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Pier Luigi MoraraStudio Legale Macchi di Cellere GangemiVia Farini 340124 Bologna

ANCPL – AIRCES9 aprile 2008

“231 e i reati colposi: tendenze giurisprudenziali, linee e recenti aggiornamenti con particolare

riferimento ai reati concernenti la sicurezza dei lavoratori”

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La 231 come cantiere in evoluzione

La interpretazione Il fenomeno incrementale

giurisprudenziale dei reati presupposto

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Tendenze della giurisprudenza

Soggetti Concetto di interesse/vantaggio Gruppo societario Efficacia dei modelli Organismo di vigilanza Misure cautelari

Focus giurisprudenziali su aspetti della 231

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Assume rilievo la condotta di qualsiasi persona fisica che abbia un rapporto organico o di dipendenza con l’Ente

Sembra far rientrare nelle qualifiche di cui alla lett. b) art. 5 anche soggetti autonomi purchè collegati con l’ente in base ad un rapporto tale da configurare una soggezione alla direzione ed alla vigilanza dei suoi vertici

Art. 5, comma 1 lett. b)

Anche collaboratori esterni che, in virtù di rapporti contrattuali si trovino a perdere parte della loro autonomia a favore dell’ente (Agenti, Concessionari di vendita, franchisees

Estendere la redazione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo anche ai rapporti di collaborazione esterna che appaiono maggiormente a rischio

SoggettiTrib. Milano 27/04/2007

Anche lavoratori dipendenti non apicali

(Trib. Milano 21/03/2007)

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Perché possa configurarsi la responsabilità dell’ente è necessario che il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

I due criteri sono cumulabili, ma è sufficiente uno solo per delineare la responsabilità dell’ente.

L’interesse sarà accertato dal giudice penale con valutazione ex ante, a prescindere dagli esiti della condotta delittuosa del soggetto agente

Il vantaggio verrà accertato ex post tenendo conto degli effetti favorevoli per l’ente che sono scaturiti dalla condotta penalmente rilevante

Per i reati societari è previsto quale unico criterio di collegamento quello dell’interesse

Vantaggio/Interesse

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Interesse

Segue. Vantaggio/Interesse

Vantaggio

Implica la finalizzazione della condotta illecita, che integra il reato presupposto, senza che peraltro sia necessario il suo effettivo conseguimento

Fa riferimento alla concreta acquisizione di una utilità economica

Perché possa configurarsi la responsabilità dell’ente discendente da reato è necessario, come si desume da una lettura sistematica degli artt. 5 e 12 del D.Lgs 8 giugno 2001 n, 231 che il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, trattandosi di criteri ascrittivi di responsabilità di carattere alternativo. Nei gruppi di società è da escludere, per gli inevitabili riflessi che le condizioni della società controllata riverberano sulla società controllante, sia che i vantaggi conseguiti dalla controllata, in conseguenza dell’attività della controllante, possano considerarsi conseguiti da un terzo, sia che l’attività di quest’ultima possa dirsi compiuta nell’esclusivo interesse di un terzo

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GRUPPO

Ove si aderisse all’interpretazione restrittiva del concetto di “interesse dell’ente” si sposerebbe una visione inattuale dell’ente, concepito come una monade isolata all’interno del sistema economico attuale, con conseguenti lacune di tutela tutte le volte in cui l’interesse perseguito sia ricollegabile non all’ente di cui fa parte l’autore del reato, ma a una società controllata o controllante, oppure al gruppo nel suo insieme. Appare evidente che, in presenza di gruppi d’imprese, il perseguire l’interesse di gruppo attraverso la commissione di un reato, realizza una delle condizioni richieste ai fini dell’integrazione dei criteri d’imputazione oggettiva della responsabilità. Il concetto d’interesse di gruppo, del resto, era già stato riconosciuto in una serie di decisioni di legittimità prima della riforma ed è stato preso in considerazione nella legge delega per la riforma del diritto delle società di capitali e ha determinato l’inserimento nel Codice civile degli articoli 2497 e 2497-ter, (Trib. Milano 26/02/2007).

Estensione del concetto di interesse: “se si aderisse ad un’interpretazione restrittiva del concetto di “interesse dell’ente”, circoscrivendolo a quello esclusivo del soggetto di cui fa parte l’autore del reato, si farebbe propria una visione non attuale dell’ente. La conseguenza sarebbe una mancanza di tutela ogni volta che l’interesse perseguito sia collegato non tanto all’ente da cui dipende la persona fisica quanto piuttosto ad una società controllata o controllante oppure al gruppo nel suo insieme

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I modelli di cui all’art. 6 devono rispondere alle seguenti esigenze:

a) Individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;

b) Prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;

c) Individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;

d) Prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;

e) Introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello

Modelli organizzativi (GIP Milano 9.11.2004)

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Idoneità del modello

Concretezza

Efficacia

Dinamicità

La concreta organizzazione

La storia

I precedenti

Modelli ex post

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Organismo di vigilanza

GIP Roma 14 aprile 2003 L’organismo deve essere dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia

e controllo

Non dovrà avere compiti operativi

Appare auspicabile che sia formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali

Soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente in collaboratori esterni forniti della necessaria professionalità

Gip Napoli 26 giugno 2007 Specificazione requisiti professionalità Criteri di indipendenza

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Organismo di vigilanzaGIP Roma 14 aprile 2003

Opportuno provvedere a regolamentazione che renda il funzionamento dell’organismo efficiente e idoneo

Previsione espressa di controlli a sorpresa

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Misure cautelari

In sede cautelare possono essere applicate solo le misure interdittive che possono essere applicabili per il reato de quo all’esito del processo (Cass. 12 marzo 2007 n. 10500)

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Misure cautelari

Affinchè sia possibile applicare una misura interdittiva si dovrà verificare la sussistenza in concreto di-Gravi indizi di responsabilità dell’ente (art. 45)-Concreto pericolo che vengano commessi reati della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45)-Profitto di rilevante entità tratto dall’ente in conseguenza del delitto per il quale si procede oppure reiterazione di reati (art. 13)

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“Nei confronti dell’ente possono essere applicate in sede cautelare, sempre che ricorrano i presupposti del fumus delicti e del periculum in mora, soltanto le sanzioni interdittive che siano irrogabili all’esito del giudizio di merito in quanto previste dalla legge in relazione al tipo di reato a cui si ricollega la responsabilità dell’ente” (Cass., II sez. pen., n. 10500/07)

In alternativa all’applicazione di una misura cautelare interdittiva il giudice può nominare un commissario giudiziale

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COMMISSARIO GIUDIZIALE

1) Trib. Sciacca 30/5/2005

Si considera la nomina del commissario giudiziale “troppo penetrante nell’ambito della vita della società” risolvendosi “in ultimo, in una inutile misura di contenuto ben più afflittivo”

2) Trib. Salerno 28/3/2003

Ritiene la nomina del commissario giudiziale una misura cautelare più gravosa rispetto alla revoca dei finanziamenti (richiesta dall’accusa)

3) Trib. Bari, 18/3/2005

La nomina del commissario giudiziale viene ritenuta funzionale allo scopo di recuperare una situazione di legalità organizzativa dell’ente ed impedire sue condotte recidivanti, pur precisandosi che il commissario medesimo non sia tenuto a curare l’adozione e l’efficace attuazione di modelli penal-preventivi

Consiglio di Stato 13/7/2006 n. 4415

“L’impresa gestita dal commissario giudiziale ex art. 15 d.lgs 231 può partecipare a gare pubbliche senza l’autorizzazione del GIP”

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Confisca

Niente irretroattività:

“La confisca nei confronti degli enti non può essere applicata alle condotte in atto prima dell’entrata in vigore della disciplina sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche dipendenti da reato. Mentre il sequestro preventivo può avere come oggetto beni equivalenti per valore non solo al prezzo, ma anche al profitto del reato” (Cass., II sez. pen., n. 316/07)

Il caso Impregilo una recente pronuncia della cassazione

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Evoluzione dei reati presupposto per la responsabilità degli Enti

Linee di tendenza

Tecniche legislative

Gli sviluppi normativi della 231/01

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Reati di nuova introduzione ante L. 123/2007

a) Reati societari (28.12.2005) 25 ter

b) Delitti con finalità di terrorismo ed eversione (14.01.2003) 25 quater

c) Pratiche di mutilazione organi genitali femminili (9.01.2006) 25 quater

d) Delitti contro la personalità individuale (febbraio/agosto 2006) 25 quinquies

e) Abusi di mercato (18.04.2005) 25 sexies

f) Reati transnazionali (06.03.2006) Fuori dalla 231

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Abbandonata la tecnica addittiva nel sistema della 231

La tecnica legislativa della 231 pare insufficiente verso quest’ultima

Rischi di confusione tra “criminalità d’impresa” e “impresa-associazione criminale”

Es. Efficacia scriminante modelli organizzativi……

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Tavola di riepilogo ante 123/07

RIFERIMENTO NORMATIVO REATI

Decreto legislativo n. 231/01(sanzioni interdittive previste)

Indebita percezione di finanziamentiTruffa ai danni dello StatoFrode informaticaCorruzioneConcussione

Decreto legge n. 350/2001(sanzioni interdittive previste)

Falsità in monete e carte di credito

Decreto legislativo n. 61/2002(sanzioni interdittive escluse)

Falso in bilancioFalso in prospettiFalse comunicazioni alle società di revisioneImpedito controlloFormazione fittizia del capitaleIndebita restituzione conferimentiRipartizione illegale degli utili e beni socialiOperazioni illecite su azioni e quotePregiudizio dei creditoriOstacolo alla vigilanzaAggiotaggioInfluenza illecita sull’assemblea

Legge n. 7/03(sanzioni interdittive previste)

Terrorismo

Legge n. 228/03(sanzioni interdittive previste)

Tratta di persone

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segue. Tavola di riepilogo

RIFERIMENTO NORMATIVO REATI

Legge n. 62/05(sanzioni interdittive escluse)

Market abuseManipolazione del mercato

Legge n. 262/05(sanzioni interdittive escluse)

Omessa comunicazione del conflitto di interessi

Legge n. 7/06(sanzioni interdittive previste)

Infibulazione

Legge n. 38/06(sanzioni interdittive previste)

Pedopornografia

Legge n. 146/06(sanzioni interdittive previste)

Criminalità transnazionale

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Il D.lgs 123/07 – I reati relativi alla sicurezza sul lavoro

Nuovo art. 25 septies

Inseriti tra i reati presupposto per l’applicazione della sanzione all’Ente, i seguenti reati

589: Omicidio colposo

590: Lesioni personali colpose

Gravi= Malattia superiore a 40 giorni

Gravissime= indebolimento per-

manente di un senso o di un organo

Commessi con violazione delle norme antinfortu-nistiche e nella tu-tela dell’igiene e salute del lavoro

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Profilo sanzionatorio

Il profilo sanzionatorio della 231/01 si accompagna alle sanzioni eventualmente derivanti da altre norme.

SANZIONE PECUNIARIA: non inferiore a 1000 quote

SANZIONI INTERDITTIVE: in caso per durata non inferiore a 3 mesi e non superiore a 1 anno

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Problematiche specifiche

Per la prima volta la responsabilità della persona giuridica è legata a un reato non doloso, ma colposo

Rilettura del concetto di ascrivibilità

Interesse e vantaggio dell’Ente

(es: non investimento per sicurezza)

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Necessità di adozione del Modello di Organizzazione e gestione

L’introduzione dei reati collegati alla sicurezza del lavoro amplia l’area di applicazione della sanzione penale e perciò impone la adozione del Modello e comunque l’aggiornamento di quelli esistenti.

Responsabilità di amministratori e sindaci per la mancata adozione o per il mancato aggiornamento

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Il contenuto specifico e la gestione del Modello

Il modello potrà attingere in larga parte da quanto già predisposto in relazione alla legge 626

Necessaria una opera di continua revisione (soprattutto, ad esempio, in relazione alla frequenza di infrazioni)

Ripensare (la composizione ed il funzionamento del)l’Organismo di Vigilanza per renderlo idoneo a questo compito specialistico

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Peculiarità del Modello

La novità della prevenzione di un reato che non presuppone la coscienza e volontà dell’evento, ma semplicemente l’inosservanza di regole

La “fraudolenta” esclusione

La colpaIl doloIl dolo eventuale

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Diverse situazioni

Ommissioni di cautela e di dispositivi

Culpa in vigilando l’interesse e il

vantaggio dell’Ente

Marcata informazione

L’elemento Psicologico dell’Agente

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Modifiche programmate

Il decreto attuativo della L. 123/2007 (non ancora definitivo) riscrittura dell’art. 25 septies (art. 300)

si rideterminano le sanzioni in relazione alla gravita del reato

(esempio . Omicidio colposo 1000 quote

. Lesioni personali colpose 250 quote)

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Ulteriori estensioni

Art 25 octis (D.Lgs 16 novembre 2007)

Reati presupposti legati al riciclaggio648 c.p. ricettazione648 bis riciclaggio648 ter impiego di denaro beni o altra utilità di provenienza illecita

Estesi all’odv obblighi di sorveglianza e denuncie antiriciclaggio