropologia giuridica, poi trainante con l’ISAIDAT rivolta ad esplorare tutte le connessioni tra lin-gua e diritto. Associazione questa dove è particolarmente attiva Barbara Poz-zo, curatrice del volume Teaching Law Through the Looking Glass of Literatu-re 6 – in cui si legge un raffinato saggio di Michele Graziadei 7 –, la quale ha appena presentato la traduzione del libro “Quando le parole perdono il loro si-gnificato. Linguaggio, individuo, comunità” 8; ancora va segnalato il convegno da lei organizzato a Como nell’ottobre del 2006. Altro comparatista partico-larmente coinvolto è Felice Casucci, curatore della collana edita dalla ESI “Di-ritto e Letteratura”, dove figura pubblicato il volume “Diritto di parola”, ed è imminente l’uscita di “Il silenzio del diritto”. A seguito del successo riscosso dal seminario su “Il bagaglio culturale del giurista europeo”, organizzato a Te-

4 Tra l’altro, nel suo saggio “Il bagaglio culturale del giurista europeo: considerazioni genera-li”, pubblicato nel volume curato da Felice CASUCCI, “Il diritto privato dell’Unione europea. Te-mi e questioni” (2007), constata che «una cultura umanistica, prevalentemente letteraria», che aveva caratterizzato in passato la scienza giuridica, è «in fortissimo declino».

5 G. ALPA, Il metodo nel diritto civile, in Contratto e impresa, 2000, 357 e ss. 6 Teaching Law Through the Looking Glass of Literature, Bern, 2010. 7 Comparative (Law and) Literature. 8 Traduzione di R. Casertano, presentazione di B. Pozzo, nella Collana: “Giuristi Stranieri

di Oggi”, a cura di C.M. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2010.


lese Terme nel marzo 2006, Casucci ha favorito l’attivazione di un corso di “Diritto e Letteratura”, presso la Facoltà di Economia dell’Università sannita.

3. Questo filone di riflessioni 9 osserva che il docente di diritto privato com-

parato trova nella letteratura un valido supporto alla didattica in varie occa-sioni. Tra queste, l’introduzione alle radici del diritto inglese, che mette di fron-te alla «sfida che costantemente si incontra nel fornire agli studenti un mes-saggio efficace, al fine di far loro comprendere le differenze esistenti tra siste-mi giuridici e culture giuridiche». L’impiego della letteratura è particolarmen-te adatto ad introdurre gli studenti italiani al mondo di common law e alla mentalità dei giuristi che lo rappresentano; ad esempio, l’esistenza di due dif-ferenti giurisdizioni, quella delle Corti di Westminster e quella di Equity, i rap-porti tra le stesse, la disputa avvenuta ai tempi degli Stuart, fino alle grandi Ri-forme attuate nel XIX secolo con i Judicature Acts, sono tutti argomenti che vengono ampiamente illustrati da tutti i grandi manuali di diritto comparato. Le pagine di “Casa Desolata” (Bleak House) di Charles Dickens si rivelano particolarmente adatte ad illustrare la grande crisi del sistema giudiziario in-glese agli inizi del 1800, derivante in gran parte dalla compresenza delle due giurisdizioni 10.

9 B. POZZO, Law & Literature e Diritto comparato: a proposito dell’opera di James Boyd Whi-te, 2010, vol. 1, fasc. 1, art. 3, nelle parole di Charles Dickens: “Jarndyce contro Jarndyce si tra-scina da anni. Questo processo spauracchio è diventato, col tempo, così complicato che nessu-no sa più cosa significhi. Le parti interessate lo capiscono anche meno; ma è stato osservato che neppure due legali della Corte riescono a parlarne per cinque minuti senza trovarsi in completo disaccordo sulle premesse. Innumerevoli bambini sono nati nel corso della causa; innumerevoli giovani si sono sposati; innumerevoli vecchi sono morti; dozzine di persone si sono trovate stra-namente coinvolte nel processo Jarndyce contro Jarndyce, senza sapere come o perché; famiglie intere hanno, con quella causa, ereditato un odio leggendario. Il piccolo attore, o convenuto, al quale fu promesso un cavallo a dondolo, quando si fosse conclusa la causa Jarndyce contro Jarndyce, è cresciuto, è divenuto padrone di un cavallo vero e se ne è andato al galoppo all’altro mondo. Leggiadre pupille della Corte sono sfiorite diventando mamme e nonne; una lunga serie di Lord Cancellieri è apparsa e sparita; la legione dei certificati della causa si è trasformata in un insieme di semplici certificati di morte; forse non ci sono al mondo tre Jarndyce superstiti da quando il vecchio Tom Jarndyce si fece saltare disperato le cervella in un caffè di Chancery La-ne; ma la causa Jarndyce contro Jarndyce si trascina ancora davanti alla corte nella propria triste lungaggine, in eterno e senza speranza” (Charles DICKENS, Casa Desolata, Torino, 1995, tradu-zione di A. Negro, 10; Bleak House, Penguin Classics, London, 1985, 6).

10 B. POZZO, Law & Literature e Diritto comparato: a proposito dell’opera di James Boyd Whi-te, cit: «La descrizione che Dickens ci presenta della causa Jarndyce contro Jarndyce, più di qualsiasi spiegazione tecnica, è in grado di introdurre lo studente nella giusta atmosfera in cui si è consumata la crisi tra la giurisdizione di Common Law e quella di Equity, facendogli com-prendere quale fosse l’impatto che aveva – in concreto – sulla società e sulla vita delle persone». Con il racconto di Charles Dickens gli studenti sono in grado di comprendere la situazione del-le istituzioni giudiziarie inglesi nel XIX secolo e la crisi della loro credibilità in un modo meno astratto, perché diventano intimi dei personaggi ritratti e possono sentire l’impatto che il diritto


Quando si affronta la complessità di sistemi giuridici come l’India, la Cina, o qualsiasi sistema del continente africano, dove la norma è costituita da di-versi formanti, l’analisi richiede una conoscenza profonda dei valori che pos-sono essere svelati dalla letteratura che se ne è occupata 11.

Nella didattica giuridica in generale, ed in quella comparatistica in partico-

lare, agli strumenti tradizionali – manuali, trattati, monografie – risultano quindi complementari le opere letterarie accuratamente selezionate 12, come pure i film tratti dalle stesse. Inevitabile il riferimento ai legal thriller (Il socio, Il rap-

può avere sulla società e sulla cultura. In questa prospettiva è più attraverso il linguaggio della letteratura, che attraverso il linguaggio del diritto, che possiamo essere messi in grado di capire profondamente la considerazione che la società attribuisce ai giuristi e all’idea di giustizia … In altre parole, è il racconto che può permettere una migliore prospettiva critica di sistemi giuridi-ci che non appartengono alla Western Legal Tradition, in cui è lo stesso ruolo del diritto e della legge che possono essere intesi in modo differente. In quest’ottica la lettura di alcune novelle ci aiuta nella comprensione del legal process in cui certe istituzioni sono collocate, e che può essere alquanto diverso da quello conosciuto nelle democrazie occidentali».

11 Per l’India si segnala, ad esempio, la novella di V. SETH, A Suitable Boy, Harper Collins, UK, 1993; trad. it. Il ragazzo giusto, di L. Pernia, Milano, 2005, che illustra il tema delle riforme che portarono all’abolizione del sistema dello zamindari nell’India postindipendentista, su cui B. POZZO, A Suitable Boy and the Abolition of Feudalism in India, in Teaching Law Through the Looking Glass of Literature, cit. Inoltre B. SIDWA, Water, Milkweed Editions, U.S., trad. it. di V. GIACOBBO, Acqua, Milano, 2006, che narra la storia di una vedova bambina nell’India di Gandhi. Il racconto della Sidhwa tratta più in generale della tragica situazione delle vedove in India, no-nostante le riforme legislative introdotte dagli Inglesi, volte a incoraggiare il secondo matrimo-nio delle vedove in contrasto con le regole tradizionali indiane. Della stessa Autrice cfr. anche la novella Cracking India, Milkweed Editions, U.S., 1991, trad. it. di L. PUGLIESE, La spartizione del cuore, Milano, 2003. Per la Cina un racconto magistrale a questo proposito è La moglie di Wan va in tribunale, Roma-Napoli, 1992, traduzione del romanzo Wan jia su song di Chen Yuanbin, che narra la storia di Qiu Ju e delle sue esperienze attraverso le diverse fasi del giudi-zio. Il racconto è allo stesso tempo una esemplificazione della contrapposizione tra giustizia formale e giustizia tradizionale. Dal racconto è tratto il film di Zhang Yimou: “La storia di Qiu Ju”. Si pensi inoltre all’opera di Lu Xun, La vera storia di Ah Q, pubblicata in Italia da Demetra Firenze, 1994. Il racconto è un a satira amara e impietosa dei vizi dell’uomo comune nella Cina pre- e postrivoluzionaria del 1911/12. È la storia di un antieroe, vittima delle proprie illusioni di grandezza, che si conclude con la sua esecuzione di fronte a un’improvvisata giuria milita-re/rivoluzionaria, che pare poco più di una brutta copia del processo imperiale. Interessante ap-pare inoltre tutto il filone del legal thriller alla cinese, ed in particolare i casi del giudice Bao. Bao Zheng, realmente esistito, nato nel 999 d.C. e nominato magistrato dopo aver superato gli esami di distretto nel 1027 (din. Song, 960-1279); egli è divenuto il protagonista di racconti po-polari e novelle, queste ultime composte soprattutto durante la dinastia Ming (1368-1644) da autori rimasti sconosciuti. Si veda a questo proposito ANONIMO, I casi del giudice Bao, Roma, 83-86, trad. it. di G Bertuccioli, che si basa per la sua traduzione su FENG Buyi, 1985, Bao Gong An [“I casi del giudice Bao”], Beijing, Baowentang chubanshe. (B. POZZO, Law & Literature e Diritto comparato: a proposito dell’opera di James Boyd White, cit.).

12 Basti pensare al romanzo di F. DE ROBERTO, I Viceré, e soprattutto alla vasta opera di Honoré de Balzac, su cui si segnala G. REBUFFA, Il trionfo del codice civile nella testimonianza di Honoré de Balzac, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1992, I, 65.


porto Pellican), ma anche ad un novero più ampio, che volta a volta offre spunti di riflessione sul contesto giudiziario e le garanzie della difesa (L’angolo rosso; Insider), sul ruolo dell’avvocato (Il verdetto; Il Caso Wislow), rispetto al rilievo della giuria nel processo (L’avvocato del diavolo; La parola ai giurati; Dodici), alle forme di tutela e la loro connessione con l’organizzazione degli studi legali ed i danni punitivi (Erin Broncovich; A Civil Action; L’uomo della pioggia), alla pena di morte e agli errori giudiziari (Il miglio verde). Ancora, troviamo af-frontati temi etnici (East is east; Grosso grasso matrimonio greco), la diversa per-cezione sociale delle regole e soluzioni giuridiche (in Monna Lisa Smile, la dram-matizzazione della separazione; in Prima ti sposo poi ti rovino la prospettiva opposta), le minoranze ed in specie la posizione degli omosessuali (Gli occhiali d’oro; Viola di mare; Filadelfia; Milk), i doveri parentali (Tanguy), sino ad inve-stire puntuali regole giuridiche, quali quelle sulla chiamata ereditaria (Un’otti-ma annata).

Molti di questi film sono trasposizioni di libri, cosicché la fonte letteraria rimane centrale. Perciò il volume curato da Michele Marchesiello e Roberto Negro riesce utile strumento per la didattica giuridica in genere e giuridica in specie.

A. PERSONA FISICA

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Lo straniero, l’incontro con il diritto italiano e il ruolo delle professioni legali 27

A.1. CAPACITÀ

4. Lo straniero, l’incontro con il diritto italiano e il ruolo delle professioni legali *

SOMMARIO: 1. Insidie e trabocchetti nascosti nel linguaggio giuridico. – 2. L’incidenza dei fenomeni migratori. – 3. Intensificazione della contrattazione degli stranieri. – 4. L’ac-certamento della capacità negoziale. – 5. L’identificazione dello straniero. – 6. Forme di matrimonio ... – 6.1. ... di scioglimento. – 6.2. ... di affidamento. – 6.3. ... di regimi patrimoniali. – 7. Il controllo condotto sui documenti stranieri. – 8. La mediazione cul-turale nella contrattazione. – 9. L’apporto del notariato alla tutela dei diritti dello stra-niero.

1. Insidie e trabocchetti nascosti nel linguaggio giuridico

Quale significato può assumere la domanda “le piace il cavallo?” rivolta ad un interlocutore proveniente da una tradizione dove – a differenza da quella del parlante – la carne di cavallo è commestibile? Essa potrebbe evocare in lui non solo l’immagine dell’animale elegante, ma pure quella del filetto saporito.

La conversazione imbastita tra soggetti appartenenti a culture distanti, i quali non siano avvertiti circa le insidie racchiuse in questi “falsi amici”, ri-schia di trasformarsi in una commedia degli equivoci.

Si narra che qualche decennio addietro certi magnati arabi, soltanto dopo aver perfezionato ingenti investimenti immobiliari a Londra, abbiano sco-perto che buona parte dei loro nuovi possedimenti non sarebbe passata alle generazioni successive, trattandosi di “leasehold”, quindi titolarità a tempo, la cui scadenza varia nel caso concreto (e sembra che molte fossero assai ravvicinate).

La conclusione di accordi, la stipula di contratti, tra soggetti provenienti da tradizioni differenti impone una mediazione, culturale prima che giuridica, lad-

* In Riv. dir. priv., 2010, n. 3, 145-158. Testo dell’intervento presentato al convegno su “Di-ritto interculturale. Ordine democratico e prassi giuridiche” tenutosi il giorno 22 maggio 2009 a Genova, organizzato dall’associazione IDEDI («Intercultura, Democrazia, Diritto»), con il pa-trocinio della Facoltà di Giurisprudenza e del Consiglio notarile dei Distretti notarili riuniti di Genova e Chiavari.

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dove sono coinvolte le connessioni tra lingua e diritto 1. Si ripete spesso che occorre una mediazione tanto più profonda quanto mag-

giore è la distanza che separa i due contesti, ma ha fatto scalpore la notizia dif-fusa un decennio fa della vendita di un figlio rimasta impunita in Michigan, poiché in quello Stato difetterebbe una proibizione corrispondente.

2. L’incidenza dei fenomeni migratori

L’incontro con lo straniero si è intensificato con i fenomeni migratori, i quali conducono sul nostro territorio soggetti portatori di tradizioni cui sono legati e che pertanto vorrebbero conservare, al contempo usufruendo delle oppor-tunità offerte dal paese ospitante.

La migrazione è l’arena delle pretese. Le più sottolineate sono quelle cultu-rali e sociali, legate alla diversità di costumi: dall’abbigliamento (ormai para-digmatico il “chador”) alle pratiche rituali (infibulazione, escissione). Si tratta dei fenomeni la cui rilevazione conduce al cuore delle riflessioni sulla regola-mentazione della società multietnica, finalizzate appunto alla ricerca di regole di compatibilità tra le diverse culture. I casi più difficili presentano rilevanza penale: richieste di aborto selettivo delle femmine; mutilazioni genitali femmi-nili; pratiche di ratto a scopo economico; infanticidio; omicidio per causa di onore.

Altre tradizioni coinvolgono il terreno contrattuale per i riflessi sullo stato civile: si pensi alla poligamia ed al ripudio 2, per un verso, agli sviluppi che

1 R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992, 12 ss. sottolinea lo speciale si-gnificato di lingua e diritto: come gli individui di una stessa società non possono comprendersi se non parlano la stessa lingua, ugualmente una regola giuridica per disciplinare un rapporto deve avere lo stesso significato per tutte le parti.

2 Il giurista vi guarda sullo sfondo della evoluzione del diritto internazionale privato della famiglia in una società multiculturale dove si assiste a migrazione di gruppi etnici assolutamente legati alla loro cultura, ciò che influisce soprattutto nel diritto di famiglia rispetto al quale la re-ligione esercita un forte condizionamento. In alcuni paesi le minoranze etniche cercano di otte-nere una certa autonomia anche in riferimento al diritto di famiglia, come accade in Italia ove figurano parecchi matrimoni: civile, concordatario, cattolico, ebraico, secondo il rito della tavo-la valdese.

A questo fenomeno si affianca quello delle famiglie plurietniche (ed i cinefili pensano ad “East is east”, al “Grosso, grasso matrimonio greco”, a “La sposa turca”, ed altri ancora). Il di-ritto internazionale sarebbe ormai chiamato, piuttosto che a favorire l’integrazione delle mino-ranze etniche, a tutelare l’identità culturale delle persone, e di questa tendenza sarebbe espres-sione il favore verso il riconoscimento – sulla base dell’art. 8 CEDU – di un diritto della persona alla protezione di un suo stile di vita: l’ordinamento giuridico internazionale proteggerebbe la “continuità culturale della persona”. La protezione della persona metterebbe, quindi, in crisi quell’idea di un diritto di famiglia uniforme e universale che sembrava consolidarsi sulla base del principio dell’uguaglianza dei coniugi e della parità di trattamento del figlio nato in costanza


ampliano la libertà dell’individuo anche nell’ambito del diritto di famiglia, tra cui la rilevanza accordata alla convivenza di fatto 3 ed al matrimonio omoses-suale. Altro conflitto sorge rispetto alle forme di divorzio 4.

Il problema dell’accesso s’intreccia, dunque, con quello del quoziente di diritti riconosciuti (il transito dalla tolleranza all’inclusione) giacché – come si è a suo tempo notato a proposito della reciprocità 5 – poco senso avrebbe am-mettere un soggetto e poi non riconoscergli alcun diritto 6.

3. Intensificazione della contrattazione degli stranieri

La contrattazione degli stranieri è cresciuta esponenzialmente negli ultimi anni con l’intensificarsi dei flussi migratori e l’inserimento degli immigrati nel-la vita sociale italiana, tramite l’acquisto della casa e la contemporanea stipula-zione del mutuo, nonché con l’avvio di attività imprenditoriali.

L’acquisto dell’abitazione da parte di immigrati rappresentava nel 2004 il 12% del mercato. All’acquisto è frequentemente collegata la stipulazione del re-lativo mutuo: risulta che nel 2007 il mutuatario fosse straniero nel 10% dei mu-tui. Notevole anche la crescita dell’imprenditoria: oltre un terzo delle nuove im-prese ha un titolare extracomunitario, con un notevole incremento dell’impren-ditoria femminile, aumentata tra il 2006 e il 2007 del 73%, pesando a Milano per il 52,1% sull’imprenditoria femminile totale (il 7,9% in Italia).

Lo straniero incontra il notaio in occasione di acquisti immobiliari, costitu-zioni di società od acquisti di partecipazioni sociali, insomma in relazione al

di matrimonio e di quello nato fuori, della facilitazione del divorzio e della garanzia al coniuge economicamente più debole di un adeguato tenore di vita anche dopo lo scioglimento del ma-trimonio. Degno di rilettura il contributo di E. JAYME, Diritto di famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1993, 295.

3 Nel mondo occidentale è, invero, emergente l’atteggiamento liberale basato sui valori il-luministici, i cui sviluppi tuttavia contrastano con precetti religiosi di altri paesi, specie del dirit-to islamico, ove predomina il modello della famiglia patriarcale. Si registra allora una significati-va mutazione per cui contro lo sbarramento opposto in ambito europeo ai diritti islamici che violano precetti costituzionali si invocano i diritti dell’uomo e la libertà di religione, per difen-dere l’applicabilità del diritto personale, riscoprendo così il principio di nazionalità di cui oltre un secolo e mezzo fa fu paladino Pasquale Stanislao Mancini.

4 Ad esempio, quello consensuale del diritto dei paesi asiatici (Giappone, Tailandia), forte-mente influenzato dal confucianesimo.

5 Lo ricordano E. CALÒ, Il principio di reciprocità, Milano, 1994; F. TORIELLO, La condizio-ne giuridica dello straniero. Profili di diritto comparato e comunitario, Padova, 1997.

6 Come reagisce il diritto internazionale privato? Tra le tecniche suggerite dalla dottrina spicca quella di integrare la legge sostanziale richiamata con quella accantonata almeno come “fatto”. Sullo scenario internazionale si segnala, poi, la comparsa di nuove norme sostanziali di famiglia per la società multiculturale, quale una legge inglese sul matrimonio poligamico, e le conven-zioni bilaterali tra la Francia e l’Africa del nord.

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compimento di atti aventi contenuto patrimoniale per i quali viene verificata la capacità e rileva lo stato civile.

Rispetto agli strumenti negoziali il notaio non è solo consumatore di solu-zioni giuridiche, ma anche produttore, come quando presta il suo ministero nella stipulazione di contratti da parte dello straniero, in ordine alla scelta del-la legge applicabile ai suoi rapporti patrimoniali coniugali e alla sua successio-ne ereditaria, al ricevimento del suo testamento, alla formazione di atti dotati di vocazione a fungere da titolo esecutivo.

4. L’accertamento della capacità negoziale

In via pregiudiziale occorre, dunque, accertare l’attitudine dello straniero a contrattare nel nostro paese, operazione che un tempo tendeva ad esaurirsi nell’accertamento della c.d. reciprocità – introdotta nel codice del 1942 all’art. 16 preleggi c.c. –, l’antica regola per cui allo straniero è assicurata la stessa quota di diritti che nel suo paese è riconosciuta al cittadino italiano 7. In Italia il principio di reciprocità, sopravvissuto alla riforma del diritto internazionale privato, è stato tuttavia ridimensionato dal “Testo Unico sull’immigrazione e la condizione giuridica dello straniero” sia tramite il riconoscimento della pie-nezza della capacità allo straniero regolarmente soggiornante 8, sia garanten-dogli comunque il godimento dei diritti fondamentali, anche nell’assenza di quei presupposti 9.

Tale indagine si è, così, arricchita del confronto con le regole in tema di

7 Ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.p.r. n. 394/1999: «1. Ai fini dell’accertamento della condi-zione di reciprocità, nei casi previsti dal testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di seguito denominato: «testo uni-co», il Ministero degli affari esteri, a richiesta, comunica ai notai ed ai responsabili dei procedi-menti amministrativi che ammettono gli stranieri al godimento dei diritti in materia civile i dati relativi alle verifiche del godimento dei diritti in questione da parte dei cittadini italiani nei Pae-si d’origine dei suddetti stranieri». Sono provvidenziali le informazioni raccolte sul sito web no-tarile (RUN), nonché le schede offerte da G. PETRELLI, Formulario notarile commentato, vol. III, tomi 2 e 3, Milano, 2003.

8 Occorre integrare la norma con la disciplina di attuazione, contenuta nel d.p.r. 31 agosto 1999, n. 394 (modificato dal d.p.r. 18 ottobre 2004, n. 334, pubblicato sulla G.U. 10 febbraio 2005, n. 33, S.O. n. 17), in particolare l’art. 1, comma 2.

9 Come rispetto al diritto al risarcimento del danno da fatto illecito, secondo una convinzio-ne radicata anche presso la nostra giurisprudenza e ribadita da Cass. 7 maggio 2009, n. 10504 «l’art. 16 delle disposizioni sulla legge in generale (cc.dd. preleggi) sulla condizione di reciproci-tà è applicabile solo in relazione ai diritti non fondamentali della persona dal momento che i diritti fondamentali, come quelli alla vita, all’incolumità ed alla salute, siccome riconosciuti dalla Costituzione, non possono essere limitati da tale articolo, con la conseguenza che la relativa tu-tela deve essere assicurata, senza alcuna disparità di trattamento, a tutte le persone, indipenden-temente dalla cittadinanza (italiana, comunitaria ed extracomunitaria)».


immigrazione 10, le quali giocano ora ampliando ora riducendo – nei fatti 11 – la capacità dello straniero: per un verso, in ragione della nota disciplina – conte-nuta nel Testo unico sull’immigrazione 12 – che ammette lo straniero regolar-mente soggiornante 13 a godere di tutti i diritti civili; per l’altro, poiché in di-fetto del permesso di soggiorno – laddove necessario – è precluso l’accesso al-la contrattazione immobiliare 14.

In questa fase si viene a contatto con le regole sull’immigrazione, le ricadu-te burocratiche delle politiche dei governi 15 –, di cui occorre verificare il ri-

10 Si segnala il volume di E. CALÒ, La nuova disciplina della condizione dello straniero, Qua-derno di Notariato, Milano, 2000.

11 Invero la norma riprodotta infra alla nota (13) configura un reato, piuttosto che sottrarre la capacità di negoziare, ma l’esito operativo (prescindendo dal terreno strettamente civilistico) non è molto distante. Al riguardo occorre segnalare il ridimensionamento della portata della norma operato da Cass. pen. 7 maggio 2009, n. 19171 la quale ha escluso integri il reato in que-stione la locazione di un immobile ad un extracomunitario senza permesso di soggiorno se il canone richiesto è equo, mancando l’ingiusto profitto.

12 Art. 2, commi 1 e 2, d.lgs. 25 luglio 1988, n. 286: «I). Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. II) Lo straniero regolarmente sog-giornante nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italia-no, salvo che le convenzioni internazionali in vigore per l’Italia e il presente testo unico dispon-gano diversamente. Nei casi in cui il presente testo unico o le convenzioni internazionali preve-dano la condizione di reciprocità, essa è accertata secondo i criteri e le modalità previste dal regolamento di attuazione».

13 Dalla disciplina di attuazione, in particolare art. 1, comma 2, d.p.r. n. 394/1999 che deli-mita la nozione correlandola alla finalità per la quale il soggiorno è stato consentito: «2. L’accer-tamento di cui al comma 1, non è richiesto per i cittadini stranieri titolari della carta di soggior-no di cui all’articolo 9 del testo unico, nonché per i cittadini stranieri titolari di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato o di lavoro autonomo, per l’esercizio di un’impresa individuale, per motivi di famiglia, per motivi umanitari e per motivi di studio, e per i relativi familiari in regola con il soggiorno».

14 Art. 12, comma 5-bis, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, introdotto dal d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con legge 24 luglio 2008, n. 125: «5-bis. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque cede a titolo oneroso un immobile di cui abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La condanna con provvedimento irrevocabile comporta la confisca dell’immo-bile, salvo che appartenga a persona estranea al reato. Si osservano, in quanto applicabili, le di-sposizioni vigenti in materia di gestione e destinazione dei beni confiscati. Le somme di denaro ricavate dalla vendita, ove disposta, dei beni confiscati sono destinate al potenziamento delle at-tività di prevenzione e repressione dei reati in tema di immigrazione clandestina».

15 Le elaborazioni compiute in seno ai “migration studies” hanno preso ad occuparsi dei flussi migratori dagli inferni e dai purgatori del mondo – si intende in senso economico – verso il paradiso. Il diritto aspira ad operare una selezione all’interno dell’elevato numero di quanti avanzano pretese: questione incandescente verso cui il diritto si affacciava cauto. Il primo pro-blema che deve affrontare è quello dell’ammissione nella Terra Promessa che evoca lo spettro del razzismo e chiama in gioco la cultura dell’imparzialità; poi, mostra come al mutare delle condizioni sociali non mutino le tecniche utilizzate per controllare i confini; ancora, rende evi-

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spetto, misurandosi con lo iato tra la nettezza della prescrizione legislativa e la vischiosità della macchina burocratica, che ha generato regole di compromes-so, come a proposito della ultrattività del permesso scaduto nelle more del suo rinnovo 16.

Le difficoltà che un tempo si concentravano nell’accertamento della reci-procità e poi nella sua spiegazione allo straniero, oggi si distribuiscono sul ter-reno dei permessi di soggiorno, occorrendo accertarne non soltanto la sussi-stenza, ma pure la tipologia 17. Il professionista si trova, così, a confrontarsi con problemi che trascendono non solo la dimensione statale, ma pure quella comunitaria 18, dovendosi dare carico di comunicarne i condizionamenti ri-

dente che la cifra delle risposte istituzionali è il principio della piena sovranità dello Stato, che ha condotto a considerare l’ingresso come un privilegio: con l’ulteriore conseguenza, da tempo denunciata, dell’ampliarsi della discrezionalità della Pubblica Amministrazione. Ciò che è stig-matizzato come il riflesso di una concezione dello Stato difficilmente armonizzabile con il nuo-vo ordine mondiale: U. MATTEI, Ai confini della terra promessa. Immigrazione, povertà, razzismo ed i limiti del diritto, in Foro it., 1992, V, 458.

16 Direttiva Ministero dell’Interno 20 febbraio 2007. In tema si segnala altresì Cass. 25 gen-naio 2007, n. 1649, secondo la quale non può essere espulso l’immigrato senza permesso di sog-giorno che abbia chiesto di essere messo in regola, se la procedura non si sia conclusa.

17 Occorre invero accertare la finalità per la quale il soggiorno è stato consentito, così come indicato alla nota 12.

18 La legittimazione dell’Unione in materia di migrazione riposa nella “comunitarizzazione” di alcune materie di “affari interni”: l’art. 63, § 3 del trattato CE (introdotto dal Trattato di Am-sterdam del 1997) affida al Consiglio la competenza ad adottare «misure in materia di politica dell’immigrazione» precisamente in ordine alle «condizioni di ingresso e soggiorno e norme sul-le procedure per il rilascio da parte degli Stati membri di visti a lungo termine e di permessi di soggiorno». La politica comunitaria viene fatta risalire al Consiglio di Tampere del 1997. L’Unio-ne si occupa, invero, dell’immigrazione ed una prospettiva d’insieme è offerta dal Libro Verde che proprio la Commissione europea ha adottato sull’«approccio dell’Unione europea alla ge-stione della migrazione economica» al fine di avviare un dibattito con i soggetti interessati e poi coinvolgere le parti sociali. Pur riconoscendo che le decisioni relative al numero dei migranti in cerca di occupazione da ammettere sono di competenza degli Stati membri, si osserva – per un verso – che le decisioni dell’uno incidono anche sugli altri e – per altro verso – che l’Unione europea è soggetta ad obblighi internazionali nei confronti di alcune categorie di migranti per motivi economici. Di qui l’esigenza di convenire a livello di Unione criteri armonizzanti per l’ammissione di migranti per motivi economici. Il libro Verde conclude considerando che «l’am-missione dei migranti per motivi economici sia la pietra miliare della politica in materia di im-migrazione e che sia pertanto necessario affrontarla a livello europeo nel quadro di una progres-siva evoluzione di una coerente politica comunitaria dell’immigrazione». È enunciata la preoc-cupazione che i lavoratori migranti ottengano la garanzia di uno status giuridico certo indipen-dentemente dalla stabilità della loro occupazione: in particolare si sottolinea che «ai lavoratori di paesi terzi va garantito lo stesso trattamento riservato ai cittadini dell’Unione, soprattutto in relazione a determinati diritti fondamentali economici e sociali, prima di ottenere lo status di residente di lungo periodo». Invero si ricorda come la normativa comunitaria preveda già una serie di diritti, garantiti dalla direttiva del 2003, sui soggiorni di lungo periodo, dal regolamento del 2003 che estende ai cittadini di paesi terzi le disposizioni del regolamento sul coordinamen-to dei regimi di sicurezza sociale, dalle due direttive contro le discriminazioni.

Ancora, merita un cenno la direttiva del 2003 sul ricongiungimento familiare, che si prefig-


spetto all’attività negoziale, in ragione dell’interferenza con la regolarità del soggiorno, a propria volta – s’è visto – presupposto della capacità giuridica e di agire 19. In questa fase, dunque, il notaio si trova ad illustrare le nostre rego-le allo straniero.

5. L’identificazione dello straniero

In ordine all’identificazione della persona, all’accertamento della capacità d’agire ed allo stato civile ci si deve confrontare con regole straniere, acco-standole a quelle interne, con cui devono coordinarsi.

Intanto per l’individuazione del nome, la cui composizione varia a seconda del paese 20, basti pensare all’oscillazione tra patronimico e matronimico e ad altri criteri ancora, tra i quali la perdita del cognome da parte della donna mari-tata. Certamente si ricava il nome dai documenti di identità, ma bisogna pur sempre trattarlo in maniera consapevole: si pensi alla eventuale variazione del cognome tra l’acquisto e la rivendita di un bene(come può capitare ad una si-gnora, per l’intervenuto matrimonio), laddove occorre acquisire certezza del-l’identità dell’alienante.

Anche la capacità di agire deve essere acclarata in concreto 21: la maggiore età varia, non essendo ovunque fissata al diciottesimo anno 22.

Rispetto all’accertamento dello stato civile si presenta l’aggravante che non sempre esso emerge dai documenti di identità, oppure lo straniero co-munica verbalmente l’intervento di variazioni – quale il divorzio –, per la cui prova produce documenti per la nostra mentalità inconsueti 23, spesso da in-

ge di garantirlo al coniuge ed ai figli minorenni per i cittadini di paesi terzi che risiedono legal-mente nel territorio di uno stato membro; inoltre prevede la facoltà dei singoli stati di autoriz-zare l’ingresso ed il soggiorno anche di altri parenti, familiari, partner. La riunificazione familia-re può essere rifiutata per ragioni di ordine pubblico o sanitarie e può essere subordinata alla disponibilità di un alloggio idoneo.

19 Il diritto all’unità familiare assurge, notoriamente, a diritto fondamentale della persona umana. Ciò riveste un significato particolare alla luce della collocazione – da parte del Trattato di Amsterdam – dell’immigrazione nel pilastro comunitario, da cui discende la sottoposizione degli atti al sindacato della Corte di Giustizia, ed alla luce della competenza della Corte di Lus-semburgo per i diritti umani, atteso che l’art. 8 della CEDU (Convenzione Europea sui diritti dell’uomo) sancisce il rispetto della vita privata e familiare. A fronte della soddisfazione per le incrementate prospettive di tutela di questo diritto, gli esperti del settore segnalano però anche il rischio di conflitti tra la Corte di Lussemburgo e quella di Strasburgo.

20 Si segnala E. CALÒ, Il nome nel diritto internazionale privato, in Riv. dir. priv., 2001, 221. 21 G. PETRELLI, Formulario notarile commentato, vol. III, tomo 1, Milano, 2003, 94 ss. 22 Sopravvivono talora ipotesi di potestà maritale, della cui compatibilità con l’ordinamento

italiano vi è però da dubitare. 23 Ad esempio una lettera di un legale.

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