Pietro Proto La mancata comparizione (incolpevole) del ... · effetti di detta pericolosità....

Pietro Proto

La mancata comparizione (incolpevole) del ricorrente all’udienza nel procedimento cautelare. Conseguenze

e rimedi.*

SOMMARIO:1.Premessa 1: inquadramento del fenomeno e posizioni della giurisprudenza e della dottrina. 1.2. Premessa 2: cenni sulla natura del procedimento cautelare e suo inquadramento nell’ambito del sistema ordinamentale e in rapporto al giusto processo ex art. 111 Cost. 2. Breve indagine sul significato giuridico del fenomeno (dell’assenza del ricorrente all’udienza cautelare) nell’ambito del sistema normativo. 3. Le ragioni che negano l’applicazione analogica degli artt. 181 e 309 c.p.c. e il valore significativo dell’assenza del ricorrente all’udienza (cautelare) rispetto ai suoi possibili effetti. 4. Le sorti del giudizio cautelare a seguito dell’assenza del ricorrente all’udienza in relazione alla tipologia dei provvedimenti cautelari. 5. Rimedi avverso i provvedimenti di chiusura della fase di prime cure: la rimessione in termini e rapporti con il reclamo e la riproposizione del ricorso. 6. I provvedimenti di chiusura del procedimento diversi dal rigetto. 7. Considerazioni conclusive.

Ad impossibilia nemo tenetur

A Maria Rosaria Una toga prematuramente venuta a mancare

1. Premessa 1: inquadramento del fenomeno e posizioni della giurisprudenza e della dottrina.

L’assenza del ricorrente all’udienza cautelare – attesa la inesistenza di una apposita disciplina nell’ambito del

complesso normativo sul procedimento cautelare uniforme di cui all’art. 669-‐bis e ss. c.p.c. – comporta, a

seconda delle soluzioni adottate, una serie di implicazioni teoriche e pratiche che meritano alcune riflessioni

espresse in queste poche righe1.

* La presente riflessione è stata ispirata dal fatto accaduto ad un avvocato difensore del ricorrente in un procedimento cautelare che, mentre si recava in tribunale per l’udienza, subiva un incidente mortale e quando il giudice del procedimento ne è venuto a conoscenza lo aveva già chiuso con un non luogo a provvedere. Il fatto della mancata partecipazione all’udienza per causa non imputabile alla parte viene espressamente prevista da A. Proto Pisani nel suo progetto “Per un nuovo codice di procedura civile”, laddove nel Libro I, Capo V, intotolato “Termini e rimessione in termini”, testualmente all’art. 1.114.- “Rimessione in termini. La parte che sia incorsa in una decadenza (…) per mancata

Resta escluso dall’economia del presente lavoro il procedimento sommario di cognizione ex art. 702-‐bis c.p.c,

mentre non mancheranno cenni di riferimento ai procedimenti speciali e camerali, nonché a quelli di

separazione e divorzio limitatamente alla fase sommaria camerale dell’udienza presidenziale (artt. 708 c.p.c.)2.

Il problema che qui interessa riguarda quella particolare causa di estinzione per inattività delle parti c.d.

semplice che si verifica a seguito della mancata comparizione all’udienza cautelare e che per il processo di

cognizione trova disciplina negli artt. 181 e 309 c.p.c., e per quello di esecuzione negli artt. 630 e 631 c.p.c.3.

Tale fenomeno riguarda le c.d. vicende anomale del processo disciplinate nel Capo VII del Libro II del codice di

rito negli artt. 295 ss. c.p.c.4 Sono dette anomale perché farebbero terminare il processo senza l’emanazione

partecipazione ad un’udienza o per maturare di una preclusione dovuti a una causa ad essa non imputabile è rimessa in termini ove lo richieda (…)”., in Foro it. 2009, parte V, col. 1. 1 Le norme sul processo del lavoro ex artt. 409 ss. c.p.c. non contengono nessun rinvio alla normativa generale sulle vicende anomale del processo, come appunto l’estinzione, né disciplinano autonomamente il fenomeno. In un primo momento la giurisprudenza – ritenuto inapplicabile l’istituto generale disciplinato nel giudizio ordinario – faceva seguire, alla mancata comparizione all’udienza di discussione, la immediata estinzione del giudizio argomentando dal dato testuale dell’art. 420 c.p.c. secondo il quale non sono ammesse udienze di mero rinvio, successivamente si è fatta strada la tesi opposta. Per il primo orientamento: Cass. 21.6.1988, n. 4253; Cass. 12.3.1988, n. 4212; Cass. 8.5.1987, n. 4269. Per il secondo ed attuale orientamento: Cass. Sez. Un. 25.5.1993, n. 5839. In dottrina: G. Monteleone, Diritto Processuale civile, Cedam, Padova, 2012, 777. Il processo societario, invece, prevedeva un’autonoma disciplina di estinzione e di cancellazione della causa dal ruolo. A parte la cancellazione per mutamento del rito ex art. 1, ult. comma, Dlgs 17.1.2003, n. 5, l’art. 8, comma 4, prevedeva l’estinzione immediata nel caso di omessa notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza nei termini stabiliti e l’art. 16, comma 1, prescriveva la cancellazione della causa dal ruolo se nessuno era comparso all’udienza e, infine, in tema di appello l’art. 22, la cui rubrica si intitolava “inattività delle parti” la Corte, se nessuno compariva all’udienza, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo. Il processo societario è stato abrogato dall’art. 54 della legge 18.6.2009, n. 69, sicchè ogni riferimento allo stesso è meramente scientifico e comparatistico. 2 Sulla tutela sommaria in generale: A. Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 c.p.c., in Riv.dir.civ., 1990, 402-403 ss. Nonché mi permetto di rinviare a: P. Proto, La riforma del procedimento possessorio, in Giust. Civ., Milano, Fasc. 3-2007, 84 n. 3, 85 n. 4 e 93 n. 32 e n. 36. In ordine alla fase presidenziale nel giudizio di separazione: P. Proto, Fase presidenziale nel giudizio di separazione giudiziale, in Giur. Merito, Milano, 06/2010, 1542 ss. n. 12 e n. 18. 3 L’estinzione in generale è un fenomeno che risponde all’esigenza fondamentale di impedire il protrarsi della situazione di incertezza per la quale il processo era stato intentato. Sull’estinzione del processo v.: G. Monteleone, Diritto Processuale civile, cit. 492 ss; Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, Giuffrè, 2000, 243 ss.; A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Iovene, Napoli, 1999, 211. 4 Sotto la denominazione di c.d. vicende anomale (del processo) si annoverano gli istituti della sospensione, interruzione ed estinzione del processo disciplinati negli artt. 295 ss. c.p.c. nel Libro II nell’ambito del giudizio a cognizione piena. Di tali istituti deve ritenersi, senza dubbio, applicabile al giudizio cautelare, quello della interruzione perché a tutela della integrità del contraddittorio e della parità delle parti direttamente incidenti sul diritto di difesa. In termini: Trib. Roma, Sezione Specializzata del Tribunale delle Imprese, Terza Sezione Civile, Giudice F.R. Scerrato, Ord. 18-2-2015. Altrettanto non porrebbe problemi l’applicazione della sospensione, limitatamente a quella su istanza di tutte le parti, perché discendente dal principio dispositivo, applicazione – del resto - frequente nella prassi dell’esperienza del processo cautelare utilizzando la formula del rinvio ad altra udienza per trattative in corso di bonario componimento o altre simili o equipollenti. Ma forse senza scomodare l’istituto della sospensione convenzionale o su istanza di tutte le parti ex art. 296 c.p.c., la sospensione su istanza di tutte le parti – nella prima fase del giudizio cautelare – discenderebbe direttamente dal principio dispositivo del quale la tecnica dell’impulso di parte, rimessa alla potestas agendi delle stesse (parti) e del ricorrente in particolare, può ben essere esercitata mediante un’istanza di sospensione. Tanto più che il periodo di detta sospensione verrebbe stabilito prudenzialmente dal giudice e quand’anche si volesse ricorrere all’art. 295 c.p.c. non potrebbe superare i tre mesi. Non sarebbe nemmeno ostativa la c.d. pericolosità intrinseca della tutela cautelare perché, questa, dovrebbe ritenersi operante dall’adozione del provvedimento cautelare in poi e non prima, come, del resto, si evince dalla concomitante concessione delle misure di controcautela, quali la cauzione. Inoltre, la richiesta di sospensione proveniente dalla parte ricorrente che invoca la cautela o anche da parte di questa, unitamente alla controparte o alle controparti, comunque determinerebbe una sospensione o neutralizzazione degli

di una sentenza o comunque di uno dei provvedimenti decisori tipici di cui all’art. 131, comma 1, c.p.c. che

stabilisce in quali casi, previsti dalla legge, il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto.5

La funzione dell’istituto è quella di evitare il protrarsi di una situazione di incertezza connessa alla controversia

sul diritto oggetto della contesa6. Trattasi di una conseguenza precipua del principio dispositivo al quale si

informa il processo civile che si realizza mediante la tecnica dell’impulso di parte7 in contrapposizione

all’impulso d’ufficio; quest’ultimo in relazione ai diritti indisponibili.8 Sicchè, la inattività di tutte le parti,

essendo venuta meno la vis propulsiva, conduce al fenomeno effettuale della estinzione del processo.

In particolare, oggetto dell’interesse della presente riflessione è la inattività “incolpevole”, ovvero quella

mancata attività processuale non imputabile a volontà o a negligenza o ad imperizia della parte o del suo

difensore che, in molti casi, darebbe luogo all’interruzione del processo ex artt. 300 e 301 c.p.c., come la

morte o la perdita di capacità della parte o del suo difensore nei casi in cui non ci sia stato il tempo materiale

per portarlo a conoscenza del giudice9. Tale situazione è stata oggetto di specifica considerazione dalla

migliore dottrina che – in un progetto di un nuovo codice di rito – ha pensato di prevedere un’apposita

disciplina nell’ambito della rimessione in termini.10 Il fenomeno riguarda la prima fase del procedimento

cautelare, davanti al giudice delegato chiamato ad emettere il provvedimento richiesto perché nella eventuale

successiva fase di reclamo il problema si attenua vigendo il principio dell’officiosità del procedimento ex art.

738 c.p.c. che investe il profilo dell’impulso al suo svolgimento e in certa misura l’acquisizione di materiale

probatorio. Il richiamo operato dall’art. 669terdecies c.p.c. agli artt. 737 e 738 c.p.c., sui procedimenti

effetti di detta pericolosità. Inoltre, questa ultima, dopo la introduzione del procedimento cautelare uniforme, con la previsione di un’apposita disciplina per l’attuazione del provvedimento, ai sensi dell’art. 669-duedocies c.p.c., che, a seconda che trattasi di sequestri o di misure aventi ad oggetto somme di denaro o misure aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare, avviene nelle forme degli artt. 491 e ss. c.p.c., o sotto il diretto controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, deve ritenersi molto attenuata. Sulla nozione di pericolosità della tutela cautelare: A. Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Jovene, Napoli, 2012, p. 607 ss. 5 Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: riflessioni sugli artt. 181 e 309 c.p.c., in www.Judicium.it, 4; Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, II, Giappichelli, Torino, 2002, p. 217 ss. Reputa la distinzione riportata nel testo del tutto inutile ed infruttuosa sul piano teorico e pratico: G. Monteleone, Estinzione (processo di cognizione), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Utet, Padova, 1996, p. 132-133. 6 L’incertezza si aggrava nei casi di trascrizione della domanda giudiziale, di iscrizione di ipoteca giudiziale o se vi sia stata concessione di provvedimenti cautelari o altri provvedimenti urgenti. G. Monteleone, Estinzione (processo di cognizione), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile,cit., p. 132. 7 A. Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it. 2009, parte V, col. 1. Nel Titolo preliminare all’art. 0.24 “Impulso di parte. I processo procedono su impulso di parte, salvo che la legge disponga altrimenti.”. Dello stesso A.: Lezioni di Diritto Processuale Civile, cit., 193. 8 Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, cit., p. 76; A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Iovene, Napoli, 2012, p. 193 ss. 9 Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, Cedam, Padova, 2004, 239. 10 A. Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it., cit., art. 1.114.-Termini e rimessione in termini.

camerali, per la disciplina del relativo procedimento di reclamo, fa sì che, l’assenza delle parti all’udienza,

comporti comunque una pronuncia nel merito quanto meno sulla base degli elementi acquisiti. Dell’ampia

casistica giurisprudenziale si riporta un passo di Cass. sez. I, 14 maggio 2012, n. 7437 11, secondo cui:

l’officiosità del procedimento camerale (…) caratterizzato, allora da sbocco decisorio anche in caso di mancata

comparizione delle parti: così come statuito da questa Corte con riguardo a variegate ipotesi di procedura

camerale.

Nessun problema si pone per quanto riguarda la possibilità di una rinuncia espressa e nemmeno per le ipotesi di

inattività “qualificata” nei casi di cui all’art. 307 c.p.c.12, come, altresì, per il procedimento cautelare instaurato

nel corso del giudizio di merito.

La giurisprudenza, sia pure con diverse soluzioni, esclude l’applicazione analogica degli artt. 181 e 309 c.p.c.13

ai procedimenti sommari, sommari cautelari e camerali.14

La dottrina – che non sembra abbia approfondito direttamente il fenomeno – si attesta sulle posizioni della

giurisprudenza15.

11 Secondo la giurisprudenza vige in tal caso l’impulso d’ufficio: Cass., Sez. I, 14.5.2012, n. 7437; Cass. 3.8.2010, n. 18043; Cass. 9.1.2009, n. 284; Cass. 7.12.2005, n. 27080. 12 L’assenza del convenuto o la sua mancata costituzione di per sé non impedisce il prosieguo del procedimento in presenza del ricorrente che dimostri di aver ritualmente notificato il ricorso con il decreto di fissazione dell’udienza di comparizione. Nel procedimento cautelare distinguere tra assenza del ricorrente alla prima o alle successive udienze, ai fini della presente indagine, non è di particolare importanza, sia perché l’udienza o le udienze successive alla prima dovrebbero essere eventuali e comunque costitutive di un’unica fase processuale, sia per la massima concentrazione del procedimento in sé. D’altra parte – anticipando quanto si dirà – non ci sarebbero ragioni per applicare la disciplina ordinaria sull’estinzione per inattività semplice alle successive udienze di trattazione del procedimento dopo averla negata per la prima udienza. Tuttavia, volendo rifarsi all’art. 181 c.p.c. la distinzione potrebbe valere per stabilire il momento dell’estinzione che nel caso di assenza del ricorrente alla prima udienza sarà immediata ex artt. 181, comma II, e 307 c.p.c., senza il periodo di quiescenza. Ma il problema del procedimento cautelare, come si vedrà, va affrontato nel suo complesso in relazione ad un fenomeno o ad una vicenda processuale priva di un’apposita disciplina e nella affermata inapplicabilità dell’istituto di cui al complesso normativo degli artt. 181-309 e 307 c.p.c. Altresì non sembrano esserci problemi nelle ipotesi in cui non compaia il ricorrente ma il convenuto chieda la prosecuzione del procedimento avendo un eventuale interesse alla pronuncia magari perché ha proposto domanda riconvenzionale nei limiti in cui la si ritiene ammissibile o per le spese. Sull’ammissibilità della riconvenzionale nel procedimento cautelare v.: Merlin, (Procedimenti cautelari e urgenti in generale), in Digesto, Sezione Civile, XIV, Utet, Torino, 1996, p. 411. Arieta, I provvedimenti, 271 ss. 13 Cass. 20.2.2004, n. 3388; Cass. 5.11.2003, n. 16615, in Giust. civ. 2004, I, 1525; Cass. 26.11.1993, n. 11730. Sia pure implicitamente si rinviene in Cass. Sez. I, 6.10.2005, n. 19514; Cass. 7.12.2005, n. 27080; Cass. 9.1.2009, n. 284; Cass. 3.8.2010, n. 18043. La giurisprudenza testè citata si è formata nel vigore del testo dell’art. 181 c.p.c. precedente la riforma avvenuta con il D.L. 112/2008, convertito nella legge 6.8.2008, n. 133. La riforma del primo comma dell’art. 181 c.p.c. ha aggiunto la dichiarazione di estinzione dopo la cancellazione della causa dal ruolo a seguito della mancata comparizione delle parti alla seconda udienza fissata. 14 Cass. 09/284. In dottrina si rinvia all’esaustivo saggio di Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: riflessioni sugli artt. 181 e 309 c.p.c., in www.Judicium.it, cit. 2 ss. 15 Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit.,. 238 e 393 ss. L’A. sostiene che il provvedimento di non luogo a provvedere o l’archiviazione per mancata comparizione del ricorrente all’udienza fissata ai sensi dell’art. 669-sexies c.p.c. si sottrae al reclamo perché assoggettato a revoca ai sensi dell’art. 177 c.p.c. per motivi sopravvenuti o preesistenti non conosciuti dal giudicante. Occorre osservare che l’istituto della revoca – nel procedimento cautelare – è quello di cui all’art. 669-decies c.p.c. al quale non è sovrapponibile la revoca ex art. 177 c.p.c., dettata per il giudizio ordinario di cognizione. Se così fosse, in tutte le circostanze in cui non è azionabile la revoca del provvedimento cautelare, si potrebbe ricorrere a quella ordinaria che non conosce forme preclusive o condizioni di operatività. Inoltre, la revoca ex art. 669-decies c.p.c. riguarda provvedimenti con carattere decisorio e dotati di una loro

Lo scenario giurisprudenziale presenta una serie di alternative che vanno dal rigetto del ricorso, alla

cancellazione della causa dal ruolo, al “non luogo a provvedere” e alla dichiarazione di estinzione16.

La ragione di fondo che presiede tali conclusioni è una per tutte: la mancata comparizione del ricorrente

all’udienza di discussione comporta una oggettiva indicazione del venire meno dell’interesse alla tutela,

ovvero, dell’urgenza alla sua anticipazione in via cautelare17.

Gli effetti che conseguono a seconda dell’una o dell’altra opzione possono essere preclusivi o meno rispetto

alla riproposizione del ricorso e anche, nei termini di cui si dirà, alla sua reclamabilità e/o alla sua riassunzione.

In questo contesto assume fondamentale rilievo il significato reale e giuridico che deve attribuirsi al

comportamento assente del ricorrente all’udienza.

Ma ancor prima di entrare nel vivo delle quaestiones non si può – anche sotto un profilo metodologico ancor

prima che epistemologico – non mettere in rilievo ed operare un costante confronto con istituti o categorie

squisitamente processuali di rango costituzionale come i concetti di azione, di domanda e di contraddittorio

ex artt. 24 e 111 Cost., 99 e 101 c.p.c. ed ex artt. 669-‐bis e 669-‐sexies c.p.c.

La portata effettuale della normativa testè citata si misura con la funzione precipua della tutela cautelare

consistente nel paralizzare o arginare i pregiudizi che potrebbero derivare all’attore che ha ragione dalla

durata del processo a cognizione piena, ove non vi siano adeguati strumenti processuali e sostanziali di

neutralizzazione del danno.18

Un istituto che, altresì, assume importanza ai fini che qui interessano e nei limiti e modi che si dirà, è la

rimessione in termini ex art. 153 c.p.c.

Nella relazione al progetto di legge per la riforma del processo civile, Chiovenda affermava che <<“se,

nonostante le provvidenze della legge e la diligenza del giudice e dell'ufficiale giudiziario, accada di trattare

come contumace chi non poté comparire e difendersi, soccorre un altro rimedio che corregge i possibili

stabilità. Per contro la revoca ex art. 177 c.p.c. riguarda i provvedimenti emanati dal giudice istruttore con carattere prettamente interlocutorio in relazione all’istruzione probatoria. Per A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit. p. 691, l’ordinanza ex art. 669-decies c.p.c. è sottoposta ad un regime tipicizzato che, a prescindere dal motivo del rigetto, si sottrae alla disciplina generale delle ordinanze dettata dall’art. 177 c.p.c. Per un’ampia rassegna sul combinato disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c., v.: E. Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: riflessioni sugli artt. 181 e 309 c.p.c , cit. p. 1 ss. 16 Cass. 6.2.2004, n. 3388; Cass. Sez. I, 6.11.2005, n. 19414. Trib. Messina, 12.7.2005, in Giur. merito, 2006, 2, 311 e in Juris data, ha optato per il rigetto del ricorso sulla base delle motivazioni nel testo. 17 Trib. Messina, 12.7.2005, in Giur. merito, 2006, 2, 311 e in Juris data. 18 A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit. 495.

inconvenienti del giudizio contumaciale, ed è la restituzione in intero, antico istituto italiano, che la nostra legge

non conosce in figura di rimedio generale, perché, al solito, non l’incontrò nel suo modello francese”>>. 19

A distanza di un secolo la “restituzione in intero” grazie al novellato art. 153 c.p.c. – inserito dall’art. 45,

comma 19, legge 18.6.2009, n. 69, nel Libro I del codice di rito, tra le Disposizioni generali, essendo stato

abrogato, dal successivo art. 46, comma 3, stessa legge, l’art. 184-‐bis c.p.c. che disciplinava la medesima

rimessione in termini per le parti costituite, ma con la limitata portata applicativa al solo processo ordinario di

cognizione e, nei limiti della compatibilità, al giudizio di appello, grazie al rinvio, ex art. 359 c.p.c., alle norme

relative al procedimento davanti al tribunale – è diventato un rimedio di carattere generale.

La rimessione in termini è un rimedio a tutela della effettività tanto del principio dispositivo (dell’azione-‐

domanda e del c.d. diritto costituzionale di difesa, ex artt. 24 Cost., 6 CEDU e 99 c.p.c.), quanto del

contraddittorio in condizioni di parità (ex artt. 111 Cost. e 101 c.p.c., per la cognizione piena ed ex artt. 111

Cost. e 669-‐bis e 669-‐sexies c.p.c. per il procedimento cautelare in particolare). Può ben dirsi che tale istituto

sia espressione del principio di auto-‐responsabilità processuale e segnatamente dell’autoresponsabilità per

colpa della parte a garanzia dell’impegno costituzionale dell’effettività del contraddittorio20. Dopo ed in

conseguenza della sua nuova collocazione nell’art. 153 c.p.c., nel Libro I del codice, la dottrina ha ritenuto che

il rimedio – oltre ad essere di carattere generale, applicabile a tutti i procedimenti – sia estensibile anche ai

poteri esterni al processo, ovvero ai poteri di impugnazione e di prosecuzione o di riassunzione del processo.21

L’istituto della rimessione in termini, dunque, si costituisce come una forma di regolamentazione giudiziale del

19CHIOVENDA., Progetto di riforma del procedimento civile, in Saggi di diritto processuale civile, vol. II, Roma, 1931, 114 ss.; Cfr. La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissione per il dopo guerra. Relazione e testo annotato a cura di CHIOVENDA G., Napoli, 1920. R. Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano, 1996, 119; R. Caponi, Rimessione in termini: estensione ai poteri di impugnazione (art. 153, 2° comma, c.p.c.),in Foro it., 2009, V, 283. A. Briguglio, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in www.Judicium.it, § 6. Secondo una dottrina la rimessione ex art. 184bis c.p.c. era applicabile esclusivamente alla fase istruttoria del processo ordinario di primo grado e non anche alla proposizione delle impugnazioni: C. Asprella-R. Giordano, La riforma del processo civile, dal 2005 al 2009, in Giust. civ., 2009, suppl. al n. 6, 27. Contro tale impostazione riduttiva o restrittiva: G. Verde, Diritto processuale civile, Vol. 1: Parte generale, Bologna, 2010, p. 259. La rimessione in termini inserita nel secondo comma dell’art. 153 c.p.c. intitolato “Improrogabilità dei termini perentori” non può ritenersi una felice formulazione sistematica. Meglio sarebbe stato se il legislatore le avesse dedicato un apposito articolato comprensivo del procedimento senza rinviare all’art. 294, commi 2 e 3, c.p.c. Tuttavia, nessuno dubita della portata applicativa generale della attuale rimessione in termini, attesa la sua collocazione nel Libro I, tra le Disposizioni generali, dopo la contestuale abrogazione dell’art. 184bis c.p.c. che la prevedeva nell’ambito dell’istruzione probatoria del processo ordinario di cognizione. Inoltre, nel novellato art. 153 c.p.c. si parla indifferentemente del “giudice”, mentre nell’abrogato art. 184bis c.p.c. si menzionava il “giudice istruttore”. Tali considerazioni si rispecchiano nell’istituto della rimessione in termini del progetto “Per un nuovo codice di procedura civile” di A. Proto Pisani, cit., Libro I, Capo V, art. 1.114 ss. 20 Riconduce la rimessione in termini al principio di autoresponsabilità: R. Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano, 1996, 49 ss. 21 R. Caponi, Rimessione in termini: estensione ai poteri di impugnazione (art. 153, 2° comma, c.p.c.),cit. 283. A. Briguglio, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in www.Judicium.it, § 6.

processo, ispirato all’equità e al principio di conservazione e come tale, ove ritenuto praticabile, potrebbe, ai

fini della presente riflessione ricostruttiva, rivelarsi in gran parte risolutivo o un ulteriore rimedio.

A tal uopo, occorre verificare, come si vedrà in seguito, se il rigetto del ricorso della parte incolpevolmente

assente all’udienza, attraverso la tecnica della rimessione in termini, possa essere reintegrata nei poteri

processuali che avrebbe potuto esercitare se fosse stata presente. In altri termini, si tratta di stabilire se

attraverso il meccanismo di cui agli artt. 153 e 294, comma 2, c.p.c., si possa realizzare la riassunzione del

procedimento cautelare o la riproposizione della domanda.

1.2. Premessa 2: cenni sulla natura del procedimento cautelare e suo inquadramento nell’ambito

del sistema ordinamentale e in rapporto al giusto processo ex art. 111 Cost.

Il periculum in mora, che assurge a paradigma estremo della irreparabilità del pregiudizio, rende la tutela

cautelare costituzionalmente doverosa;22 tanto più ove si metta in relazione il pregiudizio stesso con la

persona che lo subisce.23

Invero, la tutela cautelare (tipica e atipica), sebbene non abbia funzione esclusiva, in quanto concorre con altri

istituti specifici di diritto sostanziale (pegno, ipoteca, trascrizione della domanda giudiziale, anatocismo, diritto

di ritenzione, obbligo di restituzione frutti da parte del possessore di buona fede ex art. 1148 c.c., solo per

citarne alcuni) e rimedi specifici di diritto processuale (quali i titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, i

procedimenti sommari non cautelari, i provvedimenti c.d. ad effetti anticipati nell’ambito del giudizio

ordinario ex artt. 186bis, 186ter e 186quater c.p.c., la condanna in futuro), risponde all’esigenza di garantire la 22 Corte Cost., 28.6.1985, n. 190, in Foro it., 1985, I, 1881; A. Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 2012, 602. 23 Della necessità di recuperare il concetto di persona del titolare del diritto, parla: A. Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Jovene, Napoli, 2012, cit., p. 635 ss. Senza entrare in problematiche oggetto della filosofia del diritto, qui basta osservare che il rilievo centrale della persona, quale titolare di diritti viene massimamente in rilievo nella tutela cautelare atipica con riferimento ai diritti fondamentali e personalissimi di rango costituzionale a contenuto non patrimoniale (nome, immagine, reputazione, libertà in tutte le sue espressioni e manifestazioni). Ma il concetto di persona in sé è rilevante sul piano positivo a partire dall’art. 2 Cost. ed è confermato – per quanto qui rileva – dai successivi artt. 3, 24, 25 e 111 Cost. e dagli artt. 18 e 75-80 c.p.c., nochè per gli enti superindividuali dagli artt. 18, 20, 29, 33, 45, 49 Cost. e 19 e 75, commi 3 e 4 e ss c.p.c. Persona è concetto che sul piano giuridico è molto di più di individuo in quanto esso ricomprende, oltre la persona fisica, la persona giuridica e tutti quegli organismi, dotati o meno di personalità giuridica, che non si identificano con gli individui (persone fisiche), ma li considerano “entificati”. Quindi, persona,: come centro di imputazione di valori morali e giuridici e a sua volta portatore di valori morali e giuridici. La persona è portatrice e destinataria di responsabilità che a sua volta esige la singolarità insostituibile (dell’essere) in quanto risponde di ciò che si fa, si dice, si dà. J. Derrida, Donare la morte, Trad. di Luca Berta, Milano, 2008, 88. Sul rapporto tra persona, responsabilità e processo che rivaluta, sul piano teorico generale, la figura dell’ “essere”, come “esser-ci” (nel processo), in quanto persona, ente esistenziale: P. Proto, La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro., in Academia.edu, 2017, 6 ss, specialmente nota 23, 11 ss.

effettività della tutela giurisdizionale in sé24. Essa garantisce la fruttuosità e l’utilità sia della tutela ordinaria a

cognizione piena, sia della tutela esecutiva. Tale garanzia si assicura o mediante la

conservazione/preservazione della integrità della situazione giuridica messa in pericolo o anticipando gli

effetti della decisione sul merito nel tempo occorrente per lo svolgimento del giudizio ordinario.

Il processo ordinario – a sua volta – è una sequenza di atti ed attività teleologicamente e cronologicamente

orientati alla decisione finale che, attraverso l’accertamento della verità processuale, afferma la jurisdictio, il

dire il diritto, quel diritto che deve “dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e

proprio quello che egli ha diritto di conseguire”25. In sintesi, esso – a differenza, come si dirà, del processo

cautelare – è caratterizzato dalla predefinizione normativa di termini, poteri e doveri delle parti e del giudice e

dalla instaurazione anticipata del contraddittorio rispetto al provvedimento conclusivo. Garanzie, queste, ora

codificate espressamente nell’art. 111 Cost., ma già ritenute presenti nel sistema dei valori costituzionali, che

avvolgono il processo ordinario e che ad esso sono connaturate, ma al contempo fanno sì che l’accertamento

della verità necessiti di un certo tempo che fisiologicamente, con tutta l’efficienza possibile, non consentirebbe

di impedire la perdita definitiva del diritto soggettivo quando nessuna altra tecnica risarcitoria lo potrebbe mai

ripristinare e/o soddisfare il titolare.

Di qui la doverosità costituzionale della tutela cautelare.26 Essa si costituisce laddove a causa – o anche a

causa – del tempo fisiologicamente necessario del giudizio ordinario di cognizione ritorna a danno dell’attore

che probabilmente ha ragione vedendosi irrimediabilmente perduto o grandemente scemato il bene oggetto

del suo diritto, cosicchè l’azione ordinaria o esecutiva diventa tardiva o infruttuosa.

Ovviamente sarebbe erroneo il solo pensare che la tutela cautelare sia servente all’esigenza di porre rimedio

ai tempi lunghissimi del processo ordinario, perché così non è, sebbene il ricorso allo strumento cautelare sia

stato usato e abusato anche a causa delle lungaggini di quel processo. La celerità della tutela cautelare non

attiene alle disfunzioni del processo a cognizione piena, bensì al rischio di perdere in tutto o in parte il bene su

cui si esercita o si ha un diritto e nessun processo ordinario per quanto efficientissimo e velocissimo può porvi

rimedio a meno che non si voglia ridurre il processo ordinario medesimo ad una sorta di giudizio su una

parvenza del diritto.

24 Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, 2^ rist., Napoli, 1960, 40. 25 Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile ,I, 2^ rist., Napoli, 1960, 40. 26 Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, ed. 2012, cit., 602.

Né si può ritenere convincente la tesi che vuole la tutela in questione – conferendole una particolare valenza

pubblicistica – servente ad assicurare la effettività della tutela giurisdizionale fino a ritenere il provvedimento

cautelare un diritto dello Stato in funzione di una generale tutela del diritto.27

La tutela cautelare è uno strumento processuale di completamento del sistema; servente all’esigenza

dell’effettività della tutela giurisdizionale sia ordinaria che esecutiva. Sulla sua autonomia si riscontra una

diversità di opinioni. Il discorso è legato alla strumentalità e provvisorietà della tutela (cautelare) in ordine alla

quale parte della dottrina non riconosce autonomia di azione.28 Secondo altra dottrina occorre fondare il

concetto di cautela utilizzando criteri definiti su basi positive ricavabili da elementi strutturali e non

meramente funzionali.29Questa condivisibile dottrina partendo dalla giurisprudenza costituzionale30, che ha

stabilito “il principio” – più volte menzionato – “per il quale la durata del processo non deve andare a danno

dell’attore che ha ragione”, ritiene la tutela cautelare atipica una componente essenziale ed ineliminabile

della tutela giurisdizionale e ritiene l’azione cautelare atipica astratta come è atipica e astratta anche la tutela

ordinaria31. Autonomia dell’azione e autonomia della tutela (cautelare) sono strettamente legati e collegati al

discorso sulla strumentalità e provvisorietà del provvedimento cautelare32; strumentalità e provvisorietà

27 Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, IV ed. (ristampa), Napoli, 1980, 226; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 140, nota 46. 28 Nega sia l’esistenza di una azione cautelare autonoma in relazione ad ogni singolo provvedimento cautelare, sia l’esistenza di una azione cautelare generale ed astratta, in quanto ritiene il potere di chiedere la tutela cautelare una proiezione o un riflesso dell’azione ordinaria: Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 1149-1150; Mandrioli, Diritto processuale civile, Seconda edizione, Torino, 2002, 22. In una posizione intermedia sembra collocarsi: Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit. 73. 29 Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 596. 30 Corte Cost. 28-6-1985, n. 190, in Foro it., 1985, I, 1881; Corte Cost. 27-12-1974, n. 284, in Foro it., 1975, I, 263. 31 La locuzione “diritto di azione” come si potrà incontrare nel testo viene usata per comodità di sintesi espositiva senza volerle conferire alcun significato giuridico-processuale intorno al quale la dottrina dibatte da oltre un secolo. V.: S. Satta, Diritto processuale civile, Padova, 1981, 122 ss. G. Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 171 ss. Id. Domenico Viti ed il concetto di azione, ovvero l’eredità scientifica di Giuseppe Chiovenda, in Giur. it. 1997, Disp. 3°, parte IV, 2 ss. Id. Scritti sul processo civile, Vol. I, cit, 185 ss. Dà una precisa definizione al c.d. diritto di azione: A. Proto Pisani, Progetto per un codice di procedura civile, cit., all’art. 01. Diritto di azione e sua atipicità. – Tutti possono agire in giudizio per la tutela giurisdizionale dei propri diritti. Ed il successivo art. 02. Principio della domanda. – Il giudice provvede alla tutela giurisdizionale di diritti su domanda di parte.” Più o meno nello stesso senso si esprime l’art. 30 del N.C.P.C. francese: “L’action est le droit, pour l’auteur d’une prètention, d’etre entendu sur le fond de celle-ci a fin que le juge la dis bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondée de cette prétention.”. Fazzalari, Azione civile (Teoria Generale del Diritto Processuale), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, II, Torino, 1990, 31 ss.: identifica l’azione con la “situazione legittimata” spettante a ciascuna parte del processo, situazione composta da una serie di posizioni soggettive, di vario tipo e contenuto. Una sequenza di posizioni, sia pure discontinua (la posizione di una parte intersecandosi con quella dell’altra) facente capo a ciascuno dei litiganti. Ci si astiene dal prendere parte in qualsiasi senso sulla opportunità più che necessità di inserire una definizione del fenomeno in un codice. Ci si limita col dire che l’azione è certamente autonoma dal diritto sostanziale oggetto della contesa e che semmai, la stessa costituisce il contenuto unico del diritto. Così: Satta, op. loc. cit., 124 ss. Si potrebbe dire che l’azione è l’atto di esercizio o di eccitazione del sistema processuale per veicolare una pretesa giuridica (o di diritto, o per il diritto, o dal diritto) la quale solo attraverso il processo trova riconoscimento il diritto e si ricompone l’ordinamento violato. L’impulso di parte o l’impulso officioso si costituisce come movimento dell’azione. 32 Sulla strumentalità del provvedimento cautelale tra gli altri citati v.: Novarese, Tutela dei nuovi diritti e procedimento cautelare riformato, in Riv. giur. amb., 1993, 223 ss.

rispetto e con riferimento al giudizio di merito a cognizione piena, anche dopo l’attenuazione della

strumentalità dei provvedimenti c.d. anticipatori (avvenuta a seguito della modifica degli artt. 669octies e

669novies c.p.c. con D.L. 14.3.2005, convertito nella legge 14.5.2005, n. 80). Questi ultimi provvedimenti, pur

mantenendo la loro efficacia indipendentemente ed a prescindere dall’inizio o meno del giudizio di merito,

sono comunque revocabili o modificabili ex art. 669decies c.p.c. se mutano le circostanze e possono sempre

venire assorbiti dalla sentenza di merito in caso di eventuale inizio del relativo giudizio e, in base all’ultimo

comma dell’art. 669octies c.p.c., la loro autorità non può essere invocata in un diverso processo.

Tuttavia, non si può negare che il procedimento cautelare abbia una sua propria autonomia. Strutturalmente

il procedimento ha un suo statuto normativo di disciplina (artt. 669bis/669quaterdecies c.p.c.) integrato dalle

disposizioni generali del Libro I del codice applicabili a tutti i procedimenti, nonché non ultimi i precetti

costituzionali. Il procedimento cautelare è assoggettato al principio del giudice naturale precostituito per

legge33; al principio dispositivo della domanda e all’impulso di parte ex artt. 24 Cost. e 99 c.p.c.; si introduce

con ricorso ai sensi dell’art. 125 c.p.c., si svolge nel contraddittorio – ad eccezione della parentesi eventuale e

remota di una pronuncia inaudita altera parte che comunque deve essere immediatamente confermata,

modificata o revocata nel contraddittorio delle parti.

A questo proposito, non può sottacersi che il decreto cautelare, sebbene sul piano procedimentale abbia

molto in comune con il procedimento di ingiunzione ex artt. 633 ss. c.p.c., per assenza di preventivo

contraddittorio, se ne differenzia poi nettamente perché, mentre il decreto ingiuntivo per essere confermato

non ha bisogno di alcun contraddittorio che è solo eventuale e differito, il decreto cautelare affinchè

mantenga la propria efficacia deve necessariamente, ai sensi del secondo comma dell’art. 669sexies c.p.c.,

instaurarsi il contraddittorio. Il decreto ingiuntivo se non viene proposta opposizione acquista definitività alla

stregua del giudicato ex artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c. e spiega gli effetti propri di questo o, secondo una dottrina,

della preclusione pro iudicato34. Di contro, il decreto cautelare per la sua conferma (o modifica o revoca) e per

33 Sulla nozione epistemologica di “giudice naturale” si rinvia a: Ubertis, Profili di epistemologia giudiziaria, Milano, 2015, 68 ss. Sulla stessa linea e in relazione all’esperienza processuale: Proto, La Meta(Oltre)fisica del processo. A proposito del caso Englaro, in Academia Edu, 2017, 30-39; Proto, Fase presidenziale nel giudizio di separazione giudiziale, in Giur. Merito, Milano, 06/2010, 1542 ss. Sul piano positivo il principio si rinviene nel collegamento tra la norma costituzionale dell’art. 25 Cost. e le disposizioni ordinarie degli artt. 669ter e 669 septies c.p.c. rispettivamente il primo individua il giudice competente anteriore alla causa di merito ed il secondo la pronuncia sulla competenza. Per la domanda cautelare in corso di causa dispone l’art. 669quater c.p.c. 34 Gli effetti del giudicato tout court o di preclusione pro iudicato la cui trattazione esula dal presente contributo si evince sul piano strettamente normativo dagli artt. 647 e 656 c.p.c. Il primo dispone che dichiarata la definitività del decreto per mancanza di opposizione, tranne il caso della rimessione in termini con l’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c., l’opposizione medesima non può essere più proposta o proseguita; il secondo assoggetta il decreto ingiuntivo divenuto definitivo a revocazione ai sensi dell’art. 395, nn. 1, 2, 5 e 6, c.p.c. (casi di revocazione straordinaria) e ad opposizione di terzo ex art. 404, comma 2, c.p.c., rimedi questi esperibili

la sua efficacia necessita della corretta instaurazione del contraddittorio. Di tal che, si può ben dire che, il

procedimento cautelare, è un procedimento a contraddittorio necessario perché – ad eccezione delle

remotissime ipotesi di concessione del decreto e successivamente a questo – il provvedimento conclusivo è

sempre e necessariamente dato nel contraddittorio anticipato35. Insomma si realizza l’actus trium

personarum.

A differenza del giudizio ordinario di cognizione laddove poteri, facoltà e doveri, delle parti e del giudice,

termini e modalità di svolgimento del procedimento o della trattazione sono predefiniti legislativamente e la

decisione è suscettiva di giudicato formale ex art. 324 c.p.c. e sostanziale ex art. 2909 c.c., nel procedimento

sommario cautelare sono rimessi alla determinazione del giudice ed il relativo provvedimento conclusivo è

privo di attitudine al giudicato. Ciò secondo una scuola di pensiero servirebbe non solo a differenziare il

procedimento ordinario da quelli sommari, ma addirittura toglierebbe al procedimento sommario e, nella

specie, a quello cautelare, la caratteristica di essere un procedimento autonomo e di non costituire un vero

giudizio.36

In ordine all’autonomia si è avuto modo di dire che essa va individuata più sul piano strutturale che su quello

funzionale per quanto anche sotto, tale ultimo aspetto, a differenza di altri procedimenti sommari non

cautelari, i cautelari hanno una funzione che sebbene strumentale e/o ancillare alla tutela ordinaria

comunque è funzionale a se stessi per quello che devono accertare e per la decisione invocata e che da essi

scaturisce.

avverso la sentenza passata in giudicato. Sulla preclusione pro iudicato: Redenti, Diritto processuale civile, I e III, Milano, 1957, 110 e 146 ss.; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 80. Contra perché privo di utilità pratica: Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 1101. Sul giudicato in relazione al decreto ingiuntivo definitivo, v.: Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, III, 15^ ed., Torito, 2003, 50; Storto, La revocazione e l’opposizione di terzo, in Il procedimento di ingiunzione, Zanichelli, Torino, 2005, 537 ss.; Menchini, Regiudicata civile, in Digesto delle Discipline privatistiche, Sezione civile, XVI, 417 ss.; Tota, Rapporti tra opposizione a decreto ingiuntivo ed opposizione all’esecuzione, in Il procedimento di ingiunzione, Zanichelli, Torino, 2005, 481 ss. 35 Di tal che deve convenirsi che il giudizio ordinario non è l’unica forma di procedimento che produce una decisione idonea al giudicato in quanto anche il procedimento monitorio, in assenza di contraddittorio, produce un provvedimento che spiega effetti uguali o simili al giudicato. Gli esempi potrebbero continuare ma esulerebbero dall’economia del presente contributo. Tuttavia quanto detto giova a rafforzare la tesi a favore della natura processuale della tutela cautelare e di processo cautelare in senso proprio, dotato di una sua autonomia strutturale e, anticipando quanto si dirà, entro certi limiti, anche funzionale. 36 Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 1096, sebbene con riferimento ai procedimenti speciali e sommari, l’A. ritiene che i procedimenti sommari diventano incostituzionali se concepiti come azioni autonome dirette ad ottenere in modo surrettizio e mediato gli stessi risultati, pratici e giuridici, che solo il processo ordinario può e deve assicurare. Quindi, i procedimenti speciali e sommari trovano legittimazione anche costituzionale se vengono concepiti come strumenti di tutela connessi e coordinati alla tutela ordinaria a cognizione piena, ove ricorrano particolari esigenze. Di “normativa senza giudizio” parla: Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 1,Milano, 1968, 4 ss. Di procedimenti giurisdizionali parla Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit. 73. Come si è detto in precedenza una posizione diversa assume: Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 596.

L’utilità che il provvedimento cautelare dà all’attore è la finalità di accedere ad una effettiva tutela

giurisdizionale piena in relazione all’affermazione definitiva con efficacia di giudicato della situazione giuridica

di cui è titolare. Se il fine – per dirla con la filosofia del diritto – è il criterio di misura dell’utilità37 , come in

effetti lo è, si conferma la doverosità costituzionale della tutela cautelare.

La dottrina38 tra l’altro si è, altresì, interrogata sulla compatibilità del procedimento cautelare con il principio

costituzionale del “giusto processo regolato dalla legge” ai sensi dell’art. 111 Cost.39 Ovviamente la

compatibilità non riguarda la tutela cautelare in sé, bensì, la compatibilità della sua disciplina normativa

vigente con le garanzie del “giusto processo”, tant’è che la predetta tutela è prevista anche nel processo

davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo40

Il riferimento, in particolare, per la parte che qui maggiormente rileva, è diretto proprio al contraddittorio tra

le parti in condizioni di parità che, nel procedimento cautelare è solamente previsto come essenziale e

necessario ma non ne viene disciplinato lo svolgimento, ovvero la sua dinamica articolazione. Questa ultima è

rimessa al potere discrezionale del giudice che il secondo comma dell’art. 111 Cost. vorrebbe terzo ed

imparziale. La lontananza del procedimento cautelare dalle garanzie costituzionali sembrerebbe piuttosto

evidente. Occorre stabilire, però, se detta lontananza sia tale da rendere il sistema del procedimento

cautelare in conflitto e/o incompatibile col dettato costituzionale, ovvero se possa convivere con questo. La

37 Il concetto è preso da F. Viola, Il diritto tra arte ed etica, in Una filosofia del derecho en acciòn. Homenaje al profesor Andrés Ollero, estrapolato da Academia.edu, p. 5. 38 Bove, Art. 111 Cost. e “giusto processo civile”, in Riv.dir.proc., 2002, 479 ss.; Ferrajoli, L’etica della giurisdizione pernale, in Questione giustizia, 1999, 483-490; Civinini, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il “giusto processo civile”. Le garanzie, in Convegno Elba, 278; Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, 241-244; Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 33, il quale reputa l’intero attuale sistema processuale incompatibile con l’art. 111 Cost.. 39 Sulla prima parte dell’enunciato “giusto processo” – grazie ad una elaborazione del concetto già presente anche nella giusisprudenza costituzionale – si arriva sostanzialmente a dare un significato univoco in dottrina vuoi come formula di sintesi che sussume in se stessa le garanzie presenti nel sistema dei valori costituzionali basta leggere in modo integrato, con riferimento al processo civile, gli artt. 24, 3, 25, 101, 102, 104-111 Cost., sia come clausola aperta suscettibile di essere riempita ed adeguata con la nascita di nuove forme di garanzie processuali, sia come principio vivo di per sé oltre ad essere riassuntivo, anche grazie al confronto diretto con le normative internazionali da cui origina laddove si parla di “processo equo” (art. 6 CEDU, art. 10 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’ONU il 10.12.1948, art. 14 Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato dall’ONU il 16.12.1966). Sul punto, v.: Andrioli, La convenzione dei diritti dell’uomo e il processo giusto, in Temi romana, 1964, 444 ss.; Cecchetti, voce, Giusto processo, in Enc. dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, 595 ss.; Trocker, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile, in Capponi e Verde, 27 ss.; Vignera, Le garanzie costituzionali del processo civile alla luce del”nuovo” art. 111 Cost., in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 1185 e 1190; P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Aggiornameno *** Torino, 2007, 648 ss. Corte Cost., 15-9-1995, n. 432, in Foro it., 1995, 3371; Corte Cost., 24-4-1996, n. 131, con nota di Margaritelli, in Giur. costit. 1996, 1139. Più problematica è, invece, la seconda parte “regolato dalla legge” che – come ha osservato un illustre Autore – rappresenta una novità anche rispetto alle fonti di natura pattizia appena citate: Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, cit., 241-247. 40 Specie dopo il Protocollo n. 11 del 1-11-1998 sono previste misure cautelari dirette ad evitare che, nelle more del procedimento, persone possano essere espulsi o estradati esponendole al rischio di essere messe a morte, o torturate, o sottoposte a trattamenti disumani nel Paese di destinazione. Corte Dir. dell’Uomo, 21-10-1996, in Riv. dir. int., 1996, 531.

disposizione costituzionale in argomento contiene una riserva di legge sia per l’attuazione del principio del

“giusto processo”, sia per quello della “ragionevole durata”. Tralasciando il secondo, in relazione al primo, è

indubbio che il legislatore costituzionale abbia voluto riservare al primato della legge la disciplina del

contraddittorio nella parità dei contendenti, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Ma, qui si pongono due

interrogativi strettamente interdipendenti tra loro: il primo riguarda il tipo di riserva di legge; il secondo

l’ambito di applicazione operativa del “giusto processo regolato dalla legge”. La soluzione della seconda

domanda dipende dalla prima come questa si risolve con la risposta alla seconda.

Per la sua formulazione sintattico-‐linguistica, la locuzione, “regolato dalla legge”, si discosta totalmente dal

lessico che usualmente si rinviene nelle altre disposizioni costituzionali contenenti riserve di legge come

altrettanto fa l’ultima proposizione del secondo comma dello stesso art. 111 Cost.: “La legge ne assicura la

ragionevole durata.”. Ciò potrebbe avere un qualche valore o significato che va oltre la riserva in sé, il cui

approfondimento esula, però, dall’oggetto di queste sintetiche riflessioni, pertanto ci si limiterà – per quello

che può rilevare – ad esaminare brevemente la questione circa il tipo di riserva di legge41. Giammai si

potrebbe parlare di riserva di legge (relativa) con riferimento al rapporto tra potere legislativo e autorità

giudicante: individuando nel potere discrezionale del giudice l’ambito di operatività o lo spazio non coperto

dalla disciplina legislativa.42

Se di riserva di legge si tratta, essa non può che essere assoluta, nel senso che la disciplina processuale spetta

unicamente al potere legislativo, a nulla rilevando, perché non ne verrebbe intaccata, la discrezionalità del

giudice che rimane la medesima di sempre anche prima della riforma dell’art. 111 Cost. Piuttosto, occorre

chiedersi, che bisogno c’era di prevedere una riserva legislativa quando mai nessuno ha dubitato, anche

41 Senza invadere il campo del diritto costituzionale, la riserva di legge (assoluta o relativa) è un istituto o strumento costituzionale che riguarda il rapporto tra organi che hanno la potestà normativa: il Parlamento, I Consigli regionali e provinciali di Trento e Bolzano, il Governo, gli Enti pubblici e le Pubbliche amministrazioni. Se la riserva è assoluta la competenza è esclusiva del Potere legislativo; se, invece, è relativa col potere legislativo può concorrere nei limiti e nei modi consentiti, la potestà amministrativa (regolamenti di attuazione, di esecuzione, indipendenti o autonomi). Sul concetto di riserva di legge si rinvia a: T. Martines, Diritto costituzionale, Messina, 1976, 353-‐358. 42 Non si può condividere la tesi secondo la quale la riserva di legge serve non solo per attribuire al legislatore ordinario la disciplina di talune materie ma anche per regolare i rapporti tra potere legislativo e potere applicativo. Sostiene tale tesi: P. Pellegrinelli, Giusto processo (civile), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Aggiornameno ***, cit., 648-649.

perché rinvenibile dal sistema costituzionale, che la disciplina del processo giurisdizionale (civile, penale,

amministrativo) fosse di competenza del potere legislativo.43

Ritornando alla formulazione linguistica della proposizione “regolato dalla legge” potrebbe voler dire, senza

pretese di verità, che il “il giusto processo” è quello stabilito dalla legge senza possibilità per l’interprete, non

per la discrezionalità del giudice che si esercita in relazione ad un dicere, di definire ciò che è o non è, ciò che

costituisce o meno, “giusto processo”. Una definizione contenutistica di “giusto processo” sarebbe stata del

tutto inopportuna per un testo di legge, anche se costituzionale, attesa la delicatezza e il rischio di

cristallizzazioni del concetto sia rispetto all’evoluzione dei tempi sia in ordine a nuovi intendimenti anche sul

piano della normativa europea ed internazionale con la quale il confronto è continuo. Sicchè, la definizione del

contenuto si rinviene solo in quello regolato dalla legge che, comunque, non vuol dire affatto

costituzionalizzazione del sistema processuale. E comunque la proposizione costituzionale assume, altresì, una

particolare immediata valenza precettiva.

Ma anche a voler seguire la tesi che mette in relazione la riserva di legge con lo spazio discrezionale del

giudice il discorso non cambia.

Il tema della discrezionalità porta ad introdurre la seconda domanda relativa all’ambito di applicazione in

materia civile del giusto processo ex art. 111 Cost.

Ritenerlo relegato al solo processo ordinario di cognizione ex art. 163 ss. c.p.c. sarebbe oltremodo riduttivo ed

arbitrario anche perché dalla disposizione costituzionale appena citata e segnatamente dalla locuzione “la

giurisdizione”, come emerge dagli artt. 1 c.p.c. e 2907 c.c., riguarda tutti i procedimenti o processi in cui si

facciano valere violazioni o riconoscimenti di diritti soggettivi e status. Semmai sarebbe legittimo dubitare

43 L’art. 24 dopo la precettività dei commi 1, 2, e 3, il quarto contiene una riserva di legge per la riparazione degli errori giudiziari; l’art. 25 sul giudice naturale precostituito per legge; l’art. 101 per il quale la giustizia è amministrata in nome del popolo legando la giurisdizione alla sovranità popolare poi assoggetta i giudici alla legge e sempre con legge deve essere prevista e disciplinata la diretta partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia e lo stesso art. 111 ante riforma e si potrebbe continuare. Sul concetto di “giusto processo” basato sul diritto di difesa: Corte Cost., 15-9-1995, n. 432, in Foro it., 1995, 3371; Corte Cost., 24-4-1996, n. 131, con nota di Margaritelli, in Giur. costit. 1996, 1139. Di nessun rilievo, invece, è l’obiezione che in Francia il fenomeno della disciplina processuale, rimesso alla potestà regolamentare, sia diffuso: Capponi, Il giusto processo civile e la riforma dell’art. 111 Cost., in Il giudice di pace, 2000, 203; Id., Presentazione ,in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “Giusto processo” in materia civile, a cura di Capponi e Verde, Napoli, 2002, 15. In Francia, la Costituzione prevede un sistema delle fonti diverso dall’ordinamento italiano che conferisce al potere di normazione secondaria ampi margini di operatività. Gli artt. 25 e 46, rispettivamente nei Titoli IV e V prevedono la legge organica e la procedura di approvazione e modifica che la pongono sopra le altre leggi ordinarie; l’art. 34 stabilisce il contenuto per materie delle altre leggi; l’art. 37 prescrive che tutte le materie non demandate alla legge hanno natura regolamentare; gli artt. 37-1 e 38 rispettivamente stabiliscono che leggi e regolamenti possono per oggetto e durata limitata contenere disposizioni a carattere sperimentale e che il Governo può essere autorizzato dal Parlamento ad emanare ordinanze su materie riservate alla legge. Pur difettando di completezza per evidenti ragioni di economia, comunque, risulta evidente che l’uso dello strumento regolamentare è ben più ampio ed esteso rispetto all’ordinamento italiano: la materia processuale non sembra affatto contemplata tra le materie oggetto di disciplina legislativa a vario livello o di esclusiva competenza legislativa.

della compatibilità con il principio del giusto processo, di taluni procedimenti di tipo sommario come quelli

camerali di volontaria giurisdizione ove, tali procedimenti, vengano impiegati per la tutela di diritti e status,

sebbene i relativi provvedimenti siano privi di attitudine al giudicato.44

La compatibilità del giudizio ordinario di cognizione col giusto processo non suscita particolari problemi se non

si adottano rigide interpretazioni delle preclusioni45 e non si eccede nei formalismi, ma in ordine ai

procedimenti sommari e a quello cautelare che qui interessa, si pongono alcuni interrogativi in ordine ai

poteri del giudice e delle parti.

Vengono in rilievo tempi e modi di instaurazione del contraddittorio e di svolgimento dello stesso, i poteri del

giudice e delle parti, i mezzi istruttori e la tipologia delle prove. Molto è rimesso al potere discrezionale del

giudice.

Se poi si tenga presente che il contraddittorio si instaura e riguarda non solo le parti ma anche queste ed il

giudice, nel momento in cui è quest’ultimo a dettare le regole del gioco, la parità delle parti e la estraneità e

soprattutto l’imparzialità del giudice sono in sofferenza ed a rischio di essere compromesse.

A tal uopo la dottrina ha coniato la distinzione tra poteri destinati all’organizzazione e al governo del processo

e poteri suscettibili di incidere sul contenuto della decisione.46

In ordine ai primi sarebbe consentito al giudice di utilizzare la propria discrezionalità; quanto ai secondi,

invece, debbono essere rigidamente predefiniti dalla legge.

A tale proposito, sebbene la distinzione riportata gioverà in seguito a proposito della tipologia dei

provvedimenti cautelari ed è propedeutica alla soluzione ermeneutica preferita, preme notare che l’uso, da

parte del giudice, della discrezionalità nel potere di regolare il contraddittorio e di assumere direttamente i

mezzi istruttori dettando termini e modi, finisce inevitabilmente per coinvolgerlo “fisicamente” ed

“emotivamente” nel merito della contesa con la conseguenza altrettanto inevitabile di incidere sul processo

formativo del convincimento e in definitiva finisce per incidere nella decisione. Tanto più, ciò può accadere, e 44 Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 1149. Sotto altro e diverso profilo: giusto processo vuol dire anche il giusto rito processuale per la situazione sostanziale azionata. La scelta del rito quando l’ordinamento non consente l’alternatività nella scelta tra rito ordinario e rito sommario, se la questione oggetto della domanda giudiziale è di diritto e deve essere decisa con efficacia di giudicato, non c’è libertà di scelta, il giudizio ordinario è scelta obbligata. Si pensi a questioni relative a diritti personalissimi e/o di libertà come può essere la scelta di decidere su un determinato trattamento sanitario, rifiutare o meno cure o su ciò che può essere o meno accanimento terapeutico, sono tutte situazioni che devono necessariamente essere trattate con il rito ordinario in quanto potendo le relative decisioni produrre effetti irreversibili non si può deciderle con il decreto ex artt. 737 e ss. c.p.c., peraltro sempre revocabile ai sensi dell’art. 742 c.p.c., ma che diventa irrevocabile ove la esecuzione della decisione abbia prodotto o concorso a produrre l’evento di non ritorno come avvenuto nel famoso caso della sfortunata Eluana Englaro. Sul rapporto tra giusto processo e scelta del giusto rito: Proto, La Meta(oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro, cit, 22-39. 45 Monteleone, Diritto processuale civile, cit. 33, reputa l’intero sistema processuale incompatibile con le garanzie dell’art. 111 Cost. 46 Fabbrini, <<Poteri del giudice (dir.proc.civ.)>>, in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 721 ss.

chi vive l’esperienza del processo lo sa bene, quando l’oggetto della tutela cautelare riguarda temi altamente

sensibili quali i diritti personalissimi di libertà e/o questioni relative all’ambiente47. Il rischio della prevenzione

è forte ed in qualche modo riguarda la pericolosità intrinseca della tutela cautelare in sé, anzi ne costituisce un

elemento. Tanto è vero che l’art. 669terdecies c.p.c. vieta al giudice del provvedimento di prendere parte al

collegio in sede di reclamo codificando così, per il procedimento cautelare e per la fase di reclamo, la c.d.

“incompatibilità da prevenzione”.

Tuttavia, il sistema del procedimento cautelare per le ragioni che seguiranno deve ritenersi al riparo da

sospetti di incostituzionalità, sebbene, de jure condendo, sarebbe opportuno che il legislatore,

compatibilmente con la celerità necessaria più che doverosa della procedura cautelare, predisponga delle

tecniche per garantire la terzietà del giudice rispetto all’esercizio del potere di governo del processo: una

sorta di filtri o di ammortizzatori processuali per impedirne il “naturale” coinvolgimento nella lite.

Innanzitutto, il discorso che si è fatto sui dubbi circa la compatibilità della procedura cautelare con la norma ex

art. 111 Cost. potrebbe in qualche modo valere se il processo cautelare fosse, come in certi casi lo è quello

sommario, alternativo e/o concorrente col processo ordinario. Il che non è.

Non si può disconoscere che nel processo ordinario più di ogni altro si coglie il senso e la coscienza

comunitaria contestualizzati; che, esso, più di ogni altro offre uno schema di garanzie e di strumenti per

attuare quella corrispondenza delle risultanze istruttorie alla realtà delle cose; che garantisce la estraneità e la

terzietà del giudice meglio del procedimento sommario e sommario cautelare e che sul piano quali-‐

quantitativo il contraddittorio si costituisce e si realizza nelle forme, nei termini e modi predefiniti dalla legge,

come altrettanto avviene per i mezzi istruttori e la formazione della prova e non, come nel procedimento

sommario e cautelare, in cui viene stabilito dai poteri “officiosi” del giudice.

Tuttavia, gli strumenti, sopra descritti, propri del processo ordinario, non mancano del tutto nel procedimento

cautelare, certamente essi sono quali-‐quantitativamente minori perché calibrati/commisurati in modo

precipuo al tipo di tutela che deve essere celere e come tale deformalizzata ma non senza il rispetto del

contraddittorio. L’art. 669sexies c.p.c. esordisce: “il giudice sentite le parti, omessa ogni formalità non

essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili

…”. Quindi, la salvaguardia del contraddittorio costituisce un limite invalicabile alla discrezionalità del giudice

nel tracciare le linee guida, il modus procedendi; ogni semplificazione o deformalizzazione trova un arresto

47 Novarese, Tutela dei nuovi diritti e procedimento cautelare riformato, cit. 223 ss.

quando si rivela “essenziale” al contraddittorio. La valutazione di tale “essenzialità” è rimessa al giudice e non

ad una pre-‐definizione normativa e questo, più di ogni altro elemento, distingue il procedimento sommario da

quello ordinario48.

La qualità e l’ambito di operatività della realizzazione e dello svolgimento del contraddittorio, in quanto

stabilito dal giudice e non da una predeterminazione normativa che, nel procedimento in esame, si limita solo

a prevederne il rispetto senza indicarne termini e modi, non è e non può essere pieno, come nel giudizio

ordinario, ma, tuttavia esiste ed è essenziale all’emanazione di un provvedimento che è privo di attitudine al

giudicato e serve – in via provvisoria – a preservare-‐cautelare un bene oggetto di una situazione giuridica

soggettiva o ad anticiparne gli effetti ove vi sia il pericolo concreto ed imminente che nel tempo del giudizio

ordinario possa venire pregiudicato irreversibilmente. E sempre sul piano delle garanzie, non è di secondaria

importanza, la sussistenza, grazie all’istituto dell’art. 669terdecies c.p.c., della previsione di un sistema di

controllo dell’operato del giudice del provvedimento.

48 Una parte della dottrina, – in contrapposizione alla tipologia codificata del processo ordinario di cognizione – predilige una forma processuale con un ruolo centrale del giudice più attivo e creativo, dotato di maggiore discrezionalità, non solo con “il compito di coordinare le attività per il corretto svolgimento del processo, ma anche quello di creare regole, divenendo così partecipe della formazione di principi orientativi della collettività, non limitandosi a semplice passiva “bocca della legge”. S. Ricci, I nuovi confini del binomio mutatio – emedatio libelli come ridisegnati dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2015, in www.Judicium.it, § 6, 103-104. Va da sé che una tale concezione finisce per enucleare una tipologia di processo quanto meno intermedia tra quello ordinario di cognizione e quello sommario. Tale opinione trova avallo a livello della migliore dottrina europea: F. Ost, Il ruolo del giudice. Verso delle nuove fedeltà?, in Rassegna Forense, Parte Prima, 3-4, Roma, Luglio-Dicembre 2013, 701 ss. Questo Autore premette però la necessità di una rivoluzione culturale che modifichi totalmente i rapporti cittadini/Stato, tra le Istituzioni ed i livelli di fiducia, da cui siamo lontanissimi. Comunque, rinviando a: Proto, La Meta(oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro, cit., 22-39, e agli Autori ivi citati, qui occorre dire che la terzietà ed imparzialità del giudice è una preziosa conquista degli ordinamenti moderni, ora elevata espressamente a principio costituzionale nell’art. 111 Cost., terzietà ed imparzialità, che, seguendo la concezione appena esposta, a prescindere da rivoluzioni culturali, sarebbe fortemente messa in discussione per il semplice fatto che un aumento dei poteri discrezionali del giudice ed un ruolo più attivo e creativo lo coinvolgerebbero nel contraddittorio con tutto quello che ne consegue non ultima la formazione della prova e quindi nel procedimento conoscitivo con ciò conducendolo ad una decisione falsata, soprattutto poi se deve compiere funzioni valutative e di partecipazione ai principi orientativi della collettività. Si avrebbe un giudice legislatore che non avendo gli strumenti per mediare dal generale, si trasformerebbe in un arbitrario moralista sebbene in perfetta buona fede. Un’altra ben più condivisibile scuola di pensiero – per una maggiore effettività della “terzietà ed imparzialità” del giudice, per renderlo ancora più indifferente rispetto alla lite e alle parti della contesa – ha enucleato il concetto di “incompatibilità da prevenzione” che per il processo cautelare (come detto più sopra nel testo), è espressamente codificata nel secondo comma dell’art. 669terdecies c.p.c. laddove dice che del collegio in sede di reclamo non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento. V..: Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro It., 2000, V, 241-247; Bove, Art. 111 Cost. e giusto processo civile, in Riv.dir.proc., 2002, 479 e 509 ss., ma anche Corte Cost. 387/1999 che interpreta estensivamente il termine <<grado del processo>> di cui all’art. 51 n. 4, c.p.c., nel senso di ricomprendere la fase che si succede ad altra con carattere impugnatorio come sarebbe potuta avvenire nel processo cautelare se non ci fosse stata la espressa previsione del divieto nel citato art. 669terdecies c.p.c.; altro ancora ci sarebbe da dire sul divieto di scienza privata del giudice sia sui fatti principali o secondari, sia sulle fonti materiali di prova ed addirittura in materia di massime specialistiche, ma l’argomento esula dalla presente riflessione. Nel senso qui condiviso militano: Liebman, Fondamento del principio dispositivo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1960, 551, 562; Id.: <<Giudici legslatori?>>, in Riv. dir. proc., 1984, 756-760; Fazzalari, L’imparzialità del giudice, in Riv. dir. proc., 1972, 193 ss.; Comoglio, Direzione del processo e responsabilità del giudice, in Riv. dir. proc., 1977, 14, 21; Tarzia, Le garanzie generali del processo nel progetto di revisione costituzionale, in Riv. dir. proc., 1998, 657, 664.

La doverosità costituzionale della tutela cautelare e ciò che la rende tale è costituito da valori costituzionali di

rango elevato come la effettività della tutela giurisdizionale che potrebbe venire ad essere frustrata o resa

inutile dai tempi fisiologicamente necessari del giudizio ordinario. Sicchè, un’attenuazione delle garanzie del

giusto processo, ma senza esautorarle del tutto, è tollerabile in funzione della tutela del principio

costituzionale fondamentale della effettività della tutela giurisdizionale in sé ed in ordine alla quale sarebbero

poste quelle garanzie del giusto processo. E’, altresì, di rilevante importanza, il fatto che, il cedimento solo in

parte delle garanzie del giusto processo, in funzione dell’altra fondamentale primaria garanzia, avviene

nell’ambito di un procedimento che termina con un provvedimento provvisorio privo di attitudine al

giudicato. E tale provvedimento è strumentalmente indispensabile alla tutela ordinaria per consentirle di

affermare il diritto dell’attore che ha ragione.

In tal modo la tutela cautelare realizza o concorre a realizzare in concreto il giusto processo che non sarebbe

tale se il ricorso alla tutela a cognizione piena si dimostrasse inutile, infruttuosa, tardiva.

Conclusivamente sul punto ogni disquisizione sull’autonomia o meno dell’azione cautelare, o sulla

autonomina o meno del relativo procedimento, o, addirittura, se abbia o meno natura di processo o di

giudizio o se piuttosto sia un procedimento giurisdizionale o una normativa senza giudizio, deve ritenersi

oltremodo sterile sul piano teoretico e soprattutto su quello pratico perché la tutela cautelare resta quella che

è con la funzione di cui si è detto.

A questo punto occorre continuare l’esplorazione degli istituti che possono rivelarsi di ausilio alle soluzioni cui

si perverrà a conclusione della presente riflessione.

2. Breve indagine sul significato giuridico del fenomeno (dell’assenza del ricorrente all’udienza

cautelare) nell’ambito del sistema normativo.

L’assenza del ricorrente all’udienza può essere determinata da molteplici fattori non sempre dipendenti dalla

volontà del ricorrente medesimo.

La pratica giudiziaria insegna che, molte volte, soprattutto nei grandi uffici giudiziari e quando non è fissato

l’orario di comparizione o non è indicata l’aula d’udienza, è facile che il ricorrente si veda cancellato o

rigettato il ricorso mentre sosta nei corridoi in attesa che venga chiamata la causa, oppure semplicemente

perché arriva con ritardo o non arriva affatto per imprevisti dovuti per cause indipendenti dalla sua volontà49.

Nel silenzio della normativa nessuno può stabilire se l’assenza del ricorrente all’udienza equivalga o meno ad

una sorta di sopravvenuta carenza di interesse alla tutela urgente.

Può essere utile verificare se, da una cernita delle disposizioni dettate per alcuni procedimenti sommari,

all’interno degli stessi, si rinvengano ipotesi – come quella in esame – alle quali l’ordinamento riconduce un

particolare valore con l’attribuzione di una apposita disciplina.

Nel procedimento per la convalida di sfratto ex art. 662 c.p.c. alla mancata comparizione del locatore

all’udienza fissata nell’atto di citazione segue la cessazione ipso iure degli effetti della intimazione.

Il che non impedisce la sua riproposizione.

Altre disposizioni si rinvengono nell’art. 23, comma V, della legge 24.11.1981, n. 689, (dettata in tema di

opposizione all’ordinanza-‐ingiunzione per il pagamento di sanzioni amministrative), che prevede la pronuncia

di convalida in caso di mancata comparizione dell’opponente alla prima udienza senza un legittimo

impedimento e in quelle dettate in tema di mancata comparizione dell’intimato per la convalida di sfratto ex

art. 663 c.p.c. o in quella ex art. 647 c.p.c. in tema di esecutorietà del decreto ingiuntivo per mancanza di

opposizione.

Tali fattispecie, però, – a ben vedere – in un certo senso rovesciano il problema qui in esame perché non è la

posizione solamente formale del ricorrente in sé che assume rilievo bensì quella di ricorrente-‐attore, in senso

formale e sostanziale, cioè di colui che invoca una determinata tutela.

Nelle disaminate ipotesi (di opposizione alla ordinanza-ingiunzione ex art. 23, legge n. 689/1981, della

convalida di sfratto ex art. 663 c.p.c. e della opposizione al decreto ingiuntivo), si tratta delle posizioni di parti

convenute in senso sostanziale la cui difesa è fisiologicamente orientata a paralizzare gli effetti di un

49 Per Trib. Roma 13.2.2002, in Giur. Lav. 2002, 492, con nota di Tatarelli, la omessa specificazione dell’aula di svolgimento dell’udienza camerale nel decreto di comparizione non costituisce giustificato motivo dell’assenza del ricorrente. Ma i casi di assenza incolpevole possono essere numerosissimi. L’impedimento di fatto può venire dall’incapacità naturale della parte, cioè dallo stato di fatto della persona che non è in grado di intendere e di volere per qualsiasi causa permanente o transitoria. L’inerzia della parte può, altresì, essere causata dagli stati soggettivi che escludono la conoscenza dell’esistenza attuale o della forma di esercizio del potere processuale, come l’ignoranza e l’errore (incolpevoli). Nell’esperienza concreta si sono registrati eventi che vanno dall’incidente stradale grave alla morte o alla perdita di capacità improvvisa della parte e/o del difensore come la sospensione o la radiazione e si potrebbe continuare, ma situazioni tutte, comunque, estreme verificatesi in tempi che non hanno consentito la tempestiva sostituzione o la comunicazione del fatto o la sua informativa al cospetto del giudice in quanto accaduto il giorno prima dell’udienza o addirittura lo stesso giorno ma prima dell’udienza.

provvedimento giudiziale sommario-esecutivo50 per impedirne la definitività ed in virtù della quale opposizione

si apre un ordinario giudizio di cognizione.

Per quanto riguarda poi l’esempio per primo indicato, della mancata comparizione del locatore all’udienza ex

art. 662 c.p.c. la perdita di efficacia dell’intimazione è un effetto espressamente previsto in considerazione della

natura propria dell’intimazione che consiste in un ordine impartito dal locatore nei confronti del conduttore con

effetti non solo di carattere formale51.

Sicchè, nemmeno questa ultima fattispecie, che in un certo senso disciplina una posizione simile a quella del

ricorrente in sede cautelare, può essere presa in considerazione per dare risposta al fenomeno in esame.

Infine, i procedimenti per separazione personale e di scioglimento o di cessazione degli effetti civile del

matrimonio prevedono rispettivamente nell’art. 707 c.p.c. e nell’art. 4, comma VII, legge 1.12.1970, n. 898, che

la mancata comparizione del ricorrente all’udienza davanti al presidente, comporta la inefficacia della

domanda.

In sostanza qui, sia pure sul piano degli effetti, l’assenza viene equiparata alla rinuncia.

Il dato significativo che accomuna tutti i procedimenti disaminati è quello di una espressa previsione normativa

che disciplina la fattispecie dell’assenza del ricorrente all’udienza.

Altrettanto significativo può essere il fatto che nel procedimento cautelare uniforme manca un’apposita

disciplina o una norma che rinvii agli artt. 181 e 309 c.p.c.

Tuttavia, dagli ultimi istituti appena disaminati (mancata comparizione del locatore ex art. 662 c.p.c. e del

ricorrente in separazione giudiziale e di divorzio) può argomentarsi che la perdita di efficacia della domanda

voluta dall’ordinamento si spiega – analogamente a quanto avviene nella tutela cautelare – nell’esigenza di

certezza della situazione processuale per la particolare gravità e per le conseguenze insite nella domanda stessa

che – sia pure a fini differenti – risiede nello sfratto e nell’istanza di separazione o divorzio.

Nella tutela cautelare è insita quella pericolosità intrinseca52 che meriterebbe lo stesso trattamento

dell’intimazione di sfratto e del ricorso per separazione e divorzio.

Il silenzio normativo nel procedimento cautelare, sul piano astratto, non ammette ma nemmeno esclude il

ricorso all’analogia delle suddette disposizioni, dettate per il processo ordinario di cognizione che, a sua volta,

costituisce il cardine centrale, il paradigma dell’intero sistema processuale.

50 Sui provvedimenti sommari esemplificati esecutivi: A. Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Riv. dir. civ., 1990, 402; Civinini, Proto Pisani, I procedimenti possessori, in Foro it., 1994, I, 635 ss.. 51 Sul procedimento di convalida di sfratto e sugli effetti della intimazione: Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit., p. 134; Lazzaro-Preden-Varrone, Il procedimento per convalida di sfratto, Giuffrè, Milano, 1978, 6 ss. 52 Proto Pisani, Corso di Diritto Processuale Civile, Napoli, 2012, cit., 607 ss.

Nel prosieguo si cercherà di dare una risposta a tale interrogativo verificando la compatibilità o meno

dell’istituto della estinzione per inattività semplice con il procedimento cautelare e le ragioni a sostegno

dell’uno o dell’altro profilo.

Ma, soprattutto si cercherà di individuare la soluzione all’interno del procedimento cautelare uniforme perché

è in esso che potrebbe risiedere la ragione del silenzio del legislatore, silenzio da intendersi non come

mancata previsione di una disciplina del fenomeno (lacuna), ma come soluzione diversa conformemente alla

particolarità del tipo di tutela: silenzio sensato.53

3. Le ragioni che negano l’applicazione analogica degli artt. 181 e 309 c.p.c. e il valore significativo

dell’assenza del ricorrente all’udienza (cautelare) rispetto ai suoi possibili effetti.

La inapplicabilità del combinato disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c. è fatta discendere dalla urgenza del

periculum e dalla intrinseca specialità che caratterizzano il procedimento cautelare rispetto al giudizio

ordinario di cognizione54, nonché, secondo una dottrina55, dalla intrinseca pericolosità della tutela cautelare

che si aggraverebbe a causa del protrarsi della situazione di incertezza provocata dallo stato di quiescenza del

procedimento.

Nel giudizio di legittimità, davanti alla Corte di Cassazione, sebbene non si applichi il richiamato disposto

normativo, il ricorso procede di impulso d’ufficio56.

La stessa soluzione non è ritenuta adattabile al procedimento cautelare perché nel giudizio di merito vige il

principio dispositivo57.

Ma proprio perché vige tale principio non sarebbe del tutto fuori luogo applicare l’istituto generale

dell’estinzione del giudizio per assenza del ricorrente ai sensi degli artt. 181 e 309 c.p.c., tanto più, come si è

visto, che non si può attribuire a tale assenza alcun particolare significato: può essere dettata da soluzioni

transattive definite prima dell’udienza come da impedimento incolpevole del ricorrente.

53 Sul silenzio sensato in contrapposizione alla chiacchera hedeggeriana e al mero silenzio insignificante: P. Proto, La Meta(Oltre)Fisica del processo. A proposito del caso Englaro, in Academia Edu, 17-7-2017, 53-57. 54 Trib. Messina 12.7.2005, in Juris data. 55 A. Proto Pisani, Corso di Diritto Processuale Civile, Napoli, 2012, cit., p. 607 ss. 56 Finocchiaro, (dir. proc. civ. ) in Enc. Diritto, XXII, Giuffrè, Milano, 1972, p. 428; G. Molfese, Ricorso e controricorso per Cassazione in materia civile, Cedam, Padova, 2002, p. 284.; Cass. 19.11.1993, n. 11418; Cass. 9.4.1988, n. 2797. 57 Cass. 9.4.1988, n. 2797.

La fissazione di una nuova udienza in detti casi consentirebbe di verificare la serietà e la effettività degli intenti

della parte assente che aveva invocato la tutela urgente.

Sarà onere del ricorrente – se ancora interessato alla tutela cautelare – presenziare all’udienza successiva

spiegando i motivi di quell’assenza ovvero dimostrando interesse alla tutela urgente.

In tal caso il giudice potrà verificare la permanenza o meno dei presupposti del fumus boni juris e del

periculum in mora e decidere di conseguenza.

Interpretare la mancata presentazione del ricorrente all’udienza, come una sopravvenuta carenza di interesse

alla tutela (urgente), può essere una soluzione empirica, ma priva di alcun riscontro reale ancor prima che

normativo.

Tuttavia, l’assenza di una disciplina della situazione processuale in parola e la ferma presa di posizione della

giurisprudenza nel ritenere inapplicabile il combinato disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c. autorizzano

l’interprete ad esplorare altri siti normativi e a studiare il fenomeno sotto altri e diversi profili solutori con

l’ausilio dei principii generali del processo e tenuto conto della tipologia dei provvedimenti cautelari.

La mancata comparizione del ricorrente all’udienza – di per sé – è priva di significato giuridico-‐processuale alla

stessa stregua del silenzio insignificante e/o del comportamento privo di valore giuridico di diritto

sostanziale58.

E’ priva di univocità di significato e la sua ambivalenza o plurivalenza impedisce di attribuirle un preciso

connotato giuridico-‐processuale59.

Per conferire alla situazione in esame un particolare significato è necessario che il comportamento – in questo

caso omissivo – manifesti una realtà più o meno probabile e che tra il fatto manifestante e il fatto manifestato

concorra un rapporto di manifestazione o di significazione: un fenomeno immediatamente reale e

immediatamente presente deve, in sostanza, far apparire (o manifestare) un altro fenomeno non

materialmente presente e non immediatamente reale60.

Nella specie, l’assenza all’udienza in sé, è una non azione, un comportamento omissivo rispetto ad un’azione

doverosamente positiva o attiva che non manifesta, né fa apparire, alcuna realtà diversa dalla mera assenza.

58 C.M. Bianca, Il contratto, 3, Giuffrè, Milano, 1984, p. 214 ss.; V. Scalisi, Manifestazione in senso stretto, in Emc. dir., XXV, 477. 59 Può darsi che si tratti di abbandono del ricorso come invece è possibile che ci sia stato un impedimento determinatosi contestualmente alla trattazione del ricorso stesso in modo da non poterlo rappresentare tempestivamente all’organo giudicante. In quest’ultima ipotesi quando il ricorrente è in grado di manifestare l’impedimento si trova già la decisione pronta. 60 A. Falzea, Voci di teoria generale del diritto, Milano, Giuffrè, 1985, p. 103 e 106.

Il rilievo non è di poco conto se si considera che dall’attribuzione o meno di un significato particolare a tale

assenza, come si vedrà da qui a poco, dipende l’applicazione delle parziali preclusioni ex art. 669-‐septies c.p.c.

per la riproposizione dell’istanza.

Nella fattispecie regolata dal combinato disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c., l’ordinamento, prescindendo,

almeno in un primo momento, dal reale significato dell’assenza delle parti, concede la possibilità di una nuova

udienza disertata la quale scatta l’effetto della cancellazione della causa dal ruolo e adesso – a seguito della

novella del citato art. 181 c.p.c. – anche la dichiarazione di estinzione.

La soluzione tecnica prescinde dalla effettiva volontà delle parti, tant’è che alla mancata comparizione, in sé e

per sé considerata, segue la fissazione di una seconda udienza appositamente fissata ex artt. 309 e 181

c.p.c.61.

Nessuna considerazione significativa può, dunque, trarsi dall’assenza del ricorrente all’udienza e tuttavia,

l’assenza in sè – secondo il rilievo dalla giurisprudenza – può costituire un elemento sintomatico ed oggettivo

di una carenza di interesse all’urgenza della tutela o del periculum in mora62.

In definitiva, l’assenza, in sé, essendo un fatto che presenta elementi di ambiguità, nel senso di non univocità di

significato, in guisa da renderlo inidoneo a manifestare una realtà più o meno probabile, costituisce una

variabile autonoma ed indipendente rispetto agli effetti che ad essa conseguono.

Senza attribuire alla mancata comparizione delle parti all’udienza cautelare un significato diverso da quello

attribuito alla medesima situazione nel processo di cognizione, occorre adeguare o conformare quella stessa

valutazione alla suitas del procedimento cautelare.

4. Le sorti del giudizio cautelare a seguito dell’assenza del ricorrente all’udienza in relazione alla

tipologia dei provvedimenti cautelari.

61 Anche in tema di contumacia nessun particolare effetto si fa discendere dalla mancata costituzione, nemmeno in ordine alla non contestazione dei fatti costitutivi. Faceva eccezione il processo societario che all’art. 13, d.lgs n. 17.1.2003, n. 5, sanzionava la contumacia del solo convenuto con la ficta confessio, venuta meno con la sentenza della Corte Costituzionale n. 340 del 8-‐12.10.2007. Sulla contumacia nel processo societario: P. Proto, “Processo societario: rilievi di costituzionalità e profili del procedimento di cognizione, in Giur. merito, 2004, 1037 ss.. 62 Trib. Messina, 12 luglio 2005 in Giur. merito 2006, 2, 311 e in Juris data.

La tipologia delle pronunce cautelari – e detto per inciso il riferimento non è alla tipologia delle misure, ovvero

ai singoli provvedimenti (come sequestri, denuncia di nuova opere e di danno temuto, di istruzione preventiva

e provvedimenti atipici ex art. 700 c.p.c.), bensì alla forma provvedimentale, prevista quale espressione del

potere cautelare del giudice -‐ enunciata nel combinato disposto degli artt. 669sexies, 669-‐septies e 669-‐octies

c.p.c., che assumono la forma del decreto (inaudita altera parte di concessione della cautela) e dell’ordinanza

che a sua volta può essere di accoglimento o di rigetto (del ricorso), ovvero di incompetenza.

La forma delle decisioni cautelari suddescritte deve ritenersi prederfinita normativamente ai sensi dell’art. 111

Cost.

Le disposizioni ordinarie sopra citate – sul piano positivo – sono la diretta proiezione e specificazione del

primo comma dell’art. 131 c.p.c. in quanto costituiscono quei “casi” stabiliti dalla legge in cui il giudice emette

ordinanza o decreto. La tipicità formale dei provvedimenti cautelari è connaturata alla gravità degli stessi in

relazione alla intrinseca pericolosità della tutela cautelare. Alla forma del provvedimento è immediatamente

correlato il regime normativo di riferimento per quanto riguarda effetti, stabilità e impugnazione.63

Ciò posto, solo la pronuncia di incompetenza – stando al tenore letterale del primo comma dell’art. 669-‐

septies c.p.c. – consente la riproposizione del ricorso senza alcuna sorta di preclusione.

La pronuncia di rigetto, invece, stando al tenore letterale della norma ultima citata ne impedirebbe la

riproposizione in mancanza di un mutamento di circostanze o di nuove ragioni fattuali e giuridiche.

Alla medesima conclusione si dovrebbe giungere in presenza di una pronuncia di estinzione del giudizio

cautelare tranne che, come sostiene una giurisprudenza, non possa assimilarsi ad un provvedimento di

rigetto64.

La dottrina sostiene che, dalla espressa previsione di una pronuncia di incompetenza, si possa trarre la

possibilità di altre pronunce di rito che metterebbero al riparo il ricorrente dalle parziali preclusioni dettate

per la riproposizione del ricorso 65.

63 Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: riflessioni sugli artt. 181 e 309 c.p.c., cit., 5. Cass., 13-10-1986, n. 5980, in Giust. civ., 1987, I, 582. 64 La pronuncia di estinzione, come si dirà in seguito, oltre a non trovare riscontro nel catalogo dei provvedimenti cautelari, pone problemi con riferimento alla sua reclamabilità e alla relativa disciplina sebbene una giurisprudenza la consideri non alla stregua di un provvedimento di rigetto ritenendone la incondizionata riproponibilità: Trib. Torino, 21-4-1994, in Giur. it., 95, 1, II, 102; Trib. Agrigenti, 23-3-1995, ivi 698; Trib. Napoli, 14-10-1999, G. nap., 99, 396; Trib. S.M. Capua Vetere, 13-10-1997, ord., in Giur. merito, 98, I, 217. 65 Menchini, Il giudicato civile, Torino 1988, p. 250; Cass. 13.3.1996, n. 2038; Cass. 7.5.1987, n. 4230.

La possibilità del rigetto del ricorso per motivi di rito, nell’ambito dei quali deve farsi rientrare quella relativa

all’assenza del ricorrente all’udienza, oltre che per motivi di merito, può trarsi dalla stessa dizione normativa

che non specifica il contenuto della pronuncia di rigetto.

Questa ultima potrà essere dettata da motivi di rito o da motivi di merito senza necessità di dover fare

riferimento alla pronuncia sulla competenza che di per sé si presterebbe per dare una interpretazione

restrittiva della norma perché se è prevista esclusivamente quella potrebbe voler dire che il legislatore abbia

voluto escludere altre pronunce di rito. Sicchè, ogni rigetto sarebbe nel merito. Ma, così non è.

A tal uopo si deve ritenere, che le pronunce di rito, diverse dalla incompetenza, debbano rientrare in quelle di

rigetto del ricorso, anche perché nella tutela cautelare, a differenza della cognizione piena, atteso il carattere

strumentale della prima e la inidoneità al giudicato del provvedimento, la distinzione tra pronunce di rito e di

merito è molto sfumata66.

I provvedimenti cautelari con effetti anticipatori, sebbene mantengano la loro efficacia indipendentemente

dal giudizio di merito, non più necessario dopo i novellati artt. 669-‐octies e 669-‐novies c.p.c.67, sono sempre

privi di attitudine al giudicato e quindi difettano di definitività68.

Un’interpretazione letterale della norma indurrebbe a sostenere che solo la pronuncia di incompetenza

consenta la riproposizione del ricorso così come era stato proposto senza alcuna condizione, mentre per le

altre pronunce di rito e di merito scatterebbero le parziali preclusioni dettate dall’art. 669-‐septies c.p.c.69.

Tale conclusione non impedisce di ritenere che, la rimozione delle cause determinanti il provvedimento

negativo, per motivi attinenti a vizi processuali, possa legittimare la riproposizione del ricorso70 a meno che,

66 Luiso, Diritto processuale civile, IV,cit., p. 170. Sulla distinzione concettuale tra questioni di rito e questioni di merito, sulla fondatezza della domanda, v.: Consolo, Sui limiti della riproposizione della domanda cautelare respinta, in GI, 1995, I, 2, 271. Il che non significa annullare del tutto la differenza tra pronunce di rito e di merito. Si pensi a un difetto di ius postulandi o di legittimazione o in relazione ad altri presupposti processuali o ad una condizione dell’azione, il rigetto non potrà che considerarsi per motivi di rito. Il fatto, poi, che il legislatore non abbia distinto le due pronunce non vuol dire che tale distinzione non possa ugualmente operarsi ricavandola dalla motivazione del provvedimento con tutte le relative conseguenze. Ammettono la possibilità di pronunce di rigetto nel rito: Monteleone, op. cit., 1161; Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, 240; Merlin, (Procedimenti cautelari e urgenti in generale), in Digesto, Sezione Civile, XIV, Utet, Torino, 1996, p. 411; Valitutti, op. cit., 295. 67 Le norme nel testo sono state in ultimo modificate dal d.l. 14.3.2005, n. 35 conv. con modificazioni nella legge 14.4.2005, n. 80 e dal d.l. 30.12.2005,n. 273, conv. con modificazioni nella legge 23.2.2006, n. 51. 68 In dottrina: Calamandrei, Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 14 e 78. Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss c.p.c., cit. 402 ss e 435 ss; Id., La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale, in Foro it. 1991, V, 95 e 108. In giurisprudenza: Cass. 9.4.1999, n. 3473; Cass. 2.12.1996, n. 10756; Cass. 11.2.2000, n. 1500; Cass. 26.6.2001, n. 8738. La dottrina, a proposito della riforma che ha attenuato la strumentalità dei provvedimenti c.d. ad effetti anticipatori, ha ritenuto che nel nostro ordinamento sia stato introdotto un sistema simile al rèferè francese: P. Proto, La riforma del procedimento possessorio, in Giust. civ., cit., 84, nota 3. 69 Luiso, Diritto processuale civile, cit., IV, p. 170 ss.; Valitutti, op. cit. p. 297. 70 In dottrina, E. Merlin, I provvedimenti, cit., 411.

non si voglia adottare una nozione restrittiva delle locuzioni “mutamento di circostanze” e “nuove ragioni di

fatto e di diritto”, in modo da rendere quasi del tutto impossibile la sua riproposizione71.

La mancanza di taluni presupposti processuali o di una condizione dell’azione non dovrebbero esporre la parte

a pronunce preclusive più gravose o che vadano oltre la eliminazione di quei vizi o di quegli impedimenti

processuali72.

Deve convenirsi che, la mancata comparizione del ricorrente all’udienza, debba comportare una pronuncia

negativa di rigetto nel rito e non di estinzione o cancellazione della causa dal ruolo o di non luogo a

provvedere o di archiviazione del procedimento.

In relazione a queste ultime ipotetiche soluzioni, suggerite e praticate dalla giurisprudenza73, occorre rilevare

che il paradigma normativo di riferimento – sebbene a parole venga escluso – resta pur sempre quello del

combinato disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c. con la differenza che nel procedimento cautelare la

cancellazione scatterebbe subito senza il filtro di una nuova udienza.

71 Le nuove ragioni di fatto o di diritto costituiscono fatti non necessariamente sopravvenuti o argomenti giuridici non prosperttati dalle parti o non considerati dal giudice nel primo procedimento, A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit. p. 691. Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit. 171-172, il quale parla di disciplina intermedia tra preclusioni alla stregua del giudicato e assenza di preclusioni, come per il rigetto dell’istanza di ingiunzione. V. anche: E. Merlin, I procedimenti cautelari e urgenti in generale, cit., 418. Il “mutamento di circostanze” e “le nuove ragioni di fatto e di diritto”, a parte l’ambiguità semantica, sono clausole duttili ed elastiche che vanno parametrate al tipo di provvedimento negativo nel senso cioè che, la configurazione delle nuove circostanze o delle nuove ragioni, sarà diversa nel rigetto per motivi di rito rispetto al rigetto per motivi di merito. Preme osservare, a tale proposito, che le condizioni preclusive, di cui alle locuzioni citate, sembrano dettate, se non esclusivamente, prevalentemente con riferimento al rigetto per motivi di merito. La conferma potrebbe venire da un approfondimento della loro portata concettuale ancor prima che sul piano degli effetti. In estrema sintesi, rinviando ad un’altra occasione, la prima delle due locuzioni citate, sul piano etimologico, indica “vicinanza”, “prossimità”, “accessorietà” ed in modo più pertinente all’impiego normativo, “particolare condizione che accompagna un fatto o un atto conferendogli rilievo o importanza”. Sicchè, in concreto, pare richieda la necessità che si verifichino reali mutamenti a livello fenomenico – siano o meno dipendenti dalla volontà dell’uomo – che incidono sugli elementi costitutivi della fattispecie sostanziale oggetto della tutela invocata o anche sul periculum in mora. La seconda locuzione, invece, si riferisce alla prospettazione dei fatti e dei motivi di diritto effettuata dalla parte della quale ne sono direttamente il prodotto. Si tratta di nuove deduzioni o configurazioni relativi a modificazioni nell’ambito della medesima situazione fattuale e giuridica e non già di nuovi accadimenti, altrimenti si ricadrebbe nel mutamento di circostanze. La locuzione in parola sembra, tra l’altro, evocare nuove e diverse rappresentazioni-deduzioni in termini fattuali e giuridici e può riguardare anche nuove prove e nuove situazioni processuali. Un esempio di nuove ragioni di fatto o di diritto potrebbe essere dato dalla riproposizione di un’istanza cautelare tipica a seguito del rigetto di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. per difetto di residualità, come pure si vedrà la riproposizione della domanda in seguito al rigetto per assenza incolpevole all’udienza con la prova dimostrativa dell’impedimento. Attesa la inettitudine del provvedimento cautelare al giudicato la nuova prospettazione potrebbe riguardare, come sostenuto da una condivisibile dottrina, non solo le deduzioni di ragioni fattuali e giuridiche sopravvenute, ma anche quelle originarie non portate in precedenza alla cognizione del giudice. Insomma resta assorbito il dedotto ma non il deducibile. In tal senso: E. Merlin, I procedimenti cautelari e urgenti in generale, cit., 418.; A. Proto Pisani, op. loc. cit., p. 691; G. Monteleone, Diritto processuale civile, cit. p. 1163; Attardi, Le nuove disposizioni. Cit., 242. Nella stessa direzione anche Trib. Napoli, 14.1.2004, in Giur. Merito, 2004, 1680. Esclude la riproponibilità della domanda cautelare quando il mutamento della situazione prospettata attenga al solo “periculum in mora”, Trib. Reggio Calabria, sez. lav., 18.4.2007, in Juris data 2007. 72 E. Merlin, (Procedimenti cautelari e urgenti in generale), in Digesto, Sezione Civile, XIV, Utet, Torino, 1996, p. 411. 73 V. nota 16.

Il che equivarrebbe ad una tacita applicazione in via analogica ed in modo dimezzato delle surrichiamate

disposizioni74.

In sostanza, da un lato si esclude l’applicazione del disposto degli artt. 181 e 309 c.p.c. e dall’altro tacitamente

se ne richiamano integralmente gli effetti per applicarli a metà.

Occorre considerare poi che in base al nuovo testo dell’art. 181 c.p.c. alla cancellazione della causa dal ruolo

segue la contestuale estinzione del giudizio essendo stato eliminato lo stato di quiescenza. Il che renderebbe

più agevole l’applicazione del sistema degli artt. 181 e 309 c.p.c. al giudizio cautelare rispetto alla

caratteristica del quale o ai suoi presupposti, maggiormente non si comprende cosa cambierebbe se il giudice

fissasse una nuova udienza ai sensi dell’art. 181 c.p.c.

Questa ultima soluzione sarebbe certamente più lineare e coerente perché all’udienza successiva il giudice

avrebbe la possibilità di verificare la serietà dell’azione cautelare ed in caso di persistente assenza del

ricorrente cancellare la causa dal ruolo e (in base al nuovo testo) dichiararne l’estinzione.

Ma, se non è possibile applicare l’istituto generale della cancellazione per inattività delle parti nella sua

integrale proposizione normativa, non sembra giuridicamente corretto farne una tacita applicazione e

peraltro monca, tanto più che il nuovo testo dell’art. 181 c.p.c. stabilisce che, alla seconda udienza andata

deserta, alla cancellazione segua l’estinzione del giudizio.

Sicchè, l’applicazione al procedimento cautelare della immediata cancellazione della causa dal ruolo senza

fissare una nuova udienza, come ha operato, fino ad oggi, una parte della giurisprudenza, vorrebbe dire dar

vita ad una nuova forma di estinzione del giudizio, sia pure limitata al giudizio cautelare, ma non prevista

dall’ordinamento.

Argomentazioni interessanti si possono trarre dall’omologo istituto previsto dagli artt. 630-‐631 c.p.c. per il

processo esecutivo laddove gioca un ruolo importante l’impulso di parte75.

74 Inoltre, la cancellazione della causa dal ruolo, secondo la precedente formulazione dell’art. 181 c.p.c., comportava la possibilità della sua riassunzione. Istituto, quest’ultimo, che mal si concilia col procedimento cautelare improntato a fisiologica celerità e concentrazione. D’altronde la cancellazione consentiva la riassunzione entro l’anno, termine, questo, incompatibile con l’urgenza e la celerità del procedimento cautelare e la pericolosità intrinseca allo stesso. Mantenere il giudizio cautelare in stato di quiescenza sarebbe in contrasto con l’esigenza di impedire il protrarsi della situazione di incertezza da cui scaturisce il giudizio ordinario ed in relazione al quale la tutela cautelare è strumentale e provvisoria. Si procrastinerebbe l’accertamento della situazione strumentale aumentando la sua intrinseca pericolosità. Non senza dimenticare poi che l’azione cautelare mira a rendere inefficaci gli inconvenienti che minacciano la fruttuosità o effettività della tutela giurisdizionale. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, Giappichelli, Torino, 2002, p. 22.

Quest’ultimo è un fattore o elemento di propulsione costante di quel processo, tant’è che il suo inesercizio

protratto per un certo tempo provoca la inefficacia dell’ultimo atto compiuto76.

La necessità di continui atti di impulso la cui omissione viene sanzionata dalla inefficacia di quelli compiuti

conferisce al processo esecutivo una vocazione alla speditezza che lo rende astrattamente incompatibile con

qualsiasi previsione dilatoria77.

Tuttavia, l’art. 631 c.p.c., con un meccanismo simile a quello degli artt. 181 e 309 c.p.c., consente alle parti

assenti all’udienza la possibilità di una nuova udienza alla quale se nessuno compare segue l’estinzione78.

D’altronde la riassunzione sarebbe stata strutturalmente e funzionalmente incompatibile con il modello

processuale esecutivo improntato ad un continuo impulso di parte sotto pena in difetto della sanzione di

inefficacia degli atti.

Di tal che deve argomentarsi che non ci sarebbe una incompatibilità ideologica e/o strutturale e funzionale tra

il fenomeno generale della estinzione c.d. semplice per mancata comparizione delle parti alla seconda udienza

e il procedimento cautelare.

Piuttosto, occorre verificare, nei limiti di economia della presente riflessione, se la inapplicabilità degli artt.

181 e 309 c.p.c. al procedimento cautelare, possa trovare una testuale giustificazione nella tipologia stessa dei

provvedimenti cautelari.

Il che maggiormente impedirebbe una loro applicazione parziale o limitata alla sola immediata cancellazione

della causa dal ruolo.

75 Considerato che la tutela cautelare è strumentale tanto a quella di cognizione quanto a quella di esecuzione o di entrambe non sarebbe sbagliato – sempre che si ammetta l’applicazione analogica dell’estinzione per inattività semplice al procedimento cautelare – richiamare a seconda dell’una o dell’altra rispondenza, la relativa disciplina dettata ora per il processo di cognizione, ora per quello di esecuzione. 76 Il precetto diventa inefficace ex art. 481 c.p.c. se non viene iniziata l’esecuzione entro novanta giorni dalla sua notificazione; il pignoramento perde efficacia ex art. 497 c.p.c. quando decorsi novanta giorni dal suo compimento non viene chiesta la vendita o l’assegnazione e così via per le singole ipotesi esecutive. 77 Le lungaggini delle procedure esecutive che nessuno può ignorare dipendono non certo dalla mancanza di impulso delle parti legittimate al compimento degli atti (creditori agenti o interventori) ma dalle difficoltà che spesso insorgono per una serie di note disfunzioni del sistema a cui si aggiungono quelle che si presentano in sede di vendita, nell’ambito delle quali operazioni, la delega attribuita ai notai con la riforma di cui alla legge 3.8.1998, n. 302 che ha inserito l’art. 534-bis c.p.c., nuovamente novellato dalla legge 14.5.2005, n. 80, a tacer d’altro, si è rivelata di scarsa efficacia. Purtroppo non si può dire che la situazione sia cambiato in melius con la ultima novella citata che ha affiancato gli avvocati e i commercialisti ai notai. 78 A differenza del processo di cognizione che alla seconda udienza andata deserta il previgente art. 181 c.p.c. faceva seguire la cancellazione della causa dal ruolo ma non ancora l’estinzione perché poteva avvenire la riassunzione, la mancata comparizione delle parti alla seconda udienza fissata dal giudice dell’esecuzione comportava già l’estinzione.

Tuttavia, la rivisitazione dell’istituto della estinzione del giudizio ordinario per inattività semplice, avvenuta

con la modifica del testo dell’art. 181 c.p.c., che, eliminando lo stato di quiescenza, in attesa della eventuale

riassunzione, lo equipara a quello analogo del processo esecutivo, se da un lato può indurre a considerare più

favorevolmente l’applicazione analogica dell’istituto in parola, dall’altro non ne modifica l’impostazione.

Altro problema si porrebbe con riferimento alla possibile reclamabilità del provvedimento79.

Il provvedimento di estinzione immediata, pronunciato dal giudice istruttore in funzione di giudice unico ex

art. 50ter c.p.c. è appellabile, quello emesso dal giudice istruttore nelle cause di competenza collegiale, ex art.

50bis c.p.c., come quello del giudice dell’esecuzione, è reclamabile rispettivamente ai sensi degli artt. 308 e

178 c.p.c. e degli artt. 630 e 631, ultimo comma, c.p.c.80.

Occorre domandarsi in che rapporto si pongono il reclamo ex art. 178 c.p.c. e quello ex art. 669-‐terdecies

c.p.c.

Analogamente a quanto sostenuto in relazione al rapporto tra la revoca ex art. 177 c.p.c. e quella ex art. 669-‐

decies c.p.c.81 si tratta di istituti non sovrapponibili e tanto meno in concorrenza tra loro: l’uno esclude l’altro.

Così come non è applicabile il reclamo cautelare ai provvedimenti del giudice istruttore82, altrettanto

79 Sotto il vigore del precedente testo dell’art. 181 c.p.c., la cancellazione della causa dal ruolo obbligava alla riassunzione, essendo la proposizione del reclamo impedita dallo stesso art. 181 c.p.c., a norma del quale il giudice pronunciava ordinanza non impugnabile.Tale sistema collideva con il disposto dell’art. 669-‐terdecies c.p.c. a norma del quale sono reclamabili tutti i provvedimenti che il giudice cautelare di prima istanza può pronunciare ai sensi dell’art. 669-‐septies c.p.c. Si sarebbe venuta a creare, ove si fosse ritenuta reclamabile l’ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo, perché non compresa tra i provvedimenti ex artt. 669-‐sexies e 669-‐septies c.p.c., una sorta di istituto nuovo non previsto dal diritto positivo e in deroga a quello generale di diritto comune disciplinato dall’art. 181 c.p.c. vecchio testo. Ma, se ciò non bastava, la riproposizione del ricorso, come la sua riassunzione, in pendenza del reclamo avverso il provvedimento di cancellazione della causa dal ruolo, sarebbe stata astrattamente impedita dalla litispendenza. A tal uopo E. Merlin, Procedimenti cautelari e urgenti in generale, cit. P. 412, propende per la sospensione del procedimento relativo alla riproposizione del ricorso in attesa che venga deciso il reclamo nelle ipotesi in cui non è configurabile la litispendenza perché le cause identiche sarebbero pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario. Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit. p. 393, esclude il reclamo per i provvedimenti di non luogo a provvedere e di archiviazione e li assoggetta a revoca ai sensi dell’art. 177 c.p.c. Per le osservazioni critiche a tale impostazione v. nota 15. 80 E. Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: rflessioni sugli artt. 181 e 309 c.p.c., cit. 5 ss. Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, Cedam, Padova, 2004, 393, assoggetta i provvedimenti di non luogo a provvedere e di archiviazione alla revoca ex art. 177 c.p.c. Per le obiezioni a tale impostazione v. nota 15. 81 V. nota 15. 82 Taluni atti del giudice dell’esecuzione come, ad esempio, quelli ex artt. 534ter e 591ter c.p.c., sono reclamabili ai sensi dell’art. 669terdecies c.p.c. espressamente richiamato dai primi.

inapplicabile deve ritenersi il rimedio avverso gli atti di quest’ultimo che non sono espressione del potere

cautelare.

Una ragione essenziale risiede nella mancata previsione nell’art. 669-‐terdecies c.p.c. della possibilità di

azionare il reclamo avverso provvedimenti diversi dall’ordinanza di incompetenza, di accoglimento o di

rigetto.

L’estinzione fuoriesce dallo schema provvedimentale tipico del giudice cautelare come previsto dagli artt. 669-‐

spties e 669-‐octies c.p.c. e conseguentemente da quello oggetto di possibile reclamo.

Inoltre, il reclamo ex art. 178 c.p.c. è già di per sé un rimedio, soprattutto dopo la novella apportata con la

legge 26.11.1990, n. 353, limitato a taluni specifici provvedimenti, emanati nel processo ordinario di

cognizione, e non un rimedio di carattere generale.

In conclusione se non si può applicare, anche in via analogica, l’istituto della estinzione per inattività delle

parti disciplinato nel processo di cognizione piena dagli artt. 181 e 309 c.p.c., la soluzione maggiormente

aderente al dettato normativo degli artt. 669-‐septies e 669-‐octies c.p.c. sembra quella del provvedimento di

rigetto e segnatamente una pronuncia negativa di rito mancando del tutto qualsiasi esame nel merito.

La pronuncia negativa di rigetto proviene dalla tipologia dei provvedimenti cautelari che non lasciano spazio al

giudice per altre possibili statuizioni83 e, per quanto si dirà, risponde all’esigenza costituzionale di tutela del

contraddittorio in condizioni di parità ex art. 111 Cost.

Lo schema cautelare strutturato nella sequenza provvedimento, reclamo, revoca, riproposizione, inserito in

appositi ed autonomi capo e sezione del libro IV del codice, si atteggia come un microsistema

autosufficiente84.

In concorrenza col reclamo la domanda cautelare può essere riproposta nei limiti consentiti dall’art. 669-‐

septies c.p.c. con i temperamenti descritti per le pronunce di rito85.

83 La tipicizzazione dei provvedimenti discende dalla natura propria del giudizio sommario caratterizzato dall’assenza di una predeterminazione legislativa in ordine al potere delle parti e del giudice nelle modalità e nei termini dello svolgimento della trattazione con il limite della tassatività e della tipicità dei relativi procedimenti ai quali cioè si può ricorrere non sulla base della titolarità del diritto, ma sulla base della sussistenza di specifici presupposti di ammissibilità previsti per ciascuno di essi. Fa eccezione la tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c. Sulle caratteristiche del processo sommario e differenze dal giudizio a cognizione piena v.: A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Iovene, Napoli, 1999, p. 581. 84 Lo “statuto” del processo cautelare si rinviene nel Libro IV del codice, intitolato – Dei procedimenti speciali – e segnatamente nel Capo III, intitolato – Dei procedimenti cautelari – Sezione I – Dei procedimenti cautelari in generale – del Titolo I, intitolato Dei procedimenti sommari. 85 Nei casi prospettati, si riteneva esclusa l’applicazione dell’istituto della rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. da invocare in sede di riproposizione del ricorso: A. Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, Cedam, Padova, 2004,cit., 281. Di contrario avviso la giurisprudenza: Trib Como, 14.2.2000, in Foro it., 2001, I, 1103. Oggi dopo l’abrogazione dell’art. 184bis c.p.c. e la novella dell’art. 153 c.p.c. la rimessione in termini è istituto di carattere generale applicabile a tutti i procedimenti civili. Una giurisprudenza

Nel caso in cui sia stato concesso il provvedimento cautelare con decreto inaudita altera parte ai sensi del

secondo comma dell’art. 669-‐sexies c.p.c. all’udienza deve risultare al giudice l’avvenuta notifica del ricorso e

del decreto nel termine perentorio dallo stesso stabilito, sotto pena in difetto di una pronuncia di rigetto del

ricorso e di contestuale revoca del decreto per violazione del contraddittorio ex artt. 101 c.p.c. e 111 Cost.86.

Se invece dovesse risultare l’avvenuta notifica, perché, per ipotesi, il ricorrente lo aveva depositato in

cancelleria prima dell’udienza, la mancata comparizione del medesimo per la conferma, modifica o revoca del

decreto stesso, comporterebbe sempre il rigetto del ricorso e la revoca del decreto, ma in quest’ultimo caso

perché mancherebbe l’impulso di parte per la richiesta di conferma del provvedimento.

Alla stessa conclusione si perviene nelle ipotesi più frequenti in cui – fissata la comparizione per la trattazione

del ricorso cautelare – il ricorrente rimane assente all’udienza senza aver depositato ricorso e decreto

notificati, oppure, quando risulta l’avvenuta notifica del ricorso e del decreto.

Alla stessa stregua dei casi più sopra disaminati, nel primo vi sarebbe un’invalida iniziativa processuale per

violazione del contraddittorio ex artt. 101 e 669sexies c.p.c.; nel secondo verrebbe meno una condizione

dell’azione perché la mancanza di impulso processuale, afferendo alla domanda cautelare, spezza la

continuità della stessa, come attualità della richiesta del provvedimento, che deve permanere fino al

momento della decisione87.

Il rigetto per assenza di impulso processuale, espressione dinamica del principio dispositivo della domanda, si

spiega perché evidentemente il procedimento cautelare esige che questo sia presente di continuo88.

A tanto deve aggiungersi che il legislatore – come si ha avuto occasione di dire – ha equiparato la disciplina

degli effetti della mancata comparizione delle parti alla (seconda) udienza del processo di cognizione a quello

di esecuzione.

citata retro in nota 37 riteneva riproponibile incondizionatamente la domanda cautelare a seguito di un rigetto per motivi processuali. Sulla riproponibilità della domanda a seguito del rigetto per motivi processuali senza le preclusioni di cui all’art. 669septies c.p.c.,: Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, cit., 411. 86 Di nullità parla G. Monteleone, Diritto processuale civile, Cedam, Padova, 2002, p. 1160, nota 19. 87 Sulla nozione di condizione dell’azione v.: S. Satta, Diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1981, p. 132; A. Proto Pisani, op. cit. p. 209 ss. 88 Le locuzioni “sentite le parti”, “convocazione della controparte”, “udienza di comparizione” contenute nell’art. 669-‐sexies c.p.c. e l’espressione “convocate le parti” contenuta nell’art. 669-‐terdecies c.p.c., costituiscono una modalità positiva di realizzazione del principio dispositivo alla stregua di una condizione dell’azione. Qui il principio dispositivo coincide col principio della domanda perché questa ultima è il mezzo attraverso il quale l’esercizio della giurisdizione civile è rimesso al potere della parte. Sul rapporto tra domanda e principio dispositivo: Monteleone, op. cit. 188; Proto Pisani, op. cit. 209 ss..

Il che può condurre, seguendo l’ordine logico decrescente del dettato normativo, alla deduzione secondo la

quale, la mancata previsione di una disciplina dell’istituto dell’estinzione per inattività semplice, nel

procedimento cautelare, debba imputarsi alla volontà del legislatore perché, come tra poco si dirà, forse la

soluzione risiede all’interno delle stesse disposizioni sul reclamo ex art. 669terdecies c.p.c. e sulla

riproposizione dell’istanza ex art. 669septies c.p.c., nonché nella particolare natura della tutela cautelare che

non può soffrire alcuna forma di procrastinazione dello stato di incertezza.

Infatti, il legislatore, laddove ha voluto – come nei singoli procedimenti speciali in precedenza disaminati – ha

espressamente disciplinato le sorti del ricorso nell’ipotesi di assenza del ricorrente all’udienza.

Ne consegue, per la tipicità dei provvedimenti cautelari, che questi esauriscono, assorbendo in sé, tutte le

possibili opzioni senza lasciare margini per altre pronunce di tipo interlocutorio.

L’attribuzione o meno di significato all’assenza del ricorrente all’udienza, come si è cercato di dimostrare,

assume importanza – come si dirà di qui a poco – ai fini sia pratici, che teorici.

Pertanto non è condivisibile quella giurisprudenza89 che interpretando tale comportamento come una sorta di

disinteresse alla tutela urgente, va ad incidere sul requisito del periculum in mora, e conseguentemente,

riguardando il merito, conferisce al rigetto portata più pregnante, cosicchè la riproposizione dell’istanza

sarebbe astrattamente subordinata al superamento delle parziali preclusioni dell’art. 669-‐septies c.p.c.

Per contro, seguendo l’impostazione data e cioè che all’assenza all’udienza non si possa attribuire alcun

significato giuridico-‐processuale, il rigetto per motivi di rito, vuoi per difetto di contraddittorio, vuoi per

mancanza di una condizione dell’azione, non impedisce, salvo il reclamo ove ancora esperibile, la

riproposizione del ricorso nei termini originari eliminando i motivi di quel rigetto.90

Il che può avvenire compiendo quelle attività la cui omissione avevano determinato la pronuncia negativa.

Con la riproposizione astrattamente concorrono – a seconda delle situazioni che si vengono di volta in volta a

verificare, nei termini di cui si dirà – il reclamo e la rimessione in termini, grazie alla sua nuova collocazione

nell’art. 153 c.p.c. nel Libro I, tra le disposizioni generali.

89 Trib. Messina, 12.7.2005, in Giur. Merito, cit. 311. 90 Sulla differenza tra motivi di rigetto in rito e di rigetto nel merito ai fini della riproposizione dell’istanza cautelare in relazione alle preclusioni di cui all’art. 669-septies c.p.c., v.: Trib. Reggio Calabria, 4.3.2002, che ritiene operanti le preclusioni solo con rferimento al rigetto nel merito.

5. Rimedi avverso i provvedimenti di chiusura della fase di prime cure; la rimessione in termini e rapporti

con il reclamo e la riproposizione del ricorso.

L’operatività applicativa di tali rimedi deve ritenersi condizionatamente subordinata alla forma che assume il

provvedimento di chiusura della prima fase cautelare.

Si è visto che la tipologia provvedimentale – rinvenibile sul piano del diritto positivo negli artt. 669sexies,

669septies e 669octies c.p.c. – è costituita da forme decisorie (decreto cautelare, incompetenza, rigetto e

accoglimento), caratterizzate dalla tipicità e dalla predefinizione legislativa ai sensi dell’art. 111 Cost. e

dell’art. 131 c.p.c. Ma, si è anche avuto occasione di dire che in giurisprudenza non mancano, con riferimento

alla questione in esame (dell’assenza (incolpevole) del ricorrente all’udienza), provvedimenti di chiusura del

procedimento del tipo: dichiarazione di estinzione; di cancellazione della causa dal ruolo; di non luogo a

provvedere o a procedere; di archiviazione.91 Si è detto, altresì, che, in base alla più volte menzionata tipologia

dei provvedimenti cautelari, nel caso in parola, la statuizione più corretta sia quella del rigetto.

La diversità di pronunce non è indifferente rispetto alla soluzione che occorre cercare se si vuole dare una

risposta al caso dell’assenza incolpevole del ricorrente all’udienza, come ad altre ipotesi di decadenze od

omissioni che però esulano dall’economia del presente lavoro.

Vanno analizzate ciascuna delle ipotesi, sopra richiamate, di chiusura del procedimento in relazione al tipo di

rimedio che può essere calibrato per ognuna di esse.

A fronte di un provvedimento di rigetto, in pendenza del termine per il reclamo, con quest’ultimo, se si

escludono o si prescinde per un attimo da problemi di sovrapposizione, può astrattamente ritenersi

concorrente o alternativo l’istituto generale della rimessione in termini da chiedere al giudice del

provvedimento o a quello del reclamo a seconda della scelta che si vuole adottare, sempre che, come si dirà di

qui a poco, la predetta rimessione in termini assuma autonomo rilievo e sia utilmente esperibile, nonché la

riproposizione dell’istanza.

Innanzitutto, occorre domandarsi se, in pendenza del termine per il reclamo il ricorrente, che è incorso nel

rigetto del provvedimento per assenza incolpevole all’udienza, possa rivolgersi allo stesso giudice che – una

volta accertato, ex art. 294, comma 2, c.p.c., al quale, come l’abrogato art. 184bis c.p.c., esattamente rinvia

91 Trib. Messina, 12-7-2005, in Giur. merito, 06, 311. Contra, con riferimento però al provvedimento di estinzione per rinuncia agli atti: Trib. Torino, 21-4-1994, in Giur. it., 95, 1, II, 102; Trib. Agrigento, 23-3-1995, ivi, 698; Trib. Napoli, 14-10-1999, in G. nap., 99, 396. Nello stesso senso ammettendone la riproponibilità dell’istanza cautelare senza alcuna preclusione: Trib. S. M. Capua Vetere, 13-10-1997, ord., in Giur. merito, 98, I, 217.

l’art. 153 c.p.c., l’impedimento incolpevole – rimettendolo in termini riassume il procedimento cautelare,

oppure se, il fatto costitutivo della rimessione in termini e la stessa relativa istanza, non debbano essere fatti

valere necessariamente innanzi al giudice del reclamo.

Iniziando da questa ultima ipotesi, si deve stabilire se il reclamo sia un rimedio necessitato, oppure esistono

alternate concorrenti o meno con esso come la riproposizione dell’istanza cautelare e la rimessione in termini.

Per quanto riguarda quest’ultimo istituto in particolare sarà interessante verificare come lo stesso possa

atteggiarsi sia in relazione al reclamo che alla riproposizione ovvero in una sua autonoma proposizione.

L’onere di far valere in sede di reclamo le nuove circostanze e le nuove ragioni fattuali o giuridiche sorgerebbe

– oltre che dall’esigenza di evitare rischi di sovrapposizioni tra questo e la riproposizione della domanda con

eventuali conseguenti problemi relativi alla litispendenza o alla sospensione della seconda in attesa della

definizione del primo92 – da un’interpretazione integrata e sistematica delle disposizioni ex artt. 669septies e

669terdecies c.p.c. dalle quali si evince che le circostanze ed i motivi, sopravvenuti al momento della

proposizione del reclamo, vanno proposti nel relativo procedimento. Quindi, non solo le circostanze ed i

motivi sopravvenuti alla proposizione del reclamo, ma anche quelli precedenti che non sia stato possibile

proporre prima, ovvero il deducibile.

Il reclamo è un rimedio necessitato con riferimento al deducibile che non è stato possibile dedurre o

rappresentare nella prima fase ed a causa del quale è stato rigettato il ricorso.

Se l’ordinamento ha previsto un determinato rimedio in funzione di una determinata situazione giuridico-‐

processuale vuol dire che alterum non datur93.

Occorre adesso verificare se, in pendenza del termine per il reclamo, la riproposizione della domanda possa

costituire un’ipotesi o un’opzione alternativa al reclamo medesimo o se addirittura possa coesistere con esso.

Nessuna disposizione impedisce la riproposizione della domanda in pendenza del termine per il reclamo –

tant’è che una dottrina94 ipotizza la litispendenza o la sospensione c.d. necessaria ex art. 295 c.p.c. del 92 Ritengono che finchè pende il termine per la proposizione del reclamo le nuove circostanze e le nuove ragioni di fatto o di diritto debbano essere fatte valere in sede di reclamo per evitare sovrapposizione tra reclamo e riproposizione: Vaccarella, Il procedimento cautelare dopo l’intervento della Corte costituzionale sul reclamo avverso provvedimenti negativi, in Prime esperienze del nuovo processo cautelare, Milano, 1996, 77. E. Poli, Rimedi cautelari, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Aggiornamento, Tomo II, Torino, 2007, 1179. Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit., 407, ritiene che la riproposizione dell’istanza cautelare in pendenza di reclamo, e deve aggiungersi, anche solo del termine per la sua proposizione, sarebbe improcedibile per litispendenza, ove la riproposizione avvenisse davanti ad un ufficio giudiziario diverso da quello ove pende il reclamo, oppure dovrebbe essere sospesa in attesa della definizione della fase di reclamo. In quest’ultimo caso, però, deve obiettarsi, che si tratterebbe di una sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c., di per sé incompatibile con la tutela cautelare. La litispendenza ex art. 39 c.p.c., in materia cautelare, tra reclamo e riproposizione dell’istanza che presuppone la diversità di uffici giudiziari, è ipotesi, se non impossibile, altamente improbabile. 93 E. Poli, Rimedi cautelari, cit., 1179.

procedimento di riproposizione fino alla definizione del reclamo oppure la improcedibilità della riproposizione

stessa.

A tale impostazione si potrebbe affiancarne un’altra – qui preferita – secondo la quale la riproposizione

dell’istanza, in pendenza del termine di reclamo, possa ritenersi una implicita o tacita rinuncia allo stesso

reclamo. Diversamente si dovrà ritenere la riproposizione inammissibile o improcedibile non potendosi

applicare la sospensione necessaria come prevista dall’art. 295 c.p.c. perché del tutto incompatibile con la

tutela cautelare. Se, infatti, la definizione del procedimento cautelare dovesse dipendere dalla risoluzione di

un’altra controversia, mancherebbero in premessa i presupposti della tutela cautelare stessa. La tesi preferita

di ritenere la riproposizione dell’istanza in pendenza del reclamo una tacita o implicita rinuncia al rimedio è

più coerente ed aderente al principio generale sulle impugnazioni desumibile anche dall’istituto

dell’acquiescenza ex art.329 c.p.c. e più propriamente nella materia cautelare dall’art. 669decies c.p.c. sulla

revoca o modifica del provvedimento cautelare che presuppone – come condizione di ammissibilità –

l’avvenuta definizione della fase di reclamo. Inoltre, in ossequio al principio dispositivo della libertà di azione-‐

domanda non si può ritenere la riproposizione dell’istanza cautelare inammissibile o improponibile.

Tuttavia dalla lettura delle norme ex artt. 669septies e 669terdecies c.p.c., anche in relazione alla revoca o

modifica ex art. 669decies c.p.c., si può evincere che la mancata deduzione in sede di reclamo delle

circostanze e dei motivi sopravvenuti restano assorbiti nel provvedimento consolidandosi con esso.

Sicchè, le nuove circostanze richieste dall’art. 669septies c.p.c. devono ritenersi altre rispetto a quelle che si

sarebbero potute e dovute far valere nel procedimento di reclamo.

Un discorso diverso, invece, può essere fatto con riferimento alle nuove ragioni di fatto o di diritto se, come

sostiene autorevole dottrina95, debbano ritenersi nuove in ordine alla loro deduzione-‐rappresentazione, ma

non in ordine al loro verificarsi o accadimento.

In tal caso, non vi sarebbero motivi ostativi o impeditivi per la loro deducibilità in sede di riproposizione,

indipendentemente dalla pendenza del termine per il reclamo, nei cui confronti, la predetta riproposizione,

costituirebbe comportamento incompatibile con la volontà di avvalersi del rimedio impugnatorio. Tuttavia,

anche qui, dalla disposizione ex art. 669terdecies c.p.c. e testualmente dalla locuzione “Le circostanze ed i

motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono essere proposti (…) nel relativo

94 Valitutti, I procedimenti cautelari e possessori, I, cit., 407; v. nota pprecedente. 95 A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,2012, cit., 646; E. Poli, Rimedi cautelari, in Digesto, cit., 1184. Sul rapporto tra provvedimento positivo e negativo in relazione alla stabilità di ciascuno: Luiso-Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 226.

procedimento.” potrebbe argomentarsi che tutto il deducibile sia quello precedente al provvedimento, sia

quello successivo fino alla pronuncia sul reclamo debba essere fatto valere nel medesimo procedimento di

reclamo.

In conclusione, quindi, la riproposizione della domanda cautelare in pendenza del termine per il reclamo o del

relativo procedimento è preferibile ritenerla come una rinuncia al rimedio impugnatorio con le conseguenze

effettuali di cui si è detto e si sta per dire in ordine alle nuove deduzioni.

Il provvedimento del giudice del reclamo conferisce al provvedimento cautelare, positivo o negativo, quella

stabilità per la rimozione del quale occorre che si verifichino le condizioni ex art. 669septies c.p.c. per la

riproposizione dell’istanza e per la revoca o la modifica del provvedimento positivo quelle ex art. 669decies

c.p.c.

In definitiva la nuova proposizione della domanda in pendenza del termine per proporre reclamo o del

relativo procedimento se la si ritiene una rinuncia a questo, deve sottostare alle preclusioni ex art. 669septies

c.p.c.

Stabilito, nei termini suesposti, il rapporto tra reclamo e riproposizione della domanda cautelare occorre

passare in rassegna l’istituto della rimessione in termini ed il suo diverso atteggiarsi sia rispetto al reclamo, sia

rispetto alla riproposizione ed infine se lo stesso possa svolgere un ruolo funzionale autonomo.

La rimessione in termini, essendo preordinata a reintegrare la parte incolpevolmente decaduta dai poteri

processuali, è funzionale alla riassunzione del procedimento cautelare.

Se così è, l’istanza di rimessione in termini deve proporsi davanti al giudice del reclamo a meno che non si

ritenga la stessa un autonomo rimedio, alternativo al reclamo, per riesumare la prima fase del procedimento,

con la conseguenza che la proposizione della prima implica tacita rinuncia al secondo.

In ordine al primo aspetto nulla quaestio. In relazione al secondo, se il giudice non ritenesse applicabile la

rimessione in termini a procedimento chiuso alla parte non resterebbe altra possibilità che la riproposizione

dell’istanza ai sensi dell’art. 669septies c.p.c. 96 La stessa eventualità si verificherebbe ove si ritenesse la

proposizione della istanza di rimessione in termini al primo giudice una implicita o tacita rinuncia al reclamo.97

Ma, l’ordinanza emessa dal giudice, ai sensi dell’art. 294, comma 2, c.p.c., non sarebbe reclamabile, ai sensi

dell’art. 669terdecies c.p.c. Intanto non lo sarebbe perché fuoriesce e/o comunque è estranea alla tipologia

96 Deve escludersi, invece, la revoca o la modifica ex art. 669decies c.p.c. perché presuppone come oggetto della stessa un provvedimento positivo come si evince dallo stesso dato testuale della norma che parla di provvedimento di accoglimento. In tal senso anche Merlin, I procedimenti cautelari e urgenti in generale, cit., 418. 97 E. Poli, Rimedi cautelari, in Digesto, cit. 1179.

dei provvedimenti cautelari oggetto di possibile reclamo. Non lo sarebbe nemmeno se si volesse equiparare

l’istanza di rimessione in termini alla riproposizione del ricorso cautelare in quanto il provvedimento di rigetto

non sarebbe quello ex art. 669septies c.p.c. in ordine alla tutela cautelare invocata, bensì sarebbe l’ordinanza

ex art. 294, comma 2, c.p.c. sulla fondatezza o meno dell’istanza di rimessione in termini. Il legislatore,

laddove ha voluto, ha espressamente dichiarato la reclamabilità dei provvedimenti emessi fuori dalla materia

cautelare rinviando espressamente all’art. 669terdecies c.p.c. 98

Ma, a proposito della rimessione in termini proposta al primo giudice, come già accennato, ci sarebbe da

precisare ulteriormente se essa non costituisca al contempo una forma di riproposizione della domanda

cautelare. In tal caso, innanzitutto, occorre che sia decorso il termine per proporre il reclamo. Non senza

trascurare poi gli effetti del provvedimento negativo ed i possibili rimedi.

La pronuncia negativa, perché ritenuta infondata l’istanza di rimessione in termini – come già anticipato – di

per sé, non sarebbe reclamabile in quanto non espressione del potere cautelare del giudice, semmai lo

sarebbe l’ordinanza nella parte in cui dovesse eventualmente trattare il merito della domanda cautelare. Nel

primo caso la pronuncia negativa sulla rimessione in termini inciderebbe sull’istanza di riproposizione del

ricorso in ordine alle preclusioni ex art. 669septies c.p.c., nel senso che, i motivi della predetta istanza, non

potrebbero costituire quelli per i quali o sui quali si fonda la riproposizione del ricorso cautelare. Comunque

l’istanza di rimessione in termini non può essere considerata una forma di riproposizione del ricorso cautelare

ai sensi dell’art. 669septies c.p.c., tutt’al più potrebbe essere inserita all’interno del ricorso cautelare in

riproposizione, come per il reclamo, come motivazione della riproposizione della domanda per il legittimo

impedimento o per incolpevole inerzia processuale. Ma in tal caso sarebbe più pertinente parlare di nuove

ragioni di fatto o di diritto. Inoltre, la instaurazione di un procedimento ex artt. 153 e 294, comma 2, c.p.c., per

l’accertamento ed eventuale accoglimento dell’istanza di rimessione in termini per poi passare alla trattazione

della domanda cautelare non sembra, anche sotto il profilo dell’economia processuale e della ragionevole

durata ex art. 111 Cost., essere in sintonia con le finalità della tutela cautelare e la celerità che la sottende e la

caratterizza. Se, infatti, si ritiene che le “nuove ragioni di fatto o di diritto” ex art. 669septies c.p.c., vadano

intese anche come preesistenti al provvedimento negativo, ma non allegati e non conosciuti dal giudice di

prime cure e riferite a motivi di carattere processuale oltre che sostanziale, il fatto impeditivo e causativo del

rigetto del ricorso costituirebbe un fatto nuovo che legittimerebbe la riproposizione della domanda cautelare.

98 Infatti, laddove ha voluto ha espressamente dichiarato la reclamabilità ai sensi dell’art. 669terdecies c.p.c. come per taluni provvedimenti del giudice dell’esecuzione ex artt. 534ter e 591ter c.p.c.

Si può dire che la rimessione in termini è compresa o contenuta nelle ragioni di fatto o di diritto quando si

verificano omissioni o decadenze processuali non imputabili alla parte o al suo difensore; cosicchè, senza

necessità di instaurare il procedimento ex artt. 153 e 294, comma 2, c.p.c., che appesantirebbe i tempi della

tutela cautelare, diventa essa stessa motivo di riproposizione del ricorso ai sensi dell’art. 669septies c.p.c.

L’assenza incolpevole del ricorrente all’udienza è un fatto che, essendosi verificato fenomenicamente in corso

di procedimento e prima del provvedimento negativo, non è stato possibile rappresentarlo tempestivamente

al giudice.

Quest’ultimo, ove fosse stato per tempo reso edotto dell’impedimento avrebbe dovuto, a seconda dei casi,

disporre la interruzione del procedimento a tutela del contraddittorio, qualora l’assenza incolpevole fosse

dipesa da morte o perdita della capacità della parte o del suo difensore, oppure pronunciare il rigetto negli

altri casi.

La impossibilità di far conoscere al giudice l’impedimento a causa del quale si sarebbe verificata l’assenza

incolpevole diventa un fatto non nuovo nel suo accadimento, ma nuovo come deduzione legittimante la

riproposizione dell’istanza.

Quindi, la locuzione “nuove ragioni di fatto o di diritto” di cui all’art. 669septies c.p.c., va letta e interpretata

come se dette nuove ragioni, ancorchè anteriori al provvedimento negativo, vengano conosciute

successivamente allo stesso e/o non sia stato possibile dedurle tempestivamente in seno al procedimento. Il

provvedimento di rigetto se copre il dedotto consente il deducibile.

Se, invece, la parte dovesse ritenere di optare per il reclamo, ai sensi dell’art. 669terdecies c.p.c., potrebbe

proporre nello stesso ricorso per reclamo l’istanza di rimessione in termini sotto il profilo di una

prospettazione-‐deduzione di nuove ragioni fattuali o giuridiche.

Si impongono alcune considerazioni suggerite dalla natura propria del reclamo considerato da una

condivisibile dottrina un continuum del procedimento di prime cure o della fase di primo grado, intendendo il

procedimento cautelare a struttura devolutivo-‐sostitutiva un unico procedimento articolato in diverse fasi,

contrariamente ad un’altra dottrina che lo considera un vero e proprio mezzo di impugnazione che dà luogo

ad un distinto autonomo grado di giudizio.99

99 Nel senso del primo orientamento: Arieta, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1985, 271. P. Proto, La riforma del procedimento possessorio, in Giust. civ., cit., 100-108. Del secondo: Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, 183. Trib. Napoli, 25-3-1993, in Foro it., 1993, I, 1262; Trib. Torino,, 3-12-2993, Giur. It., 1994, I, 2, 765; Trib. Catania, 23-3-1995, in Foro it., 1995, I, 2271. Nel testo, per comodità espositiva, si parlerà indifferentemente di prima fase cautelare o primo grado senza alcuna

Secondo la prima soluzione la operatività della rimessione in termini sarebbe agevolata dal fatto di avvenire

nell’ambito dello stesso procedimento senza soluzione di continuità. Sarebbe come il verificarsi di una

preclusione o di una nullità o di una decadenza incolpevole nell’ambito del processo non ancora concluso.

In tal caso, il giudice del reclamo, verificato ed accertato l’incolpevole omissione o impedimento, avendo

poteri sostitutivi del giudice di prime cure, nonché poteri di istruzione sommaria e di acquisizione

documentale, può ben esaminare la domanda cautelare e pronunciarsi di conseguenza.

Tuttavia, ci sarebbe da dire che la fase o il sub-‐procedimento di reclamo essendo un unico procedimento, un

tutt’uno con la prima fase, la parte verrebbe privata della possibilità di avvalersi della fase di controllo del

provvedimento qualora questo fosse negativo.

In sostanza, secondo l’iter normale, al provvedimento negato dal primo giudice della cautela può seguire la

fase di controllo sul diniego mediante il reclamo; cosicchè, la domanda (cautelare), avrebbe un duplice esame

valutativo. Duplice valutazione che qui mancherebbe perché il provvedimento negativo reclamato è privo di

statuizioni nel merito della cautela.

Con il rigetto per assenza incolpevole all’udienza, nonostante la rimessione in termine, effettuata dal giudice

del reclamo, si salta una fase procedimentale e quindi un primo esame nel merito della domanda cautelare

anche perché, come afferma espressamente la norma ex art. 669terdecies c.p.c., non è consentita la

rimessione al primo giudice.

La rimessione in termini proposta al giudice del reclamo varrebbe non tanto per legittimare l’impugnativa in

sé, la quale sarebbe comunque ammissibile avverso il provvedimento di rigetto del primo giudice, quanto per

legittimare la persistenza e l’attualità dell’interesse alla tutela cautelare e/o comunque per giustificare

l’assenza o l’omissione incolpevole davanti al giudice di prime cure ed eventualmente per essere reintegrati in

quelle richieste istruttorie che non si era potuto formulare per tempo.

Ne consegue la inutilità pratica dell’istituto della rimessione in termini davanti al giudice del reclamo essendo

il relativo provvedimento di rigetto di per sé reclamabile a partire da Corte Cost. 23-‐6-‐1994, n. 253.100 La

giustificazione del fatto impeditivo che ha causato l’omissione o la mancata presenza all’udienza e di

conseguenza il motivo del rigetto in prima fase o grado può essere motivo di impugnazione o assorbito nei

motivi di reclamo senza necessità di scomodare la rimessione in termini che, come suddetto, in mancanza di

attribuzione processuale specifica fermo rimanendo l’orientamento preferito nel senso del testo, ovvero, della unicità del procedimento. 100 Corte Cost. 23-6-1994, n. 253, con nota di Consolo, Il Reclamo cautelare e la <<parità delle armi>> ritrovata,. in Giur. it., 1994, I, 1, 409 ss.

regressione al primo giudice, la decisione sulla domanda cautelare avviene in un’unica fase, di tal che, detta

rimessione in termini, sarebbe priva di autonoma operatività strutturale e funzionale perché rimarrebbe

assorbita nei motivi di reclamo.

Il risultato cambia di poco se, invece, si volesse considerare il reclamo un vero e proprio grado di

impugnazione. Innanzitutto, qui la operatività funzionale della rimessione in termini riguarderebbe un fatto

(decadenze, omissioni o mancate attività processuali dovute) verificatosi nel primo grado del giudizio

cautelare e non riguardando il termine per proporre l’impugnativa, il ricorso ai poteri esterni al processo

sarebbe di poco ausilio. Il giudice del reclamo non potendo rinviare la causa al primo giudice e non potendosi

sostituire ad esso, limitandosi ad un giudizio rescindente, dovrebbe pronunciarsi sul provvedimento di rigetto

senza entrare nel merito dell’istanza cautelare e – ove ritenuto ingiusto, per il legittimo impedimento della

parte, incorsa incolpevolmente nell’omissione o nella mancata comparizione all’udienza –, revocare il

provvedimento di rigetto con la sola utile conseguenza di aprire a tutto tondo la strada per la riproposizione

dell’istanza senza alcuna preclusione.

Il che, potrebbe anche essere una soluzione accettabile, se non ci fosse l’impedimento testuale della norma ex

art. 669terdecies c.p.c., secondo la quale il collegio conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare.

Non qualsiasi provvedimento, ma il provvedimento cautelare, nonché la reclamabilità del provvedimento di

rigetto senza distinzioni di sorta in ordine ai motivi dello stesso101.

La pronuncia del collegio ai sensi dell’art. 669terdecies c.p.c. va ad incidere o comunque a caducare o a

confermare o modificare il provvedimento cautelare concesso o negato in prima fase o primo grado. La

disposizione normativa citata non sembrerebbe consentire un provvedimento solamente rescindente anche

perché l’istanza o domanda cautelare è comunque soggetta a riproposizione sia pure a determinate

condizioni.102 Inoltre e tra l’altro una pronuncia rescindente senza rescissorio sarebbe incompatibile con la

natura della tutela cautelare anche nel caso in cui non ci fosse stato il divieto di rimessione al primo giudice

perché in contrasto o incompatibile col principio della ragionevole durata ex art. 111 Cost. commisurato alla

stessa tutela cautelare.

La rimessione in termini davanti al giudice del reclamo – comunque questo lo si voglia intendere o concepire –

non sembra trovare spazi applicativi perché il divieto di rimessione al primo giudice non consente alcuna

101 E. Poli, Rimedi cautelari, cit., 1180; E. Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, cit., 415 ss. 102 E. Poli, Rimedi cautelari, cit. 1183. Sostiene che la chiusura in rito può aversi solamente per vizi che incidono sul procedimento di reclamo: Arieta, Le tutele sommarie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, in Montesano-Arieta, Trattato di diritto processuale civile, III, Padova, 2005, 1099,

rimessione in termini, nel senso che non può esserci alcun ripristino o reintegrazione della parte

incolpevolmente assente all’udienza nella situazione quo ante riferita alla prima fase.

In definitiva, il giudice del reclamo, ritenuta la erroneità o la ingiustizia del provvedimento di rigetto,

sostituendosi al primo giudice, concede il provvedimento cautelare ove la relativa istanza sia fondata;

diversamente, ove si ritenga il reclamo un mezzo di impugnazione vero e proprio ed un secondo grado di

giudizio, il giudice dovrebbe limitarsi a dichiarare la illegittimità del provvedimento di rigetto ed a caducarlo

consentendo alla parte di riproporre la domanda cautelare. Ma, per la riproposizione di questa ultima, come si

è più volte ripetuto, non ci sarebbe bisogno del giudice del reclamo con un giudizio rescindente. In definitiva,

piuttosto che reclamare il provvedimento di rigetto privandosi di un successivo eventuale riesame del

medesimo provvedimento, sarebbe più conveniente agire con la riproposizione dell’istanza ritenendola

un’implicita o tacita rinuncia al reclamo. Ma, la rinuncia espressa o tacita al reclamo – come in precedenza

detto – ripristinerebbe in toto le preclusioni di cui all’art. 669septies c.p.c. in quanto avendo l’ordinamento

previsto un determinato rimedio tutte le questioni sorte prima, durante o in occasione della prima fase del

procedimento e fino a quella di reclamo devono essere fatte valere in detto rimedio103. Ma se il reclamo deve

ritenersi non sovrapponibile ad altri rimedi fin tanto che non sia spirato il termine di impugnativa è una strada

obbligata per dedurre le nuove ragioni di fatto o di diritto a sostegno dell’incolpevole decadenza o mancata

partecipazione all’udienza ed a causa della quale vi è stato il provvedimento di rigetto. Il che vuol dire che

l’omessa proposizione del reclamo consolida il provvedimento di rigetto e la riproposizione del ricorso dovrà

sottostare al regime delle preclusioni di cui all’art. 669septies c.p.c.

6. I provvedimenti di chiusura del procedimento diversi dal rigetto.

Occorre adesso passare in rassegna le altre ipotesi in cui il giudice di prime cure abbia pronunciato una

declaratoria di cancellazione della causa dal ruolo, o di non luogo a provvedere, o di archiviazione del

procedimento.

Tali statuizioni secondo una giurisprudenza che sembrerebbe minoritaria vanno interpretate a tutti gli effetti

come un provvedimento di rigetto del ricorso e quindi sarebbero reclamabili e riproponibili in presenza delle

103 E. Poli, op. ult. cit., 1179.

previste condizioni di legge.104 Tale giurisprudenza riteneva di conseguenza inammissibile una riassunzione del

procedimento cautelare anche perché formatasi prima della novella dell’art. 153 c.p.c.

Altro ipotetico motivo – che renderebbero siffatti provvedimenti non reclamabili e nemmeno assimilabili al

provvedimento di rigetto – potrebbe risiedere nella mancanza di motivazione105. Questa, sia pure

succintamente, come dispone l’art. 134 c.p.c., deve comunque accompagnare il provvedimento di rigetto che,

appunto, viene adottato con ordinanza. Di contro il provvedimento di estinzione, o di cancellazione della

causa dal ruolo, o di archiviazione non necessita di motivazione, ma di consueto reca solo la indicazione della

causa nel dispositivo. Nella pratica si riscontrano disposizioni con la dicitura del tipo: “Il giudice, poiché

nessuno è comparso dichiara ….”, a seconda della formula scelta, “l’estinzione” o “la cancellazione” o

“l’archiviazione”.

Ma, a ben vedere, anche il provvedimento di rigetto (per assenza del ricorrente all’udienza) viene di solito

adottato con la medesima dicitura appena ricordata.

Ed allora, è legittimo domandarsi perché non debba valere anche qui il principio della prevalenza della

sostanza sulla forma, come avviene per la sentenza assunta con la forma dell’ordinanza.106

Se si assume che il provvedimento di non luogo a provvedere, o di estinzione, o di cancellazione, è comunque,

un atto di chiusura del procedimento potrebbe essere equiparato al provvedimento di rigetto e, come tale,

essere reclamabile.

Invero, siffatte statuizioni, essendo estranee alla tipologia dei provvedimenti cautelari, per le stesse

argomentazioni più sopra sviluppate, dovrebbero ritenersi non reclamabili, tanto più dopo la previsione della

rimessione in termini come istituto-‐rimedio di carattere generale che potrebbe ritornare utile ai fini della

riassunzione del procedimento. Argomentazioni interessanti possono trarsi da Cass. sez. I, 14 maggio 2012, n.

7437. Tale pronuncia, sebbene emessa sul ricorso avverso un provvedimento di diniego alla riassunzione di un

procedimento camerale ex art. 737 c.p.c., contiene alcuni passaggi che potrebbero tornare utili per il caso in

esame. La Corte dopo aver ripetutamente escluso la ricorribilità per cassazione del provvedimento

dichiarativo di non luogo a provvedere emesso dal giudice di merito a seguito della mancata comparizione

104 Trib. Messina, 12-7-2005, in Giur. merito, 06, 311. Contra, con riferimento però al provvedimento di estinzione per rinuncia agli atti: Trib. Torino, 21-4-1994, in Giur. it., 95, 1, II, 102; Trib. Agrigento, 23-3-1995, ivi, 698; Trib. Napoli, 14-10-1999, in G. nap., 99, 396. Nello stesso senso ammettendone la riproponibilità dell’istanza cautelare senza alcuna preclusione: Trib. S. M. Capua Vetere, 13-10-1997, ord., in Giur. merito, 98, I, 217. 105 Sull’importanza della motivazione si rinvia a: Monteleone, Scritti sul processo civile, Vol. I, Aracne, Roma, 2012, 21 ss; Id.: Gaetano Filangieri e la motivazione delle sentenze, in Il giusto processo civile, 3/2007, 663-676. 106 Norelli, Cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo: riflessioni sugli artt. 191 e 309 c.p.c., cit., 5. G. Monteleone, Diritto processuale civile, cit., 284-285.

delle parti in camera di consiglio107, in quanto ne difetterebbe la natura decisoria sulla base di

un’assimilazione analogica della formula del dispositivo alla cancellazione della causa dal ruolo, propria dei

giudizi di cognizione ex art. 181 c.p.c., lo ritiene suscettibile di dar luogo a riassunzione in forza di un

provvedimento ordinatorio di fissazione di una nuova udienza di trattazione su ricorso della parte interessata.

In definitiva, dalla sentenza citata, si può ritenere che il provvedimento di non luogo a provvedere in quanto

privo di carattere decisorio sia insuscettibile di ricorso per cassazione, ma se l’elemento che lo rende non

impugnabile è la mancanza di decisorietà non sarà impugnabile tanto in sede di legittimità quanto nel merito.

Tuttavia la medesima Corte apre la via alla riassunzione.

La soluzione della Corte è soddisfacente sul piano pratico, ma occorre verificarne il fondamento teorico.

Se non si vuole ritenere applicabile per analogia l’istituto dell’inattività semplice, propria del giudizio ordinario

di cognizione, sarebbe più coerente e logico, per il principio sopra ricordato, della prevalenza della sostanza

sulla forma, equiparare il provvedimento di estinzione o di non luogo a provvedere ed altri simili al

provvedimento tipico previsto dall’art. 669septies c.p.c. che è quello di rigetto del ricorso con tutte le

conseguenze che seguono compresa la reclamabilità. La decisorietà o meno del provvedimento non può

dipendere dal nomen juris che il giudice attribuisce alla statuizione.

Si definisce decisoria l’ordinanza quando statuisce su una questione (di fatto o di diritto) controversa.108

In materia cautelare la decisorietà, sia pure nei limiti della strumentalità, provvisorietà o non definitività ed

inidoneità al giudicato del provvedimento, è più simile alla sentenza. L’ordinanza emessa a chiusura del

giudizio cautelare spiega effetti ben diversi dall’ordinanza tout court che nel processo a cognizione piena è

preordinata a regolamentare lo svolgimento del processo medesimo. Nel procedimento cautelare il contenuto

decisorio dell’ordinanza risiede nella statuizione, alla stregua di un’istruttoria sommaria, che assicura in via

provvisoria gli effetti della decisione sul merito. L’accertamento del giudice cautelare in ordine al fumus boni

juris e al periculum riguarda la probabile esistenza o meno del diritto e il pregiudizio grave ed irreparabile che

quel diritto subirebbe nelle more di un ordinario giudizio di cognizione. Essa in qualche modo e nei limiti

anzidetti ha natura satisfattoria. Tanto nel caso di misure conservative come il sequestro conservativo, quanto

nel caso di misure che assicurano gli effetti della decisione sul merito, è indubbio che il ricorrente consegua

l’utilità o il bene della preservazione/conservazione della propria situazione giuridica come il diritto di credito,

per evitare una inutile e/o infruttuosa esecuzione, nel primo caso e l’anticipazione degli effetti della sentenza

107 Cass., Sez. I, 25-10-2011, n. 22.154; Cass., Sez. I, 20-2-2004, n. 3388. 108 Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Napoli, 1954, 34; G. Monteleone , op.ult.cit., 284.

di merito nel secondo. In quest’ultimo caso – con in precedenza detto, non essendo più necessario iniziare il

giudizio di merito per evitare la inefficacia del provvedimento cautelare – l’effetto satisfattivo potrebbe

derivare unicamente dalla decisione cautelare. Le misure cautelari costituiscono una proiezione della

decisione di merito.

Tirando le fila del discorso non sembra che, nella fattispecie in esame, nella sostanza o nel contenuto, ci sia

differenza tra il provvedimento di chiusura per estinzione o cancellazione o non luogo a provvedere e quello di

rigetto.

E, allora, devono ricercarsi i motivi per i quali non sia possibile un’equiparazione tra i provvedimenti di

chiusura diversi dal rigetto e quest’ultimo e la conseguente non reclamabilità dei primi.

La ragione potrebbe risiedere nel fatto che una volta applicato – sebbene in modo monco – un istituto del

processo ordinario al procedimento cautelare deve poi seguire la disciplina normativa dettata per quel tipo di

provvedimento, anche perché in tal caso la forma esprimerebbe una sostanza diversa dal provvedimento di

rigetto.

“Se devo lavorare il legno, debbo rispettare la sua natura e non posso trattarlo come faccio con il marmo o con

il ferro”109.

Si potrebbe affermare che il rigetto, ancorchè motivato come quelli di estinzione o di cancellazione et similia,

rigettando il ricorso anche se per motivi di rito, come la mancata partecipazione all’udienza, comunque

respinge la domanda, mentre i secondi non rigettando il ricorso lasciano il procedimento in uno stato di

quiescenza.

Tale stato non consente il reclamo perché non si sarebbe ancora conclusa la prima fase cautelare ed il

provvedimento sarebbe privo di decisorietà in quanto non definitivo e di tipo interlocutorio. Di qui la necessità

della riassunzione del procedimento con l’istanza di fissazione dell’udienza.

La spiegazione finisce in buona sostanza per avallare la soluzione della Suprema Corte sopra citata. L’anomalia

risiede nell’adozione di provvedimenti di chiusura del procedimento cautelare diversi da quelli previsti dal

quadro normativo di riferimento dato dagli artt. 669sexies, 669septies e 669octies c.p.c.

Uno dei motivi per il quale si debba ritenere corretta l’adozione della pronuncia di rigetto potrebbe risiedere

nella esigenza – connaturata alla gravità e alla intrinseca pericolosità della tutela cautelare – di evitare che

109 La frase nel testo è di F. Viola, Il diritto tra arte ed etica, cit., p. 12. Aristotele, nell’Etica Nicomachea,, a proposito di questioni di metodo dice che: l’esattezza scientifica da ricercare è quella adeguata alla natura della materia; la causa non va ricercata allo stesso modo in tutti i campi, ma in alcuni basta indicare il fatto o il che; in campo pratico i principi devono essere ricavati per induzione dall’esperienza specificati nelle sensazioni e nelle abitudini.

l’esercizio dell’azione avvenga con facilità/frequesnza, desistendo e/o riassumendo all’occorrenza il

procedimento ricacciandolo in una condizione di standby, mantenendo e aumentando lo stato di incertezza. Il

rigetto, così, sarebbe funzionale alla necessità di conferire certezza alla situazione processuale e di chiudere il

procedimento in modo tendenzialmente definitivo nel senso che a tale definitività può attribuirsi al

provvedimento cautelare per sua natura insuscettibile di passare in giudicato, tanto più in caso di

provvedimento di rigetto; quindi, definitività come sinonimo di stabilità.

Ma, il provvedimento di rigetto si confà maggiormente al rispetto del principio del contraddittorio e al c.d.

diritto costituzionale di difesa che riguarda anche la parte convenuta che non può essere tenuta sospesa sotto

la spada di damocle di un procedimento cautelare che non è chiuso e può essere riattivato ad arbitrio

dell’attore.

Ciò posto, se il provvedimento di estinzione o cancellazione o di non luogo a provvedere non si vuole

equiparare a quello di rigetto con conseguente sua reclamabilità, non resta che esplorare la riassunzione e/o

la riproposizione della domanda ed il rapporto di entrambe con la rimessione in termini.

Del resto, come sostiene una dottrina, la nuova collocazione dell’art. 153 c.p.c., sarebbe indice della volontà di

estendere il rimedio della rimessione in termini anche ai poteri esterni al processo, ovvero ai poteri di

impugnazione e di prosecuzione o di riassunzione del giudizio.110

Sicchè, nei casi in cui la parte sia incolpevolmente decaduta o rimasta assente all’udienza può chiedere la

fissazione di un’udienza per la trattazione del procedimento cautelare, può, altresì, proporre istanza di

rimessione in termini allo stesso giudice della decisione, ovvero riproporre la domanda cautelare.111 Valgono

anche qui le stesse argomentazioni più sopra svolte in ordine al rapporto tra rimessione in termini e

riproposizione in ordine alla non reclamabilità del provvedimento sulla prima e alla reclamabilità del

provvedimento sulla seconda.

La rimozione dei motivi processuali, che avevano causato il non luogo a provvedere o altre simili formule

provvedimentali, possono rientrare o costituire le nuove ragioni di fatto o di diritto che legittimano la

riproposizione della domanda cautelare.

Diversamente opinando, ove non consentito il rimedio della riassunzione, resterebbe comunque il rimedio

della rimessione in termini.

110 Caponi, Rimessione in termini: estensione ai poteri di impugnazione (art. 153, 2° comma, c.p.c.), cit. 283. 111 La riproposizione può riguardare elementi di fatto o di diritto non dedotti ma deducibili. E. Poli, Rimedi cautelari, cit. 1184.

7. Considerazioni conclusive.

La soluzione alla quale si è pervenuti scaturisce per un verso dalla inapplicabilità in via analogica dell’istituto

dell’estinzione del processo per c.d. inattività semplice al giudizio cautelare e per altro verso dall’esigenza di

rimanere strettamente ancorati al diritto positivo nell’intento di evitare soluzioni di tipo meramente empirico

o di comodo.

Se l’ordinamento non consente l’applicazione analogica della disciplina degli artt. 309 e 181 c.p.c. che

regolano appunto la mancata comparizione delle parti all’udienza, non può nemmeno consentire rimedi

parziali estrapolati da quella stessa normativa ritenuta inapplicabile come la cancellazione della causa dal

ruolo, o il non luogo a provvedere, o l’archiviazione112.

La soluzione più coerente sembra essere quella adottata perché rispondente alla natura del procedimento

cautelare e alla sua intrinseca pericolosità insita nell’attribuzione provvisoria e anticipata di una tutela a chi

non si sa ancora se ha ragione o torto, ma non si vuole nemmeno che l’attore che ha ragione venga

pregiudicato dai tempi del processo ordinario.

Di qui la necessità imposta dall’ordinamento di esigere da colui che invoca siffatta tutela di essere

responsabilmente attivo attraverso continui atti di impulso processuale fino alla decisione.

Avviene l’inverso del giudizio di Cassazione laddove vige il principio di impulso d’ufficio.

Nel processo cautelare vige il principio dell’impulso di parte continuo, proprio per sottolineare la gravità e la

pericolosità della tutela e di conseguenza la necessità che la domanda sia responsabilmente e costantemente

presente fino alla decisione.

In sostanza così come l’impulso d’ufficio accompagna il ricorso per cassazione fino alla decisione, senza

necessità di alcuna attività, l’impulso di parte deve di continuo accompagnare il ricorso e quindi la domanda

cautelare fino alla pronuncia.

Tuttavia, l’inattività incolpevole della parte o del suo difensore, non può e non deve ritorcersi in danno degli

stessi intaccando il diritto di azione e il diritto costituzionale di difesa.113

112 Gli ultimi due poi, nell’ambito del giudizio civile, sarebbero neologismi giuridico-‐processuali o peggio elementi spuri, in quanto mutuati da un altro processo che è quello penale. Su tali argomenti v.: Cordero, Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2007, 429; G. Dean e R. Fonti, Archiviazione, Digesto, sezione penale, aggiornamento, I, Torino, 2005, 37 ss.; S. Lorusso, Atti e provvedimenti penali, Digesto ,sezione penale, aggiornamento, I, Torino 2005, 90 ss.. 113 Vedi retro nota 30.

Il rimedio generale della rimessione in termini è sicuramente istituto a sostegno del diritto di difesa e

dell’integrità del contraddittorio in condizioni di parità. Quest’ultima locuzione è importante ove si pensi al

vantaggio che ne deriverebbe al convenuto dalla decadenza o dal mancato esercizio di un potere o di una

facoltà processuali da parte dell’attore-‐ricorrente per una sua incolpevole inerzia. Parimenti il predetto

convenuto ha diritto ad avere una situazione di certezza e/o comunque alla rimozione della situazione di

incertezza provocata dalla instaurazione del procedimento cautelare che, a causa dell’assenza del ricorrente

all’udienza, si mantiene e si protrae se non viene rimossa e tale rimozione o ripristino della situazione di

certezza non può avvenire con provvedimenti non decisori più sopra menzionati. Questi ultimi mantengono il

procedimento cautelare in uno stato di quiescenza o di sospensione in attesa di una eventuale riassunzione da

parte dell’attore-‐ricorrente. Di contro, il provvedimento di rigetto, proprio perché previsto espressamente

dalla norma ex art. 669septies c.p.c. e per tutte le ragioni che sono state disaminate, chiude in modo

tendenzialmente definitivo il procedimento cautelare.

Il che si dimostra maggiormente rispondente all’esigenza di salvaguardia del contraddittorio anche

nell’interesse della parte convenuta che subisce il procedimento cautelare.

La rimessione in termini è un istituto che per la sua portata generale è applicabile alla tutela cautelare in tutte

le ipotesi di decadenze od omissioni incolpevoli.

Nella fattispecie oggetto della presente riflessione, come si è più volte ripetuto, gioca un ruolo residuale di

copertura e di completamento del sistema che già di per sé prevede la possibilità di meccanismi di correzione

e di reintegrazione nei poteri processuali che la parte incolpevolmente non ha potuto esercitare

tempestivamente.

Gli strumenti sono il reclamo e la riproposizione dell’istanza cautelare e, nei limiti di cui si è detto, la

riassunzione.

Quanto al primo non sussistono problemi di alcun genere sulla sua ammissibilità perché, come più volte

ribadito, il provvedimento di rigetto è reclamabile a prescindere dai motivi di rito o di merito che lo hanno

determinato e ove si vogliano assimilare i provvedimenti dichiarativi di estinzione o di non luogo a provvedere

o di archiviazione al provvedimenti negativo di rigetto sarebbero anch’essi reclamabili.

Diversamente, questi ultimi, come già anticipato, possono essere rimossi ricorrendo all’istituto della

rimessione in termini per la riassunzione del procedimento o con la riproposizione del ricorso.

Per quanto riguarda poi quest’ultimo strumento, la deducibilità delle nuove ragioni di fatto o di diritto

consente di invocare la stessa tutela cautelare che il ricorrente aveva chiesto e che a causa dell’inerzia

incolpevole non aveva potuto ottenere.

La rimessione in termini, in ordine alle preclusioni e al fatto causativo della mancata partecipazione

incolpevole all’udienza e se tale fatto, oltre a costituire oggetto della predetta rimessione in termini, possa

essere considerato alla stregua di un mutamento di circostanze o di nuove ragioni di fatto o di diritto come

richiesto dall’art. 669septies c.p.c. merita alcune precisazioni.

Il provvedimento di rigetto causato dall’assenza delle parti all’udienza per fatto incolpevole del ricorrente può

essere rimosso con gli strumenti di cui si è detto finora.

La non imputabilità dell’inerzia processuale al ricorrente costituisce valido motivo ai sensi degli artt. 153 e

294, comma 2, c.p.c., per chiedere e ottenere la rimessione in termini, ma, al tempo stesso, costituisce una

ragione di fatto o di diritto da far valere in sede di reclamo in quanto dette ragioni sono nuove nella loro

prospettazione-‐deduzione, rispetto al provvedimento di rigetto, ancorchè verificatesi nel corso del

procedimento.

La risposta è affermativa se si adotta una nozione di circostanze omnicomprensiva sia dei motivi processuali

che di merito, mentre non vi è dubbio che possano costituire nuove ragioni di fatto o di diritto.

Il problema, però, non è tanto sul distinguo tra mutamento di circostanze e nuove ragioni fattuali o giuridiche,

che potrebbe non sussistere, quanto nella tempistica e/o nella deducibilità in ordine alla stabilità del

provvedimento cautelare e alla sua naturale inettitudine al giudicato.

L’art. 669septies c.p.c. testualmente subordina la riproponibilità dell’istanza cautelare a “… quando si

verificano mutamenti di circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto”. Il mutamento di

circostanze implica un dinamismo fenomenico che incidendo sul fumus boni juris o sul periculum in mora,

rimuove i motivi per i quali era stato negato il provvedimento cautelare. Come tale, il mutamento di

circostanze, stando al dettato normativo, deve essere qualcosa il cui verificarsi è temporalmente successivo al

provvedimento negativo; tant’è che, ai sensi dell’art. 669terdecies c.p.c., anche i mutamenti sopravvenuti alla

proposizione del reclamo, debbono essere proposti nel relativo procedimento. L’art. 669decies c.p.c.

subordina la revoca o la modifica del provvedimento positivo (o di accoglimento) al verificarsi di mutamenti di

circostanze o alla allegazione di fatti anteriori di cui si sia acquisita conoscenza successivamente al

provvedimento cautelare.

In conclusione da una lettura integrata e sistematica della normativa sopra esplorata sembra emergere che il

mutamento delle circostanze debba essere dedotto nel momento in cui si verifica e nel relativo procedimento

e solo se si verifica successivamente al provvedimento può costituire motivo di riproposizione del ricorso e di

revoca o modifica per il provvedimento positivo e ulteriore deduzione in sede di reclamo se si verifica dopo la

sua proposizione.

Ne consegue che il mutamento delle circostanze vada a rimuovere il dedotto e quindi quella parte del

provvedimento che gli conferisce la stabilità.

Le nuove ragioni di fatto o di diritto, sono nuove solo in ordine alla prospettazione-‐deduzione, ma non al loro

accadimento e come tali sono deducibili in sede di riproposizione dell’istanza o in sede di reclamo come

motivo di doglianza avverso il rigetto.

In definitiva, il sistema normativo disaminato, contiene un’autonoma fattispecie restitutoria la cui disciplina

deve interamente ricercarsi in seno al medesimo sistema degli artt. 669septies e 669terdecies c.p.c.

Ciò posto, in sintesi riassumendo: in pendenza del termine per il reclamo, le ragioni che hanno determinato la

decisione negativa del rigetto per incolpevole inerzia, devono necessariamente essere dedotte nel relativo

procedimento di reclamo.

Nel caso in cui, invece, il procedimento della prima fase (cautelare) si fosse concluso con un provvedimento di

estinzione o di non luogo a procedere o a provvedere e simili non resterebbe che chiedere allo stesso giudice

la rimessione in termini mediante istanza di fissazione dell’udienza perché – come più volte ripetuto – siffatti

provvedimenti non avendo carattere decisorio e non essendo espressione del potere cautelare del giudice si

sottraggono al rimedio del reclamo.

La riproposizione dell’istanza, come altrettanto si è più volte detto, in pendenza del termine del reclamo, non

può essere considerata inammissibile o improcedibile, né soggetta a sospensione necessaria in attesa della

decisione sul reclamo, essa costituisce piuttosto una forma di tacita o implicita rinuncia al rimedio del

reclamo. Il che comporta il consolidamento del provvedimento e di conseguenza detta riproposizione dovrà

sottostare a tutte le preclusioni di cui all’art. 669septies c.p.c.

Pietro Proto La mancata comparizione (incolpevole) del ... · effetti di detta pericolosità....

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