PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 2007

CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA:

UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA Y ECONÓMICA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

2007

Contratos de Estabilidad Jurídica: Una aproximación Jurídica y Económica

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CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA:

UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA Y ECONÓMICA

JUAN CAMILO BERRÍO GARCÍA

FERNANDO AUGUSTO RAMÍREZ LAGUADO

HUGO ARMANDO RODRÍGUEZ VERA

Presentado para optar al título de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO

BOGOTÁ. D.C.

2007


3

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus

trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral

católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes

bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”


4

ÍNDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN 1 1. MARCO CONCEPTUAL 8 1.1. LA INVERSIÓN 8 1.1.1. Concepto 8 1.1.2. Criterios de Clasificación de la Inversión. 10 A. De Acuerdo a las Cuentas Nacionales: Inversión Fija, Inversión en Existencias, Inversión en Estructuras Residenciales. 10 B. De acuerdo a la Procedencia del Capital: Inversión Nacional, Inversión Extranjera. 11 C. De acuerdo al nivel de penetración de la Inversión extranjera: Inversión Directa, Inversión Indirecta, Inversión de Portafolio. 13 D. De acuerdo al Tipo de Actividad Económica de la Inversión Extranjera: Inversión Industrial, Inversión Comercial. 15 1.1.3. La inversión, el Crecimiento y el Desarrollo Económico. 16 1.1.4. Factores que Influencian la Inversión. 19 1.1.5. Aproximación a la Historia de la Inversión. 22 A. El Proceso de Integración Mundial. 22 B. La Inversión, Objetivo Esencial. 23 C. La Inversión en América Latina de Finales del Siglo XX 26


5

Pág. D. La Inversión en Colombia. 29 1.2. INESTABILIDAD COMO PROBLEMA PARA EL DESARROLLO DE LA INVERSIÓN. 41 1.2.1. La Expropiación. 42 1.2.2. La Complejidad Tributaria. 44 1.2.3. La Inestabilidad Jurídica. 44 1.2.4. Los Riesgos Políticos Extralegales. 45 1.2.5. La Inestabilidad Legal. 46 1.3. MECANISMOS PARA LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN 47 1.3.1. Tratados de Inversión Bilaterales 48 1.3.2. Contratos de Estabilidad Jurídica 49 1.3.3. Modelos para la Contratación Estatal. 50 2. ANÁLISIS JURÍDICO 53 2.1. Historia Legislativa de la Ley 963 de 2005 53 2.2. Análisis Jurídico de la Ley 963 de 2005 59 2.2.1. Definición del Contrato de Estabilidad Jurídica 60 2.2.2. Objeto y Finalidad del Contrato de Estabilidad Jurídica 62 A. Definición del Objeto y la Finalidad del Contrato de Estabilidad Jurídica. 62 B. Límites al Objeto en el Contrato de Estabilidad Jurídica. 65


6

Pág. 2.2.3. Partes del Contrato de Estabilidad Jurídica. 66 2.3. CARCTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA 68 2.4. PROCEDIMIENTO LEGAL PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA 76 2.5. CONTROVERSIAS CONSTITUIONALES RELEVANTES EN TORNO DE LA LEY 963 DE 2005 Y LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA 81 2.5.1. Sobre el Derecho a la Igualdad y el Llamado “Test de igualdad” 81 2.5.2. Autolimitación del Poder Legislativo 86 2.5.3. Reglamentación del Procedimiento para Acordar una Cláusula Compromisoria en los Contratos de Estabilidad Jurídica. 97 2.6. ANÁLISIS COMPARADO DE LAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS EN MATERIA DE CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA 100 2.6.1. Panamá 100 2.6.2. Perú 100 2.6.3. Chile 102 2.6.4. Venezuela 103 2.6.5. Ecuador 104 2.6.6. Colombia 104 3. ANÁLISIS ECONÓMICO 106 3.1. ECONOMÍA DE MERCADO Y EXTERNALIDADES 106


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Pág. 3.1.1. Externalidades Positivas. 112 3.1.2. Externalidades de la Inversión. 116 3.1.3. Análisis de los Incentivos (Costo-Beneficio) 128 3.1.4. Instrumentos Colaterales para que los Incentivos a la Inversión Surtan Plenos Efectos 131 3.2. INCERTIDUMBRE 137 3.2.1. Asimetría de la Información 137 3.2.2. Ley de Estabilidad Jurídica como Mecanismo para la Reducción del Riesgo. 141 4. PROBLEMAS JURÍDICO-ECONÓMICOS DE LA LEY DE ESTABILIDAD JURÍDICA 147 4.1. RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS 147 4.2. IMPLICACIONES DERIVADAS DE SER UN CONTRATO ESTATAL 149 4.3. LA CUANTÍA COMO DETERMINANTE PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD 151 CONCLUSIONES 155 BIBLIOGRAFÍA 159 ANEXOS 167 ANEXO I: Restricción a la IED en Colombia 2005 167


8

Pág. ANEXO II: Indicadores Principales de la IED. 168 ANEXO III: Indicadores Económicos y Sociales Claves. 172 ANEXO IV: Resultados de la IED en Colombia en comparación con los Países Andinos 1991-2004 173 ANEXO V: Cambios en los regimenes de inversión 1991-1999 174 ANEXO VI: Indicadores de Inversión Extranjera Directa y la Producción Internacional 1982-1999 175 ANEXO VII: El crecimiento de las ventas y el Producto Interno. 176


9

AGRADECIMIENTOS

Queremos dedicar este trabajo a nuestros padres por el apoyo recibido durante la carrera y a

lo largo de nuestra vida, a nuestros compañeros de esta aula mater por su entrañable

amistad y presencia incondicional.

De la misma manera, agradecemos al Doctor Fernando Castillo por su guía y constantes

consejos, a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana por el

conocimiento transmitido, a nuestro Decano Académico Rvdo. Padre Luis Fernando

Álvarez S.J. y en general, a quienes aquí no menciono pero que sin ellos este proyecto no

hubiera sido una realidad.


10

INTRODUCCIÓN

En Julio 8 de 2005 el Presidente de la República sancionó la ley 963 por medio de la cual

instauró el régimen de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. Dicha

norma de iniciativa Gubernamental tiene como móvil el aumento de la inversión extranjera

y nacional en el país para lograr su crecimiento y desarrollo económicos.

Son destinatarios de la norma en comento, los inversionistas nacionales o extranjeros, sean

personas naturales, personas jurídicas o consorcios, que realicen inversiones nuevas o de

refuerzo1 por un monto igual o superior a 150.000 UVT para el desarrollo de actividades

turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas

procesadoras de exportación, zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones,

construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica,

proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que aprueba el

Comité creado por la misma ley 963 de 20052.

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 963 de 2005. “Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Artículo 1. Contratos de Estabilidad Jurídica. “Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. (…)” 2 Dicho comité, según el artículo cuarto de la ley 963 de 2005, estará conformado por: i) El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado; ii) El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado; iii) El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado; iv) El director del Departamento Nacional de Planeación, o su delgado; y v) el Director de la Entidad Autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.


11

Bajo el amparo de esta norma los inversionistas podrán, con el lleno de los requisitos que la

misma ley contempla, celebrar contratos de estabilidad jurídica que les permitan acceder a

la garantía ofrecida por el Estado consistente en que, en el evento que las normas que se

han declarado como relevantes para la suscripción del contrato sean modificadas en forma

adversa, puedan seguir operando bajo el amparo de la normativa declarada en el contrato de

estabilidad jurídica.

Así se tiene que la estabilidad no se predica de toda la normatividad imperante en el Estado

colombiano al momento de la celebración del contrato, sino que se limita a las normas que

de manera expresa y taxativa hayan sido declaradas como relevantes. Para estos efectos, no

se puede declarar como relevante todo un cuerpo normativo; será necesario señalar

claramente los artículos, incisos, ordinales, numerales y parágrafos específicos que

incentivan al agente económico a realizar la inversión.

Los contratos de Estabilidad Jurídica, según el artículo sexto de la ley 963 de 2005,

empiezan a regir desde su firma y permanecerán vigentes durante el término pactado que no

podrá ser inferior a tres (3) años ni superior a veinte (20).

La ley de estabilidad jurídica señala ciertas materias que no podrán ser objeto de los

contratos que de ella se deriven, en el sentido de que sobre aquéllas no podrá pactarse su

estabilidad; tales materias, según el artículo 11 de la ley 963, son las relativas a: “el

régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones

forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos


12

indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los

servicios públicos”.

La ley de estabilidad jurídica prohijada por el Estado colombiano hace eco de las normas

que en igual sentido han sido adoptadas por diferentes países como Panamá, Chile y Perú,

entre otros, precedentes legislativos que han permitido hacer de la ley 963 un instrumento

jurídico que, con base en la experiencia de otros Estados, ha logrado una simbiosis de los

preceptos destacables de cada legislación en las cuales se basó.

El proceso de Globalización ha tenido, entre muchos efectos, dos que son de importancia

manifiesta en el análisis de la ley de estabilidad jurídica que convoca nuestra atención en la

hora actual. En primera instancia se tiene el proceso de apertura económica que han surtido

los Estados alrededor del globo, con el ánimo de facilitar el tráfico de bienes y servicios sin

mayores talanqueras que las naturales para lograr la armonía del sistema económico

mundial, en procura de la erradicación de la pobreza y el logro de los ideales planteados por

los Estados en múltiples conferencias internacionales. Dicha apertura económica ha dado

lugar a tornar la lente con que se mira la inversión extrajera, pasando del temor hacia el

beneplácito y confianza.

En segundo lugar, el fenómeno de la globalización ha dado paso a la integración de

políticas internacionales de forma consciente o inconsciente. Así, el hecho de que múltiples

Estados en vía de desarrollo hayan consagrado normas de estabilidad jurídica, es

consecuencia directa de la interrelación que opera entre ellos, de manera que frente a la


13

acción de uno de los agentes del sistema internacional, los demás tenderán a actuar en

respuesta a tal acción primigenia. De la misma manera, dado que dicho instrumento de

naturaleza jurídico-económica permite capturar mayor inversión extranjera, todos los

Estados se incentivan a prohijar normatividades similares, con consecuencias económicas

significativas.

Así las cosas, el presente trabajo pretende analizar jurídicamente el contrato de estabilidad

jurídica y las implicaciones legales y constitucionales que su aplicación tiene en el marco

de nuestro Estado Social de Derecho.Es claro, sin embargo, que la ley 963 de 2005

trasciende las fronteras de lo meramente jurídico para ubicarse en un plano económico que

merece especial análisis.

La apuesta que el Estado colombiano hace por la estabilidad jurídica como incentivo para

atraer inversión extranjera tiene fundamentos económicos claramente explicitables, entre

los que sobresale el reconocimiento de los efectos positivos que la inversión ejerce sobre la

economía de un Estado. Dicho reconocimiento hace alusión a las externalidades positivas

de la inversión, razón por la cual es pertinente dar una revisión a la teoría económica que

desde esta óptica permea la norma bajo análisis, con el fin último de determinar si los

instrumentos en ella consagrados permiten maximizar los efectos positivos derivados de la

inversión.

De otra parte, resulta adamantino que el fundamento de la ley radica en la certeza de los

órganos competentes para señalar los derroteros de la política económica respecto del


14

influjo que la estabilidad jurídica causa en la elección de los agentes económicos. La ley

963 parte del supuesto de que la estabilidad jurídica reduce el riesgo al que se ven

expuestos los inversores y, en tal medida, en una relación inversa y automática, se

estimulará la inversión a la vez que la economía nacional. Dicha elucubración merece un

análisis detallado, para poner de manifiesto de manera formal los alcances de la norma

jurídica bajo estudio.

No debe dejarse de lado que la estabilidad jurídica es un instrumento de política económica

para el fomento de la inversión; por tanto, el estudio de la norma no debe limitarse al medio

usado por el legislador, sino que debe proyectarse a los fines que se persiguen, siendo el

principal el crecimiento y desarrollo económicos de Colombia y, en tal medida, el presente

análisis debe establecer las relaciones de la inversión y el crecimiento económico para

poder determinar, en un escenario académico, si la ley alcanzará sus cometidos.

En aras, entonces, de desarrollar una investigación que desentrañe los aspectos jurídicos y

económicos relevantes de la Ley de Estabilidad Jurídica y que pueda dar cuenta del efecto

que potencialmente tendrá para el crecimiento y desarrollo económico del Estado

colombiano, el presente documento tendrá la siguiente estructura:

Preliminarmente se realizará una aproximación a la inversión, habida cuenta que la ley

objeto de estudio pretende erigirse en mecanismo institucional de consolidación y fomento

de esta importante fuente de crecimiento y desarrollo económico. En este orden de ideas, el

capítulo primero versará sobre el concepto de inversión, las clasificaciones más relevantes


15

de este concepto macroeconómico en función de los propósitos explicativos de este

documento y los determinantes de la misma. Este último punto, ostenta una importancia

cardinal dentro de la estructura del trabajo, toda vez que permite dar cuenta de los factores

que influencian la inversión y, consecuentemente, abre la puerta para el análisis de fondo

del problema al que responde la ley de estabilidad jurídica, esto es, la apuesta del estado por

la reducción de los riesgos económicos que afectan la inversión nacional y extranjera.

De otra parte, este capítulo presentará los mecanismos que generalmente se han empleado

para la protección y el fomento de la inversión, destacando los contratos de estabilidad

jurídica, respecto de los cuales se expondrán algunos de los problemas que doctrinalmente

se han acentuado respecto de su adopción dentro de la normatividad nacional.

Tras este marco conceptual que denota la importancia de los contratos de estabilidad

jurídica dentro de un Estado, con el fin de promover y consolidar la inversión nacional y

extranjera, directa e indirecta, los capítulos segundo y tercero desarrollarán el análisis

jurídico y económico de la ley.

Así, la Ley de Estabilidad Jurídica como objeto de estudio desde la perspectiva normativa

se analizará a la luz de la teoría general de los contratos para identificar la naturaleza de las

obligaciones que de ella surgen. De igual forma, dentro del marco de los pronunciamientos

que sobre el particular ha proferido la Corte Constitucional, se abordarán los problemas de

raigambre superior que permean la norma bajo estudio. Por su parte, y desde el ámbito

económico, se examinarán los contratos de estabilidad jurídica como generadores de


16

externalidades positivas y como reductores de riesgos, para lo cual se apelará a la literatura

económica que sobre la materia se ha expuesto.

Finalmente, en el capítulo cuarto del presente estudio se planteará una serie de problemas

jurídicos y económicos que surgen alrededor de la Ley de Estabilidad Jurídica, cuya

resolución supera los propósitos de este documento por cuanto sólo el devenir del tiempo y

la recurrencia de los inversores a los contratos de estabilidad jurídica que esta norma

contempla podrán dar cuenta de si las dificultades enunciadas tienen suficiente entidad para

nublar los fines perseguidos por el legislador o si, por el contrario, la institucionalidad

colombiana saldrá avante frente a los mismos y erigirá a estos contratos en resorte del

crecimiento y desarrollo de la economía nacional.


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1. MARCO CONCEPTUAL

1.1. LA INVERSIÓN

En la teoría macroeconómica, la inversión, conjuntamente con el consumo, el gasto público

y las exportaciones netas, se estudia como componente de la demanda agregada3, entendida

ésta como la cantidad de bienes y servicios que los consumidores quieren y pueden

adquirir, esto es, la demanda agregada comporta la disposición de adquisición acompañada

de capacidad de pago.

1.1.1. Concepto.

Dentro del contexto anterior, la inversión ha sido comprendida como el flujo de producción

de un periodo dado que se utiliza para mantener o aumentar el stock de capital de la

economía. Este capital abarca el empresarial, como maquinaria y edificios, el ambiental,

como el agua limpia y el suelo fértil, y el humano, como la educación y la experiencia

laboral de la fuerza de trabajo4.

Respecto de la inversión, OLIVIER BLANCHARD sostiene que “La inversión (I) a veces

se llama inversión fija para distinguirla de la inversión en existencias. La inversión es la

3 BLANCHARD, Olivier. Macroeconomía. Editorial Prentice Hall. Segunda Edición, 2004. “La relación de demanda agregada recoge la influencia del nivel de precios en la producción”. 4 LARRAIN F., Sachs, J., Macroeconomía en la economía global, Segunda edición, Pearson Education S.A., Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 437


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suma de la inversión no residencial, que es la compra de nuevas plantas o nuevas

máquinas (desde turbinas hasta ordenadores) por parte de las empresas, y la inversión

residencial, que es la compra de nuevas viviendas o apartamentos por parte de los

individuos”5. Es pertinente referir que la inversión a la que se hace alusión en este

documento comprende la compra de nuevos bienes de capital y no se extiende a la

adquisición de activos financieros. En caso de que se haga referencia a esta última clase de

inversión, se le determinará inversión financiera.

La inversión se encuentra determinada fundamentalmente por dos variables

macroeconómicas, cuales son, el ingreso (Y) y la tasa de interés (i). El ingreso de las firmas

está en función de las ventas netas, de tal suerte que el incremento en éstas puede aparejar

la necesidad de adquirir más bienes de capital para aumentar la producción y satisfacer la

demanda. Así, la relación entre la inversión y el ingreso es positiva. Por su parte, la relación

que existe entre la tasa de interés y la inversión es de orden inverso, en la medida en que los

tipos de interés elevados desincentivan a los productores a adquirir nuevos bienes de

capital.

La inversión es una variable significativa dentro del análisis económico, toda vez que

presenta una relación directa y recíproca con el nivel de producción. Así, la cantidad de

capital que hay en la economía determina el nivel de producción que puede obtenerse, y el

nivel de producción incide en el nivel de ahorro y de inversión y, por lo tanto, en el grado

de acumulación de capital. 5 BLANCHARD, Olivier, Op. Cit.


19

La importancia, entonces, de la inversión como objeto de estudio del presente documento y

como núcleo esencial de la Ley 963 de 2005, radica en que ésta comporta acumulación de

capital, a la vez que este último es centro de las teorías económicas de crecimiento, de tal

suerte que puede sostenerse que la inversión económica está directamente relacionada con

el crecimiento de la economía. Ahora bien, si comprendemos dentro del capital, no solo el

capital físico sino el capital humano, puede colegirse que la inversión se erige en

instrumento económico para el fomento del crecimiento y el desarrollo económico.

1.1.2. Criterios de Clasificación de la Inversión

A. De acuerdo a las Cuentas Nacionales: Inversión Fija, Inversión en Existencias, Inversión en Estructuras Residenciales. Según las cuentas nacionales, la inversión se puede dividir en tres clases: La inversión fija

de la empresa, la cual mide lo que éstas gastan en la planta y equipos; la inversión en

existencias, entendidas como los inventarios de materias primas, productos semiterminados

y bienes terminados que todavía no se han vendido al comprador final; y la inversión en

estructuras residenciales, que incluye lo que se gasta tanto en mantener la vivienda como en

producir viviendas nuevas.

En torno a esta clasificación se ha cuestionado si las compras de nuevos bienes de consumo

durables deberían considerarse como una forma de inversión, y el stock total de bienes

durables contarse como parte del stock de capital. A su vez, ha sido objeto de discusión si

el gasto público en carreteras y demás obras de infraestructura constituye otra forma de

inversión, habida cuenta que en Estados Unidos esto no opera así, sino que este gasto se


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asume como una categoría de consumo en las cuentas nacionales. Pasa lo mismo con el

gasto en educación y capacitación ya que típicamente se clasifica en cuentas nacionales

como consumo y no como inversión.6

B. De acuerdo a la Procedencia del Capital: Inversión nacional, Inversión Extranjera.

Para el propósito de este trabajo, se debe hacer la diferencia entre la inversión proveniente

de otros países que están interesados en producir en Colombia y la inversión nacional. La

decisión 291 del Acuerdo de Cartagena, en cuanto al inversionista, hace una clasificación

entre los nacionales y los de capital extranjero. La inversión nacional es aquel flujo de

producción representada en trabajo, capital y tecnología nacional que se realiza en un

periodo dado y se utiliza para mantener o aumentar el capital de la economía.

En la categoría de inversionista nacional, la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena incluye

el Estado, las personas naturales y las personas jurídicas definidas como nacionales por las

legislaciones de los países miembros del Acuerdo de Cartagena. También, las personas

naturales extranjeras con residencia ininterrumpida, no inferior a un año, en el territorio del

país receptor, que hayan renunciado a sus derechos de reexportar el capital y transferir

utilidades al exterior. Del mismo modo, y conforme la Decisión referida, se consideran

inversiones nacionales las realizadas por inversionistas subregionales, entendidos como los

6 Gary Becker, Premio Nobel y Profesor de Chicago, ha hecho un aporte brillante a la comprensión de los retornos económicos de diversos tipos de inversión en capital humano. Una de sus contribuciones fundamentales en el tema es su obra Human Capital, a Theoretical and Empirical Analisis with Special Reference to Education, University of Chicago Press, 1980. Sobre el particular también puede consultarse la siguiente obra: LARRAIN F., Sachs, Macroeconomía en la economía global, Segunda edición, Pearson Education S.A., Buenos Aires, Argentina, 2002.


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inversionistas nacionales de cualquier país miembro del Pacto Andino, distinto del país

receptor.

De otra parte, la inversión extranjera es definida como aquella en la cual personas naturales

o jurídicas no residente en Colombia, o personas extranjeras en territorio colombiano,

allegan a la economía recursos provenientes de capitales foráneos.7 Esta actividad es

necesaria, y a menudo frecuente, en los modelos de liberalización e internacionalización de

la economía y en consecuencia requiere que el país que lo implemente tenga un soporte

regulatorio estable para el cabal desarrollo de su perspectiva económica.

La constante evolución en la actividad socioeconómica internacional hace ineludible una

verdadera adecuación de los regímenes jurídicos que la regulan. En el caso particular de

Colombia, la economía se ha montado sobre las bases de un régimen social de mercado,

defendido en primer lugar por la Constitución Política de 1991, el cual se soporta sobre el

respeto de la propiedad privada, la concepción del mercado como un mecanismo de

asignación de recursos y el reconocimiento de la facultad de intervención y regulación del

Estado. Este modelo propende por el aumento de los volúmenes de los recursos y

contribuye a una más justa asignación de los mismos.

7 RUAN PERDOMO, Ana María, “ La inversión Extranjera en Colombia, Régimen Jurídico y análisis económico, Régimen colombiano”, Centro de Investigaciones Académicas, CIVILIZAR, Universidad Sergio Arboleda, 1997, p. 152


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C. De Acuerdo al Nivel de Penetración de la Inversión Extranjera: Inversión Directa, Inversión Indirecta, Inversión de Portafolio. La inversión extranjera puede clasificarse en función del grado de penetración en la

estructura de mercado. Así, se tiene de una parte la inversión extranjera directa8, en la que

una empresa decide invertir en el extranjero de manera independiente, desarrollando sus

propias instalaciones y sistemas o comprándolos de empresas existentes e integrándolos

como sus propias filiales9.

Según el OECD10, la Inversión Extranjera Directa incluye la transacción inicial entre las

empresas involucradas y todas las transacciones de capital subsecuentes efectuadas entre

éstas y todas las empresas afiliadas, al igual que la adquisición de acciones de economías

domésticas y de acciones por parte de una compañía en otra.

De acuerdo con la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena, la inversión directa está

constituida por aquellos aportes al capital de una empresa provenientes del exterior, de

propiedad de personas naturales o jurídicas. Es, entonces, una inversión conformada por los

aportes en moneda libremente convertible, o en bienes físicos o tangibles, tales como

8 “La inversión directa en los países de desarrollo es una de las alternativas posibles en la estrategia global de las empresas transnacionales. Pero sus motivaciones para invertir en estos países difieren de las que llevan a invertir en los países industrializados y en las naciones desarrolladas que transitan de una economía centralmente planificada a una de mercado. Además, esas motivaciones cambian a través del tiempo y son específicas para subgrupos de países en desarrollo”; MARTINEZ ORTIZ, ASTRID, Inversión extranjera directa y otras formas de financiamiento externo, Faculta de Ciencias Económicas, Universidad nacional de Colombia, Bogotá, 1996, p.12 9 SALDARRIAGA LOPERA, GUSTAVO, Derecho de la Distribución comercial, Artículo: La distribución como fenómeno económico, Biblioteca Millenio, Colección derecho económico y de los negocios, El navegante editores, Bogotá, 1995, p. 29; PARRA PARRA JOSE EURÍPIDES, Sociedades Extranjeras y Negocios internacionales, Ed. Gstavo Ibáñez, 2005, Bogotá, p.16-76 10 Organization for economic co-operation and development. (www.oecd.org)


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plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y

reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

Ahora bien, la inversión indirecta, según lo dispuesto por la Decisión 291, comprende todo

acto o contrato por medio de los cuales un inversionista realiza un aporte a una empresa sin

llegar a tener participación accionaria en todo o en parte de ella, siempre y cuando las

rentas que la inversión reporte para su propietario dependan de las utilidades generadas por

la empresa.

Al tenor de lo dispuesto por la Decisión arriba referenciada, las inversiones de portafolio,

son aquéllas efectuadas a través de un fondo de inversión de capital extranjero, destinadas a

la adquisición de acciones y otros valores negociables en Bolsas de Valores.

Finalmente, puede referirse lo que la doctrina ha entendido por inversión extranjera directa

e indirecta, apelando para tal efecto a las definiciones que ZHAN contempla al respecto: La

inversión extranjera es, por un lado, una inversión directa cuando dice que se trata de la

propiedad total, mayoritaria o minoritaria, de subsidiarias en el país donde se hace esta por

parte de una empresa, y por el otro, un inversión indirecta entendida como esa variedad de

acuerdos contractuales sin participación accionaria, tales como licencias, contratos de

administración y operaciones llave en mano (Este tipo de operaciones se refiere a la entrega

de la planta o la propiedad en la que se invirtió ya en funcionamiento).11

11 Zhan, James Xiaoning, “Transnationalization and outward investmet: The Case of Chinese Firms”, 1995.


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D. De Acuerdo al Tipo de Actividad Económica de la Inversión Extranjera: Inversión industrial, Inversión Comercial. La inversión extranjera es susceptible de otro tipo de clasificación. Así, será una inversión

comercial, en el evento en que se concrete con la creación de una oficina, por medio del

contrato de agencia que busca de manera permanente o transitoria desempeñar el rol de

agente de ventas, tomando pedidos, o asumiendo el papel de importadora o distribuidora;

por otro lado, será una inversión industrial, en caso que el empresario constituya una filial o

una sucursal de forma permanente, o generando un mercado en la economía y/o empresa

dentro del país receptor. En cualquiera de los dos eventos se pueden materializar mediante

la adquisición de empresas locales, una fusión internacional, o simplemente constituyendo

una filial más de la sociedad matriz.12

En todo caso, la inversión tiene como finalidad natural el desarrollo de una actividad

económica, bien sea comercial o industrial. Se adquieren intereses permanentes por lo

general guiados por el propósito egoísta del inversor de lograr unas utilidades, beneficios,

estímulos y good will en un periodo determinado; esto significa para el país receptor un

aumento en la recaudación impositiva, propiciando la transferencia de tecnología, de know

how, de valor agregado y ello se traducirá en la mejor calidad de productos que cumplirán

los cánones de la metrología a nivel internacional y una producción de calidad beneficiando

sin lugar a dudas al consumidor final13.

12 PARRA PARRA JOSE EURÍPIDES, Sociedades Extranjeras y Negocios internacionales, Ed. Gustavo Ibáñez, 2005, Bogotá, p.164-166 13 ibid, PARRA PARRA JOSE EURÍPIDES, p.167


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1.1.3. La inversión, el crecimiento y el desarrollo económico

La inversión tiene grandes efectos sobre la economía de un país ya que en términos

generales ésta puede llegar a influir sobre su crecimiento de tal forma que el acervo de

capital y la capacidad productiva de su economía pueden verse beneficiados con ella; la

inversión extranjera en particular puede contribuir a la generación de divisas y reducción de

desequilibrios externos, aspectos que han venido perdiendo importancia dada la mayor

inserción de los países en desarrollo en los mercados de capitales internacionales; en el

mismo sentido, la inversión repercute sobre la productividad al convertirse en un

mecanismo de transmisión de conocimiento y tecnología.14

Las consecuencias que tiene la inversión sobre el desarrollo económico de un país han sido

objeto de escasos pero esclarecedores estudios empíricos sobre las ventajas de la inversión,

en particular de la extranjera directa, evidenciando sin embargo que es necesario un

ambiente de favorabilidad para hacer efectivos todos estos beneficios. Hermes y Lensik

(2000), por ejemplo, dicen que el sistema financiero es esencial para lograr este tipo de

ambiente favorable para las inversiones.15 Así mismo, Shatz y Venables (2000) sostienen

que hay dos factores adicionales que optimizarían los beneficios de este fenómeno, al

evidenciar que la distancia entre el país de origen y el país receptor, así como el tamaño de

mercado de este último, son elementos sustanciales para la inversión. Shatz (2000) por su

14 Se dice que la difusión de la tecnología y el conocimiento contribuye a incrementar la eficiencia de la economía como un todo y se constituye en el vehículo más importante para que los países pobres superen el rezago tecnológico que los caracteriza y los mantiene en dicho estado Romer, P., “Idea Gaps and object Gaps in economic development en How do Nacional Policies affect Long_Run Grouth?” Conferencia del Banco Mundial 1993 15 SALAZAR N. Y STEINER R., Cómo atraer más inversión Extranjera en América Latina, en Propuestas para una Colombia Competitiva, p 170


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lado encuentra que existen otros elementos adicionales como la infraestructura y los

factores relacionados con la competitividad externa, en particular los acuerdos

internacionales de comercio, las facilidades portuarias, la existencia de procedimientos

aduaneros expeditos y regulaciones de comercio exterior claras y sencillas16.

En el caso particular colombiano Gaviria y Gutiérrez (1993) y A. Fatal (1998) han

desarrollado unos estudios sobre los efectos de la inversión en el desarrollo económico del

país y corroboran la existencia de una relación positiva entre la IED y el crecimiento del

producto interno per capita partiendo de la transferencia de conocimientos y tecnologías,

resaltando la importancia de la existencia de condiciones locales favorables, en particular

en cuanto al capital humano. Respecto de las exportaciones los autores establecen que

existe una variación positiva, a pesar de que los sectores manufactureros más orientados

hacia la exportación no sean los que más reciben IED.17

A la luz de estas consideraciones, puede colegirse que la adopción de políticas favorables

para la inversión nacional y extranjera, redunda en beneficios para el crecimiento y el

desarrollo económico. Así, la regulación de la inversión extranjera genera promoción del

ingreso de las inversiones en países en vía de desarrollo; la tasa de participación de

sociedades extranjeras en las empresas nacionales aumentó geométricamente hasta lograr

en 1960 porcentajes destacables en sectores significativos, y los procesos de concentración

16 SALAZAR N. Y STEINER R., Op. Cit., p 170 17 Ibíd., p. 170


27

vertical y horizontal se fortalecieron, a la par que el dualismo intersectorial corrió con la

misma suerte.18

En realidad, todo este proceso de internacionalización del comercio nacional, llevado de la

mano por unos preceptos jurídicos internacionales, ha tenido etapas dramáticas y

decaimientos inherentes a su naturaleza global que comportan, por vía de ilustración,

problemas tales como la igualdad entre el inversionista nacional frente al inversionista

extranjero, tanto en el país receptor como en el país exportador. No obstante, las normas

internacionales han salido adelante en este tipo de conflictos, con base en los principios

bases del comercio internacional como es la cláusula de la nación más favorecida y el trato

nacional, en la incorporación por referencia, el estándar mínimo internacional y las

garantías y pólizas en el derecho internacional.

Lo anterior se dirige a la protección legal a la inversión extranjera en donde se encuentra un

racimo de posibilidades para la protección y generación de encuentros equilibrados

mediante acuerdos internacionales, como son las garantías a los inversionistas por parte de

los Estados exportadores de capital y aquellos tratos particulares celebrados entre los

Estados receptores de inversión19

18 PARRA PARRA, José Eurípides, Op. Cit., p.165 19 RESTREPO URIBE ESTEBAN, La inversión extranjera en Colombia, artículo “ Mecanismos multilaterales de protección (MIGA, ICSID) y OPIC, Bogotá Universidad Sergio Arboleda, 1997, p.4; PARRA PARRA JOSE EURÍPIDES, Sociedades Extranjeras y Negocios internacionales, Ed. Gustavo Ibáñez, 2005, Bogotá, p.176


28

En el caso particular colombiano, puede sostenerse que el sistema jurídico normativo es de

carácter mixto, en donde se entrelazan el derecho público con el privado, el derecho

nacional con el internacional, circunstancia de la que se derivan los medios para gobernar

las relaciones complejas entre el inversionista foráneo, el Estado receptor y en ocasiones los

inversionistas nacionales20.

1.1.4. Factores que influencian la inversión.

Como se precisó preliminarmente, la inversión se encuentra económicamente determinada

por la tasa de interés y el ingreso. Existen, sin embargo, otras variables que también inciden

en la decisión de los agentes económicos en el sentido de realizar una inversión.

Puede sostenerse, en primer lugar, que las expectativas juegan un papel muy importante en

relación con la inversión, ya que ésta depende de la percepción que los agentes tengan

respecto de la productividad marginal futura del capital. Las decisiones de inversión están

llenas de incertidumbres que, en ocasiones, y en atención a la actitud del inversionista

frente al riesgo (adverso, amante o neutral), pueden constituir obstáculo para la efectiva

realización de la misma. Por tanto, en economías como la colombiana, en la que el modelo

de economía social de mercado permite la coexistencia de la libertad de los agentes con la

facultad de intervención del Estado, dependerá de los intereses del gobierno reducir este

margen de incertidumbre.

20 CORRAL Luis. Y ANZOLA Marcela, Inversión extranjera directa en Colombia 1990-1998, Planeación y Desarrollo, Vol. 29, no. 1, enero-marzo, 1998, p. 153


29

En este orden de ideas, puede sostenerse que, entre otros factores, la inversión depende de

la demanda futura que se tenga de los bienes, así como de las condiciones tecnológicas

inciertas que afecten el proceso productivo. Adicional a lo anterior, el problema de

incertidumbre se incrementa en las decisiones de inversión por cuanto en éstas no sólo se

requiere de la opinión sobre cómo estará la economía en el siguiente período, sino que se

hace necesaria una predicción acerca del devenir económico en un escenario temporal que

comprende varios períodos económicos.21

En segundo lugar, dentro de los determinantes de la inversión se encuentra el hecho de que

el gasto que se podría realizar en inversiones es más volátil comparado con el gasto en el

consumo, logrando dar forma al ciclo económico debido a las grandes fluctuaciones de

ésta, como lo afirmaba el propio Keynes en su “Teoría General”. Parte de la volatilidad de

la inversión puede radicar en los cambios de expectativas sobre el futuro, tales como los

modelos de la demanda por consumo, encuestas de opinión, cambios observados en la

tecnología y demanda, o pueden producirse simplemente porque los individuos

experimentan olas de optimismo o pesimismo sin algún buen motivo aparente. De hecho,

parte del éxito de la economía en los últimos años se debe al ambiente de optimismo que el

gobierno nacional ha impreso.

De otra parte, la inversión se encuentra influenciada por la política fiscal de los Estados, de

tal suerte que la carga impositiva y la posibilidad de acceso a subsidios tributarios,

21 Larrain F., Sachs, J., Macroeconomía en la economía global, Segunda edición, Pearson Education S.A., Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 447


30

constituyen eje esencial en la toma de decisiones. Al respecto, puede señalarse que a

mediados de los años sesenta, los autores Dale Jorgenson de la Universidad de Harvard y

Robert Hall de la universidad de Standfor escribieron un artículo llamado Tax Policy and

Investment Behavior, con el que se dio inicio al estudio de factores que puedan influir en la

inversión.22 Siguiendo esta línea, Lawrence Summers escribió la obra Taxation and

Corporate investment: a theory Approach, Brookings Papers on Economic Activity: (1,

1981). Ambos artículos convergen en afirmar que factores como los impuestos y los

subsidios son determinantes al momento de tomar decisiones óptimas frente a las

inversiones.

En este mismo sentido, Larrain F., Sachs, J., en su libro, Macroeconomía en la economía

global, expone que factores como los impuestos pueden influir en las decisiones sobre la

inversión, para lo cual cita un ejemplo en el que una empresa que tiene afectada sus

utilidades por un impuesto sobre éstas y ve que el beneficio marginal de un aumento será

menor, puede decidir variar el destino de la misma. Sostienen los autores, además, que

pueden ser incentivos para la inversión los beneficios tributarios, como créditos tributarios

sobre la inversión, programas de depreciación acelerada para efectos tributarios y la

posibilidad de deducir impuestos de los intereses pagados. Estas oportunidades de ahorrar

impuestos se representan como la proporción (s) del precio de compra del bien de

inversión. La tasa (s) incluye el ahorro por el crédito tributario a la inversión y las

reducciones del impuesto provenientes de la posibilidad de acelerar la depreciación y

22 EISNER R., Tax Policy and Investment Behavior: Further Comment, The American Economic Review Vol. 60, No. 4 (Sep., 1970), pp. 746-752, Stable URL: http://links.jstor.org/sici?sici=0002-282%28197009%2960%3A4%3C746%3ATPAIBF%3E2.0.CO%3B2-8


31

deducir intereses. Paralelamente a esto, los impuestos pueden estimular la inversión privada

indirectamente, siempre y cuando se destinen a financiar ciertos gastos públicos que

aumentan la productividad de la inversión.23

1.1.5. Aproximación a la Historia de la Inversión.

Con el ánimo de comprender mejor el impacto que la inversión tiene sobre el crecimiento

económico y la relevancia que en el curso del tiempo se le ha dado, a continuación se

realizará un estudio de lo que ha sido el devenir de la inversión a lo largo de estos últimos

años. Para tal efecto, se observó la evolución de este elemento de la política económica

nacional haciendo gran énfasis en el tratamiento que se le ha dado a la Inversión Extranjera

y logrando de esta forma, hacer un marco general de la inversión.

A. El proceso de integración mundial.

Los movimientos de integración y globalización alrededor del mundo iniciaron ya hace

mucho tiempo, poco después de la Segunda Guerra Mundial y, mediante un exponencial

incremento, empezó a tomar gran relevancia en el contexto político, económico y social.

Ante la inminencia de este fenómeno integrador, los Estados optaron por adecuar diversas

medidas con el fin de asimilar este movimiento global que se asomaba y atentaba

aparentemente contra su soberanía. Es así como, a mediados de la década del sesenta y

hasta inicios de los noventa, la política de inversión, impuso varias restricciones a los flujos

de capital, por razones de protección de la industria interna o por razones de política

macroeconómica. 23 VER ANEXO I


32

En efecto, en Europa Occidental, por virtud de la Segunda Guerra Mundial, se cambió la

noción de riesgo de los inversionistas. Las pérdidas en manos de actores dominantes o de

otras empresas hicieron necesario reconstruir la seguridad. Esto, sumado a la necesidad de

reconstruir las economías europeas y fortalecer la industria nacional, condujo a la

implementación de leyes que protegieran la inversión y regularan el uso de las utilidades.

Por lo anterior, era concebible que Colombia se contrajera frente a las crisis de ese

entonces. En tiempos posteriores a la guerra, la economía mundial se abrió, generando un

mejor ambiente para la inversión y logrando un mayor crecimiento económico. Sin

embargo, mientras el mundo derribó las barreras aduaneras en los tiempos de la posguerra,

Colombia no se reactivó sino hasta finales de la década de los ochenta.24

B. La Inversión, objetivo esencial.

En este contexto, la atracción de la inversión para esta época se convierte en una prioridad,

motivando a los gobiernos a establecer programas especializados encaminados a incentivar

la inversión extranjera. Así mismo, la liberalización de sus regímenes de inversión permitió

el flujo de capitales para irrigar los distintos sectores de la economía, con muy pocas

excepciones. Entre 1991 y 1994, por ejemplo, de los 1.035 cambios que se dieron en las

legislaciones domésticas en el mundo, el 94% obedeció a modificaciones que tenían por

objeto facilitar los flujos de inversión extranjera (UNCTAD, 2000, p. 46)25.

24 VER ANEXO II. 25 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD (2000). World Investment Report 2000: Cross-border Mergers and Acquisitions and Development (New York and Geneva: United Nations), United Nations publication, Sales No. E.00.II.D.20, pp. 4-46.


33

Adicionalmente, los países procedieron a negociar tratados para promover y proteger las

inversiones extranjeras (Tratados bilaterales de inversión –BIT-). De acuerdo con la

UNCTAD (2000) los noventa mostraron un rápido incremento en el número de tratados

bilaterales y al final de la década el universo de estos tratados pasó de 385 a 1857, y más

recientemente los acuerdos de comercio han incluido disciplinas relacionadas con la

promoción y protección de la inversión extranjera que siguen lineamientos similares a los

de los tratados bilaterales.26

En cuanto a Colombia, Como expone el tratadista Uribe, “a comienzos de los noventa se

desarrolló una estrategia dirigida a fomentar la inversión extranjera en el país. La

estrategia contemplaba la adopción de un marco legal competitivo, la protección de las

inversiones contra riesgos políticos y la promoción de las posibilidades de inversión”

(1994, p. 26).27

En desarrollo de esta política, se eliminó toda discriminación contra los extranjeros con

relación al tratamiento y las oportunidades de inversión, extendiéndoles el beneficio del

trato nacional; se abolieron los procedimientos de autorización especial para el

establecimiento en Colombia del inversionista extranjero. Adicionalmente, se liberalizaron

los derechos cambiarios y se eliminaron los topes máximos de giro de utilidades, de capital

y de pago por contratos y la transferencia de tecnología, a la vez que se permitió la

inversión extranjera en todos los sectores de la economía. Además, se realizaron acuerdos

26 VER ANEXO V. 27 Uribe, J.E (1994). Flujos de Capital en Colombia. En: www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra025.pdf, agosto 13 de 2006, 7 p.m.


34

internacionales que permitieron minimizar el riesgo político del inversionista (seguro contra

la expropiación, la inconvertibilidad de la moneda y los daños ocasionados por la

violencia), todo lo cual dio como resultado que entre 1991 y 1994 la inversión extranjera

pasara de 457 millones de dólares a 1.928 millones de dólares, especialmente dirigida al

sector petrolero y financiero.

Los cambios que se han venido reseñando a nivel mundial estuvieron acompañados de una

serie de incentivos a la inversión. Por ejemplo, de acuerdo con el World Investment Report

de 1997, de las modificaciones introducidas en 1996 a las respectivas legislaciones

domésticas, el 34% se relacionaban de una u otra forma con los incentivos a la inversión

extranjera (UNCTAD, 1997; WTO, 1998, p. 2).28 Muchos gobiernos consideraron los

incentivos como instrumentos efectivos para atraer las inversiones, y pese a que algunos

estudios apoyan este enfoque, existe evidencia de que los incentivos no se encuentran entre

los factores determinantes para la elección, pero lo cierto es que si unos países ofrecen

incentivos y otros no, ceteris paribus, éstos pueden inclinar la balanza a favor de los

primeros (UNCTAD, 1999, pp. 182-183)29.

No obstante, este enfoque no toma en cuenta las externalidades negativas y la posible

competencia desleal que surge de la promoción de inversión mediante incentivos.

Adicionalmente, la evidencia sugiere que mientras los incentivos pueden, en principio, estar 28 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD (1997). “World Investment Report 1997: Transnational Corporations, Market Structure and Competition Policy,” United Nations, New York and Geneva. 29 United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD (1999). World Investment Report 1999: Foreign Direct Investment and the Challenge of Development (New York and Geneva: United Nations), United Nations publication, Sales No. E.99.II.D.3, pp.182-183.


35

justificados, las políticas alternativas pueden ser más efectivas (WTO, 1998, p. 8; Graham

and Sauvé, 1996, p.139). Como resultado, en la actualidad las políticas de inversión se han

venido desplazando, cada vez con mayor fuerza, hacía la promoción y facilitación.

C. La inversión en América Latina de Finales del siglo XX.

Los fenómenos sociales, políticos, económicos y tecnológicos ocurridos en los últimos años

del pasado siglo, favorecieron la ampliación de las estructuras económicas y los procesos

de acumulación y reproducción extensiva e intensiva del capital a nivel global, abriendo

paso a la estructuración de programas de apertura o liberalización de las economías y a la

modificación del patrón de industrialización de las economías latinoamericanas.

La crisis de los años setenta y ochenta generó la revisión de viejas políticas, dando lugar a

una reivindicación de la función del mercado y de la gestión económica privada como

criterio de racionalidad y de eficiencia30. Se dejan a un lado las ideas nacionalistas de los

países industrializados y por ende, las posiciones defensivas de los países en desarrollo con

políticas tales como la Cláusula Calvo, originada en Argentina e implementada a lo largo

de todo el continente durante casi todo el siglo XX. Lo anterior sirve de apoyo al proceso

de globalización e integración económica, además de contribuir con el aumento del ahorro

interno.

Dentro de los regímenes legales de la inversión extranjera en América latina, el BID ha

estudiado entre otros temas, la promoción y admisión, registros y autorizaciones; las 30 Cfr. Martín Bassols Coma, Constitución y sistema económico, Madrid, 1985, pp. 212 y ss.


36

restricciones a la inversión extranjera, modalidades y restricciones relativas a aportes, las

restricciones a las remesas y el tipo de cambio.

En cuanto al régimen impositivo, se divide entre las normas tributarias generales, las

normas tributarias especiales para la inversión extranjera y los convenios para evitar la

doble tributación; el tratamiento a la inversión y al inversionista extranjero, temas como el

tratamiento nacional y la cláusula de la Nación más favorecida, el principio de la

reciprocidad, requisitos de desempeño, la protección a la propiedad -léase cláusulas de

expropiación-, normas sobre indemnización, posesión material del bien expropiado,

propiedad intelectual e industrial, privatizaciones. Así mismo, en cuanto a la solución de

controversias, la jurisdicción nacional, arbitraje internacional, convenios de protección de

inversiones (se enlistan los convenios celebrados); organismos competentes.

Por último, se dice que existen unos desafíos normativos, tales como la necesidad de una

regulación multilateral; la heterogeneidad de las regulaciones sectoriales, los proyectos

multinacionales de inversión, la inversión extranjera y proyectos multinacionales de

infraestructura donde se ve el riesgo en las expropiaciones, el riesgo en la construcción, el

riesgo en las tarifas y otros riesgos como las modificaciones de obra, el incumplimiento del

contrato por el concesionario, el riesgo con el financiamiento de la obra y todo lo anterior

convoca a los riesgos de los conflictos en el contrato. Hay otros temas que le pueden

preocupar al inversionista como podría ser los vinculados a la licitación, a las bases de la

propuesta, los corporativos e impositivos, y que son de la esencia de cualquier negocio.


37

Por último, en el contorno latinoamericano, la Inversión Extranjera Directa ha tenido en el

2004 por primera vez un incremento desde 1999. La afluencia de inversiones superó los

54.400 millones de dólares, cifra mucho mayor a la del 2003 que fue de 39.100 millones, lo

cual representa un aumento de 44%. Esto no significa que se hayan resuelto los problemas

relacionados con los escasos beneficios que le reporta la operación de empresas

transnacionales en el territorio nacional. Adicional a lo anterior, se puede decir que la

inversión extranjera es cualitativamente insuficiente, lo que impone necesariamente

propender por perfeccionar las políticas e instituciones nacionales establecidas a fin de dar

cumplimiento a los compromisos internacionales sobre inversiones, ofrecer incentivos que

atraigan IED y evaluar los efectos de las políticas sobre la materia.31

Se dice que en el periodo comprendido entre 2002 y 2003, las inversiones extranjeras

directas recibidas por los países latinoamericanos y caribeños habían disminuido

considerablemente en comparación con el volumen de recursos captados por éstos en el

periodo de auge (1996-2001). Este hecho refleja una evidente limitación de su capacidad

para competir por nuevas inversiones de mejor calidad debido, entre otras cosas, a la

carencia de tecnología avanzada, de centros de investigación y desarrollo, y sobre todo, de

nuevos servicios.32

El estudio del BID sobre el proceso de creación de un área de libre comercio en las

Américas (ALCA), pone de relieve que no obstante la importancia de los Convenios

31 CEPAL-ONU, La Inversión Extranjera en América Latina y el Caribe, Informe 2004, Santiago de Chile, 2005, pp. 9 y ss. 32 Ibíd., p. 11.


38

Internacionales de Protección de Inversiones, en las decisiones que deba tomar el

empresario son determinantes las normas locales de cada país sobre inversión extranjera,

así como las que regulan la actividad sectorial donde se desarrolle el proyecto de inversión,

y en ausencia de un trabajo armonizado al respecto entre los diferentes países, resulta difícil

la toma de decisiones para el inversionista.33

D. La Inversión en Colombia.

La historia en materia de inversiones, en particular, las provenientes de extranjero, ha

tenido un incesante vaivén entre el librecambismo y el proteccionismo. Es así como el

régimen librecambista se extendió hasta 1880 cuando el Presidente Rafael Núñez obtuvo la

aprobación de unas medidas que contenían elementos proteccionistas, específicamente en

áreas económicas, así como la aprobación de subsidios para ciertos bienes de la economía

nacional logrando reactivar la vilipendiada economía doméstica. Es sólo hasta 1923

cuando, intentando crear una economía estable y compatible con la realidad social, se

solicita la asesoría externa de Estados Unidos, la cual, mediante la Misión Kemmerer,

propende por un ambiente liberal, dejando al descubierto la teoría de ventajas comparativas

en los mercados que busca una mayor prosperidad económica nacional con la creación de

nuevos mercados externos que ofrecen, a la vez, precios más ventajosos en el mercado

mundial.34

33 VER ANEXO IV. 34 RUAN PERDOMO, Ana María, “ La inversión Extranjera en Colombia, Régimen Jurídico y análisis económico, Régimen colombiano”, Centro de Investigaciones Académicas, CIVILIZAR, Universidad Sergio Arboleda, 1997, p. 152-154


39

Posteriormente, y a consecuencia de la crisis mundial de 1929, el Estado colombiano se

estructura conforme a un modelo de intervencionismo institucionalizado que busca la activa

supervisión de sus órganos mediante políticas en diferentes áreas de la economía. Se

restringió el comercio internacional, así como la inversión extranjera, concretándose

entonces en ideas más elaboradas abanderadas por la CEPAL bajo un modelo de sustitución

de importaciones, incentivando de esta forma la economía local, en particular respecto de

los productores e inversores nacionales.

Ya en el siglo XX el Estado fue creando mecanismos tendientes a regular la inversión, en

especial la extranjera. En 1931 se creó la Oficina de Control de Cambios; en 1947 se

establecieron los registros previos de capital extranjero; en 1951 se estipuló que todo

capital importado hasta entonces quedaba bajo la obligación de ser registrado con el fin de

tener derecho a la repatriación o a giro. En resumen, la legislación sobre la inversión

extranjera expedida entre 1931 y 1965 tuvo un carácter limitado, puesto que sólo se

concentró en conocer los movimientos de capital y condicionar a su registro los derechos

cambiarios de giro o repatriación.35

En 1967, y bajo el mandato de Carlos Lleras Restrepo, se expidió el Decreto Ley 444

denominado “Estatuto Cambiario”, vigente hasta 1991. Dicho régimen tuvo por objeto la

promoción del desarrollo económico y social así como el equilibrio cambiario. Entre otras

cosas, buscaba estimular la inversión de capitales extranjeros manteniendo una armonía con

35 MAYORGA, Roberto, HERDEGEN, Matthias, HARTWIG, Matthias, Aspectos normativos de la Inversión Extranjera, Análisis Comparativo, TM editores, Departamento Nacional de Planeación, 1998, Colombia. Pp. 1-35


40

los intereses generales de la economía nacional (proteccionista y volcada a la

industrialización). En términos generales, establecía disposiciones acerca del tipo y calidad

de la inversión extranjera, los criterios de aprobación y autorización y registro. Este

Estatuto comprendía un marco coherente de disposiciones acerca del tipo y calidad de la

inversión extranjera, los criterios de aprobación y autorización y de su registro. Para la

inversión en petróleo y minería se contempló un régimen específico según el cual las

empresas petroleras no tenían la obligación de reintegrar todo el valor de exportación del

crudo, lo que les permitía la transferencia de utilidades al exterior.36

El período de vigencia del Estatuto Cambiario 1967-1991 fue de alta restricción a la entrada

de capital extranjero, tratando de esta forma, como desde un principio se ha entendido, de

proteger al inversionista local, y de paso, la economía doméstica. Tuvo momentos de mayor

restricción, como la segunda mitad de los años setenta, luego de la bonanza cafetera que

obligó a la adopción de un plan severo de estabilización en el país con el fin de frenar la

tendencia de la inflación que superó el 30%.

Bajo la filosofía del Decreto 444 de 1967 se restringía la inversión extranjera, excepción

hecha del sector petrolero, señalando los criterios técnico-políticos a tenerse en cuenta para

la aprobación de las solicitudes pertinentes, señalando que, apoyado por la resolución 17 de

1972 del Consejo Nacional de Política Económica, el Departamento Nacional de

Planeación debía tener en cuenta que los proyectos corresponderían a las prioridades del

36 Ver Colombia: Reseña de su estructura económica, disponible en http://www.lablaa.org/blaavirtual/letra-c/colombia/eco6.htm (24.03.06; 4:30 p.m.)


41

desarrollo económico del país, de acuerdo a criterios tales como la vinculación de capitales

e inversionistas nacionales; contribución de la inversión al mejoramiento del nivel de

empleo en el país. La referida normatividad del 444 exigía la participación del personal

nacional en la dirección de los proyectos, o el grado de utilización inicial o posterior de

materias primas nacionales y de partes o elementos fabricados o que se fueran a fabricar en

el país. Igualmente prohibía la aprobación de inversiones extranjeras en actividades

adecuadamente atendidas por empresas existentes, y señalaba la exclusión de la

participación de capital privado en determinados sectores económicos como era el caso de

los servicios públicos.

La flexibilización en materia de inversión fue notoria, posterior a ligeros visos de apertura

económica, como fue el caso del decreto 1900 de 1973 que desarrolló la Decisión Andina

24 de 1971 que preveía una serie de disposiciones comunes para el tratamiento de capitales

extranjeros y unos aspectos sobre la propiedad intelectual.

Posteriormente, la Decisión 220 de 1987 marca un hito al enfatizar en el impulso de la

tecnología como mecanismo para el desarrollo económico y social de la región.37 En los

años ochenta se generaron algunos cambios en la reglamentación con el fin de facilitar la

entrada de capitales y los giros. La referida Decisión 220 aumentó el derecho de giro de las

utilidades del inversionista extranjero, permitió la inversión extranjera en sectores

productivos antes prohibidos y posibilitó a los países del Pacto Andino diseñar sus políticas

37 Gaceta oficial, No. 69, del 11 de octubre de 1990, proceso 2-ip-90


42

particulares de tratamiento al capital extranjero.38 Ya para 1991, en la Decisión 291 y 292

del Acuerdo de Cartagena se desarrolla el tema de la inversión extranjera directa, la

inversión de Portafolio y la inversión extranjera indirecta, haciendo distinción entre la

inversión nacional y la de capitales del exterior y, en general, reglamentando todo el tema

de las inversiones en la región.39

En la década de los noventa se inicia una firme carrera por la modernización del Estado, y

la dinamización de su economía, ligándola con el comercio mundial para tornarla eficiente,

incentivando la tecnología y forzando al país a discutir los distintos aspectos a tener en

cuenta con miras a alcanzar un desarrollo económico sostenible. Por lo anterior, el Consejo

Nacional de Política Económica trazó como objetivos la superación de dos grandes

limitaciones que tenía el país: por un lado, el aislamiento del resto del mundo, y por otro, el

rezago de sus instituciones ante un veloz proceso de cambio social. Es así como se optó por

una agresiva apertura económica y se promocionó el comercio con los países desarrollados

y en desarrollo, mediante mecanismos como la comercialización de bienes y servicios con

la Comunidad Económica Europea.

Se dijo en aquel entonces que era el momento de apertura más propicio porque el país

contaba con suficientes reservas internacionales y mecanismos de financiación para

soportar la eliminación de las trabas administrativas y la rebaja de aranceles; el nivel de la

tasa de cambio y su evolución esperada, generaban una protección suficiente a la

38 Decisión 220 del Acuerdo de Cartagena, 1987 39 VER ANEXO III.


43

producción nacional, y los vecinos y socios comerciales y financieros, conociendo del

gigantesco paso que se estaba dando, propusieron llevar a cabo tratados de comercio

recíprocos que podrían fructificar en las condiciones de restricciones cuantitativas y altos

niveles de aranceles.

“A rasgos generales, para la promoción de las exportaciones se tomaron decisiones claves sobre las variables que más inciden en su evolución: (a) apertura de mercados internacionales con la ofensiva diplomática del presiente y demás autoridades; (b) la tasa de cambio estaba en el nivel mas alto registrado en el siglo; (c) se decidió continuar con un programa del CERT y otros mecanismos de apoyo a las exportaciones por lo menos durante el periodo del gobierno; (d) el programa macro y de lucha contra la inflación dejaron espacio para la contratación de crédito privado, con el fin de facilitar la reestructuración industrial; (e) adicionalmente, el gobierno adelantó gestiones para canalizar a través del sector público crédito externo hacia el sector privado; (F) finalmente se dio un revolcón a PROEXPO para permitirle crecer sin imponerle un sesgo anti-exportador a la economía por medio de una sobretasa a las importaciones.”40

La ley 9 de 1991 (ley marco de cambios internacionales) planteó unos principios

orientadores de la política de inversión extranjera, en particular el principio de igualdad en

el trato a nacionales y extranjeros y el de estabilidad y garantía de los derechos cambiarios,

otorgando, además, al CONPES las facultades para reglamentar la materia. En desarrollo de

las mismas, el CONPES expidió el Estatuto de Inversiones Internacionales que consagró

todo lo relativo a la inversión directa, la indirecta y de portafolio, sus modalidades,

procedimientos, derechos cambiarios y lo relativo a inversiones colombianas en el exterior.

El marco legal de la inversión extranjera está constituido por:

40 RUAN PERDOMO, Ana María, “ La inversión Extranjera en Colombia, Régimen Jurídico y análisis económico, Régimen colombiano”, Centro de Investigaciones Académicas, CIVILIZAR, Universidad Sergio Arboleda, 1997, p. 158


44

- La Decisión 291 y 292 de marzo de 1991 de la Junta del Acuerdo de Cartagena. La

primera brinda las definiciones sobre la inversión directa, inversionistas y empresas

receptoras. La decisión 292 establece el régimen relativo a las empresas multinacionales

Andinas (EMAS).

- La ley 9 de 1991.

- Resolución 51 y 52 de 1991 del CONPES.

- Resoluciones 53, 54, 55, 56, 57 de 1992 del CONPES Estatuto de Inversiones

Internacionales.

- Resoluciones 57 y 60 de 1991 de la Junta Monetaria y las Resolución 3, 10, 12 de 1991, la

06 de 1992 del BOR, la 21 de 1993 del BOR.

- Resoluciones 14, 24, 39, 44 y 55 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República:

“Régimen de Cambios”.

- Resolución 1167 de 1993 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la

Superintendencia de Valores.

- Resolución 1173 de 1993 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la

Superintendencia de Valores.

- Decreto 98 de 1994 de Planeación Nacional.

Adicional a lo anterior, se propusieron unos principios reguladores como la Igualdad en el

Trato, Universalidad, Automaticidad, entendido ésto como que los inversionistas

extranjeros no requieren autorización especial ni procedimientos onerosos para invertir en

el país, manteniéndose sólo para algunos casos una autorización previa. Así las cosas, los


45

inversionistas requerían únicamente el registro del monto invertido ante el Banco de la

República para obtener los derechos de giro de los rendimientos de inversión.

Por el otro lado, en tratándose de las importaciones, se rebajó el arancel para los bienes de

capital e insumos claves para la producción nacional y se redujo la sobre-tasa de 16% al

13%. Estos movimientos hicieron que el arancel promedio quedara en 34.5% y la

protección efectiva en 60%. Con la expedición de la ley 9 de 1991, se instauraron ciertos

principios de libre cambio con algunas operaciones vigiladas y controladas; se crearon dos

mercados de divisas que debían ser negociados por los intermediarios financieros y el

mercado libre, constituido por operaciones como los contratos o convenios de prestaciones

de servicios personales de cualquier naturaleza incluyendo los laborales y, en general, se

abrió paso a cualquier ingreso de divisas que no excediera de US$ 20.000, siempre y

cuando la transferencia no implicara algún tipo de contraprestación o incumplimiento de

cualquier clase de obligación por parte del receptor.41 En síntesis, la Ley 9ª de 1991

derogaba el decreto 444 de 1967 y concretaba el cambio económico que se empezaba a

gestar en el país, para lo cual el gobierno del entonces presidente César Gaviria se dio a la

tarea de estructurar un nuevo Estatuto de Inversiones Internacionales que respondiera a los

procesos de cambio social y económico materializando la idea en la Resolución 51 y 52 en

materia de inversión extranjera.

Sin embargo, a pesar de este movimiento interno regulatorio para controlar la repentina

apertura económica, se empezaron a observar resultados como el aumento de las 41 RUAN PERDOMO, Ana María, Op. Cit., p. 159


46

importaciones, el lento decrecimiento de la actividad productiva, disminución de las

exportaciones, reducción de los márgenes de beneficios, aumento de la competencia

foránea, inexistencia de mecanismos institucionales para combatir esta competencia,

generando por consiguiente un bajo nivel de inversión, adoptando una conducta dirigida a

reaccionar ante la situación actual con medidas de corto plazo. Así mismo, la apreciación

del tipo de cambio influenció negativamente los flujos comerciales, toda vez que abarató

las importaciones y encareció las exportaciones42

Otro factor importante registrado entre 1988 y 1992 fue la disminución del saldo de la

deuda externa influenciada por el deterioro de los indicadores de la misma, la presión de la

crisis de pagos de algunos países latinoamericanos, la reorientación de la política de

financiamiento del sector público hacia la sustitución de deuda externa por deuda interna y

el inicio del proceso de liberación de la cuenta corriente y de capitales del país.43

Acompañando este panorama económico se empezaron a implementar medidas tendientes a

liberar la inversión de capital extranjero en el territorio nacional, de manera que la puesta

en marcha de políticas como la “Revolución Pacífica” del Presidente Gaviria, o el “Salto

Social” del Presidente Ernesto Samper, dieron buena cuenta de la necesidad de agilizar la

42 PATIÑO BENAVIDES, Gonzalo Alberto, “La Inversión extranjera directa en Colombia”, Revista UIS-Humanidades, Vol. 26, no. 1, p. 58, enero-junio de 1997 43 La evolución de la deuda externa en este periodo registró una variación promedio anual de -0,2%, al pasar de USA 17,935 m en 1988, a USA 17,278 m en 1992, disminuyendo el endeudamiento del sector privado y aumentando los flujos para las entidades publicas, -1,5% y 0,6% promedio anual respectivamente. RUBIO O., OJEDA J., MONTES E., Deuda externa, inversión y crecimiento en Colombia, Subgerencia de estudios económicos del Banco de la Republica, Colombia, bogota, 2003, p. 9


47

participación del país en el mercado internacional, así como en la búsqueda de factores

internos y externos de crecimiento44

Durante el periodo comprendido entre 1993 y 1998 la liberalización económica rigió dentro

de las políticas económicas del país, todo esto, de acuerdo con las necesidades impuestas

por el proceso de apertura de la economía mundial.45 Desde aquel entonces el sector

público ha buscado la diversificación de sus fuentes de financiamiento internas y externas,

con énfasis en la emisión de bonos en el mercado internacional de capitales y TES en el

mercado interno, la sustitución de crédito externo por interno, la mejora en el perfil de la

deuda a partir de la política de prepagar o sustituir los empréstitos onerosos y la

contratación directa de crédito. Igualmente, las empresas del sector privado modificaron la

composición de sus acreedores, al contratar recursos a través de la colocación de títulos de

deuda en los mercados del exterior y mediante las operaciones de arrendamiento financiero.

La deuda externa se incrementó en este periodo, pasando a US$ 17,816 m. Esto generó que

la economía presentara un crecimiento anual promedio de 4.0% entre 1993 y 1998,

destacándose los niveles alcanzados en el periodo 1993 y 1995. En este periodo la

participación de las obligaciones del sector privado se elevó notablemente en detrimento de

las entidades públicas que disminuyó 24 puntos.

44 Op. Cit., PATIÑO BENAVIDES, Gonzalo Alberto, p. 58. 45 Confer, la ley 9 de 1991 y la resolución 57 de la Junta Monetaria del mismo ano establecieron las normas que flexibilizaron el régimen cambiario vigente hasta el momento. En cuanto a los recursos obtenidos a través del endeudamiento externo se estableció que pueden destinarse a financiera inversiones o gastos en el país, así como para el financiamiento de inversiones o gastos en el exterior.


48

En 1999 y hasta el año 2002, afectado por la crisis del sector financiero internacional, hubo

una fuerte disminución de los flujos de capital hacia los países emergentes, especialmente

por parte de la banca privada, lo cual incremento los márgenes financieros o spread. En

Colombia, este estancamiento de los flujos de deuda externa coincidió con las bajas tasas

de crecimiento de la inversión privada y del PIB, y en particular con la contracción

económica ocurrida en 1999, (-4,2%). Ya para los periodos posteriores se destaca una leve

recuperación del flujo neto de endeudamiento externo, US$ 792 m entre el 2001 y el 2002.

Es importante resaltar que a pesar de que el aumento del saldo de la deuda externa en

dólares fue inferior a 2%, su indicador como proporción del PIB aumento nueve puntos al

pasar de 37% a 46% en el 2002, como consecuencia de la devaluación del peso frente al

dólar en el calculo del PIB nominal en dólares y del bajo crecimiento de la economía en los

últimos años.

El estudio realizado por la Subgerencia del Banco de la Republica termina concluyendo que

el endeudamiento externo colombiano y su actividad económica han evolucionado de

manera cíclica desde 1970 hasta el 2002. En la década de los 70 la deuda externa, la

inversión y la actividad económica presentaron altas tasas de crecimiento; en los 80, se

desacelero el crecimiento económico en tanto que el endeudamiento externo se aceleró

junto con la inversión publica; a principios de los 90, los pasivos con el exterior, en el

marco de la política de internacionalización, se incrementaron coincidiendo con el aumento

de la actividad económica y la inversión. Finalmente, desde 1998, se presentan


49

desaceleraciones de la actividad económica y la inversión al mismo tiempo que la deuda

externa privada. Por el contrario, la deuda del sector público se ha incrementado.

En cuanto a la inversión privada, se encuentra que la deuda externa total no tiene un efecto

significativo, no obstante, al introducir por separado, con el endeudamiento público y

privado se observa que la inversión tiene una relación negativa con el primero y positiva

con el segundo. Así mismo, la inversión responde negativamente con la tasa de interés real

y con la variación del impuesto a la renta.46

Otro factor importante a lo largo de la década de los 90 en cuanto a la inversión se trata, fue

la variabilidad de la deuda externa que en ese momento hubo en el país.47 En el periodo

comprendido entre 1998 y 1992, hubo una disminución del saldo de la deuda externa

influenciada por el deterioro de los indicadores de la deuda externa y la presión de la crisis

de pagos de algunos países latinoamericanos; por la reorientación de la política de

financiamiento del sector público hacia la sustitución de deuda externa por deuda interna; y

el inicio del proceso de liberación de la cuenta corriente y de capitales del país.48

46 RUBIO O., OJEDA J., MONTES E., Deuda externa, inversión y crecimiento en Colombia, Subgerencia de estudios económicos del Banco de la Republica, Colombia, bogota, 2003, p. 31,33 47 Ibid, p. 9. 48 La evolución de la deuda externa en este periodo registro una variación promedio anual de -0,2%, al pasar de US$ 17,935 m en 1988, a US$ 17,278 m en 1992, disminuyendo el endeudamiento del sector privado y aumentando los flujos para las entidades publicas, -1,5% y 0,6% promedio anual respectivamente. RUBIO O., OJEDA J., MONTES E., Deuda externa, inversión y crecimiento en Colombia, Subgerencia de estudios económicos del Banco de la Republica, Colombia, bogota, 2003, p. 9


50

1.2. La Inestabilidad como problema para el desarrollo de la inversión.

A pesar de la gran significación que representa la inversión en un país como Colombia, y

de los esfuerzos que se han adelantado para impulsar este sector de la economía nacional,

su pleno desarrollo ha tropezado con trabas de índole social, cultural, político y económico

que obligan al Gobierno Nacional a la búsqueda de soluciones, esencialmente jurídicas,

tendientes a prevenir el resquebrajamiento de la economía local. Problemas como las

guerras civiles de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, así como la violencia, el

terrorismo, sobre todo de finales del siglo XX, la inestabilidad legislativa, la insuficiencia

de vías de comunicación para las exportaciones, la carencia de facilidades portuarias, el

paupérrimo mercado doméstico y, como se evidenció anteriormente, las políticas anti-

inversión extranjera, sobre todo en el ámbito tributario, han determinado el desarraigo de la

inversión foránea y el escaso desarrollo de la inversión nacional.49

Son múltiples los elementos que afectan sustancialmente el clima de inversión, no sólo en

Colombia sino a nivel internacional, y de ello da buena cuenta el estudio adelantado por el

Banco Mundial, mediante encuesta realizada a más de 26.000 empresas en 53 países. En

efecto, los factores de mayor preponderancia para frenar la inversión extranjera se

encuentran concentrados en la incertidumbre de las políticas nacionales, la inestabilidad

macro, la tasa impositiva, la violencia y la corrupción, esta última como la de mayor

significación.50 Adicionalmente, se reseñan los reglamentos laborales, la administración de

49 ARANGO LONDOÑO, Gilberto, Estructura Económica colombiana, Bogotá, Universidad Javeriana Publicaciones, Edición séptima, Bogotá, Colombia, 1997, p. 277. 50 Banco Mundial, encuestas; tomado de Banco Mundial, Un mejor Clima para todos 11, Serie Desarrollo para todos, Banco Mundial en coedición con Alfaomega Colombiana, Bogotá Colombia, 2005, p. 11


51

los impuestos, el sistema judicial, el transporte, el acceso a la tierra y las

telecomunicaciones como aspectos que inciden negativamente en el comportamiento de la

inversión extranjera.51

Con el propósito de generar una mejor idea de estos factores que desincentivan la inversión

en Colombia, se entrará a analizar algunos de ellos que se consideran de importancia para la

conclusión de este trabajo.

1.2.1. La Expropiación.

Como primera medida, y aunque el estudio del Banco Mundial anteriormente citado no lo

evidencia como factor determinante, el acceso a la tierra es un impedimento considerable al

momento de hacer una inversión. Asumiendo ésto como el derecho de propiedad que una

persona podría tener, este derecho puede ser limitado por la expropiación, entendida como

el despojo a un particular de un derecho patrimonial por razones de utilidad pública o

interés social.

La expropiación de todo un sector de la economía se denomina Nacionalización. La

doctrina internacional ha precisado la existencia de diversos tipos de expropiación, tal

como la furtiva que consiste en que la capacidad de disposición del inversionista

expropiado queda reducida a un simple caparazón formal. Otra clase de expropiación se

realiza sobre muebles, inmuebles, participaciones en sociedades o derechos de uso como

son las concesiones en materia de petróleos. 51 Banco Mundial, ibidem, p. 11


52

La política internacional ha tratado de limitar esta figura, incluida en la legislación de

varios países, reuniendo bajo este mismo concepto varias modalidades tales como la

abrogación contractual o la renegociación forzada, el incremento exagerado de impuestos,

la restricción en el uso de cuentas bancarias, el control de precios en el mercado, la

reversión de los permisos gubernamentales o policivos, la imposición de nuevos requisitos,

la adopción de gravosos códigos laborales, las restricciones a las importaciones, la

inhabilidad para mover activos del país, la devaluación significativa de la moneda local y la

privación del control efectivo sobre la operación, incluyéndolas como parte del Derecho

Internacional Consuetudinario, aunadas por el factor común de la acción gubernamental

que reduce radicalmente la habilidad del inversionista de realizar un negocio lucrativo.

Cuando un caso de expropiación ocurra, además de los cuestionamientos que a nivel

internacional pueda haber en el caso que sea a un inversionista extranjero, se debe

indemnizar plenamente, con la excepción antes indicada. Para esto, se aplica la “Fórmula

Hull” que implica una indemnización inmediata y efectiva.52

Se ha concluido que la expropiación es concebible siempre que se protejan con ella unos

intereses públicos y legítimos, se haga con las formalidades legales y proporcionando sus

efectos, con un enfoque siempre al bien común y respetando su debida indemnización.

52 HERDEGEN, Mattias, “Mecanismos jurídicos internacionales ICSID, MIGA, BITS”, Coinvertir Bogotá, 1995, p. 108. Ref. RODRIGUEZ BARRIOS, M., RODRIGUEZ VARGAS, J., “Mecanismos de Promoción y Protección para la inversión extranjera, El caso Colombiano, Trabajo de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 2001, p. 22


53

1.2.2. La Complejidad tributaria.

Este factor es de suma importancia para el desarrollo de la inversión nacional y a su vez

determinante para la inversión internacional. En cuanto a la tributación internacional, se

dice que la intervención de varios Estados en una misma fuente de tributos conduce a la

deformación de la competencia y puede neutralizar las ventajas naturales de la ubicación de

producción. Por estas razones los países han venido celebrando acuerdos internacionales

con el propósito de evitar la doble tributación y lograr la concurrencia de pretensiones

tributarias, concordando en la prevalencia del tributo apoyado en el domicilio sobre el

“principio de origen”, determinando que los ingresos de las empresas se someterán a las

normas del Estado en el que se tenga la sede.

A nivel nacional, se puede observar la historia de la inversión en Colombia y advertir la

variabilidad de este tema tributario, dirigido por las políticas económicas en cada momento

de acuerdo a lo que se consideraba que era lo mejor para el país. Es un panorama bien

cambiante y es de suma importancia al momento de decidir hacer o no una inversión en

Colombia.

1.2.3. La inestabilidad Jurídica.

Cuando se estudió la encuesta que el Banco Mundial había diseñado para observar mejor

este fenómeno, uno de los elementos en los que más se hizo énfasis fue en el riesgo político

consistente en la posibilidad de que un evento de naturaleza política resulte en pérdidas

para el inversionista extranjero. Se dice que el riesgo político es la contingencia de eventos

futuros e inciertos originados en la situación política, o la adopción de ciertas políticas por


54

parte del Estado receptor de la inversión, las cuales modifican las condiciones de un

negocio que ha sido establecido.53

Frente a esto, y sabiendo que el inversionista no puede impedir que estos riesgos políticos

ocurran, se han creado herramientas encaminadas a aminorar el riesgo y a hacer viable una

inversión. Por un lado se invita al inversionista a integrarse más estrechamente a las

políticas del Estado, de manera que se cultiven buenos lazos con el gobierno y se

fortalezcan las estrategias relacionadas con fuentes de abastecimiento local, distribución y

empleo, asegurando compatibilidad entre las metas de la empresa y las de Gobierno. Por

otro lado se proponen técnicas proteccionistas en donde se desestimule la interferencia del

Gobierno, procurando una diversificación en las fuentes de abastecimiento o trasladando

parte de su proceso productivo a otro país. Sumado a lo anterior, se utilizan contratos de

estabilidad o se celebran tratados internacionales sobre estas materias, y se refuerzan las

protecciones internacionales a través de seguros que operan en el marco de acuerdos

bilaterales y multilaterales.

1.2.4. Los riesgos políticos extralegales.

Dentro de los factores que determinan el desincentivo a la inversión se encuentran el

crimen, la corrupción y todos aquellos eventos violentos que desarmonizan la política de un

país y que, de paso, ponen en riesgo su comportamiento económico general. Por ello, a

53 ARRIETA PADILLA, Carlos, CASTRO RUIZ, Marcela, “Riesgo Político, Análisis desde el punto de vista del abogado asesor” Revista jurídica Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia, 1990, p. 2


55

estos factores se les ha venido dando el mismo estudio que a los riesgos legales o, como se

vio anteriormente, a las incertidumbres de las políticas.

Es conocido a nivel internacional el conflicto interno que vive Colombia con grupos

armados al margen de la ley como lo son las guerrillas y las Autodefensas que han

generado, además de flujos de moneda proveniente del tráfico de estupefacientes,

desplazamiento demográfico e industrial debido a la violencia que han desatado en las

regiones donde ellos hacen presencia. Esto, sin lugar a dudas, genera un desincentivo a la

inversión tanto nacional como extranjera, dado que los empresarios no están dispuestos a

realizar una inversión exponiéndose a que debido a la inestabilidad política que afronta el

país se pierda la proyección del negocio, o peor aun, se pongan en riesgo sus propias vidas

o las de sus empleados.

1.2.5. La inestabilidad legal.

Como ha sido reiterativo, es de gran importancia que el inversionista conozca plenamente si

las reglas que rigen en el país al momento de hacer la inversión van a ser cambiadas

posteriormente, para no sufrir grandes perjuicios. No obstante el inversionista debe actuar

con la experticia que un buen comerciante debe tener, pero no puede perderse de vista que

cuando se enfrenta a una inusitada inestabilidad legal no se encuentra en la capacidad de

comprender todo proyecto de cambio legislativo, ni tiene la capacidad de estudiar las

cambiantes líneas jurisprudenciales de las altas cortes para augurar un promisorio futuro

para su inversión.


56

Colombia en particular se ha caracterizado por tener una volatilidad en esta materia. Los

cambios normativos suscitados en los últimos años en materia laboral, cambiaria y

tributaria, y en general, en diversos aspectos que son pertinentes al momento de hacer una

inversión, así como la variabilidad en las decisiones jurisprudenciales, que en últimas

terminan siendo determinantes para la comprensión de la regulación a la inversión en todos

sus aspectos, han menguado el interés de los inversionistas extranjeros y han puesto en

evidencia una gran inseguridad jurídica que siempre está presente a la hora de efectuar la

colocación de capitales foráneos al interior del país.

Cabe en este punto resaltar que las proyecciones de las leyes en Colombia han sido

repetitivas y contradictorias, a tal punto que el Gobierno de Uribe Vélez ha asumido la tarea

de excluir del mundo jurídico una gran cantidad de normas desuetas e innecesarias.54 En el

tema de la variabilidad legal es donde han tomado fuerza mecanismos internacionales y

multilaterales tales como los contratos con cláusulas de nacionalización y estabilización,

reflejadas en el MIGA, en el OPIC, en el CIADI, y en los diferentes BITs que se han

convenido.

1.3. Mecanismos para la protección de la inversión.

A pesar de que las políticas de protección para inversión extranjera de Colombia deben

reflejar los principios básicos de igualdad en el trato, universalidad y autorización

automática, el artículo 100 de la Constitución originalmente le permitía al Gobierno

54 En este aspecto se ha escrito en cuanto a la inversión extranjera en el libro “El Derecho de los negocios Internacionales”, Homenaje a Enrique Low Murtra, Departamento Económico Universidad Externado de Colombia e IDEA Instituto para el Desarrollo de Antioquia. Primera Edición, Colombia, Diciembre de 1991.


57

suspender ciertos derechos por razones de seguridad, a la vez que promulgar leyes y,

probablemente, Decretos con fuerza de ley, que podrían afectar las garantías del trato

nacional. Aunque el Gobierno no hizo uso de dicha potestad, atendiendo a las inquietudes

de los inversionistas extranjeros, esta disposición fue habilitada en 1991 para garantizar el

trato nacional en todos los asuntos, excepto para la repatriación de capital.55

Adicionalmente, el Tratado de la Comunidad Andina proporciona trato nacional de

inversionistas extranjeros en los países miembros, con la advertencia que en casos de

conflicto entre los dos, la legislación nacional prevalece sobre la legislación de la

Comunidad. El tratado del G- 3 proporciona el estado de nación más favorecida (NMF)

entre los estados miembros.56

1.3.1. Tratados de inversión bilaterales.

Colombia ha concluido cinco tratados bilaterales de inversión (TBIs) con Cuba (1994), el

Reino Unido (1994), Perú (1994), España (1995) y Chile (2000). Los primeros cuatro no

han entrado en vigencia porque chocaron con el Artículo 58 de la Constitución, el cual

permitía la expropiación sin compensación, si bien el Artículo nunca fue aplicado. La

Constitución se modificó posteriormente a través del Acto Legislativo 1 de 1999 y algunos

de los tratados anteriormente mencionados están en proceso de renegociación para

actualizarlos. Una vez concluidos, ellos serán sometidos nuevamente a revisión y

ratificación. El TBI con el Reino Unido está en renegociación (también sujeto a revisión y

55 Artículo 15, Parágrafo 4 de la Ley 9 de 1991. 56 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p. 24


58

ratificación), mientras el tratado con Chile fue revisado y autorizado. Sin embargo, por una

nueva política que busca procesos de integración con herramientas más amplias, se frenó su

proceso interno de ratificación y está en etapa de renegociación. Los TBIs con Perú, el

Reino Unido y España todos especifican el trato nacional y el trato de NMF para

inversionistas extranjeros. 57

En el 2003, el gobierno publicó un "Acuerdo Bilateral Modelo para la Promoción y

Protección de Inversiones" o TBI modelo, basado en un análisis de su historia de

negociaciones de inversión. Esto debería guiar su estrategia de negociación futura.

Considerando que el esquema de protección legal a la IED ha venido mejorando y que

Colombia ha invertido esfuerzos importantes en el TBI modelo, se sugiere que el Gobierno

inicie y concluya la tarea de negociar múltiples TBIs como un mecanismo para mejorar su

capacidad de atraer IED.58

1.3.2. Contratos de Estabilidad Jurídica59

La inestabilidad jurídica por un lado, las cargas impositivas y el continuo cambio del

régimen tributario y de la tasa de cambio, por el otro, son problemas latentes y permanentes

57 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Op. Cit., p 24 58 ibid, p. 25 59 Para Pierre Mayer, los contratos del Estado pueden acogerse en un sentido estricto, en donde se debe entender como el concluido entre un Estado soberano y una sociedad de derecho privado extranjera y en un sentido lato, el contrato del Estado como ese concluido entre una emanación del Estado y una sociedad de Derecho privado extranjera. Acá se va a tratar del contrato del estado en sentido lato. MAYER PIERRE, “La neutralisation du pouvoir non matiz de Pétat en matière de contrats d’État” en Journal de Droit Internacional, editions du Juris-elasseur, Paris 1985, p5.


59

en la economía colombiana que ponen en riesgo constantemente la inversión extranjera.60

La inestabilidad jurídica ha sido atacada por diferentes flancos mediante mecanismos tales

como los contratos de estabilidad jurídica, tratando así de aminorar los efectos nocivos de

esa maraña legislativa, la continua modificación de las reglas de juego y la falta de

coordinación entre las entidades de regulación y de control frente a estos temas de inversión

en el país.

La estabilidad jurídica en otras legislaciones de Latinoamérica ya es un hecho histórico,

dando significativos progresos en los índices de inversión extranjera. Las cifras de

inversión consolidadas por el World Investment Report de 2002, dada en millones de

dólares, han mostrado que mientras Costa Rica tiene US$153, Méjico US$134, Chile

US$103, Ecuador US$ 102 y Brasil US$95, Colombia no sobrepasó los US$45 dólares.61

Durante el desarrollo del siguiente trabajo, nos iremos introduciendo más en el tema de los

Contratos de Estabilidad Jurídica y así lograremos dar una profunda explicación de lo que

significa este medio de incentivo a la inversión.

1.3.3. Modelos para la contratación Estatal

El primer modelo utilizado tanto en los TBI como en los capítulos de los TLC que se han

firmado da cabida a numerosas obligaciones dentro de los acuerdos internacionales. Se 60 PARRA PARRA JOSE EURÍPIDES, Sociedades Extranjeras y Negocios internacionales, Ed. Gstavo Ibáñez, 2005, Bogotá, p.277 61 Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos de cada uno de los países latinoamericanos, la inversión extranjera bajo en el 2001 de US$ 105.000 millones de dólares a US$ 80 millones. En concreto, en los países del MERCOSUR, la inversión extranjera disminuyó de 52.882 millones de dólares en 1999 a 26.289 millones de dólares y en los países de la Comunidad Andina, la inversión extranjera durante el mismo periodo representó una leve disminución al pasar de US$ 8.609 millones de dólares a USA 8.048 millones, de acuerdo a las cifras entregadas en la CEPAL.


60

define mediante una sería de ejemplos enlistados no taxativos como los derechos

contractuales, los contratos llave en mano o de construcción o gerencia, los contratos de

producción o de participación en los ingresos, las concesiones u otros contratos parecidos.

Se dice que definitivamente esto abre la puerta para que se entienda que cualquier aspecto

que tenga relación con un contrato, sin importar la clase de que se trate, vinculado o no con

normas de derecho público, sea cobijado por acuerdos internacionales de inversión.

El segundo modelo de inversión que contemplan los TBi’s firmados entre Colombia y el

Reino unido, por ejemplo, se basa en la clase de activos. Se entienden como activos, pero

no exclusivamente, las concesiones comerciales conferidas por la ley o bajo contrato,

incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales62

También se reconocen como tales los activos de cualquier tipo propios o controlados,

directa o indirectamente por la intermediación de un inversionista de un tercer Estado, por

un inversionista de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante, de

conformidad con las leyes de este último; los derechos conferidos por la ley o bajo contrato

para entender cualquier actividad económica o comercial, incluyendo cualquier derecho

para explotar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales63

Por último, el tercer modelo que se ha utilizado dentro de los AII (Acuerdos internacionales

de inversión) es el que se ha utilizado por el tratado sobre la Carta de la energía en donde se

dice que es cualquier tipo de activo, poseído o controlado directa o indirectamente por un

62 Artículo 1 (a) (v) TBI suscrito entre el Reino Unido y la República de Colombia 63 UNCTAD Series on issues in International investments agreements. Estate Contracts


61

inversor y que abarque cualquier derecho conferido por el contrato o en virtud de

cualquiera licencias o permisos otorgados conforme las leyes para emprender cualquier

actividad económica en el sector de la energía.

Es mediante estos modelos de inversión que se ha tratado de buscar una estabilidad jurídica

para la inversión extranjera por medio de los Acuerdos Internacionales de Inversión.


62

2. ANALISIS JURIDICO

2.1. Historia legislativa de la ley 963 de 2005.

El proyecto de ley se inicia en la comisión tercera constitucional permanente del Senado de

la Republica, bajo el numero 15 de 2003, por el cual se buscaba promover la confianza

inversionista en Colombia. La ponencia se desarrolla básicamente haciendo énfasis en la

realidad globalizadora y en la inestabilidad, en particular jurídica, a las que se ve enfrentado

el país en ese momento por diferentes factores. 64

64 CONGRESO DE LA REPUBLICA, Comisión Tercera del Senado, Gaceta No. 590 del 13 de noviembre de 2003, pág. 8. En primer lugar, da cuenta de una realidad incontenible a nivel mundial y que a Colombia la viene afectando de un tiempo para acá, como es la vía libre a una economía de mercado donde como consecuencia se genera una concentración de capitales y donde hay una natural desaparición de los productores mas atrasados. Esto viene de la mano de un respaldo financiero fuerte, una producción a escala, un dominio del mercado y un control monopólico que poco a poco trascenderá las fronteras nacionales en busca de nuevos mercados que explorar y aumentos considerados de sus tasas de ganancia. Sin embargo, el ponente afirma que en el siglo presente existe un miedo generalizado a la inseguridad, a la desconfianza, donde la sociedad es una coproducción psicológica e histórico-social de un mundo donde funciona la civilización actual, colmada de falsas ilusiones y frivolidades, y donde no existe ningún tipo de regulación estatal para controlar el desarrollo desmedido de la globalización; no hay ningún tipo de regulación para controlar la inversión o no inversión en los países. Advierte que uno de los mecanismos coercitivos que se ha desarrollado en la economía mundial es la arbitrariedad en la decisión de invertir o no invertir en un país en donde se dice que solo hay una cosa peor que ser arrollado por las multinacionales: no ser arrollado por ellas. Beck Ulrico, “el Poder de la Impotencia”Y es que la sujeción económica de un país es política, en donde es a partir de la economía globalizadora de donde surgen las directrices nacionales para lograr un estado de bienestar; esta es el compás interno de la política reinante. Es así como posteriormente viene el problema de la legitimación política de las decisiones de los agentes reinantes de la economía mundial. La fragilidad a la que llega el mercado por la arbitrariedad de estas decisiones que solo buscan esa maximización del poder económico hacen que movimientos antiglobalización se levanten y abanderen la protección de la credibilidad, la confianza del mercado y la legitimidad. En definitiva se esta hablando de un capitalismo desenfrenado, que para algunos, como Friedrich Hayek, es un capitalismo libre de reglas donde la desigualdad es un valor positivo del que necesitan las sociedades para progresar y que M. Thatcher y R. Reagan estimularon hasta el cansancio. Sin embargo, y a pesar que el desarrollo económico global fue grandioso, la crisis financiera y de confianza exploto, dando a entender que todo este panorama neoliberal era en realidad inestable. Se empezó a escindir entre una economía naturalmente globalizada de una política netamente nacional; se concluye que si la política se globaliza, la


63

El referido proyecto de ley expone que se necesitan mecanismos jurídicos e instrumentos

económicos apropiados a fin de atraer y vincular capitales que puedan rendir utilidades

dentro de condiciones de estabilidad normativa, apoyadas en una ley que garantice y

salvaguarde los intereses de los inversionistas, sin menoscabo de las ventajas que puedan

obtener los diferentes sectores de la producción nacional en términos de crecimiento,

generación de empleo y optima utilización de los recursos disponibles con la meta de

superar nuestro estado de atraso y alcanzar índices elevados de calidad de vida para la

mayoría de la población. En esencia, el proyecto busca generar confianza entre los

inversionistas nacionales y extranjeros.65

El curso de este proyecto legislativo se enfrenta consecutivamente con una serie de

discusiones acerca de la viabilidad de crear una ley de estabilidad jurídica para los

inversionistas en Colombia, concluyendo en algunas modificaciones frente al texto

primigenio en temas relacionados con el tiempo de duración de dichos contratos, el monto

limite sobre el cual los inversionistas podían acceder a este tipo de incentivo, la

democracia queda al desnudo como una federación de ricos a nivel mundial por fuera de todo control ciudadano. Por lo anterior, se necesita un Estado interventor activo, dotado de una infraestructura institucional, legal, y regulatoria esencial para una adecuada conducción de la economía de mercado. Un Estado que sea capaz de hacerle frente a una realidad aplastante como las redes de poder yuxtapuestas que superan los limites territoriales y añaden tensión; un Estado negociador con las diversas fuerzas y organismos públicos y privados, en los planos nacional, regional e internacional. Se tiene que hacer frente a 5 vacíos políticos y normativos que debilitan las instituciones políticas nacionales e internacionales como los es el desfase jurisdiccional que existe por las discrepancias entre los diferentes órganos que establecen políticas, el desfase de participación como carencia de un órgano internacional que genere un espacio para los diferentes actores; el desfase de incentivos por la carencia de este órgano supranacional que regule el suministro y el uso de bienes públicos globales, el desfase moral e indiferencia pasiva; la administración es una actividad de niveles múltiples embrolladamente institucionalizada y espacialmente dispersa. En últimas, se necesita un multilateralismo socialmente respaldado y cosmopolita, la globalización al margen del cosmopolitismo devendrá en un rotundo fracaso. 65 Congreso de la Republica, comisión 3 del Senado, gaceta no. 590, 13 de noviembre de 2003, p. 8.


64

indemnización a que tendría derecho el inversionista en el caso de que se incumpla el

contrato de estabilidad jurídica por parte de la Nación, entre otros.

El 19 de julio de 2004 se genera un siguiente debate en el Congreso de la República,

plasmado en la gaceta No. 361 de esta misma fecha en el que se discutió fuertemente la

viabilidad de este proyecto, y las posibles violaciones en las que esta ley podría incurrir.

Por ejemplo, se cuestionó el proyecto por una eventual discriminación frente a los antiguos

inversionistas; se advirtió la preocupación sobre el término de duración de los contratos y el

riesgo de afectar materias tributarias o laborales de suma importancia para la estabilidad del

país.

El senador Héctor Heli Rojas Jiménez, hace una interesante intervención en el tema

afirmando que hay algunas cosas del proyecto que le inquietan, como la imposibilidad de

regular ciertos temas en el término de un contrato de estabilidad jurídica debido a que

podría incurrirse en una violación a un acuerdo; la posibilidad de que tribunales de

arbitramento internacional solucionen controversias en detrimento de la normatividad

nacional; el articulo 14 del proyecto de ley del que se critica es desastroso y tanto el

Congreso como el Gobierno concuerdan en eso. El artículo rezaba de la siguiente manera:

“los inversionistas que participen en proyectos de inversión , que suscriban contratos de

estabilidad jurídica y los accionistas de las sociedades anónimas y asimiladas a las

anónimas, tanto matrices como filiales o subsidiarias, no podrán ser obligados a responder


65

por obligaciones directas o indirectas de la sociedad, en cuantía superior a su

participación en la misma”66

Ante la incertidumbre generada por la redacción del artículo 14 del Proyecto en referencia,

que según algunos de sus analistas en el Congreso abre la posibilidad de que se hagan

graves defraudaciones al país, quedando sólo la posibilidad de perseguir a las personas

accionistas hasta el monto de sus aportes, el Senador Luís Guillermo Vélez Trujillo aclara

el tema explicando la naturaleza de las sociedades de capital y avalando en últimas el

proyecto para que se siga a un segundo debate. Posteriormente el ministro de Comercio,

Industria y Turismo, el doctor Jorge Humberto Botero Angulo, intervendría y aclararía que

esto va contra los nuevos avances en materia societaria y en contra de las excepciones al

velo corporativo, razón por la cual el gobierno apoya la exclusión de dicha directriz.67 Es

así como se agota en Plenaria del Senado el tema avalándolo por mayoría notable y así,

pasando a la otra cámara para su discusión.

El debate de este proyecto, ahora en manos de la Cámara de Representantes, toma curso en

la Comisión Tercera de esta Corporación, debate reflejado en gaceta del Congreso No. 496

66 Congreso de la Republica, gaceta no. 361, 19 de julio de 2004, p. 13 67 Por ultimo, interviene el gobierno a través del ministro de Comercio, Industria y Turismo, el doctor Jorge Humberto Botero Angulo y hace precisión en varios aspectos. En primer lugar dice que la tasa de inversión esta por el 21% sobre el PIB bruto, tasa demasiado baja y que no permite que la economía nacional crezca a tasas superiores al 4% anual; haciendo claridad sobre las dos modalidades básicas de protección a los inversionistas nacionales y extranjeros, siendo una la protección automática y la otra la protección contractual, todo, con el propósito de generar seguridad y estabilidad en la inversión, el ministro promueve el proteccionismo contractual que no inhibe al país de un desarrollo legislativo y político en bloque y si mas bien deja a discreción del gobierno el seleccionar mediante determinadas reglas los elementos que necesitaran ser inamovibles para la promoción de la inversión especifica.


66

del 2 de septiembre de 2004, y en donde se aprovecha y se hace nuevamente una

sustentación de este proyecto de ley, que se tramita bajo el numero 41.

Se hace una exposición de los objetivos principales de los contratos de estabilidad jurídica,

así como de sus notables características, tales como su objeto, sujetos contratantes,

derechos y obligaciones que emanan de este tipo de relación jurídica y la autoridad

reguladora de esta relación; de la misma manera se exponen, entre otras limitaciones, la del

tiempo que puede tener este tipo de contratos, y se resaltan distintas particularidades que

deberían acompañarlos tales como la necesidad de una cláusula compromisoria obligatoria,

entre otras cosas, tema que se desarrollará con más detenimiento en el estudio de la ley en

concreto. Por último, hace un análisis comparado con otras legislaciones provenientes de

países latinoamericanos que ya han implementado figuras de estabilidad jurídica para atraer

inversión nacional y extranjera, el cual será desarrollado con claridad mas adelante.

La Historia legislativa, afirma el ponente en la Cámara de Representantes, no tiene figura

similar a las que anteriormente se describieron en este breve análisis comparado. Cita los

contratos de estabilidad tributaria creados mediante ley 223 de 1995, artículo 169, los

cuales fueron derogados por la ley 633 de 2000, artículo 134. Afirma que el tipo de contrato

que se propone en este proyecto concibe una mayor movilidad regulatoria que la de los

países anteriormente citados ya que a su parecer Colombia, al ser un país en desarrollo,

necesita de dicha movilidad, no pudiéndose concebir estabilidad jurídica sobre materias en

general, sino en normas especificas, ni contemplar este beneficio en todas las materias,

debiéndose plantear ciertas excepciones.


67

Sustenta su posición, afirmando que al establecer el beneficio en materias especificas

logrará mayor versatilidad, se tendrán en cuenta los intereses de sus usuarios y de esta

forma se adecuara a las necesidades de los inversionistas. A Su vez, al permitir beneficios

sobre todo un régimen hará difícil el control de las modificaciones normativas, incluso

puede ser complicado determinar la normatividad vigente.

Desafortunadamente en el debate en la Comisión III de la Cámara fue votado

negativamente el Proyecto por considerar sus miembros que no hubo suficiente ilustración

al respecto. Sin embargo el gobierno, en uso de las facultades conferidas por el artículo 159

de la Constitución y por el artículo 166 de la ley 5 de 1992, presentó apelación en contra de

la decisión de archivo, la cual fue resuelta en sentido afirmativo por la plenaria de la

Cámara de Representantes, gracias al informe positivo rendido por una Comisión

Accidental designada para tal fin. Es así, como se da curso a este proyecto mediante la

comisión II de la Cámara y para su primer debate68 se retoma la exposición de motivos

planteada anteriormente.

Finalmente, el día 8 de agosto de 2005 se lleva a cabo un último debate frente al informe de

conciliación al proyecto 15 de 2003 Senado, 41 de 2004 Cámara, y se vota afirmativamente

82 votos contra 16, dando así fin al trámite legislativo y convirtiendo al proyecto en Ley de

la República No. 963.

68 Congreso de la Republica, gaceta No. 283, 20 de mayo de 2005, p. 42


68

2.2. Análisis jurídico de la ley 963 de 2005.

Antes de comenzar el análisis de la técnica jurídica es menester entender que mediante la

aprobación de la presente ley el Congreso de la Republica busca alcanzar tres objetivos

claros que son: En primer lugar, el de estimular nuevas formas de inversión pretendiendo

obtener tasas de crecimiento que permitan mejorar el nivel de desarrollo económico; en

segundo lugar, atender a la necesidad apremiante de los inversionistas de lograr claridad y

confianza en el mercado nacional mediante la amortización de los posibles riesgos jurídicos

de hacer inversión en Colombia; y en tercer lugar, equilibrar los intereses de los

inversionistas y el interés general.

Los anteriores objetivos buscan generar las condiciones ideales para que cada aporte de

capital se lleve a cabo dentro de condiciones de estabilidad jurídica respecto de aquellas

normas consideradas determinantes para llevar a cabo la inversión. El interés general, se

materializa mediante la cláusula de exclusión según la cual no se podrá conceder la

estabilidad sobre normas relativas al régimen de seguridad social, la obligación de declarar

y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados

de excepción, los impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector financiero y el

régimen tarifario de los servicios públicos (art. 11 de la Ley 963 de 2005). Adicionalmente

la legislación estableció un límite temporal, consistente en que los contratos de estabilidad

permanecerán vigentes por un mínimo de tres (3) años y un máximo de veinte (20) años

(art. 6º ejusdem).


69

Una vez realizado un acercamiento a la situación jurídica del contrato de estabilidad

jurídica podemos adentrarnos ahora en lo que corresponde con el estudio estrictamente

jurídico de este tipo contractual.

2.2.1. Definición del contrato de estabilidad jurídica.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 963 de 2005, el contrato de estabilidad jurídica se

establece “con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en

el territorio nacional.” Así mismo se expresa que “el Estado garantiza a los inversionistas

que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna

de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la

inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas

normas por el término de duración del contrato respectivo”. Sin embargo, en ningún

momento se determina que clase de contrato es, cual es su tipo, o mejor aún, como se le

define.

No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia C-320 de 2006 con ponencia del

Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, definió el contrato de estabilidad jurídica, así:

“Los contratos de estabilidad jurídica son de carácter administrativo, con objeto lícito, sinalagmáticos, suscrito entre el Estado y un determinado inversionista nacional o extranjero, mediante el cual, de conformidad con diversos artículos de la Ley 963 de 2005, el primero se compromete a garantizarle al segundo que, durante un determinado tiempo (entre 3 y 20 años), se le continuarán aplicando unas determinadas normas jurídicas expresas y precisas estipuladas en el texto del contrato, y sus correspondientes interpretaciones, las cuales fueron consideradas determinantes para realizar la inversión; a cambio, el inversionista se compromete a (i) llevar a cabo una nueva inversión o a ampliar una existente; (ii) presentar un estudio en el que se demuestre el origen de los


70

recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar; (iii), en caso de presentarse subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá contar con la aprobación de un Comité creado por la ley, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica; (iv) cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; (v) acatar fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; y (vi) cumplir “con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.”

Con lo anterior, y para propósitos académicos, definiremos de manera general el contrato

de estabilidad jurídica como aquel acuerdo de voluntades de tipo administrativo, según el

cual, de una parte el Estado (representado por una entidad publica) y de otra parte un

inversionista (persona natural, jurídica o consorcio.) acuerdan que a cambio del

cumplimiento de determinadas prestaciones por parte del inversionista (ej. un monto de

inversión y una prima) y después de acordar un conjunto de normas como determinantes de

la inversión, el Estado garantizará que mientras el contrato se encuentre en vigencia,

cualquier cambio69 adverso en la normatividad acordada no tendrá efectos sobre quien

como inversionista suscribe el contrato.

69 Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente. Inciso 3 del Artículo 1 de la Ley 963 de 2005


71

2.2.2. Objeto y finalidad del contrato de estabilidad jurídica.

A. Definición del Objeto y la Finalidad del Contrato de Estabilidad Jurídica.

Una vez realizada la definición del contrato de estabilidad jurídica, es necesario establecer

cual será el alcance de su objeto y cual es la finalidad que este tipo de contratos persigue.

Por lo tanto, en el presente literal se abordaran tanto el objeto como la finalidad del contrato

de estabilidad jurídica debido a que estos dos conceptos se interrelacionan y son los que

edifican la razón de ser de este tipo de acuerdos administrativos.

En orden a construir estos conceptos, mencionaremos que la Corte Constitucional en

Sentencia C-242 de 2005 con Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández determinó

en relación con los contratos de estabilidad jurídica que: “La finalidad de esta clase de

acuerdo es promover las inversiones nuevas y ampliar las existentes, mientras su objeto es

asegurar a los inversionistas que durante la vigencia del mismo no serán modificadas las

normas que determinaron la realización de la respectiva transacción”.70 Así mismo, la

Corte Constitucional consideró que "el propósito principal de la Ley 963 de 2005 consiste

en establecer una herramienta jurídica mediante la cual se incentive la inversión

extranjera en Colombia, y de esta forma incrementar el crecimiento económico del país,

haciéndole frente a uno de los mayores inhibidores de la misma, como son los riesgos

jurídicos, los cuales, resultan ser imprevisibles y difícilmente cuantificables, a diferencia

de los físicos y económicos.”71

70 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-242 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 71 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad No. 320 de 2006. M.P. Hernando Antonio Sierra Porto.


72

Los anteriores propósitos encuentran fundamento en varias normas de la Constitución

Política, particularmente en aquellas que integran el denominado tríptico económico:

derecho al trabajo (C.P., art. 25), derecho a la propiedad (C.P., art. 58) y libertad de

empresa (C.P., art. 333). Así mismo, el fin de este tipo de contratos se encuentra acorde

con los principios establecidos para el Estado Social de Derecho, particularmente con

aquellos que propugnan por la prevalencia del interés general, al cual se suma el propósito

de promover la prosperidad general y el desarrollo económico de la Nación.

En el presente caso, se puede considerar que los fines buscados por el legislador son tanto

mediatos como inmediatos, siendo los primeros los relacionados con el aumento del

crecimiento económico, el desarrollo y el bienestar social, mientras los segundos tienen que

ver con el estímulo a la inversión. Para este fin, la ley busca mejorar el clima de inversión,

afectado por distintas variables, entre ellas por los llamados “cambios súbitos en la

legislación”.

Respecto del objeto del contrato de estabilidad jurídica, el documento CONPES No. 3366

del primero (1) de Agosto de 2005 estableció lo siguiente:

“Es reconocida la estabilidad jurídica como uno de los factores de mayor incidencia sobre la decisión de inversión por parte de un inversionista. Por este motivo, y con el único objeto de estimular el crecimiento económico y el bienestar social nacional, promoviendo nuevas inversiones y la ampliación de las existentes, los contratos de estabilidad jurídica otorgarán a los inversionistas que los suscriban el derecho a que se les continúe aplicando las normas o interpretaciones administrativas vinculantes específicas, consideradas como determinantes de la inversión y amparadas


73

por el contrato, en caso de ser modificadas de manera desfavorable a éstos”.72

Conforme a lo anterior, en lo que respecta al objeto del contrato, el máximo tribunal

constitucional señala que:

“Mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los inversionistas la inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquél, de tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad, y el surgimiento de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio económico que originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial”.73 (Subrayado fuera del texto original).

Finalmente, y para concluir, entenderemos que el objeto de los contratos de estabilidad

jurídica corresponde al establecimiento de una garantía establecida por la ley de la cual

disfrutará aquel inversionista que suscriba este tipo de contratos y que consiste en amortizar

el riesgo jurídico de realizar inversiones en Colombia mediante el preacuerdo de unas

determinadas normas legales y administrativas, así como también, de algunas

interpretaciones administrativas sobre las cuales, a pesar de poder ser modificadas en un

todo bien por el órgano legislativo o bien por el órgano administrativo, serán aplicables al

inversionista que lo previó en un contrato de estabilidad jurídica en la forma en que rezaban

al momento del acuerdo, so pena de poder acudir a las medidas económicas resarcitorias

que correspondan, o a los entes judiciales, para restablecer el equilibrio económico del

contrato.

72 CONPES, Documento No. 3366 de agosto 1 de 2005. 73 CORTE C ONSTITUCIONAL, Sentencia de Constitucionalidad No. 320 de 2006.


74

B. Limites del Objeto en el Contrato de Estabilidad Jurídica.

Respecto de las limitantes establecidas al contrato de estabilidad jurídica, es preciso

mencionar que la Ley 963 de 2005 en su artículo 11 excluyó la posibilidad de realizar

acuerdos de estabilidad jurídica que contengan alguna mención a las normas que tuvieran

que ver con los temas de “el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y

pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de

excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el

régimen tarifario de los servicios públicos”. Así mismo, en una redacción bastante general,

la misma ley determinó en el artículo 11 que “Los contratos de estabilidad deben estar en

armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y

respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.”

Dentro de la misma línea de argumentación, cuando la Corte Constitucional en la Sentencia

de Constitucionalidad No. 320 de 2006 se refiere al artículo 1 de la Ley 963 de 2005,

aprovecha para mencionar que “… la Corte considera necesario aclarar que el ámbito de

regulación de la ley está determinado por la Constitución, en tanto que la disposición

transcrita parecería indicar que el Congreso podía entrar a fijar los alcances de los fallos

de constitucionalidad, labor que, de conformidad con la Carta Política, le corresponde

adelantar exclusivamente a la Corte Constitucional”. Lo antedicho corresponde a la

aclaración del Alto Tribunal para mencionar que en ningún momento el congreso podrá

fijar el alcance de los fallos de Constitucionalidad como tampoco condicionarlos, razón que

encuentra asidero además en el último inciso del artículo 11 de la Ley de estabilidad

jurídica, el cual, menciona que “La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas


75

declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante

el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica”.

Es necesario concluir entonces que el objeto de los contratos de estabilidad jurídica no

podrá versar sobre ninguna de las normas que contempla el artículo 11 de la ley 963 de

2005, ni sobre las decisiones judiciales proferidas por la Corte Constitucional o cualquier

otro tribunal de justicia. Por lo tanto, en caso de que durante la vigencia del contrato

alguna de las normas en él invocadas sea declarada inconstitucional, dicha norma, dejará de

hacer parte del contrato. Así mismo, debe entenderse que cuando la Corte Constitucional

profiera fallos de exequibilidad condicionada, éstos, podrán variar sin ningún límite la

interpretación de la ley incluso para quien haya obtenido un acuerdo de estabilidad sobre

ésta.

2.2.3. Partes del contrato de estabilidad jurídica.

En lo que tiene que ver con las partes del contrato de estabilidad jurídica, la Ley 963 de

2005 alude tanto al Inversionista como al Estado, siendo pertinente entrar a definir cada

uno de los participes del contrato, así:

a) El inversionista: El artículo segundo (2) de la Ley 963 de 2005 establece que “Podrán

ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y

extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios74, que

74 Conforme al artículo 7o de la Ley 80 de 1993, un consorcio se presenta “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,


76

realicen inversiones nuevas75 o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un

monto igual o superior a 150000 UVT76, para desarrollar las siguientes actividades:

turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas

procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones,

construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica,

proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el

Comité de que trata el artículo 4o literal b). Se excluyen las inversiones extranjeras de

portafolio”.

b) El Estado: Dado que se presenta al estado como parte del presente contrato, éste se

convierte en un contrato estatal y por lo tanto se le aplicaran las normas que correspondan

de acuerdo con el Estatuto de Contratación Estatal Ley 80 de 1993, de conformidad con el

artículo 8 del decreto 2950 de 2005 el cual reglamenta la Ley 963 de 2005. Por lo anterior,

el ejecutivo determinó en el artículo 7 del decreto 2950 de 2005 que el “Ministro del

Ramo”77 en el cual se realizará la inversión, será quien comprometa la voluntad del Estado.

respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.” 75 Conforme al Parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, “se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” 76 El término UVT hace referencia a las Unidades de Valor Tributario contempladas en la ley 1111 de 2006, norma que reformo parcialmente la ley 963 de 2005. 77 Es necesario recordar que dado que los Ministerios no tienen personería jurídica, al momento de actuar lo hacen comprometiendo la voluntad del Estado como persona jurídica.


77

2.3. Características del contrato de estabilidad jurídica.

De acuerdo con la anterior definición, se pueden inferir las características de esta clase de

contrato, las cuales se dividirán y tratarán en el siguiente orden: i) Principales categorías

doctrinarias de los contratos aplicables al contrato de estabilidad jurídica; ii) Características

especiales derivadas del objeto y la finalidad del contrato.

i) Principales categorías doctrinarias de los contratos aplicables al contrato de estabilidad

jurídica.

1. Se debe advertir que el Contrato de Estabilidad Jurídica es de tipo solemne78 dado que

para su celebración se requiere el cumplimiento ciertas formalidades especiales que son

determinadas por la ley 963 de 2005, la cual es el instrumento que lo define. Así pues, para

celebrar el contrato de estabilidad jurídica se requiere que el mismo contenga un mínimo de

requisitos esenciales, sin los cuales el documento simplemente no puede surgir en derecho

o de hacerlo estaría viciado de una especie de nulidad. Los requisitos de la esencia79 de los

contratos de estabilidad jurídica son aquellos determinados por el artículo 4 de la ley 963 de

2005; los cuales serán explicados en el acápite de procedimiento para la celebración de los

contratos de estabilidad jurídica.

78 Código Civil Colombiano. Artículo 1500. 79 Código Civil Colombiano. Artículo 1501.


78

2. Es menester establecer que este tipo de contrato es de los considerados por la doctrina

como Típicos, es decir, aquellos que se encuentran específicamente regulados por la ley,

rigiéndose80:

a) Por normas de carácter imperativo (las leyes en cuya observancia están interesados el

orden y las buenas costumbres), las cuales “No podrán derogarse por convenios

particulares”81.

b) Por cláusulas libremente redactadas por los contratantes dentro de los límites señalados

por la ley a la voluntad privada. Lo anterior, debido a que “Todo contrato legalmente

celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales.”82

c) Por las normas específicas del contrato que tienen el carácter supletivo de la voluntad de

las partes83.

d) Por la analogía, es decir, por las normas generales de los actos jurídicos y de los

contratos dado que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina

constitucional y las reglas generales de derecho” 84

3. En orden a determinar la onerosidad o gratuidad del contrato de estabilidad jurídica, es

preciso diferenciar las categorías de manera breve para poder configurar una u otra al

contrato que estamos tratando. 80 Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Guillermo Ospina Fernández, E. Ospina Acosta. Pág. 51. 81 Código Civil Colombiano. Artículo 16 82 Código Civil Colombiano. Artículo 1602 83 Código Civil Colombiano. Artículo 1603 84 Ley 153 de 1887. Artículo 8.


79

El contrato será gratuito en términos de la doctrina cuando “sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”85 y será oneroso “cuando

tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del

otro.”86

Conforme a lo anterior, podemos decir que el contrato de estabilidad jurídica es un acto

claramente oneroso debido a que de un lado el inversionista busca garantizar su inversión

mediante el pago de una prima y la suscripción del contrato para precaver los cambios

adversos en la normatividad que le aplica en su campo y por otro lado el Estado actúa en

busca de satisfacer las necesidades de crecimiento de los niveles de inversión en nuestro

país, en beneficio del interés general, como también en retorno de una utilidad pequeña y

directa como es el cobro de una prima por la suscripción del acto.

4. En aras a determinar si el presente contrato es conmutativo o aleatorio es menester

determinar que un “contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se

obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar

o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o

pérdida, se llama aleatorio”87. Una vez descritas las categorías, podemos observar que el

contrato de estabilidad jurídica es un contrato aleatorio toda vez que el acuerdo de

voluntades va encaminado por un lado a realizar una inversión a cambio de la

85 Código Civil Colombiano. Artículo 1497 86 Ibidem. 87 Ibidem., Artículo 1498


80

contraprestación asumida por el Estado que consiste en el “costo eventual de mantener una

legislación”88 que pueda o no variar durante la vigencia del acuerdo estabilidad jurídica.

5. Es claro mencionar que el contrato de estabilidad jurídica es un contrato bilateral89 dado

que ambas partes se obligan recíprocamente. Lo anterior, debido a que el inversionista se

compromete a invertir un capital determinado que será de mínimo 150000 UVT (Unidades

de Valor Tributario) y el Estado se obliga a que no se aplicaran al inversionista las reformas

adversas que se den sobre las normas que declaradas en el acuerdo de estabilidad jurídica.

6. Dada la subsistencia autónoma del contrato de estabilidad jurídica sin necesidad de

cualquier otra convención es claro que esté es un contrato principal y no accesorio90.

7. Este contrato es de aquellos en los cuales concurre la voluntad de ambas partes a través

de un proceso de discusión para construir el clausulado y demás condiciones contractuales

que contendrá. Por lo tanto, es un contrato previamente acordado por las partes y no por

adhesión. No obstante lo mencionado, ciertas circunstancias del contrato no serán

susceptibles de acuerdo de las partes sino que ya han sido determinadas por la ley dado que

son normas de orden público. Tales circunstancias, serán entre otras, el valor mínimo del

contrato, la duración no menor a tres años y no superior a veinte años y los limites

88 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Congreso de la República. Proyecto de ley. Ponencia para primer debate. “La capacidad legislativa de las instituciones referidas no queda incólume, sufre restricciones que se ven compensadas por los innegables beneficios que obtienen el aparato productivo y la sociedad en general, pudiendo aseverarse que son sustancialmente mayores las utilidades logradas que los impedimentos tolerados temporalmente, causa que justifica suficientemente la expedición de la ley que nos ocupa”. 89 Código Civil Colombiano. Artículo 1496. 90 Código Civil Colombiano. Artículo 1499


81

determinados en el artículo 11 de la ley 963 de 2005. Así mismo, no será directamente una

negociación del clausulado dado que el comité encargado de aprobarlo será quien redacte la

minuta contractual, sin embargo, será el inversionista quien sugiera el contenido del

contrato o por lo menos las normas sobre las que recae la estabilidad y esto lo hará a través

de la solicitud de suscripción del contrato que presente.

8. En torno a determinar si el contrato de estabilidad jurídica es de ejecución sucesiva o de

ejecución instantánea, se debe entender que para el inversionista surge la obligación de

realizar la inversión y de pagar la prima de manera instantánea mientras que para el Estado

podrán nacer eventualmente obligaciones sucesivas y/o simultaneas de que toda reforma

adversa a las normas respecto de las cuales se realizo un acuerdo de estabilidad no resulten

aplicadas al inversionista. Es decir, mientras el contrato de estabilidad jurídica se encuentre

vigente, el Estado garantiza la inamovilidad de la norma en beneficio de la inversión que

esta siendo realizada en nuestro país. El cumplimiento de esta obligación por parte del

Estado será sucesivo a las reformas que se vayan presentando en la legislación colombiana.

9. Se debe establecer la naturaleza jurídica del contrato en cuanto a la calificación que le

merece por ser un contrato dentro del cual es parte el estado. Ahora, en lo que tiene que ver

con la calidad de contrato estatal observamos como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993

determina que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de

obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el

derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía

de la voluntad…” (Subrayado fuera del texto)


82

Por su parte, el doctrinante Luís Guillermo Dávila Vinueza, en su Libro “Régimen Jurídico

de la Contratación Estatal”, menciona que “el contrato es estatal en cuanto sea celebrado,

no por las entidades que se regulan por la Ley 80 de 1993, sino por cualquier entidad

pública, independientemente del régimen jurídico aplicable. Esta característica del

contrato estatal fue destacada ya por nuestro Consejo de Estado para quien el carácter de

contrato estatal viene dado por la existencia de una entidad estatal como parte del contrato

estatal…”.

Como consecuencia de que una de las partes es el Estado, éste tipo de contrato encontrará

solución a las controversias que en él se presenten, en los tribunales de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. Lo anterior, conforme a lo mencionado en el artículo 75 de la

Ley 80 de 1993 el cual plantea que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos

estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción

contencioso administrativa”.

10. Finalmente, es pertinente concluir que dado que una de las partes del contrato de

estabilidad jurídica es el Estado y teniendo por demostrado que no solo los contratos

mencionados expresamente en la ley 80 de 1993 son contratos estatales, sino que lo es

cualquier contrato suscrito por una entidad estatal, se puede concluir entonces que el


83

Contrato de Estabilidad Jurídica es un Contrato Estatal, al cual le serán aplicables las

normas del estatuto de contratación estatal en lo que corresponda91.

ii) Características especiales derivadas del objeto y la finalidad del contrato.

Junto con la tipología especial del contrato de estabilidad jurídica, su finalidad y objeto, el

Congreso de la Republica mediante la Ley 963 de 2005 estableció la estructura principal de

este tipo de acuerdos, de tal manera, que en este instrumento normativo se encontraran por

lo menos los requisitos que son de su naturaleza y de su esencia. No obstante, dichos

requisitos o características especiales se plasmaron en la ley de forma dispersa. Es así,

como en un intento de caracterizar y sintetizar el nuevo instrumento jurídico, la Corte

Constitucional decide configurar en los siguientes 13 ítems las características esenciales y

de la naturaleza de los contratos de estabilidad jurídica:

“I. La finalidad de esta clase de acuerdo es promover las inversiones nuevas y ampliar las existentes, mientras su objeto es asegurar a los inversionistas que durante la vigencia del mismo no serán modificadas las normas que determinaron la realización de la respectiva transacción; II. Las normas acordadas por las partes se mantendrán incólumes durante la vigencia del contrato, aún cuando las mismas sean modificadas; III. Los inversionistas pueden ser personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que lleven a cabo inversiones o amplíen las existentes en Colombia; IV. Las normas e interpretaciones vinculantes objeto del contrato deberán indicarse de manera expresa y taxativa, cuando unas y otras sean determinantes de la inversión; V. No podrán ser parte de este tipo de contrato las normas relativas a: régimen de seguridad social; obligación de declarar y pagar tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de

91 Consideramos que pueden resultar aplicables entre otras, las que en el Estatuto de Contratación Estatal mencionan y regulan temas como el de los derechos y deberes de las entidades estatales comprendido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, como también el de los derechos y deberes de los contratistas comprendido en el artículo 4 de la ley 80 de 1993 y otros. No obstante lo anterior, dichas normas serán aplicables en lo que corresponda con la ley 963 de 2005 y la naturaleza de los contratos que regula.


84

excepción; impuestos indirectos; regulación prudencial del sector financiero y régimen tarifario de los servicios públicos. El artículo 11 de la ley explica que no podrán ser parte de esta clase de contrato las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos; IV: El inversionista deberá presentar una solicitud de contrato ante un comité intergubernamental, quien aprobará o improbará la suscripción del acuerdo; VII. El contrato será suscrito por el inversionista y por el Gobierno a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión; VIII. El Ministro podrá negar la solicitud de celebración del contrato, señalando las razones por las cuales la petición no reúne los requisitos establecidos en la ley; IX. La ley obliga al inversionista a pagar a favor de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, una prima equivalente al 1% del valor de la inversión que se realice en cada año; X. El término del contrato no será inferior a tres (3) años ni superior a veinte (20) años92; XI. La ley establece como causales de terminación anticipada del contrato: la no realización oportuna o retiro de la totalidad o parte de la inversión; el no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima y el estar incurso en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 9º. de la ley, llamado cláusula anticorrupción. Es de mencionar que al establecer este tipo de potestades en cabeza del Estado, se refleja el poder exorbitante del mismo a la hora de contratar; XII. La ley permite a las partes pactar una cláusula compromisoria que les permita dirimir las controversias a través de un tribunal de arbitramento nacional regido por leyes colombianas. Es necesario tener en cuenta que en este caso el Congreso de la República decidió anticiparse a cualquier controversia en la aplicación y en el ejercicio de las cláusulas compromisorias al establecer que en caso de pactarlas las normas aplicadas serían las colombianas y la sede del tribunal estaría en nuestro país. XIII. Para ejercer control sobre estos contratos, la ley obliga a registrarlos ante el Departamento Nacional de Planeación, para que ésta entidad informe anualmente al Congreso sobre las condiciones generales de tales acuerdos”.93

92 Congreso de la Republica, Artículo 6 de la ley 963 de 2005 93 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-242 de 2005, MP Clara Inés Vargas Hernández.


85

2.4. Procedimiento legal para la celebración del contrato de estabilidad jurídica.

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, el contrato de estabilidad jurídica requiere

para su celebración el cumplimiento de determinadas formalidades o solemnidades propias

que el legislador estimo convenientes para prever la forma como en este tipo de acuerdos se

compromete la voluntad del Estado. Es así como en la Ley 963 de 2005, y en su Decreto

Reglamentario 2950 de 2005, se previó el procedimiento a seguir para la aprobación de los

contratos de estabilidad jurídica.

En primer lugar, es necesario realizar una solicitud de suscripción del contrato, que deberá

contener: i) La Identificación plena del inversionista y su capacidad para actuar, ii) La

obligación expresa del inversionista de realizar una nueva inversión o de realizar una

ampliación sobre una inversión ya realizada, iii) El plazo máximo para la realización de la

inversión junto con un cronograma detallado de cuando a de realizarse la inversión en caso

de que esta se haga de manera fraccionada, iv) El término de duración del contrato, v)

Explicación justificada del término de duración del contrato, vi) La trascripción de los

artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los

organismos y entidades determinados en esta ley, así como las interpretaciones

administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las

razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir,

vii) Exposición que demuestre el porque es determinante para la inversión que a de ser

realizada que sobre las normas e interpretaciones administrativas, objeto de la solicitud,

recaiga estabilidad jurídica, viii) El monto de la prima de celebración del contrato, la forma


86

de pago y la justificación de la existencia de períodos improductivos de la inversión94 y de

su duración, si los hubiere, ix) Un estudio en el que se demuestre el origen licito de los

recursos con los cuales se pretende realizar las nuevas inversión o las ampliaciones de las

existentes95, x) Una descripción detallada y precisa de la actividad de inversión,

acompañada de los correspondientes estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos

que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos y otros efectos económicos y

sociales que se proyecta generar de acuerdo al CONPES 3366 de 2005, xi) Manifestación

del inversionista de no haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada o sancionado

mediante acto administrativo definitivo, en el territorio nacional o en el extranjero, en

cualquier época, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles por la

legislación nacional, la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.

La solicitud del contrato de estabilidad jurídica deberá ser radicada junto con los anteriores

documentos ante la Secretaría Técnica que para tal fin ha sido creada mediante el artículo 2

decreto 2950 de 2005, la cual, procederá a verificar que la solicitud contenga la

información requerida. Según preceptúa el artículo 4º del Decreto 2950 de 2005, en caso de

que la información no esté completa, la Secretaría Técnica devolverá la solicitud al

peticionario indicando la información que sea necesaria para completarla. Si la solicitud se

encuentra completa, la Secretaría la admitirá y comunicará sobre la admisión al

94 Literal g) del artículo 3 del decreto 2959 de 2005. “Se considerarán períodos improductivos únicamente los que sean definidos de esta manera por la normatividad vigente” 95 Se entiende que el estudio se presenta bajo la gravedad del juramento conforme al Literal j) del artículo 3 del decreto 2950 de 2005.


87

peticionario. El término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4° de la

Ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación.

Por disposición del artículo 5º del Decreto 2950 de 2005, “Dentro de los tres (3) días

hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, la Secretaría Técnica solicitará los

conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la misma, al

Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio del ramo en el que se realizará la

inversión, o a cualquier otra entidad pública. Las entidades a las que se les hubiere

solicitado concepto tendrán quince (15) días hábiles para enviarlo a la Secretaría Técnica.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de

las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico

de evaluación, que incluirá recomendaciones al Comité, y lo enviará a sus miembros, con

una antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de reunión del Comité en que se

discuta la aprobación de la solicitud.”

Un Comité96 evaluará los informes enviados por la Secretaría Técnica, y aprobará o

improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de

Desarrollo y al documento97 CONPES 3366 de 2005. A la reunión realizada por el comité

podrá invitarse al peticionario para que amplíe los detalles de su solicitud. Si el Comité

requiere información adicional del peticionario para tomar la decisión, o si considera que 96 De acuerdo con el Literal b) del artículo 4 de la ley 963 de 2005, este comité se encontrará conformado por: i) Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado, ii) El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, iii) El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado, iv) El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado y v)El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. 97 Literal b) del artículo 4 de la ley 963 de 2005


88

para la realización efectiva de las finalidades de generar inversión nueva y aumentar el

crecimiento, desarrollo y bienestar social, la solicitud requiere de una modificación en

cualesquiera o todos sus elementos, lo hará saber a la Secretaría, que a su vez devolverá la

solicitud al peticionario para los ajustes requeridos, suspendiendo el término previsto en el

literal f) 98 del artículo 4° de la Ley 963 de 2005, hasta que el peticionario allegue la

información adicional o la modificación solicitada por el Comité. La decisión final del

Comité se notificará al peticionario, a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la

inversión, y contra ella sólo podrá interponerse el recurso de reposición99”.

“Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la decisión que apruebe la suscripción de

un contrato de estabilidad jurídica, la Secretaría Técnica elaborará la minuta del respectivo

contrato, de conformidad con los términos de aprobación del contrato establecidos por el

Comité y la enviará al peticionario y al Ministro del ramo en el que se efectuará la

inversión. El peticionario podrá suscribir y devolver a la Secretaría Técnica la minuta

dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo, o renunciar a la solicitud de

celebración de contrato. El Ministro del ramo100 en el que se efectuará la inversión

suscribirá el contrato dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la minuta

firmada por el peticionario. Si el peticionario no ha renunciado a la solicitud de celebración

del contrato y se abstiene de suscribirlo dentro de los cinco (5) días hábiles señalados en el

98 “Los contratos deberán suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada. El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley.” 99 Artículo 6 del decreto 2950 de 2005 100 Por disposición expresa del Literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005, el ministro del ramo encargado de suscribir el contrato de estabilidad jurídica no podrá delegar su firma.


89

inciso anterior, se entenderá que ha renunciado a su solicitud y no podrá presentar otra que

verse sobre el mismo proyecto de inversión”101. En caso de ocurrir subrogación o cesión en

la titularidad de la inversión, y según lo dispone el literal g) del artículo 4º de la ley 963 de

2005, el nuevo titular debe someterse a la aprobación del Comité para mantener los

derechos y obligaciones surgidos del contrato de estabilidad jurídica. Junto con lo anterior,

el inversionista que pretenda acogerse a los beneficios de la ley 963 de 2005, estará

obligado a:

“1. Cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la

actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los

impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la

empresa;

2. Cumplir fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado

para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento

del ambiente y los recursos naturales;

3. Cumplir con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y

laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”102.

Finalmente, será necesario que el contrato de estabilidad jurídica celebrado sea registrado

ante el Departamento Nacional de Planeación, entidad que informará anualmente al

101 Artículo 7 del decreto 2950 de 2005 102 Parágrafo del artículo 4 de la ley 963 de 2005


90

Congreso de la República sobre los contratos celebrados, las normas por estos amparadas,

los montos de la inversión protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos103.

2.5. Controversias constitucionales relevantes en torno a la ley 963 de 2005 y los Contratos de estabilidad jurídica. 2.5.1. Sobre el derecho a la igualdad y el llamado “Test de igualdad” La Corte se centró en analizar el alcance de la ley 963 de 2005, los propósitos de la misma

y la naturaleza del contrato de estabilidad jurídica para de esta forma cotejar las normas que

lo regulan, particularmente las expresiones demandadas, es decir, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º

y 11º de esta ley, con los principios garantizados mediante el artículo 13 de la Carta

Política. No obstante lo anterior, la Corte encuentra improcedente pronunciarse sobre los

artículos 4 y 11104 que hacen parte del texto demandado, debido a que las razones

103 Artículo 10 de la ley 963 de 2005 104 ART. 4º—Requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: (…). b) La solicitud de contrato será evaluada por un comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento Conpes que para tal efecto se expida. Este comité estará conformado por: — El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. — El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. — El ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. — El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. — El director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. (…). f) Los contratos deberán suscribirse por el ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada. El ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley; ART. 11.—Limitaciones a los contratos de estabilidad. Los contratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.


91

expresadas por el actor carecen de la claridad y de la suficiencia105 necesarias para que se

emita un pronunciamiento de fondo. Lo anterior, debido a que el cargo de violación al

principio de igualdad en el caso de los artículos en comento no encuentra un hilo conductor

que permita comprender la contradicción entre las expresiones atacadas y lo dispuesto en la

norma superior. Por tal motivo, la Corte entra a hacer un estudio del tema por ser este su

primer pronunciamiento, sin embargo, el tribunal constitucional se declarará inhibido para

decidir sobre la constitucionalidad de los artículos mencionados.

Ahora bien, en relación con los otros artículos demandados y frente a una posible

vulneración al principio de igualdad, la Corte se pronunció mencionando que la igualdad de

todos ante la ley representa uno de los logros más importantes de las sociedades modernas

en el camino hacia la plena realización del Estado Social de Derecho.

Con lo anterior, en la normatividad colombiana el derecho a la igualdad ante la ley se

encuentra consagrado desde el Preámbulo de la Constitución, haciendo parte de los

fundamentos del Estado social de derecho, y según el artículo 5º superior, “El Estado

reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la

persona”. Ahora, de la misma manera, el artículo 13 de la Carta confiere a la igualdad el

carácter de derecho constitucional fundamental otorgándole a su vez seis elementos: 1. Un

principio general; 2. Prohibición de discriminaciones; 3. El deber del Estado de promover

condiciones para lograr la igualdad real y efectiva; 4. La posibilidad de conceder ventajas a

grupos disminuidos o marginados; 5. Una especial protección en favor de aquellas personas 105 Cfr. las sentencias C-143 de 1993, C- 428 de 1996, C- 447 de 1997, C-142 de 2001 y el auto 244 de 2001.


92

que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de

debilidad manifiesta, y 6. la sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas

en circunstancias de debilidad manifiesta”106

Así mismo, el tribunal de lo constitucional dentro de su análisis advierte que el principio de

igualdad, entendido como el postulado que orienta la actividad del Estado, es al mismo

tiempo garantía para que no se generen excepciones o privilegios que sirvan para exceptuar

a unas personas respecto del trato dado a otras que se encuentran en circunstancias

idénticas; de esta manera, la igualdad material pretendida por el Estado social se da

aplicando la ley en cada circunstancia, teniendo en cuenta las diferencias existentes entre

las personas, procurando dar “trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”.107

Es así como abordando este tema desde el punto de vista mencionado, la Corte

Constitucional se pronuncia sobre la ley 963 de 2005 y aplica un método elaborado por la

jurisprudencia llamado “test de igualdad”108.

Por otro lado, pero en ejercicio del “Test de igualdad” y conforme al argumento del actor

que coteja la situación de los inversionistas que cuentan con un capital igual o superior a los

106 Corte Constitucional, Sentencia T-591 de 1992; el test de igualdad mediante el cual el juez de constitucionalidad determina si una medida legislativa significa o no atentado contra la mencionada garantía. En ejercicio de sus funciones el Congreso de la República configura el sistema normativo; cuando el legislador ejerce esta competencia, puede ocurrir que desconozca alguno de los principios consustanciales al Estado social y democrático de derecho, entre ellos el de igualdad, siendo el juez de constitucionalidad el competente para establecer si el legislador ha desbordado el ámbito de sus atribuciones. 107 Ver, entre otras, las sentencias C-592 de 1998, C-622 de 2003, C-576 de 2004 y C-1149 de 2003. 108 Acerca del test de igualdad pueden ser consultadas, entre otras, las sentencias C-043 de 2002, C-428 de 2002, C-570 de 2003, C-227 de 2004 y C- 741 de 2003.


93

7.500 smlmv109, frente a quienes no disponen de los mismos recursos económicos y que,

por lo tanto, no serán cobijados por la estabilidad jurídica surgida de los acuerdos

propuestos por la ley acusada, la Corte, sustenta que diferenciar a los inversionistas

atendiendo a una cuantía mínima de capital para ser cobijados con la ley de estabilidad,

resulta proporcional y adecuado al fin que se persigue, más aún cuando el mismo hace parte

de un proyecto macroeconómico, para el cual se requieren capitales e inversiones de una

magnitud adecuada para el desarrollo económico requerido por la comunidad y auspiciado

por el Estado.110

Tiempo después, el 24 de abril de 2006 la Corte Constitucional en sentencia C-320/06,

expediente D-5983, debido a una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2,

3, 4 y 6 ( parciales ) de la Ley 963 de 2005 instaurado por el accionante Héctor Hernán

Mondragón Báez y con ponencia del Magistrado Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, se

vuelve a evaluar la violación al derecho a la igualdad que surge de lo establecido en esta ley

en cuanto que los artículos 1 y 2 de la Ley 963 de 2005 contravienen presuntamente el 109 El artículo 51 de la ley 1111 de 2006, ajusta los valores establecidos en salarios mínimos en términos de UVT, dejando el monto al que se hace referencia igual o superior a 150.000 UVT, afirmando que la UVT para el año 2006 es de $20.000 según lo dispuesto en el articulo 50 de esa misma ley 110 Esta corporación respalda su posición en estudios realizados por el Departamento Nacional de Planeación, entidad que en el año 2005 publicó el documento titulado: “Visión Colombia segundo centenario: 2019” y que como resultado de los análisis macroeconómicos, en este documento quedó que para los próximos 15 años (2006-2019) el principal reto consiste en elevar la tasa de crecimiento de largo plazo de 4% a 6% haciendo que este reto tenga exigencias en materia de elevación de la tasa de inversión y en la productividad, lo que permitirá reducir la tasa de desempleo a 5%. La Corte sustenta que la tasa de crecimiento de la inversión entre 1970 y 2004 fue del 5.4%; y que un crecimiento de 6% en la economía exigirá tasas de crecimiento de la inversión de alrededor de 9%, con aumentos en la productividad total de los factores en promedio de 2. Este libro del Departamento Nacional de planeación, libro en el que se basó la corte para complementar su análisis, advierte que el escenario macroeconómico para el período 2006-2019 tiene como premisa que la inversión alcance el nivel de 25% del PIB al final del período y el ahorro doméstico aumente hasta 23.9%, con un déficit de la cuenta corriente de 2.2% entre 2006 y 2010; y a partir de lo anterior reducirlo a 1% del PIB”; en, “ 2019: Visón Colombia segundo centenario, propuesta para discusión. DNP, Editorial Planeta, 2005”.


94

derecho a la igualdad ya que el legislador privilegió, sin razón constitucionalmente válida, a

un grupo de grandes inversionistas sobre los demás. La Corte, en esta ocasión considera

que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional111, en tanto que en lo que

concierne a las expresiones acusadas de los artículos 4 y 6 de la misma normatividad

realmente no estructuró un cargo de inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la

igualdad, motivo por el cual no procede la Corte a adelantar un examen de fondo al

respecto.

Finalmente, en este orden de ideas, la Corte declara estarse a lo resuelto en la sentencia C-

242 de 2006, mediante la cual se declararon exequibles, únicamente en relación con el

derecho a la igualdad, las expresiones “el Estado garantiza a los inversionistas que los

suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las

normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los

inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el

término de duración del contrato respectivo” del artículo 1º, el artículo 2º y el inciso

segundo del artículo 3º de la Ley 963 de 2005.

111 La cosa juzgada constitucional, en términos generales, hace referencia a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional, su carácter inmutable y a la imposibilidad de presentar recursos en contra de las decisiones en ellas consagradas. De allí que, el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre la norma que ya ha sido objeto de examen por la Corte. De igual manera, la Corte ha considerado que cuando en un determinado fallo no se otorga a la decisión efectos de cosa juzgada relativa a los cargos analizados en la sentencia, ni “ésta puede deducirse claramente de la parte motiva de la misma”, en virtud de la presunción de control integral, y salvo la existencia de cosa juzgada aparente por carencia de análisis o motivación del fallo, se considera que la decisión tiene carácter de cosa juzgada absoluta.


95

2.5.2. Autolimitación del poder legislativo.

El Magistrado Alfredo Beltrán Sierra salva su voto en sentencia C-224 de 2005 ya que a su

juicio, las normas que ahora se declaran exequibles por la Corte en la sentencia aludida, así

como en su integridad ese cuerpo normativo, violan de manera palmaria y grave la

Constitución Política.

Menciona el ilustre Magistrado que la ley 963 de 2005 implica que el legislador en el futuro

tendrá una limitación al ejercicio de su potestad legislativa y que el Estado no puede

realizar con los particulares un pacto según el cual se abstiene el Congreso de la República

de ejercer la función pública de interpretar, reformar y derogar las leyes, que se le atribuye

por el artículo 150 de la Constitución. La soberanía, como atributo del Estado según las

enseñanzas clásicas de Bodino, de John Locke, de Rousseau y de Montesquieu, es

inalienable, no está en el comercio y no puede ser objeto de negociación con los

particulares, como aquí se autoriza mediante la Ley 963 de 2005 según el artículo

transcrito, el cual guarda relación inescindible con el artículo 3º en el que expresamente se

indica que “podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos,

ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos

administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las

interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de

los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del

poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de

1998, las comisiones de regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes

especiales”.


96

Es claro, entonces, que la legislación puede ser objeto según esa ley de negociación con los

inversionistas privados cuando estos consideren que la petrificación normativa resulta

favorable a sus intereses, aun en el caso de que esa modificación legislativa sea favorable al

interés general. El magistrado Alfredo Beltrán Sierra advierte que esa es una claudicación

inaudita de un Estado soberano frente al capital extranjero, lesiva no solo de la Constitución

sino de la propia dignidad nacional.112

112 El Magistrado Sierra en salvamento de voto de la sentencia C-320 de 2006 reafirma su posición y da varios ejemplos en los que el país podría verse afectado al declarar este articulado exequible: En virtud del contrato de estabilidad jurídica, no podría en adelante el Congreso de la República expedir normas nuevas para establecer contribuciones parafiscales conforme lo autoriza el artículo 150, numeral 12 de la Constitución, pues el inversionista privado podría enervar la potestad legislativa bajo la alegación de que una nueva contribución de esta especie constituye una modificación legislativa que le resulta “adversa”; si el Congreso le impartiera aprobación a un Tratado Internacional en ejercicio de la atribución que le asigna el artículo 150, numeral 16 de la Constitución y un inversionista privado llegare a considerar que ese instrumento internacional lesiona sus intereses, podría entonces aducir contra él que se introdujo una modificación “en forma adversa” a sus intereses, con violación del contrato de estabilidad jurídica que lo prohibía; si el Congreso de la República como representante del pueblo decidiera mediante una ley dictar normas para señalar los objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para organizar el crédito público, o para regular el comercio exterior o para señalar el régimen de cambios, o para introducir modificaciones a la política comercial a los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, o para regular de una manera distinta la actividad financiera, bursátil o aseguradora, o para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, se le podría acusar por el inversionista privado de haber introducido modificaciones a la legislación preexistente no compatibles con el contrato de estabilidad jurídica en la medida en que por él se considere que se legisló “en forma adversa” al interés particular del cual es titular; si el Congreso resuelve expedir mediante una ley, normas de intervención económica respecto de la explotación de los recursos naturales, o sobre el uso del suelo, o para regular la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados o para racionalizar la economía para mejorar la calidad de vida de los colombianos, efectuar una distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo o para preservar y hacer efectivo el derecho a un ambiente sano, se le podría formular la objeción de la intangibilidad de la legislación anterior en virtud de la celebración del contrato de estabilidad jurídica, con lo cual se harían nugatorias las atribuciones del Congreso consagradas para este efecto en el artículo 150, numeral 21 y en el artículo 334 de la Carta, pues la dirección general de la economía no quedaría así sujeta a los intereses generales sino a los intereses particulares del inversionista privado; si el Congreso optara por dictar normas especiales en materias económicas y sociales para las zonas de frontera como lo autoriza el artículo 337 de la Constitución, podría aducirse que existe una obligación de no hacer pactada en un contrato de estabilidad jurídica para impedir los efectos generales inmediatos de la ley y aducir su inaplicabilidad al inversionista privado si le resulta “adversa” según su alegación; si se dictara por el Congreso de la República una norma sobre servicios públicos, las compañías privadas podrían aducir la inmodificabilidad de la legislación anterior, si consideran la nueva ley expedida “en forma adversa” a sus intereses particulares; si se les confirieran nuevos derechos a los usuarios de los servicios públicos mediante la expedición de una ley que señalara un régimen nuevo para su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de ellos, el inversionista privado podría elevar su reclamo por violación del contrato de estabilidad jurídica.


97

A juicio del Magistrado Beltrán Sierra, esa norma quebranta el preámbulo de la

Constitución, y simultáneamente con este el artículo 3º, pues de allí en adelante ya no es

cierto que la soberanía resida exclusivamente en el pueblo y que de este emane el poder

público, pues se traslada como sujeto de la misma a los inversionistas privados y la

legitimidad de la ley no surgirá de la Constitución sino de que se ajuste al contrato de

estabilidad jurídica celebrado con ellos. Es evidente, que si una norma se incluyó entre

aquellas que puedan ser objeto de ese singular tipo contractual, el Estado queda obligado a

no modificarla en forma adversa al contratista, lo que quiere decir que si lo hace incurrirá

en responsabilidad por el incumplimiento del contrato.

Sobre este mismo punto, la Corte se pronuncia en sentencia C-320 de 2006, debido a que el

accionante plantea un cargo de inconstitucionalidad de carácter global contra determinados

apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Ley 963 de 2005, considerando que al

legislador le está vedado disponer que el Estado pueda suscribir unos contratos de

estabilidad jurídica con unos determinados inversionistas nacionales y extranjeros, según

los cuales durante el tiempo de vigencia del contrato (entre 3 y 20 años), se les continuarán

aplicando determinadas leyes, decretos, actos administrativos de carácter general, así como

las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades

de los sectores central y descentralizado por servicios, que resultaron determinantes para

realizar la inversión; en otras palabras, el ciudadano plantea un cargo de

inconstitucionalidad de carácter global contra diversas expresiones de la Ley 963 de 2005,

por vulnerar los artículos 1, 3, 95, 150.1 y 189.11 constitucionales.


98

La Corte frente a esta tesis sustenta que la disposición demandada es conforme con la

Constitución si se entiende que los órganos del Estado conservan plenamente sus

competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como determinantes de la

inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho los inversionistas.

Y, por otro lado, de conformidad con el artículo 1º Superior, Colombia es un Estado Social

de Derecho organizado democráticamente, en tanto que el artículo 3º Superior dispone que

la soberanía reside en el pueblo, el cual la ejerce directamente o mediante sus

representantes.113

Ahora bien, como desarrollo de los principios democrático y de soberanía popular, el

artículo 150.1 Superior, establece que el Congreso de la República tiene competencia, en

cualquier tiempo, para interpretar, reformar y modificar las leyes, margen de

discrecionalidad que se restringe en la medida en que exista una mayor regulación

constitucional del asunto de que se trate. De igual manera, desde el punto de vista material, 113 Al respecto, cabe señalar que la Corte, en numerosas ocasiones se ha referido a los contenidos de los mencionados principios constitucionales. En tal sentido, existe una clara línea jurisprudencial en cuanto a que una de las características esenciales del nuevo modelo político inaugurado por la Constitución de 1991, consiste en reconocer que todo ciudadano tiene derecho no sólo a conformar el poder, como sucede en la democracia representativa, sino también a ejercerlo y controlarlo, tal y como fue estipulado en el artículo 40 constitucional. A la par con lo anterior, en nuestro actual régimen político sigue conservándose la figura de la representación, la cual debe ser interpretada con los principios de la democracia participativa. En virtud d e lo anterior, las decisiones adoptadas en el seno de los órganos colegiados deben basarse en el principio de las mayorías, respetando por supuesto los derechos de las minorías políticas. De allí que la ley sea la manifestación de la voluntad soberana del pueblo, expresada en el Congreso de la República mediante sus representantes, con sujeción estricta a la Constitución y al Reglamento Interior del mismo, con pleno respeto por los derechos de los grupos minoritarios. Sobre el particular, la Corte en sentencia C- 816 de 2004, al referirse a los vicios de procedimiento en la formación de la voluntad del Congreso de la República, estimó que “la soberanía popular hoy se expresa, en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales, que buscan asegurar la formación de una voluntad democrática de las asambleas representativas, que exprese obviamente la decisión mayoritaria, pero de tal manera que esas decisiones colectivas, que vinculan a toda la sociedad, sea un producto de una discusión pública, que haya permitido además la participación de las minorías.” De tal suerte que desconocería los principios democrático y de soberanía popular, una ley que le impidiese a los representantes del pueblo expresar, con sometimiento al principio de las mayorías, la voluntad de aquél en un momento histórico determinado.


99

la ley ordinaria, como categoría normativa que es, puede regular cualquier aspecto del

ordenamiento jurídico, siempre y cuando respete la Constitución, y en concreto, no regule

aquellos temas expresamente reservados por la Constitución a una variedad especial de ley

con fuerza pasiva reforzada, como es el caso de las leyes orgánicas y estatutarias. Quiere

ello decir que, mediante la expedición de una ley ordinaria, no se puede garantizar que en el

futuro el Congreso de la República se abstenga de ejercer sus competencias

constitucionales para interpretar, reformar o modificar textos normativos de idéntica

jerarquía, y mucho menos, cualesquiera superior a ella. De tal suerte que cualquier

interpretación que permita el desconocimiento de la fuerza activa de las leyes sería una

negación del concepto mismo de ley, y por tanto, inconstitucional en los términos del

artículo 1 Superior. En efecto, el principio democrático es el fundamento del principio de

temporalidad de la ley. En tal sentido, la regla de solución de antinomias según la cual “lex

posteriori derogat priori”, constituye una manifestación del principio democrático, en el

sentido de que la voluntad posterior del pueblo prevalece sobre la anterior.114

Es así como que el artículo legal demandado debe ser entendido en el sentido de que

mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los inversionistas la 114 Sobre el particular la Corte, en sentencia C-341 de 1998 consideró que “El legislador no puede prohibirse a sí mismo el futuro ejercicio de una facultad que la propia Constitución le confiere. Pues si la atribución correspondiente está contemplada por el Constituyente, a menos que éste supedite su ejercicio a la previa existencia de una disposición legal –como acontece con la sujeción de las funciones legislativas a las leyes orgánicas-, las restricciones al mismo consagradas en un estatuto de jerarquía legal implican reforma de la Constitución y por lo tanto exigen el pleno cumplimiento de los requisitos correspondientes”. Así mismo, en fallo C- 1071 de 2003 esta Corporación, citando la anterior sentencia, respondió negativamente a la pregunta según la cual ¿Puede el legislador mediante una ley ordinaria auto limitar su propia potestad impositiva general?, afirmando que “Si se arribara a la conclusión de que el legislador podría prohibirse así mismo el ejercicio de su potestad legislativa, se afectaría, por una parte, la estabilidad financiera de la Nación, en perjuicio del interés colectivo y, por otra, no existiría un margen de control constitucional sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas impositivas adoptadas por el legislador frente al conjunto sistemático de la Carta Fundamental.”


100

inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del

acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales existentes al momento de

la celebración de aquél, de tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad,

y el surgimiento de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir

a mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio económico que

originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial.

Esa incorporación de la ley al contrato no es sólo un principio general de la regulación de

los contratos, sino que también es perfectamente conveniente, tanto en los contratos

particulares como estatales. Por lo tanto, la verdadera fuente de la garantía de estabilidad

jurídica del inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de

inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización de la misma

ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtiéndose así en un

derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión. Luego en el fondo, de acuerdo

con el artículo 58 constitucional, no se garantiza de esta manera meras expectativas, sino el

derecho de los inversionistas que se adquieren por este contrato de estabilidad jurídica, el

cual consiste en que los derechos que surjan de las inversiones se rijan por las normas

vigentes al momento de la celebración del contrato de estabilidad jurídica y no por las leyes

posteriores que eventualmente las modifiquen.

Ahora bien, tal y como quedó dicho, si esta garantía de estabilidad jurídica descansa, de una

parte, en el interés general de asegurar la inversión en pro del desarrollo económico del

país, y de otro, en interés particular de los inversionistas que reciben dicha garantía del


101

contrato de estabilidad jurídica, se concluye que se ajusta a las normas constitucionales

antes indicadas. Por eso en el presente caso, y a diferencia de lo sostenido por los diversos

intervinientes, no sólo se está ante un problema de confianza legítima, que alude a la

protección de determinadas expectativas de los ciudadanos frente a los cambios

intempestivos en el comportamiento de las autoridades públicas, incluido el legislador, sino

más aún, ante la protección de los derechos que se adquieren con el contrato de estabilidad

jurídica del inversor.115

De igual manera, la Corte ha insistido en que la garantía de la confianza legítima, de forma

alguna se opone a que el Congreso de la República modifique las leyes existentes, lo cual

iría en contra del principio democrático. No se trata, por tanto, de petrificar el sistema

jurídico. De tal suerte que, en el ámbito tributario, esta Corporación ha considerado que

únicamente es viable predicar la vigencia del citado principio cuando quiera que existan

realmente razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, como por

ejemplo, cuando la norma en cuestión ha estado vigente por un largo período, no ha estado

sujeta a modificaciones ni se ha propuesto su reforma, su existencia es obligatoria “es decir,

no es discrecional para las autoridades responsables suprimir el beneficio” y ha generado

“efectos previsibles significativos”, esto es, que los particulares han acomodado su

comportamiento a lo prescrito por la norma. En el presente caso, por el contrario, no se 115 Al respecto, la Corte en sentencia C- 1031 de 2004 consideró lo siguiente: “Así pues, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.


102

discute que los inversionistas nacionales o extranjeros cuenten con una expectativa válida

de permanencia de una determinada regulación, sino que son titulares de un derecho

subjetivo que tiene como fuente un contrato de estabilidad jurídica suscrito con el Estado,

el cual, en caso de presentarse un incumplimiento podrá ser demandado el mismo ante las

instancias judiciales.

Por tanto, no se desconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República, por

cuanto, se insiste, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 no le impide desarrollar el texto de

ley ordinaria alguna. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, no conduce a

que los inversionistas nacionales o extranjeros que suscriban los contratos de estabilidad

jurídica terminen “escapando a la aplicación de las nuevas leyes por un período de 3 a 20

años”, vulnerándose de esta manera el deber ciudadano de cumplir la Constitución y las

leyes (artículo 95 constitucional)116

116 En efecto, en diversas ocasiones la Corte se ha pronunciado en relación con el contenido y el alcance del deber constitucional de obedecer la Constitución y la ley. Así, en sentencia C- 651 de 1997 estimó que “La obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita.” Luego, en sentencia SU 747 de 1998 esta Corporación consideró que “En distintas sentencias la Corte se ha referido a los deberes constitucionales, a los cuales define como aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Posteriormente, en sentencia SU-259 de 1999, la Corte Constitucional se refirió a los límites a los deberes en un Estado Social y Democrático de Derecho. En tal oportunidad, reiteró que los deberes constitucionales que vinculan a los ciudadanos no pueden hacerse tan rigurosos e invasivos, que dejen sin efectos sus derechos fundamentales. En aplicación del principio general de derecho, según el cual "Ad imposibilita nemotanetur", el cumplimiento de una obligación prescrita en la Carta Fundamental no puede llevarse hasta los límites irrazonables de la amenaza y vulneración de la propia integridad y seguridad. Más recientemente, esta Corporación en sentencia C- 249 de 202 consideró que en estricto sentido, la única obligación constitucional es la que prescribe el cumplimiento de la carta y de las leyes (artículo 95 C.N.). Los deberes, en cambio, serían patrones de configuración legislativa, a los cuales debe darse una interpretación restrictiva, de tal manera que no tengan como consecuencia la afectación del núcleo básico de los derechos fundamentales.


103

Pues bien, en el caso del artículo 1º de la Ley 963 de 2005 el legislador no está eximiendo a

un grupo privilegiado de inversionistas nacionales o extranjeros de cumplir la Constitución

o las leyes. De hecho, el artículo 11 de la citada normatividad dispone que “Los contratos

de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en

la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado

colombiano”. De allí que quienes suscriban los contratos de estabilidad jurídica queden

sometidos al imperio de las nuevas leyes que no hayan sido objeto de los mismos, e

igualmente, deben acatar todas aquellas disposiciones que hayan sido incluidas en los

mencionados contratos. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 no desconoce

los principios democrático y de soberanía popular, como quiera que no le impide a los

representantes del pueblo manifestar la voluntad del mismo en un momento histórico

determinado mediante la modificación de las leyes, siempre y cuando se sometan para ello

a la Constitución y el Reglamento Interno del Congreso. En este orden de ideas, la Corte

declaró, en su momento, exequible el artículo 1º de la Ley 963 de 2005 por el cargo

analizado en esta sentencia, bajo el entendido de que los órganos del Estado conservan

plenamente sus competencias normativas, incluso sobre las normas identificadas como

determinantes de la inversión, sin perjuicio de las acciones judiciales a que tengan derecho

los inversionistas.

Frente a los demás artículos que se demandaron en sentencia C-320 de 2006, la Corte

sostuvo que a diferencia de lo expresado por el demandante, la Ley 963 de 2005 no le está

impidiendo al Congreso de la República ejercer su competencia en el futuro para reformar

las leyes ordinarias, incluso el texto mismo de la ley sobre contratos de estabilidad jurídica,


104

o aquellos artículos, incisos, ordinales, numerales o parágrafos específicos de las mismas

que sean objeto de un contrato de estabilidad jurídica; lo que sucede es que dichas

modificaciones, llegado el caso, pueden dar origen a controversias con los inversionistas,

para cuya solución las partes pueden incluir una cláusula compromisoria mediante la cual

se prevé la conformación de un tribunal de arbitramento. En otras palabras, no se está

garantizando una inmutabilidad del ordenamiento jurídico colombiano, porque de llegar a

entenderse de esa manera se vulneraría el principio democrático consagrado en el artículo 1

Superior. De allí que la Ley 963 de 2005 no pueda ser entendida como una cesión al

ejercicio de la soberanía nacional. Tampoco se está “negociando el ordenamiento jurídico”,

como lo sostiene el demandante, ya que el Estado conserva plenamente sus competencias

para modificar las leyes existentes. En efecto, el legislador no podría comprometerse a no

ejercer, a futuro, sus competencias constitucionales. La ley es una categoría normativa que

no puede establecer límites o condiciones para la expedición de normas de igual jerarquía;

lo que sucede, se insiste, es que se está ante un contrato en virtud del cual el Estado se

comprometió a mantener unas condiciones normativas favorables, aplicables únicamente en

el contexto de dicho acuerdo particular, equilibrio económico que podría verse alterado por

la adopción de una norma adaptable a la inversión realizada, caso en el cual el Estado

podría ver comprometida su responsabilidad.

Finalmente, cabe señalar que la Ley 963 de 2005 dispone en su artículo 3º que en los

contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas

e interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas

determinantes para la inversión. Al respecto, es necesario precisar que las interpretaciones


105

que adelanta la administración no tienen rango de ley y que no pueden oponerse a la

interpretación adelantada por los jueces de la República, cuya independencia está amparada

por los artículos 228 y 230 constitucionales. En otras palabras, le está vedado al legislador

determinar los efectos que tendrán los fallos proferidos por la Corte Constitucional.

De igual manera, es preciso aclarar que aquellas interpretaciones vinculantes realizadas por

vía administrativa deben ser conformes con la Constitución y la ley; en caso contrario, se

estaría ante un contrato administrativo cuyo objeto sería ilícito. Así mismo, la ley dispone

que en los contratos de estabilidad jurídica se podrá incluir una cláusula compromisoria

mediante la cual, de suscitarse una controversia derivada de los mismos, se conformará un

tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas, es decir, se

prevé un mecanismo de solución de controversias para aquellos casos en que se suscite un

conflicto entre las partes que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica.

Al respecto, la Corte considera que si bien es cierto en el texto del contrato de estabilidad

jurídica se puede incluir una cláusula compromisoria mediante la cual se prevé la

conformación de un tribunal de arbitramento para resolver las diferencias que se presenten

entre los contratantes, también lo es que se trata tan sólo de una facultad de que disponen

las partes, pero que de manera alguna pueden desconocer las competencias constitucionales

del Consejo de Estado, y además, en caso de que el correspondiente laudo arbitral incurra

en un vía de hecho, procederá la acción de tutela contra el mismo.


106

2.5.3. Reglamentación del procedimiento para acordar una cláusula compromisoria en los contratos de estabilidad jurídica. Como fundamento de la anterior restricción en cuanto a las normas a aplicar y la

nacionalidad del Tribunal, la Corte Constitucional ha manifestado que “… dado que la

finalidad del contrato busca satisfacer un interés público que debe ser protegido, en aras

de la protección de ese interés el legislador puede imponerle limitaciones legítimas a la

autonomía de la voluntad y expedir regulaciones especiales que también encuentran

justificación en la circunstancia de que la Administración sea una de las partes

contratantes.” 117

No obstante lo anterior, la norma fue demandada por contrariar el principio de

voluntariedad de las partes en la selección de los árbitros y el establecimiento del futuro

Tribunal de Arbitramento, ante lo cual la Corte Constitucional menciona que el fundamento

de la figura procesal del arbitramento “es la determinación voluntaria de acudir a una forma

alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás

procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”118 Sin

embargo, aclara que “el principio de voluntariedad tiene sus límites y para determinar su

alcance es menester examinar las posibilidades de regulación que le atañen al legislador

democrático en materias como la normada en el precepto parcialmente cuestionado”119.

117 Sentencia de Constitucionalidad No. 961 de 2006 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. 118 Sentencia de Constitucionalidad No. 330 de 2000 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz 119 Sentencia de Constitucionalidad No. 961 de 2006 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.


107

De la misma manera, es necesario precisar que la Corte puntualiza sobre este aspecto en

Sentencia Sentencia C- 242 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara

que:

“…la mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, debe darse a través de un acuerdo ínter partes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria De ahí que, disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”120

No obstante, y como se observa en la anterior cita, no contradeciría el mandato

constitucional del artículo 116 el hecho de regular el proceso arbitral y instituir para unas

circunstancias específicas determinadas restricciones afirmativas tales como el

establecimiento de la nacionalidad del tribunal y las normas conforme a las cuales, el

mismo, proferirá su decisión. Situación esta que de la misma manera ha interpretado el

Juez constitucional al mencionar que “si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario,

la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos

que determine la ley”121

120 Sentencia de Constitucionalidad No. 242 de 1997 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 121 Sentencia de Constitucionalidad No. 163 de 1999 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.


108

Así pues, menciona la Corte Constitucional en sentencia 961 de 2006 (citando las

sentencias C-294 de 1994 con Ponencia del Doctor Jorge Arango Mejía y la C – 242 de

1997 con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara) que “el legislador puede

establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso y, por lo tanto, determinar

respecto del ejercicio de esa competencia, entre otros aspectos el responsable de

efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas

que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las

mismas.”

Por lo tanto y para concluir, es claro que dado que la regulación establecida por el

Congreso de la Republica no busca restringir la libertad de acudir a los tribunales de

arbitramento como una vía alterna a los órganos jurisdiccionales tradicionales, sino que se

endereza precisar los parámetros dentro de los cuales esa autonomía y voluntariedad

deberán ser enmarcados para satisfacer el interés general, “los objetivos sociales del Estado

social de derecho”122 y la posibilidad de regular aquellos temas que atañen con la

contratación administrativa,123 de manera que puede decirse, sin temor a equívocos, que la

finalidad última del Congreso fue regular el mecanismo y la forma a través de la cual se

acudiría a este tipo de justicia extraordinaria.

122 Sentencia de Constitucionalidad No. 961 de 2006 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. 123 “En relación con los contratos de la Administración conviene precisar que su regulación obedece a la competencia que el Constituyente le confirió al Congreso de la República, en el inciso final del artículo 150 superior, para “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. De conformidad con esta prescripción constitucional, el contrato de estabilidad jurídica, en cuanto contrato de la Administración, de una parte, es objeto de una regulación especial y, de otra parte, involucra una finalidad de interés público que, en términos generales, justifica el establecimiento de límites a la autonomía de la voluntad”. Sentencia de Constitucionalidad No. 961 de 2006 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.


109

2.6. Análisis comparado de las Legislaciones latinoamericanas en materia de Contratos de estabilidad jurídica.

2.6.1. Panamá.

Este Estado otorga beneficios como el registro automático a aquellas inversiones nacionales

o extranjeras superiores o iguales a US$2.000.000 que se realicen en específicos sectores

tales como el turismo, la industria, agricultura, agrofloresta, infraestructura, servicios

públicos, minería y petróleo. En su caso, Panamá beneficia al inversionista en materia

tributaria, a nivel nacional y municipal, en materias laboral, libre transferencia de capitales,

aduanera, y exportadora estabilizando sus condiciones jurídicamente por el término de 10

años, excepto en el caso de impuestos municipales que será por 5 años. La utilidad publica

o el interés social primará sobre este acuerdo y serán las excepciones a la posibilidad de una

indemnización al inversionista.

2.6.2. Perú.

Perú a su vez otorga un beneficio en materia laboral, en impuesto a la renta (tasa mas 2

puntos porcentuales), en la libre transferencia de capitales y en los regimenes de

exportación y de zonas francas, a aquellas inversiones nacionales o extranjeras de al menos

US$5.000.000 en cualquier sector de la economía, o de US$10.000.000 en el sector de

minería o hidrocarburos, guardando una estabilidad jurídica por 10 años mediante un

convenio, excepto en cuanto a impuestos municipales que se otorgan 5 años y sólo puede

ser variada en caso de utilidad pública o interés social.124

124 Cámara de Representantes, a través de la comisión tercera de esta corporación, debate reflejado en gaceta del Congreso no. 496 del 2 de septiembre de 2004, P.4


110

La legislación de estabilidad jurídica del Perú actualmente permite a los inversionistas

celebrar contratos de estabilidad con el Estado tanto a nivel del inversionista individual

como de la empresa. Los contratos proporcionan garantías contractuales hasta por 10 años

(o más en el caso de concesiones) para proteger frente a cualquier cambio en ciertas

políticas claves. Las variaciones con respecto a la elegibilidad dependen de los sectores

involucrados. Minería, energía, hidrocarburos e infraestructura tienen los acuerdos más

favorables. La garantía de estabilidad de 10 años cubre legislación sectorial (con ciertas

variaciones para industrias reguladas), trato nacional, impuesto de renta corporativo,

remisión libre al exterior de utilidades, acceso a la tasa de cambio más favorable para

conversiones de moneda para remisiones internas y externas e impuesto de renta pagadero

sobre dividendos u otras formas de compartir utilidades. Como ya se dijo anteriormente, los

contratos también proporcionan estabilidad con respecto a las normas laborales y esquemas

de promoción de exportaciones (drawback125). En el caso de estabilidad para impuesto de

renta corporativo, la inversión tiene que ser una nueva inversión o una expansión del 50 por

ciento del capital y reservas de una empresa existente. Es posible que el inversionista se

pueda mover sólo una vez para trasladarse al régimen legal general predominante cuando

ello fuese más ventajoso. Los derechos bajo el contrato son transferibles

automáticamente.126

125 El drawback consiste en “Devolver a los exportadores el valor del impuesto general de importación pagado por bienes o insumos importados que se incorporan a mercancías de exportación o por las mercancías que se retornan en el mismo estado o por mercancías para su reparación o alteración.” Página de Internet de la Secretaria de Economía de Méjico. http://www.economia.gob.mx/?P=743, visitada el día lunes 19 de marzo de 2007 a las 12:19am. 126 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p. 26


111

2.6.3. Chile.

A diferencia de los dos anteriores, Chile sólo incentiva la inversión extranjera, sin

discriminar entre los sectores de la economía, haciéndola extensiva a cualquier nicho

económico. Las materias sobre las que recae el beneficio de estabilidad jurídica son el

impuesto a la renta (tasa fija de 42%), a ciertos impuestos indirectos para maquinaria y

equipos relacionados con el proyecto de inversión, al régimen arancelario para las

importaciones de maquinaria y equipos que no sean fabricados en el país y a la libre

transferencia de capitales. Este beneficio se otorga por el periodo de 10 años o hasta por 20

años cuando la inversión se haga sobre un proyecto extractivo y su monto sea igual o

superior a US $50.000.000.

Los contratos de estabilidad jurídica en Chile proporcionan garantías con respecto a los

términos y condiciones del régimen legal, regulador y de política aplicable a la inversión y

se extienden para incluir trato no discriminatorio, tener en cuenta cualquier forma de

inversión extranjera directa, retención indefinida y control de activos, derechos de

transferencia (remesa de utilidades, repatriación de capital), adquisición de moneda

extranjera a tasas de cambio inter-bancarias predominantes y una tasa de impuesto

corporativa garantizada hasta por 20 años, con el derecho a tomar ventaja de tasas

impositivas más favorables que sean promulgadas posteriormente.


112

2.6.4. Venezuela.

Los beneficios de estabilidad jurídicos son otorgados en Venezuela en regimenes de

impuestos nacionales vigentes, regimenes de promoción de exportación, por un tiempo de

10 años. Contempla como beneficiarios a las personas naturales y a las jurídicas, consorcios

o agrupaciones empresariales venezolanos o extranjeras quienes deberán presentar un

proyecto de inversión y cumplir con al menos uno de los siguientes requisitos: a) crear 50 o

mas nuevos puestos de trabajo directo; b) Presentar programas de desarrollo de producción

y competitividad de empresas venezolanas involucradas en el proceso de inversión; c)

Presentar un contrato mediante el cual los accionistas o participantes en la empresa

receptora de la inversión transfieran la tecnología a ser utilizada en el proyecto de

inversión; d) Presentar un contrato mediante el cual los accionistas o participantes en la

empresa receptora de la inversión formen el recurso humano de dicha empresa, o realicen

actividades de investigación y desarrollo que generen innovaciones en los procesos

productivos de dicha empresa.

2.6.5. Ecuador.

La legislación del vecino país de Ecuador incentiva la inversión tanto nacional como

extranjera cuyo monto sea igual o superior a US$500.000, sin discriminación de sector

económico, mediante la estabilidad jurídica en materia de impuestos a la renta, libre

transferencia de capitales y régimen de exportaciones. Esta estabilidad se concede por el


113

término de 10 años cuando la inversión se efectué en una empresa ya existente, o por 20

años si se constituye una empresa nueva.127.

2.6.6. Colombia.

Mediante la Ley 963 de Julio de 2005, las inversiones que excedan de 150000 UVT pueden

obtener protección contractual de cambios adversos en la legislación nacional a través de

un contrato de estabilidad jurídica. Los sectores elegibles son industria, agricultura,

minería, zonas de libre comercio, petróleo, telecomunicaciones, construcción, desarrollos

ferroviarios y portuarios, generación de energía eléctrica, irrigación, suministro de agua y

toda actividad aprobada por un comité especial convocado para este propósito. Los

portafolios de inversión están excluidos de esta posibilidad.128

El concepto está basado en esquemas similares en Chile y Perú pero el enfoque de

Colombia es marcadamente diferente. Colombia adopta un enfoque de lista negativa. El

Gobierno puede estar de acuerdo con estabilizar cualquier norma, a menos que esté

expresamente excluida por la ley.129 Los Contratos de estabilidad en Chile y Perú están

limitados a una lista predeterminada (con alguna variación por sector – véase Recuadro

II.2) de asuntos favorables y no existe negociación ni del alcance de las disposiciones, su

redacción o la duración del contrato. 127 CONGRESO DE LA REPÚBICA DE COLOMBIA. Cámara de Representantes, a través de la comisión tercera de esta corporación, debate reflejado en gaceta del Congreso no. 496 del 2 de septiembre de 2004, P.4 128 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p. 25 129 Están excluidos del alcance de los contratos de estabilidad jurídica: (i) impuestos indirectos (ii) cualquier impuesto decretado en estados de excepción (iii) normas de seguridad social (v) normas del sector financiero y (iv) tarifas de los servicios públicos.


114

Finalmente, en lo que tiene que ver con los contratos de estabilidad jurídica de Colombia

pueden también explícitamente incluir normas e interpretaciones administrativas

promulgadas de acuerdo con la ley. Están excluidos los asuntos de autoridades locales y se

le exige a los inversionistas pagar cada año una prima de 1% de las sumas invertidas en ese

año (reducida a 0.5% en un año "improductivo").


115

3. ANALISIS ECONOMICO

3.1. Economía de Mercado y Externalidades.

La normativa implementada en el ordenamiento jurídico colombiano por virtud de la ley

963 de 2005, propende por la eliminación de una de las grandes rémoras a la inversión

extranjera en Colombia, cual es la inestabilidad de las instituciones jurídicas. De tal forma,

se espera que por vía de consecuencia de la aplicación de la ley en comento se incremente

la inversión foránea a la vez que la doméstica en aras de fortalecer la economía nacional y

alcanzar un crecimiento económico sostenido. La inversión es un hecho económico que

genera altas externalidades positivas, por tanto, para entender el alcance de la norma es

menester dar paso, en primera instancia, a la teoría económica de las externalidades.

Las externalidades han sido comprendidas en la literatura económica como una falla

predicada de un mercado130 perfectamente competitivo, cuyo referente ha sido el modelo

prohijado desde el siglo XVIII por Adam Smith en su obra más leída: “Investigación sobre

130 Los defectos y problemas que no resuelve bien el mercado han sido enunciados en múltiples obras; podemos acudir a Zuleta Jaramillo quien destacó las fallas de más común referencia: “1) Existencia y riesgo de desarrollo de mercados no competitivos. 2) Existencia de efectos externos. 3) Deficiente o nula valoración de los bienes públicos. 4) Existencia de rendimientos a escala crecientes. 5) Mala o insatisfactoria distribución de la renta. 6) Fallos en el logro de algunos objetivos: empleo, estabilidad, crecimiento. 7) Necesidades preferentes e indeseables. 8) Impulso a la insolidaridad y a las posiciones antagónicas, más allá del mundo económico”. Para profundizar en cada una de ellas ver: ZULETA JARAMILLO, Luis Alberto. Introducción a la Política Económica: fundamentos y experiencia internacional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1999. Pág. 45. OJO QUE ESTA CITA PUEDE SER DE CUADRADO ROURA…CONFIRMAR LA FUENTE…..CONFIRMAR CITA.


116

la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones”131, y recogido posteriormente por el

autor neoclásico de origen francés Léon Walras132.

El modelo de competencia perfecta que ha sido acogido desde hacia varias décadas para el

análisis económico es el elaborado por León Walras, conocido como Teoría del Equilibrio

General o Modelo de Equilibrio General. No obstante haber sido tomado como modelo de

competencia perfecta, y servir de base de desarrollos matemáticos en aras de la

formalización de los presupuestos clásicos de mercado133, debe aclararse que en el entender

de ciertos tratadistas134 no es viable acudir a dicho modelo para hacer un análisis de las

fallas de mercado toda vez que él incorpora ab initio una falla135.

El modelo de Walras136, en primer lugar, no acude a los dictámenes que antaño hicieran

Richard Cantillon y Adam Smith respecto de la configuración de los precios, sino que

131 SMITH, Adam. Investigación sobre la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Económica. México, 1982. 132 WALRAS, Léon. Elements of Pure economics or the theory of social wealth. Philadelphia: Orion, 1984. 133 El modelo de competencia perfecta fue desarrollado matemáticamente por Arrow-Debreu, quienes lograron en sus estudios demostrar la existencia de un equilibrio; sin embargo, no lograron demostrar formalmente la convergencia hacia el mismo. VER: ARROW, Keneth y DEBREU, Gerard. Existence of an Equilibrium for a Competitive Economy. Mathematical Economics. 1954. De otra parte, Screpanti y Zamagni señalan que el modelo de Equilibrio Económico General es una aproximación que permite demostrar la existencia del equilibrio pero que no permite determinar la estabilidad ni la unicidad del mismo. Ver: SCREPANTI, Ernesto y ZAMAGNI, Stefano. Panorama de Historia del Pensamiento Económico. Barcelona, Editorial Ariel. 1997. Págs. 357 – 362. 134 Ver, por ejemplo, CATAÑO, José Félix. Borrador para la docencia: versión mejorada 2004. Universidad Nacional de Colombia. 2004. 135 En este sentido, Cataño expresa: “Si la ficción del mercado ideal de los neoclásicos no es un verdadero mercado descentralizado queda sin sentido hablar del “éxito o de la eficacia del mercado “con la consecuencia de que ese modelo no puede servir para construir modelos derivados que representen presuntas “fallas” del mercado…” 136 El modelo de Leon Walras ha sido conocido como Teoría del Equilibiro General o Modelo de Equilibrio General Walrasiano.


117

remite a la figura de un subastador137 encargado de establecer el precio al cual los agentes

deben adquirir los bienes y servicios; de otra parte, incorpora la figura de una caja de

compensación a través de la cual se compensan los pagos que los agentes hacen por virtud

de las transacciones económicas en que intervienen.

En este sentido, puede afirmarse que el modelo de economía neoclásica formalizado por

Leon Walras adolece de dos vicios significativos que lo alejan del paradigma que trató de

recrear de manera más formal: El modelo clásico de mercado de Adam Smith. Tales fallas

son la incorporación de un sistema de compensación de pagos138 y la presencia de la ficción

de un subastador139. Respecto de esta última ficción, que ha generado grandes críticas entre

los académicos de la teoría del valor, podemos anotar las consideraciones de BENETTI,

autor francés que ha sostenido que el modelo del equilibrio general walrasiano se ha erigido

en la norma fundamental de la teoría económica positiva; dicho autor ha señalado, en

referencia al sistema de configuración de precios de la Teoría del Equilibrio General, que:

“La ley de la oferta y la demanda no dice nada acerca de la importancia de la variación del precio, que resulta de las demandas excedentes cuantitativamente determinadas. Dicha ley sólo indica el sentido de esta variación. Por consiguiente, el vector p’ (resultante tras una situación conocida de la oferta y la demanda) está indeterminado: la variación del

137 El modelo del subastador funciona como lo expone Ricketts, Martin en el siguiente fragmento: “(…) it is supposed that an “auctioneer” sets prices and that people form provisional agreements at these given prices. If it transpires that excess demands or supplies exist then the provisional agreements lapse and the auctioneer modifies prices in an attempt to eliminate any disequilibria. This process is termed the “tatonnement” process and is associated primarily with Leon Walras” 138 Cfr. CATAÑO, José Félix. Op. Cit. El sistema de pagos “representa un sistema centralizado de compensación de cuentas para cancelar las deudas y acreencias entre los individuos”. 139 Cfr. CATAÑO, José Félix. Op. Cit. El modelo de Equilibrio General presenta dentro de sus hipótesis “[l]a presencia de la ficción de un subastador de precios o secretario del mercado que realiza varias tareas colectivas que escapan a los individuos: anunciar los precios, agregar las ofertas y demandas, cambiar los precios de acuerdo a las decisiones de los individuos y anunciar la existencia eventual del equilibrio”.


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precio relativo py está siempre cuantitativamente indeterminada, cualquiera que sea el signo de las demandas excedentes de las mercancías i y j. El subastador no puede limitarse a aplicar pasivamente la ley de la oferta y la demanda. Él debe, además, fijar <un nuevo vector p’>, ya que existe una infinidad de precios p’i que verifican las desigualdades anteriores. Por consiguiente, el vector p’ (el grado de variación de los precios) es necesariamente arbitrario”140.

Del texto anterior se colige, sin lugar a equívocos, que la Teoría del Equilibrio General,

pese a su generalizada aceptación, fundamenta sus resultados en hipótesis que desconocen

el funcionamiento del mercado a través de sus mecanismos autorregulatorios. Por tanto, es

claro que al imponer un instrumento de configuración de precios que acude a una tercera

persona quien de forma arbitraria señala un precio “de mercado” y que mediante el proceso

de tatonnement lo ajusta a la densidad de oferta y demanda que él mismo centraliza, el

modelo torna al precio en una variable exógena y, de contera, desnaturaliza las categorías

propias de la economía clásica.

No obstante, no debe desconocerse que, casi en un todo, el modelo de Leon Walras ha

permitido unificar los análisis económicos que se han hecho con posterioridad a su

planteamiento141, de tal forma que no por el hecho de hacer intrínseco a él una falla de

mercado puede dejarse de lado uno de los aportes más significativos a la economía

neoclásica. Por tanto, para efectos de este análisis de mercado se asume en términos

140 BENETTI, Carlo. Le probléme de la variation des prix: les limites de la théorie walrassienne. Revue économique vol 53, No. 5 septiembre de 2002. Versión en Castellano EN: Cuadernos de Economía No. 35. Universidad Nacional de Colombia. Traducción de José Félix Cataño. 141 Cfr. CATAÑO, José Félix. Op. Cit. La importancia de la teoría del Equilibrio General Walrasiano, radica, entre otras consideraciones, en que “[p]resenta las otras teorías “generales” (ricardiana y keynesiana, principalmente) como sus casos particulares creando una plataforma que intenta unificar el análisis económico. De esta manera, abre la puerta [a] sugerencias de otras corrientes (institucionalistas, evolucionistas y otras heterodoxias) o de otros métodos (teoría de juegos)”.


119

generales la validez del modelo de Walras, sustituyendo su figura del subastador por la

regla Cantillon-Smith de configuración de precios en el mercado, la cual prescribe de

manera precisa que el precio de mercado se configura por la proporción entre las cantidades

ofrecidas en el mercado y el dinero dispuesto a comprarlas.

Fijado el marco dentro del cual se va analizar la falla de mercado, es menester dar paso al

estudio sucinto de las externalidades. Podemos definir las externalidades como los efectos

positivos o negativos que una transacción económica produce a uno o varios agentes que no

participan de ella.

Las externalidades configuran una falla del mercado, en el sentido que producen resultados

ineficientes en las transacciones que tienen lugar en el escenario del mercado. Ha sostenido

MARQUEZ ESCOBAR, referido a la ineficiencia de las externalidades que ésta se produce

“porque ellas [las externalidades] se refieren a un bien que un agente económico suministra

a otro, sin que exista ningún tipo de transacción económica directa entre dichos agentes, y

el cual afecta la función de beneficio o utilidad, positiva o negativamente”142. También se

ha sostenido que la ineficiencia de las externalidades radica en que ellas constituyen bienes

que no se comercializan en un mercado organizado143, de tal forma que su incorporación en

un mercado hace que produzca efectos de compleja valoración.

142 MARQUEZ ESCOBAR, Carlos Pablo. Anotaciones sobre Análisis Económico del Derecho Vol. I. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores No. 40. Bogotá, 2005. Pág. 54. 143 Cfr. VARIAN, Hal. Microeconomía Intermedia. Antoni bosch Editor. Bogotá, 2002. Pág. 589.


120

La falla del mercado viene dada porque en la producción de un bien que genera

externalidades, ora positivas, ora negativas, no se consideran los costos o beneficios

sociales144, de tal forma que el sistema de precios no refleja adecuadamente la valoración

del bien transado. Para una cabal comprensión de las externalidades, debe manifestarse lo

que se entiende por costos y beneficios sociales; esto es, debe ampliarse la noción de costos

y beneficios privados que son los que normalmente se tienen en consideración en los

análisis de mercado, bajo supuestos de competencia perfecta.

Teniendo en cuenta que “[l]os costos sociales incluyen todos los costos privados, tanto

explícitos como implícitos, en los cuales incurren las partes que intervienen en una

transacción, más cualquier otro costo adicional impuesto sobre otros individuos”145. De tal

forma, puede sostenerse que los costos sociales están constituidos por la suma de los costos

privados en que incurren tanto los agentes que son parte de la transacción, como los que no

lo son. Para efectos de lograr la maximización del bienestar de la sociedad, debe alcanzarse

la condición de equilibrio: CS = CP, donde CS es el costo social y CP es el costo privado.

De tal forma, solo al igualarse dichos costos se logra una transacción eficiente, conducida

por la internalización de la externalidad.

Por su parte, los beneficios sociales están conformados por el plexo de beneficios que se

desprenden de una transacción y que se radican en cabeza de los agentes que participan de

144 Cfr. MUSGRAVE, Richard. Hacienda Pública Teórica y Aplicada. Mc. Graw Hill. México, 1999. “(…) “externalidades”, concepto que implica situaciones en las que los beneficios del consumo son compartidos y no pueden ser limitados a consumidores concretos, o en las que la actividad económica da como resultado unos costes sociales que no son pagados por el fabricante o consumidor que los causa” 145 MILLER, Roger y MEINERS, Roger. Microeconomía. Editorial Mc Graw Hill. Bogotá, 1993. Pág. 638.


121

ésta, o en cabeza de agentes externos a la misma, pudiendo colegirse entonces, que la

presencia de externalidades en las transacciones comerciales conduce a la producción de

efectos positivos o negativos en agentes ajenos a la transacción que les da origen. Ello lleva

a sostener que “[s]i hay externalidades, el mercado no da lugar necesariamente a una

asignación de los recursos eficiente en el sentido de Pareto”146.

3.1.1. Externalidades Positivas.

Las externalidades positivas, como se ha expuesto, constituyen una falla del mercado en la

medida en que su presencia conduce a resultados ineficientes dentro del mismo, toda vez

que la valoración social en materia de costo o de beneficio, difiere de la valoración privada

que, en últimas, es la que refleja el mercado del bien transado que produce dicha

externalidad.

El estudio de las externalidades positivas se ha hecho de manera extensa en referencia a los

bienes públicos, razón por la cual en las líneas subsiguientes ilustraremos de manera

concisa la teoría de los bienes públicos y relacionaremos las nociones predicadas de estos

últimos con las externalidades de la inversión, para colegir en última instancia que los

problemas que se endilgan a la producción de bienes públicos pueden hacerse extensivos a

la generación de inversión, razón por la cual se hace pertinente la intervención del Estado

para promover su producción.

146 VARIAN, Hal. Op. Cit. Pág. 590.


122

Desde los albores de la teoría económica se ha reconocido la existencia de bienes

necesarios para el normal devenir de la interacción humana, que no obstante tal naturaleza

no se sujetan a las reglas de producción propias de la economía de mercado, toda vez que

sus características peculiares hacen que respecto de ellos existan pocos incentivos para su

producción147. En tal sentido, se ha apelado al Estado ora para su producción, ora para la

provisión de incentivos suficientes para que los agentes privados los produzcan.

Estos bienes han sido conocidos como públicos y se caracterizan por su calidad de no

rivales y no excluibles148. “Un bien es rival si su consumo por parte de un individuo reduce

la cantidad de dicho bien que pueden disponer los demás consumidores. Por otro lado, un

bien es excluyente si es posible excluir de su consumo a por lo menos una persona”149.

Contrario sensu, un bien se define como público cuando convergen las categorías de no

rival y no excluible en el entendido de que el consumo de dicho bien no disminuye la

147 Esto ha sido reconocido desde Adam Smith quien remitía al Gobierno la provisión de bienes públicos tales como la justicia y la seguridad. Así mismo, las teorías sociológicas de más alto estirpe liberal que propenden por la abolición del Estado, reconocen la necesidad de que éste o un organismo de naturaleza similar preste ciertos bienes como la seguridad que por su naturaleza especial y por el fenómeno de las externalidades positivas que produce, no es susceptible de producción en un sistema de mercado; así por ejemplo Nozick plantea la existencia de un estado mínimo “limitado a las estrechas funciones de <protección contra el robo, el fraude, la ejecutoriedad de los contratos y otras similares” VALLESPÍN OÑA, Fernando. Nuevas Teorías del contrato Social: John Rawls, Robert Nozick y James Buchanan. Alianza Editorial, Madrid. 1985. Pág. 136. 148 Cfr. MANKIW, Gregory. Principios de Economía. Editorial Mac Graw Hill. México, 1999. Pág. 210. Frente a las características de rivalidad y excluibilidad pueden surgir cuatro categorías de bienes que Gregory Mankiw ha recogido en el siguiente cuadro:

Rival No Rival

Excluible Bien Privado

Monopolio Natural

No Excluible

Recursos Comunes

Bienes Públicos

149 MARQUEZ ESCOBAR, Carlos Pablo. Op. Cit. Pág. 60.


123

cantidad disponible para otros consumidores ni tampoco excluye a los demás de la

posibilidad de acceder a dicho bien.

El problema de los bienes públicos radica en que su producción genera altos beneficios

sociales que no se compadecen con los beneficios privados de su productor, de tal forma

que éste no encuentra un incentivo suficiente para producirlo y por tanto cesará en dicho

proceso. Este problema se presenta toda vez que los bienes públicos se exponen al

comportamiento oportunista o del free-rider150. “Puesto que es difícil o prácticamente

imposible excluir a aquellos individuos que no hayan pagado por un bien público, resulta

muy complicado obtener un número suficiente de personas que revelen sus verdaderas

demandas y que de una manera voluntaria accedan a pagar por la producción de dicho

bien”151.

La dificultad del free-rider en materia de bienes públicos se presenta toda vez que hay

agentes que reciben beneficios de un bien pero evitan pagarlo152; de tal forma, la presencia

de agentes gorrones o polizones que aprovechan los beneficios que produce la provisión de

un bien en el mercado sin pagar por ello ninguna contraprestación, desestimula su

producción y lleva a un resultado ineficiente en el mercado, cual es la abstención de la

producción de un bien con altas externalidades positivas.

150 Definir. 151 MILLER, Roger y MEINERS, Roger. Op. Cit. Pág. 649. 152 MANKIW, Gregory. Op. Cit. Pág. 212.


124

“Una vez que se produce un bien público, el costo marginal que un usuario adicional del

mismo le impone a la sociedad es, efectivamente, igual a cero”153. Así, “la externalidad de

un bien público surge en el momento en que los costos sociales marginales provenientes de

compartir una unidad adicional de consumo de dicho bien son iguales a cero y, sin

embargo, se cobra un precio mayor que cero”154.

La externalidad positiva que proveen los bienes públicos no constituye un problema

económico por virtud de su exceso de producción como ocurre con las externalidades

negativas, sino que por el contrario, la falta de valoración en el mercado de los beneficios

globales que una actividad pueda representar respecto de agentes que no participan en la

transacción original, hace que tales bienes se produzcan en cantidades inferiores a las

requeridas por el mercado155. Esto se debe, por ejemplo, a que “si una persona suministrara

un bien público, como la defensa nacional, aumentaría el bienestar de otras y, sin embargo,

no podría cobrárseles por este beneficio”156.

Vista de manera elemental la teoría económica de las externalidades, es pertinente hacer

extensivo el razonamiento propio de la teoría de los bienes públicos al análisis de la

inversión.

153 MILLER, Roger y MEINERS, Roger. Op. Cit. Pág. 648. 154 MILLER, Roger y MEINERS, Roger. Op. Cit. Pág. 649. 155 Cfr. MILLER, Roger y MEINERS, Roger. Op. Cit. Pág. 649. “(…) la competencia perfecta puede conducir finalmente a una situación de baja producción y bajo consumo de bienes públicos”. 156 MANKIW, Gregory. Principios de Economía. Pág. 211.


125

3.1.2. Externalidades de la Inversión.

La ley de estabilidad jurídica dirige sus esfuerzos a promover la inversión nacional e

internacional con el propósito de estimular la economía y lograr el objetivo de sacar al

Estado colombiano de una etapa de recesión económica para ubicarlo en la senda del

crecimiento y desarrollo económico.

Dicha apuesta del gobierno y el legislador nacional por el fomento a la inversión, que se

acompasa con los esfuerzos desplegados por los órganos competentes en los Estados

colindantes, no surge como un recurso desesperado e irreflexivo de política económica de

los Estados, sino que responde al reconocimiento de las bondades que el fomento de la

inversión puede generar en la estructura económica doméstica. Es por ello que puede

afirmarse, sin lugar a ambages, que la ley de estabilidad jurídica es un instrumento de

política económica que parte del reconocimiento de las externalidades que la inversión

puede generar y que pueden ser aprovechadas por los demás agentes económicos de forma

tal que todos, de consuno, coadyuven al crecimiento de las actividades económicas

nacionales.

La actividad inversora genera altas externalidades positivas, toda vez que incrementa la

calidad de la mano de obra, aumenta la infraestructura, conduce al crecimiento económico,

implementa nuevas tecnologías, entre otras múltiples ventajas que se desprenden de esta

actuación económica. Esta realidad que se desprende de dicho fenómeno económico,

permite replicar el análisis predicado de los bienes públicos a la inversión, haciendo

hincapié en ciertos aspectos relevantes de ésta.


126

La generación de externalidades positivas por parte de la inversión ha sido reconocida por

varios tratadistas157 que han determinado la naturaleza de bien público que puede endilgarse

a la tecnología y conocimiento empleados por las firmas foráneas, de tal forma que la

inversión extranjera logra producir altos beneficios a los Estados receptores. Por ejemplo,

las firmas domésticas pueden mejorar sus niveles de productividad gracias a cierto tipo de

vinculación con las firmas foráneas; igualmente pueden imitar la tecnología propia de las

firmas extranjeras inversoras en Colombia; de otra parte puede aumentar la competencia en

determinados sectores de la industria, lo cual obliga a las firmas nacionales a introducir

nueva tecnología y a trabajar de forma más exigente.

La literatura económica ha concluido de forma mayoritaria que la inversión extranjera

genera altas externalidades positivas que en un todo pueden conducir al fortalecimiento de

la economía doméstica, dado que permite fomentar las exportaciones, fortalecer la industria

nacional, elevar los índices de educación, entre otros efectos positivos.158

El reconocimiento de la importancia de la inversión como motor de la economía no se

desprende únicamente de la implementación de esta norma en el contexto colombiano o en

el de otros Estados de estructura económica similar, sino que ha sido palmario desde antaño

157 Ver, entre otros, BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. The Economics of Foreign Direct Investment Incentives. National Bureau of Economic Research, Cambridge. February, 2003. 158 BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. The Economics of Foreign Direct Investment Incentives. National Bureau of Economic Research, Cambridge. February, 2003. Pág. 2. “On the expectation that foreign MNCs will raise employment, exports, or tax revenue, or that some of the knowledge brought by the foreign companies may spill over to the host country’s domestic firms, governments across the world have lowered various entry barriers and opened up new sectors to foreign investment”.


127

gracias a las contribuciones de académicos en teoría económica en general y

macroeconómica en particular159. No obstante haberse presentado dicho reconocimiento

desde otrora, ha sido por virtud de los nuevos lineamientos en materia de economía política

internacional que se ha dado acogida a la inversión extranjera directa e indirecta.

La apertura económica que tuvo lugar en Colombia desde finales de la década de los 80’s y

que se materializó por virtud de la Carta política adoptada en el año de 1991, sirvió de

resorte para la adopción de políticas económicas de estirpe liberal y neoliberal, dentro de

las cuales se destaca la liberalización de los mercados, escenario propicio para la inversión

extranjera.

Es claro que la inversión es un componente relevante de la demanda agregada y que por

tanto su estímulo genera como consecuencia un incremento en esta última de lo cual se

sigue un efecto positivo para la economía donde se implementan políticas tendientes a

fomentar la inversión. También ha quedado claro que la inversión puede ser analizada

como un bien público toda vez que produce altas externalidades positivas. Ahora bien, el

cuestionamiento que debe hacerse en este punto de esta disertación es el por qué de la

necesidad de una norma de estabilidad jurídica u otras leyes de fomento a la inversión

cuando ésta es una categoría económica que permite obtener grandes beneficios no solo

para el inversor sino para todos los demás agentes económicos que de manera directa o

indirecta pertenecen al mercado dentro del cual se realiza la inversión, y que por tal debería

159 Ver, entre otros, KEYNES, John Maynard. Teoría General de la Ocupación el Interés y el Dinero. Y BLANCHARD.


128

producirse de manera espontánea sin necesidad de apelar a incentivos otorgados por

instituciones ajenas al mercado.

La respuesta a dicho planteamiento deviene de la teoría de los bienes públicos. La inversión

al generar altos efectos positivos hace que los beneficios sociales superen en creces a los

beneficios privados; de otra parte son susceptibles de comportamiento oportunista, todo lo

cual, en últimas desincentiva a los agentes para generar mayores inversiones. Es por ello

que la falta de valoración de los efectos externos de la inversión requiere de mecanismos

idóneos para acercar los beneficios privados a los beneficios sociales, de tal forma que los

inversores puedan internalizar los efectos externos de su proceder económico, esto es, que

los inversores puedan en realidad capturar las cuasi-rentas que su actividad produce.

Por ejemplo, una empresa nacional o extranjera que pretendiera invertir en Colombia se

enfrentaría al problema consistente en que su inversión generaría beneficios externos a

todos aquellos que no participan de manera directa en las actividades propias de la

inversión; así, aun cuando la inversión sea un fenómeno socialmente deseable, no es

rentable desde el punto de vista privado, toda vez que no se logran internalizar todos los

beneficios que se desprenden de tal actividad, razón por la cual la decisión de la empresa

sería la de abstenerse de invertir, lo cual puede catalogarse como una estrategia dominante,

desde la perspectiva de teoría de juegos. Veamos un ejemplo:

Supongamos que en el sector industrial de la marroquinería la legislación ha impuesto

nuevos parámetros de contaminación que obliga a las fábricas a implementar procesos de


129

producción limpia. Supongamos que existen dos fábricas colindantes y que el sistema de

contaminación adoptado es el de estándares de emisión160; supongamos que existe una

maquinaria que permite además de disminuir los niveles de contaminación, aumentar el

nivel de producción. Supongamos que para poder operar la maquinaria se requiere capacitar

a los operarios.

Bajo estos supuestos, ambas fábricas deben adquirir la maquinaria, pero bastará con que

una de ellas capacite a sus obreros, para que la otra pueda obtener beneficios toda vez que

puede contratar a los obreros ya capacitados o puede subcontratarlos para dar una

capacitación incurriendo en menores costos.

Dado que ambas empresas utilizarán plenamente los beneficios derivados de la inversión en

capacitación que uno haga, ambas tienen un incentivo para tratar de aportar la menor

cantidad posible para dicha capacitación. En general, cada una de las empresas procurará

no hacer la inversión, bajo la expectativa de que la otra incurra en ella de tal forma que

pueda beneficiarse de dicha situación.

160 Cfr. FAURE, Michael G. Environmental Regulation. Enciclopedia de Law and Economics. No. 2300. Pág.452 y ss. En materia de regulación ambiental se han identificado tres tipos de estándares que en palabras de Faure pueden señalarse así: “Target Standards (…) This Standard defines the optimal environmental quality for a certain environmental component and is also referred to as an ambient Standard. (…) Emission Standards. (…) These standards still leave some freedom to the potential polluter, since they usually only determine (in general rules or individual licenses) the amount and quality of the substances that can be emitted into the environment. (…). Production Standards. These standards, which are also referred to as specification standards, regulate at an early stage of the production process by, for example, determining what kina of production technology will have to be used by the firm”.


130

Estimemos que cada empresa tiene un capital disponible para inversiones de $5000, que

cada uno valora la inversión en capacitación en $1000 y que el coste de la capacitación es

de $1500. Dado que la suma de los precios de reserva161 es superior al coste, es eficiente en

el sentido de Pareto realizar la inversión.

Supongamos que w1 y w2 representan la riqueza inicial de cada empresa; g1 y g2, la

aportación de cada una a la inversión en capacitación; y x1 y x2, el dinero que le queda a

cada una para gastar en consumo privado. Las restricciones presupuestarias son:

X1 + g1 = w1

X2 + g2 = w2

Supongamos también que la inversión en capacitación cuesta c pesos; por lo que para poder

incurrir en ella, la suma de los gastos individuales debe ser por lo menos igual a dicho

costo. (g1 + g2 >= c). De esta forma, las empresas colindantes pueden adquirir la

capacitación de manera conjunta si ambos pagan el valor c, que en nuestro ejemplo

numérico asciende a la suma de $1500.

La función de utilidad de cada empresa dependerá de su consumo privado Xi y de la

existencia de la capacitación. Sea ui (xi, G) dicha función, donde G puede tomar los valores

0 o 1 donde 0 implica que no hay capacitación y 1 implica que sí la hubo. Con estos datos,

161 Cfr. VARIAN, Hal. Op. Cit. Pág. 4. El precio de reserva es “[l]a cantidad máxima que una determinada persona está dispuesta a pagar (…). En otras palabras, el precio de reserva de una persona es aquel al que le da exactamente igual comprar una cosa que no comprarla”.


131

podemos determinar que el suministro del bien público, esto es, la capacitación deberá

hacerse teniendo en cuenta las funciones de beneficios de los agentes, de tal forma que la

adquisición del bien produzca una mejora en el sentido de Pareto.

Ahora bien, consideremos como se ha supuesto que la capacitación que una empresa haga

de sus trabajadores beneficiará a la otra empresa; supongamos que cada agente decide de

manera independiente incurrir en la inversión. La empresa 1 si incurre en la inversión

obtendrá un beneficio de $1000 y pagará un coste de $1500, por lo que tendrá un beneficio

neto de -$500. Sin embargo, si ello ocurre, la empresa 2 podrá beneficiarse de la

capacitación y obtendrá unos beneficios equivalentes a $1000 sin incurrir en el costo. La

siguiente tabla muestra los resultados en términos de beneficios de este juego:

Empresa 2

Invertir No invertir

Empresa

1

Invertir -$500, -$500 -$500, $1000

No

invertir $1000, -$500 0, 0

Frente a estos datos, la empresa debe decidir si invertir o abstenerse de ello. Para tomar la

decisión deberá asignar probabilidades a los eventos de inversión o no inversión por parte

de la Empresa 2 y así poder determinar su utilidad esperada. Supongamos que existe igual

probabilidad de que la empresa 2 tome cualquiera de las opciones disponibles, por tanto la


132

probabilidad de invertir (p) es igual a 0,5 y la probabilidad de no invertir (1 – p) equivale a

0,5. Bajo los supuestos asumidos, el equilibrio de la estrategia dominante es que ninguna de

las empresas incurra en la inversión en capacitación162.

Se ha observado entonces que económicamente la estrategia dominante es la de no invertir;

sin embargo ello no es lo que ocurre en la realidad; en la vida cotidiana las empresas

deciden invertir. Este comportamiento que se distancia de la estrategia dominante responde

a soluciones institucionales a los problemas de mercado163. Así, una solución institucional

viene dada por la ley como mecanismo para fomentar la inversión y dar incentivos

suficientes a los agentes para tornar su estrategia hacia aquella que implique inversión.

Se ha establecido que la inversión nacional y extranjera genera múltiples efectos externos

de naturaleza positiva, dentro de los cuales se destaca el capital social. Sin embargo,

también quedó dicho en la aproximación general a la teoría de los bienes públicos que la

creación de tales bienes es susceptible de comportamiento oportunista. Así, al generarse

capacitación, conocimiento, en un todo mejoramiento en el capital social se presenta la

162 Esta conclusión se deriva de la aplicación de la fórmula del valor esperado. Así, se tiene que los eventos a considerar son E(I)= invertir; E(NI)= no invertir. Por tanto el valor esperado de invertir es E(I) = -500*0,5 + -500*0,5 = -500; mientras que el valor esperado de no invertir es E(NI) = 1000*0,5 + 0*0,5 = 500. Dado que [E(I)= -500] < [E(NI) = 500], se colige que la estrategia dominante es NO INVERTIR. 163 Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, la escuela Neoinstitucionalista abanderada por Oliver Williamson, ha prohijado los presupuestos neoclásicos fundamentales, pero reconociendo que a tal modelo le son inherentes fallos del mercado que pueden hallar solución mediante mecanismos institucionales; uno de tales mecanismos es la ley, y en nuestro caso en particular la ley de estabilidad jurídica conjuntamente con otras normas del ordenamiento jurídico que propenden por dar incentivos a la inversión en Colombia. Para mayores desarrollos de la escuela Neoinstitucionalista ver: MARQUEZ ESCOBAR, Carlos Pablo. Anotaciones sobre Análisis Económico del Derecho Vol. I. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores No. 40. Bogotá, 2005. También ver: MERCURO, Niholas. MEDEMA, Steven. Economics and the law. From Posner to Post-modernism. Princeton University Press. Princeton, New Jersey. 1999.


133

amplia posibilidad de que las empresas traten de obtener beneficios aprovechándose del

conocimiento que crean otras; así, por ejemplo, puede presentarse la situación en que las

empresas nacionales deciden no capacitar a sus empleados y no dedicar presupuesto para la

investigación y el desarrollo, bajo la égida de que el conocimiento adquirido por los

trabajadores de otras empresas y el conocimiento desarrollado, entra al estado de la ciencia

y puede ser aprovechado sin incurrir en costos.

Estas externalidades que produce la inversión responden en primer lugar a que la tecnología

y el conocimiento utilizado por las empresas multinacionales, son hasta cierto punto bienes

públicos, que por tanto producen beneficios a los países receptores de la inversión

extranjera. Así, dada la naturaleza estudiada de los bienes públicos, es evidente la presencia

de efectos que superan a los agentes partícipes de la transacción económica concreta y que

coadyuva al crecimiento de la economía receptora164.

Ahora bien, de la naturaleza de bienes públicos que puede predicarse de la inversión, se

desprende la ventaja de las externalidades positivas que produce y que redundan en

beneficio social, pero al mismo tiempo deviene una consecuencia poco deseable cual es la

falta de estímulo de las empresas de invertir. Esto responde a la teoría reseñada de los

bienes públicos que señala que dada la posibilidad de falseamiento de las preferencias y

dada la desproporcionalidad de los beneficios privados frente a los beneficios sociales y

164 BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit. Pág. 3. “Since the technology and knowledge employed by foreign firms are to some extent public goods, foreign investment can result in benefits for their host countries even if the MNCs carry out their foreign operations in wholly-owned affiliates. These benefits take the form of various types of externalities or “spillovers””.


134

dada la posibilidad de problemas como los del free-rider, los agentes particulares no se

encuentran motivados o suficientemente incentivados para producir bienes públicos.

En el caso concreto, nos encontramos frente a la falta de incentivos de los inversores de

generar altas inversiones toda vez que los beneficios privados no se compadecen con los

beneficios en que incurre la sociedad en conjunto, de tal forma que siempre va a persistir la

idea de la generación de rentas insuficientes como desarrollo de la inversión. Es por esto

que el Estado debe intervenir para la solución de esta falla del mercado, creando incentivos

para la inversión u otorgando subsidios para los agentes que invierten en la economía

doméstica.

Las empresas extranjeras al considerar la posibilidad de inversión en determinadas

locaciones realizan un análisis de costo beneficio y encuentran las más de las veces que no

pueden capturar todas las cuasi-rentas que se generan por virtud de su actividad económica

en el país receptor de la inversión; de tal forma, no existe un incentivo para invertir, toda

vez que el mercado falla en la fiel revelación de los beneficios netos sociales producidos

por la inversión extranjera directa. Por tanto, se justifica la intervención del Estado como

fórmula que permita acercar los rendimientos privados con los rendimientos sociales que se

generan por virtud de las externalidades positivas propias de la actividad inversora de la

firma extranjera165.

165 Cfr. BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit.


135

Ello nos lleva a la necesaria intervención del Estado mediante políticas que se asemejen a

las que utilizan para suplir la falta de incentivos en la producción de otra clase de bienes

públicos. Tales políticas se han reunido en la posibilidad de prestar el servicio directamente

por parte del Estado, o en el otorgamiento de incentivos a través de subsidios para que los

particulares presten los bienes o servicios de naturaleza económica pública166.

En este sentido, la ley de estabilidad jurídica puede entenderse como un mecanismo

institucional que torne la estrategia dominante de los agentes económicos en el sentido de

no invertir, hacia el comportamiento económicamente deseado: La inversión. Así, una de

las bondades de la norma en comento es la de permitir a las empresas nacionales y

multinacionales internalizar algunas de las externalidades positivas que producen de tal

suerte que logren capturar mayores rentas que las que obtendrían si no tuvieran un

incentivo como este.

El incentivo de la estabilidad jurídica permite incrementar la generación de inversión

porque otorga derechos de propiedad a los agentes de manera bien definida y sin

posibilidad de alteración por efecto de cambios normativos. Así, los inversores encuentran

mayor seguridad en sus flujos de capital, a la vez que, como se expondrá infra, hallan en

normatividades como la Ley 963 cierta disminución en la incertidumbre que determina sus

inversiones.

166 Cfr. VARIAN, Hal. Op. Cit. Se ha sostenido que cuando los derechos de propiedad se encuentran bien definidos, puede apelarse a los mecanismos de mercado para lograr resultados eficientes y aun para solucionar fallos del mercado como las externalidades positivas; “[s]in embargo, hay otras instituciones sociales como el sistema jurídico o la intervención del Estado, que pueden hasta cierto punto, “reproducir” el mecanismo del mercado y, por lo tanto, lograr la eficiencia en el sentido de Pareto”.


136

El mensaje que envía la ley a los inversores, frente a los problemas de las externalidades

positivas y del comportamiento oportunista es que se debe invertir, toda vez que tal

actuación, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos que la norma establece, genera un

compromiso del Estado receptor de la inversión de no modificar las condiciones jurídicas

relevantes para la decisión de invertir, aplicables a la firma inversora, aun cuando se

modifique la estructura jurídica. Así, aquellos agentes gorrones que se abstuvieron de

invertir bajo la expectativa de capturar los beneficios de la inversión, sí deberán modificar

su conducta en el evento de estar operando bajo el imperio de una nueva normatividad,

mientras que las empresas inversoras no alteran el normal devenir de su actividad

económica, de lo cual se sigue que pueden capturar beneficios superiores, que en últimas

permite que en el curso del tiempo, los beneficios privados se acerquen a los beneficios

sociales.

Este es en últimas el aporte de la ley en materia económica a la solución del fallo del

mercado conocido como externalidades positivas. Por virtud de la aplicación de la misma y

como consecuencia de la celebración de contratos de estabilidad jurídica, las empresas

inversoras pueden en el mediano y largo plazo acercar los beneficios privados a los

beneficios sociales, de tal forma que capturen las cuasi-rentas producidas y encuentren

suficiente estímulo para invertir, apalancando de esta forma a la economía receptora de la

inversión. Una norma de esta naturaleza es, sin lugar a dudas, un acierto desde el punto de

vista económico porque permite otorgar incentivos suficientes a las empresas nacionales y

extranjeras para invertir en una economía como la nuestra que merced a las dificultades de


137

tipo social y político ha sido signada negativamente por la inestabilidad de sus instituciones

jurídicas y políticas, entre otras.

Ha quedado visto que el espíritu de la norma en materia de solución de las externalidades

positivas es plausible; sin embargo, este tópico merece un análisis adicional consistente en

la verificación de los costos en que se incurre para ofrecer dicha prerrogativa a los

inversores. De otra parte, habrá de analizarse si la sola existencia de esta ley es suficiente

para lograr los fines que se propone, o si, por el contrario, desde la perspectiva económica

hace falta un complemento directo a tal iniciativa legislativa para acometer cabalmente los

laudables fines del legislador y el gobierno nacionales.

3.1.3. Análisis de los incentivos (costo-beneficio).

Se ha concluido que dado que la inversión genera altos beneficios positivos para la

economía nacional, es pertinente que el Estado utilice herramientas para incentivar a los

agentes económicos a invertir en diferentes actividades productivas. No cabe duda en la

literatura universal que en mayor o menor medida los Estados deben incentivar la

inversión; no obstante, se ha establecido en múltiples oportunidades, que los incentivos

pueden ser de tal magnitud que hagan incurrir al Estado en costos que superan los

beneficios que se obtienen de la inversión generada.

Los costos que trae consigo la inversión han sido reconocidos tanto por los sectores que

apoyan la inversión extranjera como aquellos que proclaman abiertamente su carácter

nocivo para las economías; han sido puestos de manifiesto por teóricos económicos de la


138

ortodoxia y de la heterodoxia. Todos los autores en mayor o menor medida reseñan los

costes en que incurre la economía doméstica por virtud de la inversión extranjera y por los

incentivos que el Estado otorga para su fomento.

Desde los orígenes de la ley bajo estudio en el seno del Congreso de la República, se puso

de manifiesto algún tipo de costo que una ley como estas traería para el Estado. En dicha

corporación se estableció que la imposibilidad de extender los efectos de los cambios

legislativos a los contratos celebrados por los inversores que califican para acceder a los

acuerdos de voluntades que reciben el epíteto de “estabilidad jurídica”, constituía hasta

cierto grado una rémora para el cabal desempeño de las funciones del Congreso, toda vez

que se limitaba en su normal funcionamiento.

No obstante, se concluyó en el seno de la mencionada Corporación, que los beneficios

derivados de la normatividad eran muy superiores a los costos a los que se hacía

referencia167; tal apreciación era reflejo inconsciente de la aplicación de la teoría de las

externalidades positivas y del reconocimiento de los efectos positivos que la reducción en

los riesgos para la inversión generaría para la economía doméstica.

Amén de los costos que se derivan por la petrificación normativa que se genera como

consecuencia de la norma en revisión, debe señalarse que los incentivos que otorgan los

167 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Congreso de la República. Proyecto de ley. Ponencia para primer debate. “La capacidad legislativa de las instituciones referidas no queda incólume, sufre restricciones que se ven compensadas por los innegables beneficios que obtienen el aparato productivo y la sociedad en general, pudiendo aseverarse que son sustancialmente mayores las utilidades logradas que los impedimentos tolerados temporalmente, causa que justifica suficientemente la expedición de la ley que nos ocupa”.


139

Estados para atraer inversión extranjera y para estimular la inversión de los agentes locales

genera como problemas adicionales, en primera medida, la imposibilidad de conmensurar

el beneficio real que la Inversión trae para la economía, de tal suerte que en ocasiones las

medidas gubenamentales pueden ser altamente costosas; en segundo lugar, se tiene que la

Inversión cuando es extranjera, puede generar efectos lesivos para la industria nacional, en

el sentido de que si ésta tiene características similares a la inversión que hacen las firmas

nacionales, pueden generarse distorsiones en la competencia y una serie de pérdidas

significativas para las firmas locales168.

Sin pretender ahondar en este debate, se deja abierto el cuestionamiento de la relación

costo-beneficio que las medidas de apoyo a la inversión extranjera generan. El curso de los

años develará la respuesta e inclinará la balanza ora a favor de los costos, ora a favor de los

beneficios. No obstante ser esta ley digna del mejor ditirambo, toda vez que el incentivo a

la inversión que trae consigo pretende corregir la falla del mercado para reflejar las

externalidades positivas, debe dejarse constancia que los órganos competentes en Colombia

no se detuvieron a analizar el monto de los subsidios frente a la cantidad de beneficios

esperados de la inversión169, razón por la cual, será el devenir del tiempo el que denote la

real dimensión de los efectos que esta norma pueda causar en la economía nacional.

168 Cfr. BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit. 169 Ibídem.


140

3.1.4. Instrumentos colaterales para que los Incentivos a la inversión surtan plenos efectos. Para concluir con el análisis de las externalidades positivas que se generan como

consecuencia de la inversión y que se pretenden fomentar de manera significativa gracias a

la incorporación de la ley de Estabilidad Jurídica, es necesario analizar los presupuestos

necesarios para que los agentes de la economía nacional aprehendan cabalmente las

externalidades que se generan y de tal forma den real trascendencia a la adopción de la

normativa en comentario.

Es pertinente acotar en primer lugar que los efectos positivos que la inversión genera en la

economía doméstica no son consecuencia directa y automática de tal actividad170, sino que

depende de otros factores que permitan capturar los beneficios que se desprenden de ella.

Así, dentro de los instrumentos que se requieren para poder aprovechar los efectos positivos

de la inversión se tienen, sin perjuicio de múltiples otros que desbordan el objeto de estudio

de este documento, los siguientes: i) Aplicación de los incentivos de la inversión no sólo a

las nuevas inversiones sino a las previamente existentes; ii) Aplicación de los beneficios no

solo a los inversores foráneos sino a los nacionales; iii) Capacitación de las firmas

nacionales; iv) Calidad del capital humano del país receptor de la inversión y v)

Implementación de mejoras tecnológicas.

Para que una ley de inversiones pueda lograr todos sus propósitos es necesario que se tenga

en consideración que sus efectos no pueden cobijar exclusivamente a las nuevas

170 BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit.


141

inversiones, sino que debe permitir que las empresas que se encuentran invirtiendo en el

Estado gocen de las prerrogativas señaladas en la ley, bajo el entendido de que cumplan los

presupuestos para acceder a ellos. Así lo reconoció el Congreso de la República cuando

sostuvo en ponencia para primer debate lo siguiente:

“Es imprescindible que el ámbito de aplicación de las inversiones cobije también a las ya

existentes, pues estas se encuentran en plena productividad, están rindiendo utilidades y

generando empleo, contribuyendo directamente al crecimiento económico y desarrollo

social, tiene planes de expansión inmediata, etc., razones válidas y suficientes para

incluirlas en el proyecto”171.

Este reconocimiento que hizo el Congreso de la República de otorgar a las inversiones de

refuerzo, los mismos beneficios de que gozarían las nuevas inversiones constituye

importante aporte para que los efectos deseados por la ley puedan ser plenamente

materializados. Ello es así, en la medida en que se parte del reconocimiento de que los

agentes con inversiones vigentes al momento de la aplicación de la norma han sido gestores

del crecimiento y desarrollo económico colombiano y por tanto, los refuerzos a las

inversiones que hagan como complemento de un contrato de inversión previo, siempre que

cumplan los requisitos de ley, deben gozar del amparo de la estabilidad jurídica, premio

encomiable para los inversores de vieja data. En este sentido, el artículo primero de la ley

reza en su primer inciso: “Artículo 1º. Contratos de estabilidad jurídica. Se establecen los

171 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Congreso de la República. Ponencia para primer debate.


142

contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de

ampliar las existentes en el territorio nacional” (subraya fuera de texto).

De otra parte, es pertinente que los incentivos a la inversión no se circunscriban únicamente

a los agentes foráneos, toda vez que ello además de ser discriminatorio en términos de

igualdad material, principio prohijado dentro de nuestro Estado Social de Derecho, es

ineficiente económicamente porque no permite que las empresas nacionales crezcan y

mejoren su capacidad productiva para competir de manera directa con los inversores

extranjeros.

Este principio también fue prohijado por el legislador nacional en el artículo segundo de la

norma bajo estudio, señalando así de manera adamantina el sustrato económico que irradió

la expedición de tal normativa procurando que los agentes nacionales pudieran beneficiarse

de la estabilidad jurídica, instituto anhelado por toda clase de inversores sin distingo de la

nacionalidad toda vez que ella garantiza la disminución del riesgo de la inversión y

aumenta considerablemente las expectativas de obtención de beneficios por parte de los

agentes.

Ahora bien, más allá de que la norma se haga extensiva a inversores nacionales o foráneos

y que se predique para inversiones de refuerzo y nuevas172, lo realmente importante es que

exista dentro del Estado una política tendiente a la capacitación de la mano de obra, a la

172 Cfr. BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit. Pág. 19. “The motive for supporting foreign investors –including existing investors that may consider expanding their activities- is to equalize social and private returns to investment”.


143

calificación de los empleados, al fortalecimiento de las firmas domésticas, al

fortalecimiento del capital humano. Esto es de suma importancia dado que “[l]os beneficios

potenciales de las externalidades sólo son materializados si las firmas locales tienen la

habilidad y motivación para invertir en la absorción de tecnología y técnicas

extranjeras”173.

Este último aserto se liga con la necesidad de que las firmas locales inviertan en tecnología

y en investigación y en Desarrollo. Ello, sin duda responde a actos volitivos propios de los

agentes económicos que encuentran racionalmente útil invertir en tales formas de

fortalecimiento empresarial; no obstante, no puede desconocerse el papel preponderante

que el Estado desempeña en el ofrecimiento de vías de fácil acceso para que los

empresarios puedan mejorar sus procesos productivos. Debe, por tanto, apoyarse el

aprendizaje y la inversión de las firmas locales.

La lógica que subyace a la necesidad de que se presenten estos supuestos para que pueda

aprovecharse en forma global la presencia de externalidades positivas, radica en que dichos

beneficios externos producidos por las empresas foráneas no se derivan automáticamente

de su presencia en territorio nacional, sino de la interacción simultánea entre ellas y las

firmas locales174. Así, dicha interacción solo es posible en términos de igualdad, si tanto

unas como otras firmas gozan de tecnología y formas de producción similares. De lo

contrario, no existiría tal competencia, sino que la industria local estaría llamada a

173 BLOMSTRÖM, Magnus y KOKKO, Ari. Op. Cit. 174 Ibídem. Pág. 15.


144

desaparecer por falta de competitividad, conduciendo a la imposibilidad de aprehensión de

las externalidades positivas.

Las consideraciones precedentes han sido formalizadas en modelos de crecimiento175 que

dan cuenta de las externalidades positivas que genera la inversión. Tales modelos

establecen como condición esencial para que la inversión surta efectos positivos que los

Estados receptores destinen recursos y programas a la educación. Con base en este criterio

se ha formulado un modelo de crecimiento endógeno basado en la inversión y la educación.

Se parte de la base de que la educación es requisito para aprehender las externalidades de la

inversión, fenómeno que ha sido condensado en la expresión “social capability”176 que

constituye una condición necesaria para lograr crecimiento económico y prosperidad.

El modelo planteado por GREINER y SEMMLER177 permite estatuir que la educación sin

la inversión no genera mayor crecimiento y viceversa, de tal suerte que la inversión y la

educación son variables interdependientes y complementarias en el sentido de que ninguna

de ellas es capaz de conducir a la economía a una mejora significativa, por sí sola.

175 GREINER, Alfred y SEMMLER, Willi. Externalities of Investment, Education and Economic Growth. Economic Modelling, Vol. 19, No. 5. 2002. Las consideraciones que en adelante se hagan respecto del modelo de crecimiento endógeno se basan en el análisis de este documento. 176 Noción acuñada por Abramovitz, Moses. Con dicha categoría Abramovitz se refiere a la competencia técnica que determina la habilidad para adoptar métodos modernos de producción, a la vez que hace alusión a otros factores como la estabilidad de los gobiernos y del sector monetario, entre otros. Para ampliar el concepto, ver: ABRAMOVITZ, Moses. Catching Up, Forging Ahead, and Falling Venid. Journal of Economic History, Vol. 46. 177 GREINER, Alfred y SEMMLER, Willi. Op. Cit. Pág. 4 y ss. El efecto externo de la inversión y su relación inequívoca con la educación se encuentra ligada a la siguiente ecuación: Copiar en el formato de ecuaciones la que se presenta en la página 4.


145

No obstante, es pertinente señalar como lo hacen los autores del modelo, que pese a la

relación directa que éste plantea entre la educación y las externalidades positivas de la

inversión; no puede generalizarse que un mayor nivel de educación se traduzca de manera

automática en un aumento de la inversión de los consecuentes efectos positivos para la

economía. Ello es así, dado que existen múltiples factores adicionales como la estructura

institucional, social y jurídica que influye en la capacidad social –social capability-178.

De esta forma es viable colegir de la información considerada en las líneas anteriores, que

el efecto que la ley pueda causar en la economía, no depende simplemente de sus

prescripciones a favor de la inversión extranjera y doméstica, sino que está en función de

un plexo de consideraciones de tipo institucional, dentro de las que se destaca el apoyo a la

industria local y el fortalecimiento de la educación y capacitación.

Con todo, se concluye que el juicio de razonabilidad económica de la norma, en materia de

externalidades positivas es favorable, dado que se ha puesto de manifiesto que la estructura

normativa es consecuente con los fundamentos teóricos necesarios para fomentar la

inversión y los beneficios externos que se derivan de ella, y más importante, es un

instrumento idóneo para fomentar los incentivos colaterales necesarios para que pueda

capturarse en mayor magnitud tales efectos externos generando así la expectativa

prudentemente fundada en la norma de que como consecuencia de su adopción y ejecución

se dará pie para que la economía colombiana crezca de manera sostenida.

178 GREINER, Alfred y SEMMLER, Willi., Op. Cit, Pág. 5.


146

Si bien la ley 963 de 2005 logra canalizar adecuadamente las externalidades positivas que

genera la inversión, esta consecuencia no es predicable directamente de la norma bajo

estudio, sino que como se observó, obedece a un conjunto normativo que de manera

sistemática cobija los efectos positivos de la inversión y los irradia hacia los demás

inversores de suerte que todos los agentes del mercado puedan beneficiarse tras la

aplicación de una ley de estabilidad jurídica.

Al tiempo que esta norma genera este efecto indirecto de promoción de externalidades

positivas y de adecuada difusión y aprovechamiento de las mismas, produce otros

importantes efectos económicos a los cuales apunta de forma inmediata, como es, entre

otros, la reducción del riesgo.

De esta forma, para entender el propósito de la ley, que se trasluce en toda su historia

legislativa, esto es, para comprender si en realidad una ley de estabilidad jurídica permite a

los inversores disminuir el riesgo y por tanto incrementar su propensión a la inversión, es

relevante analizar económicamente la naturaleza de la incertidumbre y su influencia en las

decisiones de los agentes.

3.2. INCERTIDUMBRE

3.2.1. Asimetría de la Información.

Uno de los presupuestos fundamentales del modelo de economía neoclásica walrasiana es

el de la información perfecta, como fundamento para el correcto funcionamiento del

mercado, en la medida en que, en ausencia de asimetrías de la información, los agentes son


147

capaces de maximizar su bienestar, toda vez que entran al escenario de la libre competencia

económica con un nivel de conocimiento igual al de sus competidores, que les permite, a

partir del sistema de precios, optar por la selección de las canastas de consumo o de los

conjuntos de producción que satisfagan sus necesidades y maximicen su bienestar.

En este sentido, MARQUEZ ESCOBAR, en un ejercicio de síntesis de los postulados de

economía neoclásica walrasiansa y recurriendo a un juego de palabras ha señalado, en torno

a la información, lo siguiente:

“La información de los participantes en el mercado es simétrica y completa y, por ello, cada uno de los agentes posee previsión perfecta. Esto quiere decir que, en el mercado ninguno de los agentes tiene más información que otro, de manera tal que cada uno conoce qué saben lo demás y los demás saben que cada uno de los participantes del mercado conoce lo que los demás saben, de modo que todos saben que cada uno conoce que ellos conocen lo que los demás saben y viceversa. Teniendo claro que nadie tiene ventajas en la información, podemos deducir que todos tiene la capacidad de prevenir perfectamente el comportamiento de los demás, de manera tal que es posible determinar para todos previamente cuál será el efecto de la acción de cada agente”179.

Ahora bien, en la práctica este presupuesto resulta inobservado, toda vez que la

información en el mercado, constituye un bien cuyo acceso por parte de todos los agentes

en niveles igualitarios no resulta viable, en atención a diferentes circunstancias imputables

a la naturaleza humana y al funcionamiento del sistema económico de mercado.

179 MÁRQUEZ ESCOBAR, CARLOS PABLO. Derecho y Economía de los Incentivos Legales a la Creación de Información: Análisis crítico de la justificación y fundamentos económicos del sistema de derechos de propiedad de patentes y derechos de autor. EN: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Revista Universitas. No. 109, Junio de 2005. Pág. 284.


148

A partir del reconocimiento de la imposibilidad de que los agentes en las diferentes

transacciones tengan información perfecta, se han desarrollado estudios respecto de la

asimetría de información y se ha planteado un nuevo escenario de elección en el que los

agentes eligen bajo incertidumbre. Es pertinente, sin embargo, referir en este punto que

para la economía, la incertidumbre comporta la extrema ignorancia en la que se encuentra

un agente, por cuanto no le es factible adscribir probabilidades a los diferentes eventos que

pueden acaecer. Por el contrario, en el evento en que los agentes del mercado se enfrentan a

eventos a los que se liga una probabilidad, se sostiene en la literatura económica que los

agentes están en escenarios de riesgo180.

En este nuevo escenario se presentan problemas de contratación, como son la selección

adversa y el riesgo moral. La primera corresponde a un problema de contratación ex ante,

derivado de la asimetría de la información, consistente en que los agentes económicos al no

conocer plenamente las condiciones o calidades de la otra parte contratante o de los bienes

y servicios objetos de la transacción pueden incurrir en selecciones desfavorables en las que

no hubieran estado, si la información que estuviera dentro de su esfera de dominio fuera

perfecta.

Este problema de contratación fue desarrollado matemática y económicamente, entre otros

autores, por Akerlof quien demostró, tras un estudio en el mercado de carros de segunda

180 Cfr. MISES, Ludwig Von, Human Action, The Scholar’s Edition. Mises Institute: Auburn, Alabama, 2003.


149

mano, que la asimetría de la información es un problema de tal magnitud que haría

desaparecer mercados como el analizado por el autor.

De otra parte, se tiene que la información presenta problemas de contratación ex post dentro

de los cuales se encuentra el de riesgo moral (moral hazard) que consiste en que no existe

certidumbre sobre si las partes contratantes se van a comportar de acuerdo a las cláusulas

pactadas en el contrato.

Uno de los desarrollos más extensos en materia de riesgo moral, está constituido por el

problema de la agencia. La agencia en materia económica no corresponde al contrato de

agencia comercial, sino que, aunque lo comprende, se extiende a todo tipo de relación entre

dos personas en virtud de la cual una de las partes desarrolla actividades que interesan a la

otra parte. Así, dentro de la agencia se enmarcan relaciones tan disímiles como el mandato

jurídico, el contrato de trabajo, la relación entre los accionistas y los trabajadores.

Estos problemas de asimetría de la información han sido abordados teóricamente por

autores pertenecientes a la escuela neoinstitucionalista del análisis económico del derecho,

quienes han apelado por el surgimiento de instituciones capaces de menguar los efectos

negativos que en el devenir económico tiene la asimetría de la información.

Bajo este orden de ideas, los autores neoinstitucionales han considerado que las

convenciones constituyen mecanismos idóneos para la solución de los problemas

económicos de este orden. Dentro de las convenciones se encuentra la ley.


150

De esta forma, como la teoría económica ha puesto de presente, una de las formas de

reducir los problemas derivados de la información imperfecta es la adopción de normas

jurídicas que impongan mecanismos institucionales para superar esta falla estructural del

mercado. Así, por ejemplo, la intervención del Estado en mercados en los que la asimetría

de la información es una falla endémica, como por ejemplo los mercados financieros,

constituye una forma de controlar el comportamiento de los agentes en el desarrollo de los

acuerdos de voluntades.

Es en este marco conceptual que el legislador colombiano consideró que la adopción de una

ley de estabilidad jurídica eliminaba la incertidumbre a la que se ven expuestos los

inversores nacionales y extranjeros, en atención al riesgo latente de cambio en la legislación

imperante en un momento determinado. Por tanto, a continuación se da paso al estudio de

la relevancia de la adopción de la Ley de Estabilidad Jurídica como mecanismo

institucional para la reducción de la incertidumbre que en torno a las instituciones jurídicas

se cierne sobre los inversionistas.

3.2.2. Ley de Estabilidad Jurídica, mecanismo de reducción de riesgo.

La ley 963 de 2005 parte del reconocimiento del impacto negativo que el riesgo tiene sobre

las utilidades de las personas y, en tal medida, sobre las decisiones de inversiones que los

agentes asumen. En este sentido, en la ponencia para primer debate del proyecto que se

convirtió en la actual ley de estabilidad jurídica se señaló lo siguiente: “El riesgo es

inherente a toda inversión y su reducción minimiza los costos pagados por los empresarios

e incrementa la propensión de estos a efectuar nuevos desembolsos productivos”.


151

El Gobierno nacional, en la exposición de motivos de la ley objeto de estudio, manifestó

que la importancia de la ley radica en la posibilidad de ofrecer a los inversionistas un marco

jurídico estable que les permita medir ex ante los efectos de su inversión, de manera que el

álea de la volubilidad de las instituciones políticas y legales del país no se erija en factor

que trunque las expectativas de rendimientos económicos de los agentes inversores.

Al respecto, sostuvo el Gobierno en la Exposición de Motivos del Proyecto que dio origen a

la Ley 963 de 2005, que:

“Está convencido de que la confianza y la claridad en las reglas de juego son factores esenciales para generar el desarrollo necesario para resolver los problemas sociales del país. (…). La incertidumbre ha afectado la solidaridad social y deteriorado el compromiso de los ciudadanos en defensa del interés público. Los estudios de capital social muestran que los colombianos no confían en sus conciudadanos ni en sus instituciones públicas. Lo que pretende el Gobierno es que el inversionista tenga la confianza y seguridad de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes o actos administrativos, que sean trascendentales para conformar su decisión de invertir, no le sean modificados en su detrimento”.181

Este convencimiento al que arriba el Gobierno Nacional, en el sentido de que la claridad en

las reglas jurídicas incentiva la inversión extranjera y apalanca el crecimiento y desarrollo

económico, encuentra resorte en la literatura económica que ha identificad como criterios

determinantes de la inversión el riesgo político de los Estados receptores de la misma. Así,

circunscribiendo dentro de esta categoría de riesgo político, el derivado de la constante

modificación normativa, es necesario colegir, como lo hace el gobierno, que una norma

181 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley 15 de 2003, Senado, Exposición de Motivos.


152

tendiente a la garantía del mantenimiento de las reglas de juego que determinan la inversión

configura un instrumento de política económica que puede arrojar resultados positivos.

Ahora bien, las inconsistencias normativas se presentan no solo por la variación constante

de las leyes, sino por la textura abierta del lenguaje que comporta serios inconvenientes en

materia hermenéutica, circunstancia que desincentiva a los agentes económicos a invertir en

países en los que estos problemas cobren mayores dimensiones.

Los problemas de la inestabilidad jurídica cobran alcances significativos a tal punto que

repercuten directamente en la configuración de las decisiones de los agentes, quienes, dada

la economía globalizada pueden optar por ubicar sus capitales en los países que les

representen el mejor escenario político, de tal manera que optimicen la destinación de los

recursos.

Respecto de la posibilidad que tienen los inversionistas de ubicar sus recursos de capital en

los países que ofrezcan mejor panorama para la obtención de rendimientos económicos, se

ha sostenido que uno de los criterios de selección del Estado receptor es el clima político,

entendiendo por éste la estabilidad tanto de las instituciones políticas como del sistema

jurídico.

En este sentido, la doctrina ha sostenido que: “Having other things equal, stability may be a

key factor determining not only the flow of foreign direct investment, but also the type of


153

investors (speculative versus long-term investors)”182. Bajo la misma línea argumentativa

se ha precisado que: “In deciding location and form of entry, a firm must also take into

account the international business environment and factors associated with a host country,

such as policy, resource base, and uncertainty of major economic indicators”183

De acuerdo con estas apreciaciones económicas es dado afirmar que la estabilidad en la

normatividad jurídica que resulta relevante para que un agente económico realice una

inversión, reduce costos de transacción para los actores del mercado, con lo que se logra

materializar una mejor asignación de los recursos de inversión. De igual forma, habida

cuenta que el riesgo es un componente de los costos de inversión, la reducción de los

mismos tiene el mismo efecto en los costos y genera un aumento de la utilidad esperada por

los agentes, por lo que se estimula la propensión a invertir.

La ley de estabilidad jurídica, entonces, promueve la confianza de los inversionistas y

brinda seguridad para sus actividades económicas, a través del aseguramiento de la

permanencia en las condiciones jurídicas en las que se basó la inversión. De tal suerte,

como se manifestó en el acápite correspondiente al análisis jurídico, el contrato de

estabilidad jurídico es aleatorio.

182 BANIAK, Andrzej, CUKROWSKI, Jacek and HEREZYNSKI, Jan. On Determinants of Foreign Direct Investment in Transition Economies. December, 2002. 183 LEMI, Adugna and ASEFA Sisay. Foreign Direct Investment and Uncertainty: Empirical Evidence from Africa. Center for Economic Research on Africa, School of Business, Montclair State University. December, 2001.


154

Las obligaciones que surgen del contrato de estabilidad jurídica son, por parte del

inversionista, la de realizar la inversión y pagar una prima anual de acuerdo con las

previsiones legales y, por parte del Estado, la de garantizar que en el evento de cambio de

las normas e interpretaciones administrativas declaradas expresamente como relevantes

para la celebración del contrato, se mantendrán exclusivamente para el inversionista tales

normas, o en caso concreto procederán las indemnizaciones reguladas por la ley.

Esto permite dar cuenta de la naturaleza económica y jurídica del contrato en la medida en

que se trata de un contrato de seguro, en el que convergen los elementos esenciales que

define el Código de Comercio: i) Interés Asegurable: Consistente en la utilidad esperada de

los inversionistas, ii) Riesgo Asegurable: Contingencia de que la normatividad declarada

como fundamento de la inversión sufra modificaciones; iii) Prima o precio del Seguro:

Como obligación del contratista es dual, porque de una parte comprende el monto de la

inversión y de otro la prima que debe cancelarse anualmente; y iv) La obligación

condicional del asegurador: Que como se ha reiterado consiste en la obligación de aplicar

las normas declaradas como relevantes para la celebración del contrato, en el evento en que

éstas sean modificadas o derogadas.

En este orden de ideas, el Estado actúa como una aseguradora, asumiendo el riesgo de que

varíe la legislación relevante para la inversión, circunstancia que comporta un mayor costo

para el inversionista. Aquí es importante determinar si es económicamente concebible que

el Estado actúe como asegurador de inversionistas nacionales y extranjeros, para lo cual


155

referimos la siguiente apreciación del doctrinante Fernando Castillo Cadena, pronunciada

dentro del marco del II Congreso Internacional de Derecho Constitucional y Privado:

“¿Puede existir una justificación económica para ello? (…) Desde el punto de vista del impuesto encontramos esta justificación, el Estado, como administrador de impuestos, puede administrar mejor el riesgo entre los que pagan y no pagan impuestos. Por tanto, dad la ley de los grandes números el Estado puede optimizar su estructura de ingresos al dar ventajas a aquellos que pagan impuestos en forma cumplida, como los inversionistas extranjeros, que fuera de eso asumen una prima adicional por el riesgo de que el Estado les cambie las normas”184.

184 CASTILLO CADENA, Fernando. Empresa, Inversión y Constitución. II Congreso Internacional de Derecho Constitucional y Privado: El Debate. Memorias. Bogotá, 2007.


156

4. PROBLEMAS JURIDICO-ECONOMICOS DE LA LEY DE ESTABILIDAD JURIDICA.

4.1. Resolución alternativa de conflictos. La ley que contempla los Contratos de estabilidad jurídica consagró en su articulado una

limitante en torno a la resolución de los conflictos que emanen de este contrato, no obstante

que Colombia hace parte del Convenio de Washington en donde se creó el Centro

Internacional para la Resolución de Conflictos de Inversión (ICSID por sus siglas en inglés)

así como de las Convenciones de Nueva York, Panamá y Montevideo, en donde se dice que

mientras esté estipulado en un TIB o especificado en un contrato entre el inversionista y el

Estado, el inversionista puede recurrir al arbitraje internacional en caso de conflicto entre el

inversionista y el Estado como una alternativa frente a la resolución arbitral o judicial bajo

la ley local. Así mismo, el G-3 contiene diferentes foros para la solución de diferencias,

incluyendo el ICSID, UNCITRAL y espacios ad-hoc si las partes así lo aprueban.185

Sin embargo, se dice que los laudos arbitrales internacionales son costosos en su

incorporación al ámbito nacional; sólo aquellos conflictos que se hayan resuelto siguiendo

las normas y procedimientos del ICSID están exentos de revisión judicial nacional. Los

laudos arbitrales del ICSID son automáticamente vinculantes para los Estados miembros, y

aquellos laudos arbitrales internacionales que no hayan seguido las normas y 185 En los tratados regionales de la CAN, los procedimientos de resolución de conflictos son dejados a la ley nacional. Artículo 10 de la Decisión Andina 291


157

procedimientos del ICSID, están sometidos a un exequatur (permiso) de la Corte Suprema

de Justicia antes de iniciar un proceso para ejecutar sus obligaciones en Colombia,

resultando el procedimiento oneroso en tiempo y dinero para el inversionista, más aún si se

tiene en cuenta que técnicamente resulta arduo por sus requisitos, condiciones y

limitaciones. Según la UNCTAD, el hecho de que la ley de estabilidad jurídica no conciba

al arbitraje internacional como un medio para la resolución de conflictos afecta el

sentimiento de seguridad que los contratos de estabilidad están diseñados a darle a los

inversionistas extranjeros.

El Arbitraje Nacional es también un proceso complejo, que requiere de tiempo y dinero, a

la par que no es tan expedito como está mandado a ser. Aunque Colombia tiene un marco

legal para arbitraje y resolución de conflictos y se atiene a las convenciones arbitrales

internacionales, las compañías que opten por el arbitraje nacional se arriesgan a estar

sujetas a un largo proceso de resolución de conflicto. Adicional a lo anterior, el hecho que

el procedimiento judicial este sujeto a la inestabilidad legislativa que podría tener cualquier

norma en el país, su modernización o equiparación con la normatividad internacional

resulta en beneficio para los inversionistas, sin que se pueda desconocer que la inestabilidad

causa preocupen por el futuro de sus inversiones.

Por lo anterior, y a pesar de lo legítimo y lícito que puede resultar el haber consagrado

dentro de la misma ley un tribunal Nacional regido por las normas nacionales, como bien se

pudo observar en el capitulo del análisis jurídico de esta ley, socialmente y

económicamente no es tan acertada dicha decisión. Lo ideal sería que fuera el mismo


158

inversionista quien observara todas aquellas ventajas y desventajas que podrían existir al

momento de optar por un tribunal Internacional o Nacional y en últimas decidiera que es lo

mas provechoso para él, logrando así atraer más inversionistas y, por vía de consecuencia,

incentivar el desarrollo económico del país

4.2. IMPLICACIONES DERIVADAS DE SER UN CONTRATO ESTATAL

En la legislación Colombiana, como ya se anotó en el capitulo concerniente a las

características del Contrato de estabilidad jurídica, se puede observar que el contrato estatal

pertenece a la orbita del derecho público y tiene, por ende, ciertas cualidades especiales.

Las facultades excepcionales son potestades derivadas de la ley cuando en el contrato

estatal que se está ejecutando está involucrado de alguna manera el interés público. Las

finalidades de estas potestades tienen que estar de acuerdo con lo que se busca con el

contrato, y operan en casos específicos tales como los contemplados expresamente por la

ley, como la prestación de servicios públicos, los monopolios del estado, explotación y

cesión de bienes del estado y los contratos de obra. Los casos en que por acuerdo de

voluntad se puede pactar estas facultades son cuando no se presume y pueden ser en los

contratos de prestación de servicios y los de suministro.

Por último, los tipos de potestades exorbitantes son la terminación, interpretación y

modificación unilateral, así como la caducidad, sometimiento a la ley y la reversión y por

vía jurisprudencial las multas. Desaparecieron las declaratoria de incumplimiento y lo

relativo a la cláusula penal pecuniaria como facultes exorbitantes


159

El evento anteriormente descrito tiene como propósito mostrar un problema endémico que

ostentan los Contratos de Estabilidad Jurídica. Estos contratos, por sí, generan inseguridad,

y pueden a su vez estar expuestos a una inestabilidad por la incertidumbre de su

cumplimiento. Aunado a esta particularidad, el contrato Estatal se encuentra frente a una

asimetría de la información incurriendo en el riesgo moral (moral hazard) que consiste en

que no existe certidumbre sobre si las partes contratantes se van a comportar de acuerdo a

las cláusulas pactadas en el contrato; en últimas, estos se sujetarán a la buena fe contractual

del Estado.

En el caso del inversionista Internacional la ley no se refiere a la sujeción a los principios

del derecho contractual internacional. Puesto que la negociación que se haga se realizará

entre el Estado y un Extranjero, este contrato estará en el intermedio entre el derecho

transnacional y el derecho nacional. El derecho internacional consuetudinario afirma por un

lado que la discrecionalidad del Estado anfitrión no puede ser vulnerada y que por tal, la

violación al contrato no generaría una contravención del derecho internacional. Por lo

anterior no se ve muy claro como se encontraría el panorama regulador a aplicar al

momento de encontrarse en desarrollo del contrato. La ley tampoco es explicita en torno a

las cláusulas de estabilidad de los contratos como tales. Tampoco concibe a la cláusula de

internacionalización como una alternativa, la cual tiene el propósito de remitir el contrato al

derecho internacional o de las cláusulas de renegociación, en oposición.

Por último, y a manera de conclusión, surge la teoría de la “doctrine of severance” la cual

dice que el estado no puede escudarse en su soberanía para no responder por sus


160

obligaciones ya adquiridas, para darle una salida coherente a la incertidumbre que podría

generar el hecho de que se esté contemplando un contrato Estatal, que en un momento dado

logre ser Internacional y no esté muy claro el panorama regulatorio, haciendo que en

últimas estos tipos de contratos no logren incentivar al inversionista extranjero.

4.3. La cuantía como determinante para la celebración del Contrato de estabilidad.

En lo que respecta a la determinación del inversionista, consideramos que el Congreso de la

Republica no debió haber realizado una regulación tan explicita como la que se hizo y aún

menos se debieron haber impuesto límites como la cuantía y los sectores para los cuales se

puedan suscribir este tipo de acuerdos de estabilidad. Es claro que en nuestro país, al

Congreso de la Republica le corresponde dirigir los causes y el desarrollo conforme al

interés social y en beneficio de los principios que determina el ordenamiento superior, por

lo tanto, en lo que respecta a la determinación del inversionista, consideramos que la

necesidad de establecer un tope mínimo a la inversión (que se privilegia con estabilidad

jurídica) resulta excluyente y por demás resulta en diferenciación que sin ser

inconstitucional en torno al derecho a la igualdad sí puede resultar contrario a los preceptos

constitucionales como son los principios ordenadores del quehacer del Estado en cuanto a

la procura que este siempre debe mantener del interés general.

Lo anterior, dado que hubiera resultado más eficaz y eficiente permitir al Ejecutivo

establecer mediante decreto reglamentario las condiciones para suscribir los contratos de

estabilidad jurídica, esto, debido a que el gobierno podría así orientar aún mejor la política

y estimular los diferentes sectores de acuerdo al momento histórico y las necesidades de la


161

economía. De hacerlo así, el gobierno podría tener entre sus manos otra herramienta para

alcanzar el crecimiento de la tasa de inversión.

Se debe precisar que el Congreso no debió haber fijado un tope mínimo de inversión, sino

que, debió haber atado la suscripción del contrato de estabilidad jurídica a circunstancias

tales como: i) El monto de la inversión pero también a ii) El impacto que generará la

inversión en el ramo o mercado en que se realiza (el cual se podría medir por las

externalidades positivas y/o negativas que produzca o proyecte producir), iii) El impacto

que genera o vaya a generar la inversión en otros ramos distintos al mercado en el que

busca ser realizada, iv) El impacto que específicamente genere en la calidad de vida de los

residentes de los sectores donde se planean realizar las inversiones, entre otros.

Con lo anterior, el Congreso pudo haber establecido las anteriores como circunstancias

determinantes de la inversión y fijar que por lo menos se verifique una de ellas. De esto,

podrían resultar entonces inversiones de menor cuantía a la actualmente exigible pero que

retornarían probablemente en muchos más o mejores frutos para el mercado, mensurables

en dinero, obras, bienestar general u otros. La decisión de “en qué medida” una inversión

afecta o incrementa el interés general sería, por supuesto, del gobierno de turno, de acuerdo

con el momento histórico y las necesidades de crecimiento de la economía nacional.

Ahora, aunque sabemos que es posible que el comité que se encarga de revisar la viabilidad

del contrato tenga los ítems antes mencionados en cuenta, si el inversionista no cuenta con

los 150000 UVT de inversión mínima, no se llegará siquiera a estudiar el contrato, lo cual,


162

significa que aunque el inversionista prometiera elevar sobremanera la situación del

mercado donde se realiza la inversión, otros mercados, o la calidad de vida de los residentes

del sector donde la inversión se realiza, incluso en más de 150000 UVT, si el inversionista

no invierte esa suma, el contrato no podrá ser suscrito.

Dentro de la misma línea de argumentación, consideramos acertada la apreciación del

documento CONPES 3366 de 2005 el cual menciona que "Los impactos generados por la

inversión que el inversionista solicitante argumente para demostrar la rentabilidad

económica y social positiva de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, deben

ser de suficiente entidad como para justificar la celebración del mismo y formarán parte de

los compromisos y responsabilidades adquiridos por el inversionista mediante la

celebración de tal contrato". Sin embargo, es claro que esto se tendrá en cuenta después de

considerar que se encuentre la inversión mínima.

Así mismo, se pone de manifiesto que en ningún momento encontramos información

suficiente acerca del por qué del monto de la inversión más que la explicación de aumentar

la inversión para el 2019 y que una cifra inferior no justifica la inmodificabilidad de la ley.

Si bien es cierto que es necesario incrementar la tasa de inversión en nuestro país, no lo es

menos que lo deseable en cuanto al crecimiento de una economía consiste en el crecimiento

integral y no meramente nominal. El tema del interés general como determinante de la

inmodificabilidad de la ley es incluso el fundamento de la Corte Constitucional para

declarar exequibles los artículos de la ley.


163

Con lo anterior, es de comentar que como se mencionó en el aparte de las legislaciones

similares en Latinoamérica, Venezuela, adoptó un sistema parecido186 al que consideramos

debió haber sido concebido para nuestro país, lo cual, demuestra que no hubiera sido

descabellado haber adoptado un sistema similar en nuestra legislación. Además, se

comparte la opinión de la UNCTAD en el sentido de que el enfoque de lista positiva

conlleva mucho trabajo negociando los contratos, registrando futuros cambios en la ley

cuando sean adoptados por los inversionistas y controlando los pagos de las primas. El

proceso debería simplificarse desde la norma legal de forma que permita el desarrollo de un

lenguaje y alcance modelo para las protecciones generales que buscarán los

inversionistas.187

Finalmente, creemos que la Corte Constitucional no se pronunció sobre el impacto del

monto como debió haberlo hecho ya que sólo se dedico al tema de la igualdad. Es claro,

que la demanda de inconstitucionalidad se encaminó sobre la violación a este derecho pero

la Corte hubiera podido en virtud de la igualdad y el interés general declarar inexequible

este aparte del artículo 2do de la ley 963 de 2005 y mediante modulación de la sentencia

determinar la interpretación que debería realizarse del artículo.

186 Como se menciono antes en Venezuela el inversionista “deberá presentar un proyecto de inversión y cumplir con al menos uno de los siguientes requisitos a) crear 50 o mas nuevos puestos de trabajo directo; b) Presentar programas de desarrollo de producción y competitividad de empresas venezolanas involucradas en el proceso de inversión; c) Presentar un contrato mediante el cual los accionistas o participantes en la empresa receptora de la inversión transfieran la tecnología a ser utilizada en el proyecto de inversión; d) Presentar un contrato mediante el cual los accionistas o participantes en la empresa receptora de la inversión formen el recurso humano de dicha empresa, o realicen actividades de investigación y desarrollo que generen innovaciones en los procesos productivos de dicha empresa.” 187 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p. 25


164

CONCLUSIONES

La ley 963 de 2005 es un intento importante por parte del gobierno de incentivar la

inversión en Colombia a partir de contratos de estabilidad Jurídica. Desde un plano

económico es un mecanismo valido para lograr que un país como Colombia genere un buen

desarrollo económico.

Por un lado, la actividad inversora genera altas externalidades positivas, toda vez que

incrementa la calidad de la mano de obra, aumenta la infraestructura, conduce al

crecimiento económico, implementa nuevas tecnologías, entre otras múltiples ventajas que

se desprenden de esta actuación económica. Se ha entendido a ésta como un bien público

que puede endilgarse a la tecnología y conocimiento empleados por las firmas foráneas, de

tal forma que la inversión extranjera logra producir altos beneficios a los Estados

receptores, puede generar un fortalecimiento de la economía doméstica, dado que permite

fomentar las exportaciones, fortalecer la industria nacional, elevar los índices de educación,

entre otros efectos positivo.

Es claro que la inversión es un componente relevante de la demanda agregada y que por

tanto su estímulo genera como consecuencia un incremento en esta última de lo cual se

sigue un efecto positivo para la economía donde se implementan políticas tendientes a

fomentar la inversión.


165

La inversión al generar altos efectos positivos, hace que los beneficios sociales que se

derivan de esta superen en creces a los beneficios privados. Al comprender un carácter

público, son susceptibles de comportamiento oportunista, todo lo cual, en últimas

desincentiva a los agentes para generar mayores inversiones. Es por ello que la ley de

Estabilidad Jurídica logra ser un mecanismo idóneo para acercar los beneficios privados a

los beneficios sociales, de tal forma que los inversores puedan internalizar los efectos

externos de su proceder económico, esto es, que los inversores puedan en realidad capturar

las cuasi-rentas que su actividad produce.

El incentivo de la estabilidad jurídica que genera esta ley permite incrementar la generación

de inversión ya que otorga derechos de propiedad a los agentes de manera bien definida y

sin posibilidad de alteración por efecto de cambios normativos. De esta forma, los

inversores encuentran mayor seguridad en sus flujos de capital, a la vez que halla cierta

disminución en la incertidumbre que determina sus inversiones.

En lo relativo al análisis económico, puede concluirse que el contrato de estabilidad

Jurídica no logrará demostrar sus bondades sino con el devenir del tiempo. Por un lado

están los costos que se derivan por la petrificación normativa que genera la ley en comento,

así como la imposibilidad de conmensurar el beneficio real que la Inversión trae para la

economía, o el carácter lesivo que puede tener la inversión extranjera para la industria

nacional, en el sentido de que si ésta tiene características similares a la inversión que hacen

las firmas nacionales, pueden generarse distorsiones en la competencia y una serie de

pérdidas significativas para las firmas locales, y por el otro, la realización de inversiones en


166

el país, con todas las consecuencias que ello trae, como bien se dijo anteriormente, hacen

que sea incierto el futuro de este mecanismo de incentivo a la inversión.

Dentro del análisis Jurídico que se realizó, tanto a la Ley de estabilidad jurídica como a los

contratos de estabilidad jurídica en sí mismos, desde un punto de vista constitucional como

contractualista, podemos observar que la implementación de dicho mecanismo tiene unas

repercusiones de tal calibre que hacen que la finalidad de dicha política económica pierda

su efectividad a pesar de que jurídicamente esté bien concebida.

Es así como, a pesar de que la Corte Constitucional ha esgrimido acertadamente elementos

jurídicos tales como el “Test de igualdad” para evidenciar que estaba dentro de las

facultades del gobierno y del Legislador preferir apoyar en particular a cierto sector de la

economía y que ello no era violatorio del principio de la Igualdad; o la “auto limitación del

legislador” como aquel poder que tiene el propio legislador para soportar la inaplicabilidad

de sus directrices a raíz de un pacto anterior con el particular inversionista que ha suscrito

un contrato de estabilidad con anterioridad; o la libertad contractual por parte del Estado de

pactar con anterioridad una cláusula compromisoria que circunscribe el pacto arbitral a la

normatividad nacional con árbitros nacionales, no lo ha sido así la decisión política que

existe en el trasfondo de estos hechos.

Como se evidenció en el capítulo VI, la decisión política de restringir esta política a ciertos

inversionistas, en particular los que alcanzaran un monto en su inversión superior a 150000

UVTs, hace que se dejen a un lado inversionistas capaces de generar desarrollo económico


167

en el país por no alcanzar este monto impidiendo entonces que esta ley cumpla con su

cometido.

No es acertada la restricción legal a la cláusula compromisoria. Debió haberse dejado a la

libre decisión del inversionista por cual centro arbitral optar. Es él el competente para

analizar los costos y beneficios que pudieran existir en uno y otro caso, y así lograr tener la

mejor decisión. El inversionista ahora puede tener un desincentivo que se ha

institucionalizado en la misma ley que crea los contratos de Estabilidad Jurídica.

Desde un punto de vista contractualista y entratándose de la naturaleza estatal del contrato

de Estabilidad jurídica, las repercusiones que podría tener este hecho son sobresalientes.

Las facultades exorbitantes que podrían existir en un contrato como estos, aunado con la

restringida posibilidad de negociar ya que, aunque son contratos de configuración

consensual, el contrato será sujeto a un comité encargado de aprobarlo y éste será quien

redacte la minuta contractual, circunstancia que puede generar inconformidad en el

inversionista.

Puede concluirse que la Ley de Estabilidad jurídica se encuentra debidamente soportada en

la teoría económica, de tal suerte que es posible que en un horizonte temporal de mediano o

largo plazo se reporten beneficios positivos merced a la adopción de contratos de

estabilidad jurídica. No obstante, la estabilidad que se ofrece con la Ley, no resulta del todo

clara para los inversionistas y no es comprensiva de diferentes problemas expuestos a lo

largo de este documento que pueden constituirse en desincentivos suficientemente

poderosos que contrarresten los efectos positivos que procura la Ley objeto de estudio.


168

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175

Ley 9 de 1991. Ley 80 de 1993 Decreto 2950 de 2005 Documento CONPES 3366 de 2005 Decisión 220 del Acuerdo de Cartagena, 1987 TBI suscrito entre el Reino Unido y la República de Colombia CONPES, resolución 49 de 1991, Estatuto de Inversiones Internacionales Banco de la República, resolución externa n.8 de 2000 BID, Integración y Comercio, Washington, 1997 ALCA , Declaración Ministerial de Miami, 1994


176

ANEXOS

I.

ANEXO I:

188

188 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p. 23


177

ANEXO II:

Tabla 1. Indicadores principales de IED – Flujos externos (millones de dólares)

AÑO 1990 1995 2000 2001 2002 2003

Mundo 242.057 358.235 1.186.838 721.501 596.487 612.201

Países Desarrollados 225.756 304.774 1.083.885 658.094 547.603 569.577

Europa Occidental 138.668 175.094 859.432 447.033 364.507 350.281

Unión Europea 130.48 159.716 806.151 429.159 351.181 336.994

América del Norte 36.216 103.536 187.301 160.986 141.749 173.426

Estados Unidos 30.982 92.074 142.626 124.873 115.34 151.884

Canadá 5.237 11.462 44.675 36.113 26.409 21.542

Países en Desarrollo 16.247 52.719 98.929 59.861 44.009 35.591

América Latina y el Caribe 3.21 7.494 13.738 11.971 6.009 10.666

Asia y el Pacífico 10.94 42.25 83.872 50.425 37.885 23.637

África 2.098 2.976 1.319 -2.535 115 1.288

Sur América 1.138 3.78 8.026 -178 4.08 4.559

FUENTE : UNCTAD , Base de datos de estadísticas de IED.


178

Tabla 2. Indicadores principales de IED- Flujos internos (millones de dólares).

AÑO 1990 1995 2000 2001 2002 2003

Mundo 208.646 335.734 1.387.95 817.574 678.751 559.576

Países Desarrollados 171.109 204.426 1.107.99 571.483 489.907 366.573

Europa Occidental 103.364 119.148 697.436 368.828 380,245 310.234

Unión Europea 96.774 114.560 671.417 357.441 374 295.154

América del Norte 56.004 68.027 380.798 186.948 83.900 36.352

Estados Unidos 48.422 58.772 314.007 159.461 62.870 29.772

Canadá 7.582 9.255 66.791 27.487 21.030 6.580

Países en Desarrollo 3.897 115.953 252.459 219.721 157.612 172.033

América Latina y el

Caribe 9.615 30.280 97.537 88.139 51.358 49.722

Asia y el Pacífico 24.854 80.281 146.195 111.966 94.474 107.278

África 2.427 5.392 8.728 19.616 11.780 15.033

Sur América 4.902 18.622 57.852 38.771 26.788 21.268

FUENTE : UNCTAD , Base de datos de estadísticas de IED


179

Tabla 3. Porcentajes de participación en IED – Flujos Externos (millones de dólares)

AÑO 1990 1995 2000 2001 2002 2003

Mundo 100% 100% 100% 100% 100% 100%

Países Desarrollados 93% 85% 91% 91% 92% 93%

Europa Occidental 57% 49% 72% 62% 61% 57%

Unión Europea 54% 45% 68% 59% 59% 55%

América del Norte 15% 29% 16% 22% 24% 28%

Estados Unidos 13% 26% 12% 17% 19% 25%

Canadá 2% 3% 4% 5% 4% 4%

Países en Desarrollo 7% 15% 8% 8% 7% 6%

América Latina y el Caribe 1% 2% 1% 2% 1% 2%

Asia y el Pacífico 5% 12% 7% 7% 6% 4%

África 1% 1% 0% 0% 19% 0%

Sur América 0% 1% 1% -25% 1% 1%

FUENTE : UNCTAD , Base de datos de estadísticas de IED – Cálculo del autor. 189

189Carlos Enrique Ramírez R., Luz Marina León, “MARCO TEÒRICO Y PANORAMA GENERAL DE LA INVERSIÒN EXTRANJERA DIRECTA (IED) EN EL MUNDO Y EN COLOMBIA”, 2004, p. 11, http://www.icesi.edu.co/ice/Documentos/MARCO%20TE%D2RICO%20Y%20PANORAMA%20GENERAL%20DE%20LA%20INVERSI%D2N%20EXTRANJERA%20DIRECTA%20(IED)%20EN%20EL%20MUNDO%20Y%20EN%20COLOMBIA.pdf, diciembre 2 de 2006, 7 pm.


180

Tabla 4. Porcentajes de participación en IED- Flujos Internos (millones de dólares)

AÑO 1990 1995 2000 2001 2002 2003

Mundo 100% 100% 100% 100% 100% 100%

Países Desarrollados 82% 61% 80% 70% 72% 66%

Europa Occidental 50% 35% 50% 45% 56% 55%

Unión Europea 46% 34% 48% 44% 55% 53%

América del Norte 27% 20% 27% 23% 12% 6%

Estados Unidos 23% 18% 23% 20% 9% 5%

Canadá 4% 3% 5% 3% 3% 1%

Países en Desarrollo 18% 35% 18% 27% 23% 31%

América Latina y el Caribe 5% 9% 7% 11% 8% 9%

Asia y el Pacífico 12% 24% 11% 14% 14% 19%

África 1% 2% 1% 2% 2% 3%

Sur América 2% 6% 4% 5% 4% 4%

FUENTE : UNCTAD , Base de datos de estadísticas de IED – Cálculo del autor.190

190 Ibidem, p. 12


181

ANEXO III:

191

191 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, num. ix.


182

ANEXO IV: 192

192 UNCTAD/ITE/IPC/2005/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Análisis de la Política de Inversión, Colombia, VERSIÓN PRELIMINAR, TRADUCCIÓN NO OFICIAL, DE LA VERSIÓN INGLESA SIN EDICIÓN, NACIONES UNIDAS, Ginebra, Enero de 2006, p.7


183

ANEXO V:

193

193 http://www.unctad.org/en/docs/wir2000_en.pdf, p. 34, 17.enero.2007, 12:25 m.


184

ANEXO VI:

194

194 http://www.unctad.org/en/docs/wir2000_en.pdf, p.32, 17 de enero de 2007, 12:25 m.


185

ANEXO VII:

195

196

195 http://www.unctad.org/en/docs/wir2000_en.pdf, p.34, 17 de enero de 2007, 12:25 m 196 http://www.unctad.org/en/docs/wir2000_en.pdf, p.35, 17 de enero de 2007, 12:25 m

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