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ANNO 2012- VOLUME 101 - FASCICOLO 1-2

PONTIFICIA UNIVERSITÀ GREGORIANA - ROMA

de Canonica ePERIODICA

Damián G. AstiguetaDelitti imperscrittibili nella Chiesa?

ESTRATTO

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:21 Pagina 5

DELITTI IMPERSCRITTIBILINELLA CHIESA?

IntroduzioneSi sente frequentemente la critica, a volte anche aspra,

da parte di fedeli e non, sulla presenza della prescrizionedei delitti nel sistema penale canonico. Certamente, talecritica non è rivolta a tutti i delitti, ma, in modo partico-lare al delitto di abuso sui minori. Alcuni si domandanocome mai la Chiesa permetta che tali orrendi crimini pos-sano rimanere impuniti. La risposta, radicata sulla pre-scrizione dell’azione criminale, non sembra essere deltutto soddisfacente, come se la prescrizione stessa fosseuna clausola nascosta o ingiusta per favorire i criminali.

Ci è sembrato opportuno affrontare questo argo-mento non tanto con la pretesa di esaurire totalmente iltema, abbastanza complesso, ma piuttosto con lo scopodi avviare una riflessione che possa essere utile al pro-gresso dell’approfondimento dei problemi penali.

Per conseguire tale finalità, ci sembra utile iniziarequesto studio con una breve presentazione dell’argo-mento, partendo dalla storia della dottrina. Dopo la di-samina dei fondamenti storici, presenteremo i puntifondamentali del tema, a modo di praenotanda, perentrare poi nella discussione finale con un vocabola-rio comune. Chiuderemo questa sezione con il temadei diritti umani, la cui lesione costituisce un esempiodi delitti che non soggiacciono a prescrizione.

PERIODICA 101 (2012) 103-158

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DELITTI IMPERSCRITTIBILINELLA CHIESA?

IntroduzioneSi sente frequentemente la critica, a volte anche aspra,

da parte di fedeli e non, sulla presenza della prescrizionedei delitti nel sistema penale canonico. Certamente, talecritica non è rivolta a tutti i delitti, ma, in modo partico-lare al delitto di abuso sui minori. Alcuni si domandanocome mai la Chiesa permetta che tali orrendi crimini pos-sano rimanere impuniti. La risposta, radicata sulla pre-scrizione dell’azione criminale, non sembra essere deltutto soddisfacente, come se la prescrizione stessa fosseuna clausola nascosta o ingiusta per favorire i criminali.

Ci è sembrato opportuno affrontare questo argo-mento non tanto con la pretesa di esaurire totalmente iltema, abbastanza complesso, ma piuttosto con lo scopodi avviare una riflessione che possa essere utile al pro-gresso dell’approfondimento dei problemi penali.

Per conseguire tale finalità, ci sembra utile iniziarequesto studio con una breve presentazione dell’argo-mento, partendo dalla storia della dottrina. Dopo la di-samina dei fondamenti storici, presenteremo i puntifondamentali del tema, a modo di praenotanda, perentrare poi nella discussione finale con un vocabola-rio comune. Chiuderemo questa sezione con il temadei diritti umani, la cui lesione costituisce un esempiodi delitti che non soggiacciono a prescrizione.

PERIODICA 101 (2012) 103-158

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1. La prescrizione nella storiaLa storia di questo istituto giuridico, nell’ambito ca-

nonico, affonda le sue radici nel diritto romano e nel pen-siero di Graziano, che ha illuminato la riflessione canonicaposteriore fino alla dichiarazione della Sacra Congrega-zione per i Vescovi e i Regolari, emessa nel 1898.

1.1 La prescrizione nel diritto romanoL’approccio al diritto romano e alle sue istituzioni

non è sempre facile per chi non è specialista della ma-teria. Ci sentiamo perciò in obbligo di sviluppare unapremessa che possa aiutare ad inquadrare il contestostorico nel suo insieme.

In primo luogo, occorre soffermarsi sul significatoattribuito al sostantivo “prescrizione” nel diritto ro-mano, il quale non corrisponde, almeno nei primordi, aquello con il quale lo stesso termine viene oggi corren-temente impiegato. In una delle sue accezioni, in ambitostrettamente legislativo, il termine praescriptio era im-piegato per indicare la parte introduttiva del testo dellalex publica o rogata, nella quale figurava il nome delmagistrato proponente e quello della tribù che aveva av-viato la discussione, unitamente al luogo e alla data incui si era svolta l’assemblea in cui aveva avuto luogo lavotazione. In un’altra accezione, derivata dall’ambitogiudiziale, per prescrizione si intendeva una «clausolache viene premessa alla formula per circoscrivere l’am-bito del processo ed impedire che siano consideratecome dedotte in giudizio pretese e questioni che si vo-gliono invece riservare»1. Solo col passare del tempo iltermine prescrizione sarà impiegato per designare l’isti-tuto attuale, che tutti conosciamo.

104 D.G. ASTIGUETA

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Il diritto penale, inoltre, strettamente legato al-l’ambito religioso, aveva come fondamento un ob-bligo morale, di carattere pubblico, che dovevaessere adempiuto, a carico di colui che aveva com-piuto un’azione ritenuta lesiva all’inizio nei confrontisolo della deità offesa, e solo più avanti dell’interessepubblico o privato, che era stato gravemente violato.All’inizio dello sviluppo del diritto romano, la co-siddetta soddisfazione ammetteva solo la forma dellapunizione pubblica dell’individuo, che si risolvevacon la morte della persona ritenuta colpevole, che as-sumeva anche un carattere espiatorio nei confrontidella deità offesa2. Con il sorgere del diritto penaleprivato, insieme al carattere espiatorio della pena, hacominciato a svilupparsi la dimensione del risarci-mento del danno che il delitto aveva provocato. Inquesto modo il delitto e la pena sono stati interpretaticome debito e pagamento, ma questo aspetto pecu-niario non ha sottratto nulla al carattere anche espia-torio della retribuzione3.

Come conseguenza, nel diritto penale romano, l’of-fesa allo stato, inteso come istituzione, e al privato, in-teso come singolo, implicava una unità di obblighi dasoddisfare, la quale unità, purtroppo, non si rispec-chiava nel procedimento penale per l’accertamentodell’offesa e la sua sanzione. I procedimenti hanno in-fatti mantenuto una conformazione meramente esterna

105DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

1 M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni in diritto romano,Milano 1958, 13.

2 Cf. T. MOMMSEN, Derecho penal romano, Pamplona 1999, 3.3 Cf. J. IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de derecho

privado, Barcelona 1958, 417.

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1. La prescrizione nella storiaLa storia di questo istituto giuridico, nell’ambito ca-

nonico, affonda le sue radici nel diritto romano e nel pen-siero di Graziano, che ha illuminato la riflessione canonicaposteriore fino alla dichiarazione della Sacra Congrega-zione per i Vescovi e i Regolari, emessa nel 1898.

1.1 La prescrizione nel diritto romanoL’approccio al diritto romano e alle sue istituzioni

non è sempre facile per chi non è specialista della ma-teria. Ci sentiamo perciò in obbligo di sviluppare unapremessa che possa aiutare ad inquadrare il contestostorico nel suo insieme.

In primo luogo, occorre soffermarsi sul significatoattribuito al sostantivo “prescrizione” nel diritto ro-mano, il quale non corrisponde, almeno nei primordi, aquello con il quale lo stesso termine viene oggi corren-temente impiegato. In una delle sue accezioni, in ambitostrettamente legislativo, il termine praescriptio era im-piegato per indicare la parte introduttiva del testo dellalex publica o rogata, nella quale figurava il nome delmagistrato proponente e quello della tribù che aveva av-viato la discussione, unitamente al luogo e alla data incui si era svolta l’assemblea in cui aveva avuto luogo lavotazione. In un’altra accezione, derivata dall’ambitogiudiziale, per prescrizione si intendeva una «clausolache viene premessa alla formula per circoscrivere l’am-bito del processo ed impedire che siano consideratecome dedotte in giudizio pretese e questioni che si vo-gliono invece riservare»1. Solo col passare del tempo iltermine prescrizione sarà impiegato per designare l’isti-tuto attuale, che tutti conosciamo.

104 D.G. ASTIGUETA

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Il diritto penale, inoltre, strettamente legato al-l’ambito religioso, aveva come fondamento un ob-bligo morale, di carattere pubblico, che dovevaessere adempiuto, a carico di colui che aveva com-piuto un’azione ritenuta lesiva all’inizio nei confrontisolo della deità offesa, e solo più avanti dell’interessepubblico o privato, che era stato gravemente violato.All’inizio dello sviluppo del diritto romano, la co-siddetta soddisfazione ammetteva solo la forma dellapunizione pubblica dell’individuo, che si risolvevacon la morte della persona ritenuta colpevole, che as-sumeva anche un carattere espiatorio nei confrontidella deità offesa2. Con il sorgere del diritto penaleprivato, insieme al carattere espiatorio della pena, hacominciato a svilupparsi la dimensione del risarci-mento del danno che il delitto aveva provocato. Inquesto modo il delitto e la pena sono stati interpretaticome debito e pagamento, ma questo aspetto pecu-niario non ha sottratto nulla al carattere anche espia-torio della retribuzione3.

Come conseguenza, nel diritto penale romano, l’of-fesa allo stato, inteso come istituzione, e al privato, in-teso come singolo, implicava una unità di obblighi dasoddisfare, la quale unità, purtroppo, non si rispec-chiava nel procedimento penale per l’accertamentodell’offesa e la sua sanzione. I procedimenti hanno in-fatti mantenuto una conformazione meramente esterna

105DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

1 M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni in diritto romano,Milano 1958, 13.

2 Cf. T. MOMMSEN, Derecho penal romano, Pamplona 1999, 3.3 Cf. J. IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de derecho

privado, Barcelona 1958, 417.

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e accidentale. In questo modo, al momento di affron-tare il tema dell’azione e della prescrizione non si po-teva separare il campo che oggi chiameremmo civileda quello penale4.

Riguardo alla prescrizione e tenendo conto di que-sta cornice, i diversi autori sono concordi nell’affer-mare la presenza di una qualche evoluzione giuridica.All’inizio la prescrizione era un istituto non caratteri-stico dell’ordinamento romano: ne costituiscono unariprova, ad esempio, l’assenza della ricerca della si-curezza giuridica, la supposizione dell’abbandono deldiritto da parte del proprietario ed altri elementi chesono ritenuti oggi propri e fondamentali dell’istitutodella prescrizione. Il diritto romano classico partivada presupposti completamente diversi, lasciando neisingoli casi concreti la determinazione ai magistrati,che erano sempre riluttanti ad attribuire ad un fattoesterno (il tempo) efficacia giuridica5. «D’altra partel’imposizione di termini all’azione contraddice a quelprincipio d’intangibilità, che è anche perpetuità, deidiritti individuali preesistenti, che del diritto quiritarioè un elemento essenziale. Legis actiones e successi-vamente azioni civili spettano in perpetuo»6.

106 D.G. ASTIGUETA

4 Cf. T. MOMMSEN, Derecho penal romano (cf. nt. 2), 4. «ElDerecho romano no conoce el delictum, como categoría generaly abstracta, sino particulares delicta. Dentro del ius civile la obli-gatio ex delicto nace de cuatro delitos tipicos: el furtum, la ra-pina, la iniuria y el damnum iniuria datum. Postclasica es lacategoría del cuasidelito, integrada por actos ilicitos que antespersiguiera el Pretor mediante actiones in factum, y que ahoravienen atraídos al cuadro de las obligationes, como obligationesquasi ex delicto». J. IGLESIAS, Derecho romano (cf. nt. 3), 418.

5 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 2.6 M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 2.

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Nonostante questo principio, col passare del temposi sono introdotte delle eccezioni. Nel processo per for-mulas si distinguevano le azioni che erano imprescrit-tibili da quelle prescrittibili, e cioè soggette ad unadeterminazione temporale. La limitazione nel tempooperava fondamentalmente come una determinazioneintrodotta dal pretore volta per volta7. Con l’introdu-zione nel processo della cognitio extra ordinem, si pon-gono i presupposti per lo sviluppo della prescrizionenella ricerca di quella sicurezza giuridica che all’inizionon esisteva. È qui che si può cominciare a parlare dellaprescrizione del reato: «mentre l’età repubblicana e iprimi secoli dell’impero hanno ancora per regola l’im-prescrittibilità, la regola opposta si afferma invece nel-l’ultima fase del diritto romano, allorché la cognitioextra ordinem è sola a regolare la repressione dei cri-mini»8. Mentre all’inizio il tempo della prescrizione di-pendeva dal delitto commesso, ed era perciò variabile,dal secondo secolo in poi, il tempo della prescrizioneera di 20 anni, indipendentemente dal tipo e dalla natura

107DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

7 «Las acciones penales sancionadas por el ius civile – furti,iniuriarum, damni iniuriae – son perpetuas; las estatuidas por elPretor se extinguen, normalmente, con el transcurso de un año, acontar desde que se cometido el delito, o desde el momento enque el ofendido se encuentra en situación de poder entablarlas. Aveces, sin embargo, estas últimas tienen también carácter perpe-tuo, como ocurre cuando se establecen a imitación del Derechocivil. Es perpetua, aunque deriva de la jurisdicción del mismoPretor – ex ipsius praetoris iurisdictione –, la actio furti mani-festi, ya que la pena pecuniaria es aquí introducida como susti-tutiva de la pena capital – pro capitali poena –, con la que lasXII Tablas castigaban el hurto manifiesto». J. IGLESIAS, Derechoromano (cf. nt. 3), 420.

8 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 3e 160.

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e accidentale. In questo modo, al momento di affron-tare il tema dell’azione e della prescrizione non si po-teva separare il campo che oggi chiameremmo civileda quello penale4.

Riguardo alla prescrizione e tenendo conto di que-sta cornice, i diversi autori sono concordi nell’affer-mare la presenza di una qualche evoluzione giuridica.All’inizio la prescrizione era un istituto non caratteri-stico dell’ordinamento romano: ne costituiscono unariprova, ad esempio, l’assenza della ricerca della si-curezza giuridica, la supposizione dell’abbandono deldiritto da parte del proprietario ed altri elementi chesono ritenuti oggi propri e fondamentali dell’istitutodella prescrizione. Il diritto romano classico partivada presupposti completamente diversi, lasciando neisingoli casi concreti la determinazione ai magistrati,che erano sempre riluttanti ad attribuire ad un fattoesterno (il tempo) efficacia giuridica5. «D’altra partel’imposizione di termini all’azione contraddice a quelprincipio d’intangibilità, che è anche perpetuità, deidiritti individuali preesistenti, che del diritto quiritarioè un elemento essenziale. Legis actiones e successi-vamente azioni civili spettano in perpetuo»6.

106 D.G. ASTIGUETA

4 Cf. T. MOMMSEN, Derecho penal romano (cf. nt. 2), 4. «ElDerecho romano no conoce el delictum, como categoría generaly abstracta, sino particulares delicta. Dentro del ius civile la obli-gatio ex delicto nace de cuatro delitos tipicos: el furtum, la ra-pina, la iniuria y el damnum iniuria datum. Postclasica es lacategoría del cuasidelito, integrada por actos ilicitos que antespersiguiera el Pretor mediante actiones in factum, y que ahoravienen atraídos al cuadro de las obligationes, como obligationesquasi ex delicto». J. IGLESIAS, Derecho romano (cf. nt. 3), 418.

5 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 2.6 M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 2.

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Nonostante questo principio, col passare del temposi sono introdotte delle eccezioni. Nel processo per for-mulas si distinguevano le azioni che erano imprescrit-tibili da quelle prescrittibili, e cioè soggette ad unadeterminazione temporale. La limitazione nel tempooperava fondamentalmente come una determinazioneintrodotta dal pretore volta per volta7. Con l’introdu-zione nel processo della cognitio extra ordinem, si pon-gono i presupposti per lo sviluppo della prescrizionenella ricerca di quella sicurezza giuridica che all’inizionon esisteva. È qui che si può cominciare a parlare dellaprescrizione del reato: «mentre l’età repubblicana e iprimi secoli dell’impero hanno ancora per regola l’im-prescrittibilità, la regola opposta si afferma invece nel-l’ultima fase del diritto romano, allorché la cognitioextra ordinem è sola a regolare la repressione dei cri-mini»8. Mentre all’inizio il tempo della prescrizione di-pendeva dal delitto commesso, ed era perciò variabile,dal secondo secolo in poi, il tempo della prescrizioneera di 20 anni, indipendentemente dal tipo e dalla natura

107DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

7 «Las acciones penales sancionadas por el ius civile – furti,iniuriarum, damni iniuriae – son perpetuas; las estatuidas por elPretor se extinguen, normalmente, con el transcurso de un año, acontar desde que se cometido el delito, o desde el momento enque el ofendido se encuentra en situación de poder entablarlas. Aveces, sin embargo, estas últimas tienen también carácter perpe-tuo, como ocurre cuando se establecen a imitación del Derechocivil. Es perpetua, aunque deriva de la jurisdicción del mismoPretor – ex ipsius praetoris iurisdictione –, la actio furti mani-festi, ya que la pena pecuniaria es aquí introducida como susti-tutiva de la pena capital – pro capitali poena –, con la que lasXII Tablas castigaban el hurto manifiesto». J. IGLESIAS, Derechoromano (cf. nt. 3), 420.

8 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 3e 160.

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del reato. Anche in questo caso, tuttavia, erano previstealcune eccezioni, come per il parricidio, la apostasia,ecc.9. Soltanto Teodosio II introdurrà l’istituzione di untempo comune per tutte le azioni elevandolo a trentaanni10. Da questo momento in poi, rimase ferma la pre-senza della prescrizione nei diversi sistemi giuridici conuna natura fondamentalmente processuale11.

1.2 La Prescrizione nel medioevo fino al CIC17Il diritto canonico non poteva sottrarsi all’eredità

giuridica del diritto romano e, con quella, alla presenzadella prescrizione come strumento che implicaval’azione del tempo sulle azioni12. Questa eredità è stata

108 D.G. ASTIGUETA

9 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis. Commentarius libriV Codici Iuris Canonici, II, Parisii – Tornaci – Romae – NeoEboraci 1961, 327-328; M. LEGA, Commentarius in Iudicia ec-clesiastica Iuxta Codicem Iuris Canonici, I, Roma 1950, 3.

10 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 3e 19; nello stesso senso R. SALVAT, Tratado de derecho civil ar-gentino, IV, Buenos Aires 1946, 473.

11 «Ad naturam praescriptionis demum quod spectat, ea in jureromano probabilius considerabatur ut mere processuale impedi-mentum, ita ut per eam directe produceretur sola actionis criminalisperemptio, non vero ipsius juris puniendi exstinctio. Hoc praetereavidetur certum, quod praescriptio delicti non erat a judice ex officioattendenda seu non ipso jure perimebat actionem criminalem, sedtunc tantum quando ab ipso accusato apponebatur per modum ex-ceptionis». G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 329.

12 Un aspetto che aiutò allo sviluppo nell’ambito penale fu ladistinzione che si operò con la introduzione della penitenza ta-riffata, tra il sacramento della penitenza e il processo penale.Quando si cominciò a distinguere tra diversi tipi di peccato (pub-blico o privato) si distinse pure la punizione da applicare, distin-guendo la penitenza e penale. Cf. D.G. ASTIGUETA, «Voce:Scomunica», in G. CALABRESE – P. GOYRET – O.F. PIAZZA (ed.),Dizionario di Ecclesiologia, Roma 2010, 1290.

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però acquisita, tenendo conto della natura della Chiesacome società costituita e regolamentata da un ordina-mento diverso e soprattutto ispirato a principi diversi.Espressione di questo è il fondamento stesso della pre-scrizione, che non si impianta sulla ragione sociale, distile propriamente pubblicistico, né sulla proprietà diun diritto o sugli inadempimenti di obblighi. «All’in-teresse pubblico o sociale, il diritto della Chiesa ha ne-cessariamente contrapposto l’interesse morale e piùspecificamente quello della salvezza delle anime»13.

Nel medioevo, grazie all’opera di Graziano, che sifece promotore di una visione di insieme del diritto ca-nonico, l’istituto della prescrizione è entrata a far partedell’ordinamento giuridico. Si può dire che è con lui, in-fatti, che il diritto canonico ha assunto una sua autono-mia propria, assumendo il diritto romano come una fontealla quale l’esperienza e il diritto della Chiesa diedero ilsupporto necessario. La Concordantia discordantiumcanonum, d’altra parte, come precedentemente antici-pato, raccolse il frutto dell’esperienza giurisprudenziale.Per comprendere lo status giuridico della prescrizionenel medioevo e posteriore alla stessa opera14, non si può

109DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

13 P. GISMONDI, La prescrizione acquisitiva nel diritto cano-nico, Roma 1940, 6. In questo senso, si può dire che la prescri-zione nel diritto canonico, come nel diritto romano dei primitempi, possedeva una dimensione religiosa che faceva riferi-mento ad un elemento superiore.

14 Ci sembra significativo riportare il riferimento presente nel-l’opera del Michiels: «Hujus communis doctrinae jam indubiuminvenitur indicium in Collectione Pseudo-Isidoriana, circa a. 851conscripta et in Collectione Cardinalis Deusdedit inter a. 1083-1087coniecta, ubi duae inveniuntur epistolae Romanis Pontificibus Te-lesphorae I (a. 125-136) et Stephano I (a. 254-257) respective ad-scriptae, in quibus explicite statuitur quod “accusatores etaccusationes, quas saeculi leges non admittant et nos submove-

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del reato. Anche in questo caso, tuttavia, erano previstealcune eccezioni, come per il parricidio, la apostasia,ecc.9. Soltanto Teodosio II introdurrà l’istituzione di untempo comune per tutte le azioni elevandolo a trentaanni10. Da questo momento in poi, rimase ferma la pre-senza della prescrizione nei diversi sistemi giuridici conuna natura fondamentalmente processuale11.

1.2 La Prescrizione nel medioevo fino al CIC17Il diritto canonico non poteva sottrarsi all’eredità

giuridica del diritto romano e, con quella, alla presenzadella prescrizione come strumento che implicaval’azione del tempo sulle azioni12. Questa eredità è stata

108 D.G. ASTIGUETA

9 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis. Commentarius libriV Codici Iuris Canonici, II, Parisii – Tornaci – Romae – NeoEboraci 1961, 327-328; M. LEGA, Commentarius in Iudicia ec-clesiastica Iuxta Codicem Iuris Canonici, I, Roma 1950, 3.

10 Cf. M. AMELOTTI, La prescrizione delle azioni (cf. nt. 1), 3e 19; nello stesso senso R. SALVAT, Tratado de derecho civil ar-gentino, IV, Buenos Aires 1946, 473.

11 «Ad naturam praescriptionis demum quod spectat, ea in jureromano probabilius considerabatur ut mere processuale impedi-mentum, ita ut per eam directe produceretur sola actionis criminalisperemptio, non vero ipsius juris puniendi exstinctio. Hoc praetereavidetur certum, quod praescriptio delicti non erat a judice ex officioattendenda seu non ipso jure perimebat actionem criminalem, sedtunc tantum quando ab ipso accusato apponebatur per modum ex-ceptionis». G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 329.

12 Un aspetto che aiutò allo sviluppo nell’ambito penale fu ladistinzione che si operò con la introduzione della penitenza ta-riffata, tra il sacramento della penitenza e il processo penale.Quando si cominciò a distinguere tra diversi tipi di peccato (pub-blico o privato) si distinse pure la punizione da applicare, distin-guendo la penitenza e penale. Cf. D.G. ASTIGUETA, «Voce:Scomunica», in G. CALABRESE – P. GOYRET – O.F. PIAZZA (ed.),Dizionario di Ecclesiologia, Roma 2010, 1290.

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però acquisita, tenendo conto della natura della Chiesacome società costituita e regolamentata da un ordina-mento diverso e soprattutto ispirato a principi diversi.Espressione di questo è il fondamento stesso della pre-scrizione, che non si impianta sulla ragione sociale, distile propriamente pubblicistico, né sulla proprietà diun diritto o sugli inadempimenti di obblighi. «All’in-teresse pubblico o sociale, il diritto della Chiesa ha ne-cessariamente contrapposto l’interesse morale e piùspecificamente quello della salvezza delle anime»13.

Nel medioevo, grazie all’opera di Graziano, che sifece promotore di una visione di insieme del diritto ca-nonico, l’istituto della prescrizione è entrata a far partedell’ordinamento giuridico. Si può dire che è con lui, in-fatti, che il diritto canonico ha assunto una sua autono-mia propria, assumendo il diritto romano come una fontealla quale l’esperienza e il diritto della Chiesa diedero ilsupporto necessario. La Concordantia discordantiumcanonum, d’altra parte, come precedentemente antici-pato, raccolse il frutto dell’esperienza giurisprudenziale.Per comprendere lo status giuridico della prescrizionenel medioevo e posteriore alla stessa opera14, non si può

109DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

13 P. GISMONDI, La prescrizione acquisitiva nel diritto cano-nico, Roma 1940, 6. In questo senso, si può dire che la prescri-zione nel diritto canonico, come nel diritto romano dei primitempi, possedeva una dimensione religiosa che faceva riferi-mento ad un elemento superiore.

14 Ci sembra significativo riportare il riferimento presente nel-l’opera del Michiels: «Hujus communis doctrinae jam indubiuminvenitur indicium in Collectione Pseudo-Isidoriana, circa a. 851conscripta et in Collectione Cardinalis Deusdedit inter a. 1083-1087coniecta, ubi duae inveniuntur epistolae Romanis Pontificibus Te-lesphorae I (a. 125-136) et Stephano I (a. 254-257) respective ad-scriptae, in quibus explicite statuitur quod “accusatores etaccusationes, quas saeculi leges non admittant et nos submove-

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perciò prescindere da queste due fonti. Il Decreto di Gra-ziano presenta il cuore della sua dottrina nella CausaXVI, Quaestio III, la cui affermazione è: quod autemprescriptione temporis omnia iura tollantur. Afferma-zione che poggia sull’autorità del Concilio di Calcedo-nia, del Papa Gelasio (Lettera ai Siculi) e del c. 14 delConcilio Toledano IV. Graziano riconosce diversi tipi diprescrizioni: a) la prima distinzione si fonda sulla con-statazione che alcune prescrizioni sono introdotte odiopetentis et favore possidentis, altre soltanto odio peten-tis; b) la seconda distinzione riguarda la determinazionetemporale della prescrizione che può essere di dieci,venti o trenta anni, ai quali aggiunge quella di quarantaanni, applicata per i reati di offesa ai luoghi religiosi (C.16, q. 3, c. 15, §6: Ceterum aduersus loca religiosa nonnisi quadraginta annorum prescriptio currit)15. Mentreper le prime due viene richiesta la buona fede del soggetto,per la prescrizione trentennale si adoperano i principi giu-

110 D.G. ASTIGUETA

mus”[…] Inde a Decretalistis vero doctrina ista est omnino com-munissima. Cf. v.g. BERNARDUS PAPIENSIS, Summa Decretalium, adlib. V, tit. 13, §3… JOANNES TEUTONICUS, in Glossa ad DecretumGratiani, ad v. “sexaginta dies”, C. 2., C. IV, q. 4; ad v. “poeniten-tia”, C. 8, C. XXXIII, q. 2; BERNARDUS PARMENSIS, in Glossa adDecretales Gregorii IX, ad v. “opponi”, c. 9, X, II, 19; ad v. “Cumvenerabilis”, 6, X, II, 25; HOSTIENSIS, Summa Áurea, lib. V, tit. 36,nr. 8 […] DURANDUS, Speculum, 1. IV, particula IV, n. 14… 1. I,particula II, n. 23 […] PANORMITANUS, Commentaria in 5 libros De-cretalium, Super tertia secundi, De exceptionibus, Cum venerabilis(c. 6, X, II, 25), nr. 42; … FARINACIUS, Praxis criminalis, q. 10, n.3 ss». G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 330, nt. 2.

15 «§4. De prescriptionibus uero longi temporis in Autenticisinuenitur collatione VIII., constitutione sexta: “Quas actionesalias tricennalis, decennalis, uicennalis prescriptio secludit, siloco religioso conpetunt, quadraginta annis clauduntur usuca-pione quadriennii prescriptione suum locum habentibus”». C. 16,q. 3, c. 16.

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stinianei che esimono dalla buona fede16. Un’altra distin-zione rilevante tra questi tipi è che la prescrizione trenten-nale non si limita a estinguere l’azione, ma si estende ancheal diritto. Seguendo le conclusioni di Gismondi, possiamoconcludere che l’opera delle Concordanze, come sintesidottrinale e giurisprudenziale, mantiene il sistema ro-mano17, introducendo qualche differenza.

Nonostante la quasi unanimità della dottrina nell’af-fermare la presenza della prescrizione nel sistema giu-ridico, non manca qualche autore che si discosta da taletendenza, sostenendo che, specialmente nell’ambito checi interessa, l’istituto della prescrizione sarebbe contra-rio al sistema penale canonico e non ammissibile nelforo ecclesiastico, perché lesivo della disciplina18. Taliautori sostengono infatti che, sebbene il privato possa ri-nunciare all’azione, l’autorità pubblica non può esi-mersi dal perseguire il delitto, perché la sua negligenzasarebbe implicitamente espressione di una sua accetta-zione e dunque di una sua approvazione.

A tali autori viene risposto che il turbamento socialeprodotto con il delitto cessa con il decorrere del tempoe cercare di punire il delitto, nonostante il tempo tra-scorso, sarebbe estremamente deleterio, perché fomen-terebbe nella società l’odio, alimentando la bramosia diperseguire a tutti i costi azioni riprovevoli19.

111DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

16 Cf. P. GISMONDI, La prescrizione acquisitiva (cf. nt. 13), 7.17 «dall’esame dei testi, ci siamo convinti che inalterata, nelle

sue linee essenziali, rimase la concezione romana, sia per quantorifletteva l’istituto dell’acquisitiva con i suoi requisiti tradizio-nali, sia per la prescrizione d’azione che altri requisiti non cono-sceva, al di fuori della actio nata e dell’inazione del titolare,protratta per il tempo stabilito dalla legge». P. GISMONDI, La pre-scrizione acquisitiva (cf. nt. 13), 9.

18 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 331-332.19 Cf. F. ROBERTI, De processibus, I, Roma 1926, 364.

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perciò prescindere da queste due fonti. Il Decreto di Gra-ziano presenta il cuore della sua dottrina nella CausaXVI, Quaestio III, la cui affermazione è: quod autemprescriptione temporis omnia iura tollantur. Afferma-zione che poggia sull’autorità del Concilio di Calcedo-nia, del Papa Gelasio (Lettera ai Siculi) e del c. 14 delConcilio Toledano IV. Graziano riconosce diversi tipi diprescrizioni: a) la prima distinzione si fonda sulla con-statazione che alcune prescrizioni sono introdotte odiopetentis et favore possidentis, altre soltanto odio peten-tis; b) la seconda distinzione riguarda la determinazionetemporale della prescrizione che può essere di dieci,venti o trenta anni, ai quali aggiunge quella di quarantaanni, applicata per i reati di offesa ai luoghi religiosi (C.16, q. 3, c. 15, §6: Ceterum aduersus loca religiosa nonnisi quadraginta annorum prescriptio currit)15. Mentreper le prime due viene richiesta la buona fede del soggetto,per la prescrizione trentennale si adoperano i principi giu-

110 D.G. ASTIGUETA

mus”[…] Inde a Decretalistis vero doctrina ista est omnino com-munissima. Cf. v.g. BERNARDUS PAPIENSIS, Summa Decretalium, adlib. V, tit. 13, §3… JOANNES TEUTONICUS, in Glossa ad DecretumGratiani, ad v. “sexaginta dies”, C. 2., C. IV, q. 4; ad v. “poeniten-tia”, C. 8, C. XXXIII, q. 2; BERNARDUS PARMENSIS, in Glossa adDecretales Gregorii IX, ad v. “opponi”, c. 9, X, II, 19; ad v. “Cumvenerabilis”, 6, X, II, 25; HOSTIENSIS, Summa Áurea, lib. V, tit. 36,nr. 8 […] DURANDUS, Speculum, 1. IV, particula IV, n. 14… 1. I,particula II, n. 23 […] PANORMITANUS, Commentaria in 5 libros De-cretalium, Super tertia secundi, De exceptionibus, Cum venerabilis(c. 6, X, II, 25), nr. 42; … FARINACIUS, Praxis criminalis, q. 10, n.3 ss». G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 330, nt. 2.

15 «§4. De prescriptionibus uero longi temporis in Autenticisinuenitur collatione VIII., constitutione sexta: “Quas actionesalias tricennalis, decennalis, uicennalis prescriptio secludit, siloco religioso conpetunt, quadraginta annis clauduntur usuca-pione quadriennii prescriptione suum locum habentibus”». C. 16,q. 3, c. 16.

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stinianei che esimono dalla buona fede16. Un’altra distin-zione rilevante tra questi tipi è che la prescrizione trenten-nale non si limita a estinguere l’azione, ma si estende ancheal diritto. Seguendo le conclusioni di Gismondi, possiamoconcludere che l’opera delle Concordanze, come sintesidottrinale e giurisprudenziale, mantiene il sistema ro-mano17, introducendo qualche differenza.

Nonostante la quasi unanimità della dottrina nell’af-fermare la presenza della prescrizione nel sistema giu-ridico, non manca qualche autore che si discosta da taletendenza, sostenendo che, specialmente nell’ambito checi interessa, l’istituto della prescrizione sarebbe contra-rio al sistema penale canonico e non ammissibile nelforo ecclesiastico, perché lesivo della disciplina18. Taliautori sostengono infatti che, sebbene il privato possa ri-nunciare all’azione, l’autorità pubblica non può esi-mersi dal perseguire il delitto, perché la sua negligenzasarebbe implicitamente espressione di una sua accetta-zione e dunque di una sua approvazione.

A tali autori viene risposto che il turbamento socialeprodotto con il delitto cessa con il decorrere del tempoe cercare di punire il delitto, nonostante il tempo tra-scorso, sarebbe estremamente deleterio, perché fomen-terebbe nella società l’odio, alimentando la bramosia diperseguire a tutti i costi azioni riprovevoli19.

111DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

16 Cf. P. GISMONDI, La prescrizione acquisitiva (cf. nt. 13), 7.17 «dall’esame dei testi, ci siamo convinti che inalterata, nelle

sue linee essenziali, rimase la concezione romana, sia per quantorifletteva l’istituto dell’acquisitiva con i suoi requisiti tradizio-nali, sia per la prescrizione d’azione che altri requisiti non cono-sceva, al di fuori della actio nata e dell’inazione del titolare,protratta per il tempo stabilito dalla legge». P. GISMONDI, La pre-scrizione acquisitiva (cf. nt. 13), 9.

18 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 331-332.19 Cf. F. ROBERTI, De processibus, I, Roma 1926, 364.

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Durante il tempo posteriore a Graziano e fino allafine del s. XIX, nonostante quanto abbiamo appena af-fermato, è rimasta ferma nella dottrina e nella giuri-sprudenza, la consapevolezza che le azioni eranosoggette alla prescrizione e che quest’ultima impedivasia all’accusatore sia al giudice di continuare il pro-cesso ma, allo stesso momento, doveva essere inter-posta dall’accusato per essere efficace20.

1.3 La dichiarazione della Sacra Congregazione per iVescovi e i Regolari

Pietra miliare nel tema della prescrizione è l’inter-vento della Congregazione per i Vescovi e Regolari, conl’emissione del Decretum Lublinense nel 1898. Quattroanni prima, il 16 giugno 1894, il Vescovo di Lublinoaveva presentato alla Congregazione per la Interpreta-zione del Concilio di Trento, il dubbio riguardo all’esi-stenza o meno della prescrizione per i delitti della carnecommessi da chierici. Il dubbio riguardava sia la loronatura, di istanza privata o pubblica, sia l’autorità com-petente ad interporre la prescrizione, il reo o il giudiceex officio, sia il tempo della prescrizione stessa. Il 12marzo 1897 gli stessi interrogativi vennero presentatialla Congregazione per i Vescovi e Regolari, la qualerispose un anno dopo21.

112 D.G. ASTIGUETA

20 Indica il Roberti che era comune nella prassi della curia ro-mana, mentre non era frequente opporre in secondo grado la pre-scrizione, considerando come termine per i delitti contro la carneun tempo di 5 anni. Il termine utilizzato in questi casi era di an-tiquatae sopitae, antiquatas oppure di in factis antiquatis funda-tae. Cf. F. ROBERTI, De processibus (cf. nt. 19), 332-333.

21 Si veda ASS 30 (1897/8), 677-688. Si veda anche P. GA-SPARRI (ed.), Fontes, IV, Romae 1923-1939, 2034.

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 112

Dalla discussione in seno alla stessa Congregazioneemersero alcuni punti importanti, risultanti dai docu-menti dei lavori dello stesso Dicastero. Sebbene in-fatti ci siano stati alcuni consultori che facevanoriferimento a fonti che rifiutavano la prescrizione del-l’azione penale, sostenendo che risultava ripugnantealla natura della pena e perniciosa all’ordine sociale,tali autori erano veramente pochi. Si riconosceva in-fatti che già nel diritto romano era presente tale isti-tuto, e che dopo esso era stato applicato nella prassidella giurisprudenza. Inoltre, si ribadiva che nellastessa curia romana erano già presenti degli antece-denti dove si affermava l’esistenza della prescrizione,perciò non si trattava in alcun modo di introdurre unistituto giuridico nuovo o una nuova norma22. Al ter-mine di tale discussione, nella risposta ufficiale, laCongregazione riconosceva e dichiarava:

1) che i crimini ecclesiastici possiedono un terminedi prescrizione, il quale procede quando si tratta di unaistanza non solo privata, ma anche pubblica e interpo-sta d’ufficio dal giudice;

2) che, interposta la prescrizione, questa avrà ef-fetto solo in ambito penale e non ai fini dell’azione ci-vile. Il reo dovrà affrontare quest’ultima per riparare idanni inferti;

3) che il tempo della prescrizione poteva essere,come regola generale, di 1 o 5 o 20 anni in funzione deldelitto;

4) che esistono comunque dei delitti che non sog-giacciono a prescrizione, come: il parricidio, l’abban-dono dei neonati dopo il parto, l’omicidio, il delitto di

113DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

22 Cf. ASS 30 (1897/8) 684.

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Durante il tempo posteriore a Graziano e fino allafine del s. XIX, nonostante quanto abbiamo appena af-fermato, è rimasta ferma nella dottrina e nella giuri-sprudenza, la consapevolezza che le azioni eranosoggette alla prescrizione e che quest’ultima impedivasia all’accusatore sia al giudice di continuare il pro-cesso ma, allo stesso momento, doveva essere inter-posta dall’accusato per essere efficace20.

1.3 La dichiarazione della Sacra Congregazione per iVescovi e i Regolari

Pietra miliare nel tema della prescrizione è l’inter-vento della Congregazione per i Vescovi e Regolari, conl’emissione del Decretum Lublinense nel 1898. Quattroanni prima, il 16 giugno 1894, il Vescovo di Lublinoaveva presentato alla Congregazione per la Interpreta-zione del Concilio di Trento, il dubbio riguardo all’esi-stenza o meno della prescrizione per i delitti della carnecommessi da chierici. Il dubbio riguardava sia la loronatura, di istanza privata o pubblica, sia l’autorità com-petente ad interporre la prescrizione, il reo o il giudiceex officio, sia il tempo della prescrizione stessa. Il 12marzo 1897 gli stessi interrogativi vennero presentatialla Congregazione per i Vescovi e Regolari, la qualerispose un anno dopo21.

112 D.G. ASTIGUETA

20 Indica il Roberti che era comune nella prassi della curia ro-mana, mentre non era frequente opporre in secondo grado la pre-scrizione, considerando come termine per i delitti contro la carneun tempo di 5 anni. Il termine utilizzato in questi casi era di an-tiquatae sopitae, antiquatas oppure di in factis antiquatis funda-tae. Cf. F. ROBERTI, De processibus (cf. nt. 19), 332-333.

21 Si veda ASS 30 (1897/8), 677-688. Si veda anche P. GA-SPARRI (ed.), Fontes, IV, Romae 1923-1939, 2034.

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Dalla discussione in seno alla stessa Congregazioneemersero alcuni punti importanti, risultanti dai docu-menti dei lavori dello stesso Dicastero. Sebbene in-fatti ci siano stati alcuni consultori che facevanoriferimento a fonti che rifiutavano la prescrizione del-l’azione penale, sostenendo che risultava ripugnantealla natura della pena e perniciosa all’ordine sociale,tali autori erano veramente pochi. Si riconosceva in-fatti che già nel diritto romano era presente tale isti-tuto, e che dopo esso era stato applicato nella prassidella giurisprudenza. Inoltre, si ribadiva che nellastessa curia romana erano già presenti degli antece-denti dove si affermava l’esistenza della prescrizione,perciò non si trattava in alcun modo di introdurre unistituto giuridico nuovo o una nuova norma22. Al ter-mine di tale discussione, nella risposta ufficiale, laCongregazione riconosceva e dichiarava:

1) che i crimini ecclesiastici possiedono un terminedi prescrizione, il quale procede quando si tratta di unaistanza non solo privata, ma anche pubblica e interpo-sta d’ufficio dal giudice;

2) che, interposta la prescrizione, questa avrà ef-fetto solo in ambito penale e non ai fini dell’azione ci-vile. Il reo dovrà affrontare quest’ultima per riparare idanni inferti;

3) che il tempo della prescrizione poteva essere,come regola generale, di 1 o 5 o 20 anni in funzione deldelitto;

4) che esistono comunque dei delitti che non sog-giacciono a prescrizione, come: il parricidio, l’abban-dono dei neonati dopo il parto, l’omicidio, il delitto di

113DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

22 Cf. ASS 30 (1897/8) 684.

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lesa maestà, il duello, l’emissione di monete false, l’apo-stasia, l’eresia, la simonia, l’aborto e la sodomia, ecc23.

Questo documento, come anticipavamo prima, è daintendersi come una pietra miliare perché da questomomento in poi fu dottrina comune l’accettazionedella prescrizione nella Chiesa, pur ammettendo cheper alcuni delitti non è previsto un termine temporaleper interporre l’azione24.

1.4 La prescrizione dell’azione criminale nel CIC17e CIC 83

La ricezione della tradizione canonica nelle codi-ficazioni ha conservato e sintetizzato le determina-zioni riguardanti l’applicazione, i limiti e i tempi diapplicazione25. La dottrina della prescrizione crimi-

114 D.G. ASTIGUETA

23 Cf. ASS 30 (1897/8) 688-689.24 Di fatto diversi autori e commentatori di rilievo, che fanno ri-

ferimento a tale documento, omettono qualsiasi riferimento ai de-litti imprescrittibili. Cf. ad. es. T. GARCÍA BARBERENA, «Sujetopasivo de la potestad coactiva», in Comentarios al Código de De-recho Canónico, IV, Madrid 1964, 316; F. ROBERTI, De processibus(cf. nt. 19), 364. Inoltre sembra non esistere traccia di documentiche prima del 2001 abbiano stabilito una prescrizione speciale peri delitti riservati alla Santa Sede, come si può vedere nell’Ordo ser-vandus in sacris Congregationibus, Tribunalibus, Officiis Roma-nae Curiae di Pio IX (cf. ASS 41 [1908] 462 e 683), e nellaInstructio de modo prodedendi in causis sollicitationis della Su-prema Sacra Congregazione del Santo Ufficio (cf. Typis Polyglot-tis Vaticanis 1962), dal che si può dedurre che sia tante volte confusala non determinazione d’una prescrizione speciale con la impre-scrittibilità dei delitti alla passata Congregazione del Santo Ufficioe attuale Congregazione per la Dottrina della Fede.

25 Sarebbe interessante condurre uno studio, a questo propo-sito, del sistema giuridico ideato dal Codice Napoleonico, fonteispiratrice delle codificazioni occidentali, ma questo va oltre ilnostro proposito.

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nale va inquadrata all’interno dell’istituto in generale,e si basa in ambedue i codici (cann. 1508 CIC17 e197 CIC83) sulla canonizzazione della legge civileriguardante la prescrizione acquisitiva di diritti e li-berativa di obblighi. Assumendo come premessa chein principio tutti i diritti e gli obblighi sono sottopo-sti alla prescrizione, si stabiliscono quali di quelli co-stituiscono una eccezione (cann. 1509 CIC17 e 199CIC83). Così, secondo il can. 199

non sono sottoposti alla prescrizione: 1) i diritti e gli ob-blighi che sono di legge divina naturale o positiva 2) idiritti che si possono ottenere per solo privilegio apo-stolico; 3) i diritti e gli obblighi che riguardano diretta-mente la vita spirituale dei fedeli26; 4) i confini certi eindubitati delle circoscrizioni ecclesiastiche; 5) le ele-mosine e gli oneri delle Messe; 6) la provvisione del-l’ufficio ecclesiastico che, a norma del diritto, richiedel’esercizio dell’ordine sacro27; 7) il diritto di visita el’obbligo di obbedienza, con la conseguenza che i fe-deli non possano essere visitati da nessuna autorità ec-clesiastica e non siano più soggetti ad alcuna autorità(can. 199 CIC83).

A questi si aggiungeva nella vecchia legislazione“il pago del cattedratico” che consisteva nel versa-mento di una tassa modesta che si doveva corrispon-dere alle chiese e al Vescovo a cui si era soggetti comesegno di sottomissione (can. 1504 CIC17).

Come requisito fondamentale per l’acquisizione didiritti, si stabilisce la buona fede dell’acquirente durante

115DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

26 Nel can. 1509, 3° del CIC17 la formulazione era legger-mente differente: «I diritti spirituali di cui non capaci i laici, se sitratta della prescrizione in loro favore».

27 Nel n° 6 del can. 1509 del CIC17 si parlava del beneficioecclesiastico senza titolo.

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lesa maestà, il duello, l’emissione di monete false, l’apo-stasia, l’eresia, la simonia, l’aborto e la sodomia, ecc23.

Questo documento, come anticipavamo prima, è daintendersi come una pietra miliare perché da questomomento in poi fu dottrina comune l’accettazionedella prescrizione nella Chiesa, pur ammettendo cheper alcuni delitti non è previsto un termine temporaleper interporre l’azione24.

1.4 La prescrizione dell’azione criminale nel CIC17e CIC 83

La ricezione della tradizione canonica nelle codi-ficazioni ha conservato e sintetizzato le determina-zioni riguardanti l’applicazione, i limiti e i tempi diapplicazione25. La dottrina della prescrizione crimi-

114 D.G. ASTIGUETA

23 Cf. ASS 30 (1897/8) 688-689.24 Di fatto diversi autori e commentatori di rilievo, che fanno ri-

ferimento a tale documento, omettono qualsiasi riferimento ai de-litti imprescrittibili. Cf. ad. es. T. GARCÍA BARBERENA, «Sujetopasivo de la potestad coactiva», in Comentarios al Código de De-recho Canónico, IV, Madrid 1964, 316; F. ROBERTI, De processibus(cf. nt. 19), 364. Inoltre sembra non esistere traccia di documentiche prima del 2001 abbiano stabilito una prescrizione speciale peri delitti riservati alla Santa Sede, come si può vedere nell’Ordo ser-vandus in sacris Congregationibus, Tribunalibus, Officiis Roma-nae Curiae di Pio IX (cf. ASS 41 [1908] 462 e 683), e nellaInstructio de modo prodedendi in causis sollicitationis della Su-prema Sacra Congregazione del Santo Ufficio (cf. Typis Polyglot-tis Vaticanis 1962), dal che si può dedurre che sia tante volte confusala non determinazione d’una prescrizione speciale con la impre-scrittibilità dei delitti alla passata Congregazione del Santo Ufficioe attuale Congregazione per la Dottrina della Fede.

25 Sarebbe interessante condurre uno studio, a questo propo-sito, del sistema giuridico ideato dal Codice Napoleonico, fonteispiratrice delle codificazioni occidentali, ma questo va oltre ilnostro proposito.

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nale va inquadrata all’interno dell’istituto in generale,e si basa in ambedue i codici (cann. 1508 CIC17 e197 CIC83) sulla canonizzazione della legge civileriguardante la prescrizione acquisitiva di diritti e li-berativa di obblighi. Assumendo come premessa chein principio tutti i diritti e gli obblighi sono sottopo-sti alla prescrizione, si stabiliscono quali di quelli co-stituiscono una eccezione (cann. 1509 CIC17 e 199CIC83). Così, secondo il can. 199

non sono sottoposti alla prescrizione: 1) i diritti e gli ob-blighi che sono di legge divina naturale o positiva 2) idiritti che si possono ottenere per solo privilegio apo-stolico; 3) i diritti e gli obblighi che riguardano diretta-mente la vita spirituale dei fedeli26; 4) i confini certi eindubitati delle circoscrizioni ecclesiastiche; 5) le ele-mosine e gli oneri delle Messe; 6) la provvisione del-l’ufficio ecclesiastico che, a norma del diritto, richiedel’esercizio dell’ordine sacro27; 7) il diritto di visita el’obbligo di obbedienza, con la conseguenza che i fe-deli non possano essere visitati da nessuna autorità ec-clesiastica e non siano più soggetti ad alcuna autorità(can. 199 CIC83).

A questi si aggiungeva nella vecchia legislazione“il pago del cattedratico” che consisteva nel versa-mento di una tassa modesta che si doveva corrispon-dere alle chiese e al Vescovo a cui si era soggetti comesegno di sottomissione (can. 1504 CIC17).

Come requisito fondamentale per l’acquisizione didiritti, si stabilisce la buona fede dell’acquirente durante

115DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

26 Nel can. 1509, 3° del CIC17 la formulazione era legger-mente differente: «I diritti spirituali di cui non capaci i laici, se sitratta della prescrizione in loro favore».

27 Nel n° 6 del can. 1509 del CIC17 si parlava del beneficioecclesiastico senza titolo.

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tutto il tempo della prescrizione (cann. 1512 CIC17 e 98CIC83). Questo elemento viene determinato come nonnecessario nella nuova legislazione facendo riferimentoal can. 1362, il che risulta ovvio, dato che non si tratta diuna prescrizione acquisitiva né si può esigere la buonafede per i delitti. Come tempo fissato per la prescrizionesi determina solo quella che non si sottomette alla leggedegli stati ed è sui beni che sono in possesso della SantaSede (cann. 1511 CIC17 e 1270 CIC83).

Riguardo la prescrizione dei delitti si determinanodue tipi: la prescrizione del crimine e quella della pena.Mentre la prima legislazione, riferendosi alla prescri-zione del delitto, faceva riferimento, nel can. 1701, alfatto che questa azione criminale era soggetta al decor-rere del tempo “utile” per opporla in un processo28,quella attuale considera il decorso del tempo in modosemplice. I tempi richiesti per la prescrizione sono di-versi nelle due legislazioni:

116 D.G. ASTIGUETA

28 Anche se la dottrina considerava che in realtà il tempo nondoveva considerarsi utile, ma continuo. Cf. M. CABREROS DEANTA, «Las acciones y excepciones», in Comentarios al Códigode Derecho Canónico, III, Madrid 1964, 436.

Can. 1703 CIC17 Can. 1362 §1 CIC83

Il tempo utile per iniziare l’azione è:L’azione criminale si estingueper prescrizione in tre anni,

a meno che non si tratti:

1) I delitti riser-vati alla SantaCongregazionedel Santo Ufficio,

Secondo la pro-pria determina-zione29.

1) di diritti riservatialla Congrega-zione per Dottrinadella fede.

20 anni30

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Alcuni punti da mettere in rilievo sono: 1) che lanuova legislazione possiede un termine che agiscecome comune a tutti i delitti, eccetto per quelli deter-minati nel can. 1362; 2) che si lascia uno spazio alla

117DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

2) Ingiurie 1 anno 2) dell’azione per idelitti di attentatomatrimonio(can.1394),Aborto (can.1398)Delitti di chiericicontro il sesto co-mandamento (can.1395) Omicidio(can. 1397),

5 anni

3) Delitti qualifi-cati contro ilsesto e settimocomandamento

5 anni

4) Simonia eomicidio 10 anni

3) di delitti nonpuniti dal dirittouniversale, se lalegge particolareabbia stabilito unaltro limite ditempo per la pre-scrizione.

Quello stabilitodalla legge parti-colare

29 Il fatto che questi delitti non abbiano una prescrizione de-terminata non significa che siano imprescrittibili ma che la lorodeterminazione dipende dalla decisione della autorità che gli or-dina. Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 338.

30 La determinazione della prescrizione di questi delitti si trovain IOANNES PAULUS PP. II, Litterae Apostolicae motu proprio dataequipus Normae de gravioribus delictis Congregationi pro Doc-trina Fidei reservatis probumulgatur, Civitate Vaticana 2001. Inquesta norma era previsto un termine di prescrizione di 10 anni.Nell’anno 2010 quelle norme furono modificate portando la pre-scrizione a 20 anni. Cf. CONGREGAZIONE PER LA DOTTRINA DELLAFEDE, Normae de gravioribus delictis, n. 7, AAS 102 (2010) 424.

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tutto il tempo della prescrizione (cann. 1512 CIC17 e 98CIC83). Questo elemento viene determinato come nonnecessario nella nuova legislazione facendo riferimentoal can. 1362, il che risulta ovvio, dato che non si tratta diuna prescrizione acquisitiva né si può esigere la buonafede per i delitti. Come tempo fissato per la prescrizionesi determina solo quella che non si sottomette alla leggedegli stati ed è sui beni che sono in possesso della SantaSede (cann. 1511 CIC17 e 1270 CIC83).

Riguardo la prescrizione dei delitti si determinanodue tipi: la prescrizione del crimine e quella della pena.Mentre la prima legislazione, riferendosi alla prescri-zione del delitto, faceva riferimento, nel can. 1701, alfatto che questa azione criminale era soggetta al decor-rere del tempo “utile” per opporla in un processo28,quella attuale considera il decorso del tempo in modosemplice. I tempi richiesti per la prescrizione sono di-versi nelle due legislazioni:

116 D.G. ASTIGUETA

28 Anche se la dottrina considerava che in realtà il tempo nondoveva considerarsi utile, ma continuo. Cf. M. CABREROS DEANTA, «Las acciones y excepciones», in Comentarios al Códigode Derecho Canónico, III, Madrid 1964, 436.

Can. 1703 CIC17 Can. 1362 §1 CIC83

Il tempo utile per iniziare l’azione è:L’azione criminale si estingueper prescrizione in tre anni,

a meno che non si tratti:

1) I delitti riser-vati alla SantaCongregazionedel Santo Ufficio,

Secondo la pro-pria determina-zione29.

1) di diritti riservatialla Congrega-zione per Dottrinadella fede.

20 anni30

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Alcuni punti da mettere in rilievo sono: 1) che lanuova legislazione possiede un termine che agiscecome comune a tutti i delitti, eccetto per quelli deter-minati nel can. 1362; 2) che si lascia uno spazio alla

117DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

2) Ingiurie 1 anno 2) dell’azione per idelitti di attentatomatrimonio(can.1394),Aborto (can.1398)Delitti di chiericicontro il sesto co-mandamento (can.1395) Omicidio(can. 1397),

5 anni

3) Delitti qualifi-cati contro ilsesto e settimocomandamento

5 anni

4) Simonia eomicidio 10 anni

3) di delitti nonpuniti dal dirittouniversale, se lalegge particolareabbia stabilito unaltro limite ditempo per la pre-scrizione.

Quello stabilitodalla legge parti-colare

29 Il fatto che questi delitti non abbiano una prescrizione de-terminata non significa che siano imprescrittibili ma che la lorodeterminazione dipende dalla decisione della autorità che gli or-dina. Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 338.

30 La determinazione della prescrizione di questi delitti si trovain IOANNES PAULUS PP. II, Litterae Apostolicae motu proprio dataequipus Normae de gravioribus delictis Congregationi pro Doc-trina Fidei reservatis probumulgatur, Civitate Vaticana 2001. Inquesta norma era previsto un termine di prescrizione di 10 anni.Nell’anno 2010 quelle norme furono modificate portando la pre-scrizione a 20 anni. Cf. CONGREGAZIONE PER LA DOTTRINA DELLAFEDE, Normae de gravioribus delictis, n. 7, AAS 102 (2010) 424.

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determinazione del legislatore particolare interpre-tando il senso pastorale della norma; 3) che tutti i de-litti possiedono attualmente una prescrizione fissatadalla legge31; 4) che mentre nel Codice del 1917 la de-terminazione della prescrizione si trovava all’internodel libro IV, che trattava dei processi, nel codice del1983 essa è inserita nel libro VI°, cioè di diritto so-stantivo, che contiene aspetti procedurali.

Nell’ambio procedurale la prescrizione viene con-trapposta, per logica, all’azione (cann. 1701 CIC17 e1492 §1 CIC83). In ambedue i sistemi giuridici, il de-correre del tempo della prescrizione si interrompe conla dovuta notificazione della citazione alle parti, op-pure con la loro presentazione davanti il giudice (cann.1725 CIC17 e 1512, 4° CIC83).

A questi punti si deve aggiungere che esiste una in-dipendenza tra l’azione criminale e quella volta alla ri-parazione del danno inferto, in modo tale che, sebbenela prima possa essere prescritta, rimane sempre la pos-sibilità di chiedere il risarcimento dei danni. In questomodo, anche se il reo viene liberato, rimane l’obbligo diriparare il danno commesso con l’atto penale, perciò lostesso soggetto potrà essere assolto penalmente e con-dannato civilmente, in ordine al risarcimento dei beni.

118 D.G. ASTIGUETA

31 «…quaecumque sit eorumdem species aut natura (idest,sive notoria aut publica sint sive occulta, sive instantanea seuunico actu perfecta sive tractum successivum habentia seu con-tinuata, permanentia aut collectiva, sive a singulis sive a pluribussimul concurrentibus perpetrata, sive consummata sive mere at-tentata aut frustrata), quae et quatenus de facto cadunt sub pote-state punitiva seu subjiciuntur cuilibet actioni criminali et poenae,sunt praescriptioni obnoxia ad normam canonum 1703-1705».G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 337.

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Insieme a questo aspetto, sebbene il reo sia sollevatodal processo per l’interposizione della eccezione corri-spondente, resta sempre la possibilità che l’autoritàpossa imporre un rimedio penale oppure qualsiasi altramisura pastorale che aiuti ad ottenere i fini della pena,se questo fosse ancora necessario.

Alla fine di questa sezione introduttiva sulla pre-scrizione si può sostenere, a modo di conclusione, chequesto istituto affonda le sue radici nel diritto romano,dal quale poi passa attraverso la prassi giurispruden-ziale, la riflessione dottrinale ed il suo impiego nellacuria romana, attraverso tutta l’età media, per arrivareai nostri giorni nell’attuale legislazione. Da qui si puòconcludere che non si può sostenere che la prescri-zione è aliena al diritto canonico.

Certamente, come abbiamo cercato di esporre, si ve-rifica una continuità della sua presenza nella prassi enella dottrina, che ha assunto una sua configurazionedefinita con il decreto “Lublinense”, per tutta la Chiesa.Il riconoscimento della prescrizione, e questo non vieneaffermato da tutti i ricercatori, non si è presentata comeuniversale, non ritenendola comunque applicabile adalcuni delitti.

A questo punto sorgono due interrogativi. Inprimo luogo perché tanto nella legislazione romanacome in quella canonica, la prescrizione appare tar-divamente? O meglio ancora, cosa significa per il di-venire giuridico la comparizione della prescrizione?32

119DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

32 Sembra che la sua introduzione sia frutto dell’evoluzionegiuridica verso una comprensione maggiore, nelle società dei di-versi momenti storici, di un certo bisogno sociale espresso nel-l’ambito giuridico. In questo senso possiamo pensare che laprescrizione sia un grado più alto nel progredire della compren-sione giuridica della società da parte del legislatore.

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determinazione del legislatore particolare interpre-tando il senso pastorale della norma; 3) che tutti i de-litti possiedono attualmente una prescrizione fissatadalla legge31; 4) che mentre nel Codice del 1917 la de-terminazione della prescrizione si trovava all’internodel libro IV, che trattava dei processi, nel codice del1983 essa è inserita nel libro VI°, cioè di diritto so-stantivo, che contiene aspetti procedurali.

Nell’ambio procedurale la prescrizione viene con-trapposta, per logica, all’azione (cann. 1701 CIC17 e1492 §1 CIC83). In ambedue i sistemi giuridici, il de-correre del tempo della prescrizione si interrompe conla dovuta notificazione della citazione alle parti, op-pure con la loro presentazione davanti il giudice (cann.1725 CIC17 e 1512, 4° CIC83).

A questi punti si deve aggiungere che esiste una in-dipendenza tra l’azione criminale e quella volta alla ri-parazione del danno inferto, in modo tale che, sebbenela prima possa essere prescritta, rimane sempre la pos-sibilità di chiedere il risarcimento dei danni. In questomodo, anche se il reo viene liberato, rimane l’obbligo diriparare il danno commesso con l’atto penale, perciò lostesso soggetto potrà essere assolto penalmente e con-dannato civilmente, in ordine al risarcimento dei beni.

118 D.G. ASTIGUETA

31 «…quaecumque sit eorumdem species aut natura (idest,sive notoria aut publica sint sive occulta, sive instantanea seuunico actu perfecta sive tractum successivum habentia seu con-tinuata, permanentia aut collectiva, sive a singulis sive a pluribussimul concurrentibus perpetrata, sive consummata sive mere at-tentata aut frustrata), quae et quatenus de facto cadunt sub pote-state punitiva seu subjiciuntur cuilibet actioni criminali et poenae,sunt praescriptioni obnoxia ad normam canonum 1703-1705».G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 337.

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Insieme a questo aspetto, sebbene il reo sia sollevatodal processo per l’interposizione della eccezione corri-spondente, resta sempre la possibilità che l’autoritàpossa imporre un rimedio penale oppure qualsiasi altramisura pastorale che aiuti ad ottenere i fini della pena,se questo fosse ancora necessario.

Alla fine di questa sezione introduttiva sulla pre-scrizione si può sostenere, a modo di conclusione, chequesto istituto affonda le sue radici nel diritto romano,dal quale poi passa attraverso la prassi giurispruden-ziale, la riflessione dottrinale ed il suo impiego nellacuria romana, attraverso tutta l’età media, per arrivareai nostri giorni nell’attuale legislazione. Da qui si puòconcludere che non si può sostenere che la prescri-zione è aliena al diritto canonico.

Certamente, come abbiamo cercato di esporre, si ve-rifica una continuità della sua presenza nella prassi enella dottrina, che ha assunto una sua configurazionedefinita con il decreto “Lublinense”, per tutta la Chiesa.Il riconoscimento della prescrizione, e questo non vieneaffermato da tutti i ricercatori, non si è presentata comeuniversale, non ritenendola comunque applicabile adalcuni delitti.

A questo punto sorgono due interrogativi. Inprimo luogo perché tanto nella legislazione romanacome in quella canonica, la prescrizione appare tar-divamente? O meglio ancora, cosa significa per il di-venire giuridico la comparizione della prescrizione?32

119DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

32 Sembra che la sua introduzione sia frutto dell’evoluzionegiuridica verso una comprensione maggiore, nelle società dei di-versi momenti storici, di un certo bisogno sociale espresso nel-l’ambito giuridico. In questo senso possiamo pensare che laprescrizione sia un grado più alto nel progredire della compren-sione giuridica della società da parte del legislatore.

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Si tratta di un progresso o di un regresso nella tec-nica giuridica33?

2. La prescrizione del delitto2.1 Il perché della prescrizione

Uno dei compiti dell’autorità della Chiesa è quello dicustodire e mantenere l’ordine pubblico nella tranquil-lità della vita sociale, promuovendo il bene comune. Lasocietà ecclesiale, così come anche quella civile, pos-siede il diritto nativo di restaurare l’ordine socialequando viene disturbato per la commissione di un de-litto (can. 1313). Questo diritto nativo si estende su tuttii delitti, anche quelli di per sé non previsti espressa-mente nel codice (can. 1399). Può, comunque, capitareche, nonostante questa potestà, la stessa autorità che de-termina quali delitti prevede di perseguire, decida perquanto tempo estendere la stessa persecuzione, affin-ché non rimanga sempre in sospeso l’obbligo di “ri-spondere” per l’azione messa in atto.

Le ragioni date dagli autori per questa rinuncia sonodiverse. Per quanto riguarda la prescrizione in genere,alcuni autori affermano che «Il fondamento ultimo dellaprescrizione è la necessità della sicurezza del diritto,evitando dubbi sui titolari dei diritti od obblighi e di

120 D.G. ASTIGUETA

33 La comparizione della prescrizione nell’ordinamento giuri-dico statale non è nemmeno accettato da tutti. Già il Marchese diBeccaria trovava inaccettabile che i delitti atroci che rimangononella memoria degli uomini possano godere della prescrizione fa-vorendo i criminali in fuga. Cf. I. BAZÁN CHACÓN, «Los delitos degenocidio y de lesa humanidad. La cuestión de la imprescriptibi-lidad» [accesso: 25.03.2010], http://blog.pucp.edu.pe/item/24219.

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 120

conseguenza litigi continui. D’altra parte è convenienteche la legge protegga il possesso pacifico dei diritti eche spinga i titolari dei medesimi a proteggerli con di-ligenza»34. D’altronde, non si può proteggere la negli-genza delle persone che non difendono i loro diritti35.

Molto diverse sono le motivazioni su cui si fonda laprescrizione dei delitti. Comunemente si afferma che,con il decorrere del tempo, viene meno la memoria deldelitto e del disordine sociale, e, perciò, tornare suquei fatti determinerebbe, per così dire, una riaperturadi una ferita ormai cicatrizzata, provocando così piùscandalo ancora. Inoltre, dopo un termine di tempo,viene meno la possibilità di provare il delitto e di di-fendersi dalle accuse, esponendo l’autorità al rischio dicondannare un innocente e di ledere la buona famadelle persone implicate in tale processo36.

Un’altra ragione viene data dal significato del tra-scorrere del tempo. Un delinquente che, dopo aver com-messo un delitto anche molto grave, non è tornato adelinquere per molto tempo, evidentemente dimostra uncambiamento, una conversione, che è uno dei fini dellapena37. Non di meno si deve aggiungere la possibilità

121DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

34 F.X. URRUTIA, «Prescrizione», in C. CORRAL SALVADOR – V.DE PAOLIS – G. GHIRLANDA (ed.), Nuovo Dizionario di DirittoCanonico, Cinisello Balsamo (MI) 1993, 828.

35 Cf. V. DE PAOLIS, «Prescrizione acquisitiva», in C. CORRALSALVADOR – V. DE PAOLIS – G. GHIRLANDA (ed.), Nuovo Dizio-nario (cf. nt. 34), 831.

36 Cf. F.X. WERNS – P. VIDAL, Ius canonicum, VI, Roma 1937,315. In questo senso, con grande saggezza, afferma il Michiels cheè meglio che il colpevole risulti non punito che l’innocente vengacastigato. Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 325.

37 Fermo restando che restano la riparazione del danno e delloscandalo (can. 1341 ed. altri).

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Si tratta di un progresso o di un regresso nella tec-nica giuridica33?

2. La prescrizione del delitto2.1 Il perché della prescrizione

Uno dei compiti dell’autorità della Chiesa è quello dicustodire e mantenere l’ordine pubblico nella tranquil-lità della vita sociale, promuovendo il bene comune. Lasocietà ecclesiale, così come anche quella civile, pos-siede il diritto nativo di restaurare l’ordine socialequando viene disturbato per la commissione di un de-litto (can. 1313). Questo diritto nativo si estende su tuttii delitti, anche quelli di per sé non previsti espressa-mente nel codice (can. 1399). Può, comunque, capitareche, nonostante questa potestà, la stessa autorità che de-termina quali delitti prevede di perseguire, decida perquanto tempo estendere la stessa persecuzione, affin-ché non rimanga sempre in sospeso l’obbligo di “ri-spondere” per l’azione messa in atto.

Le ragioni date dagli autori per questa rinuncia sonodiverse. Per quanto riguarda la prescrizione in genere,alcuni autori affermano che «Il fondamento ultimo dellaprescrizione è la necessità della sicurezza del diritto,evitando dubbi sui titolari dei diritti od obblighi e di

120 D.G. ASTIGUETA

33 La comparizione della prescrizione nell’ordinamento giuri-dico statale non è nemmeno accettato da tutti. Già il Marchese diBeccaria trovava inaccettabile che i delitti atroci che rimangononella memoria degli uomini possano godere della prescrizione fa-vorendo i criminali in fuga. Cf. I. BAZÁN CHACÓN, «Los delitos degenocidio y de lesa humanidad. La cuestión de la imprescriptibi-lidad» [accesso: 25.03.2010], http://blog.pucp.edu.pe/item/24219.

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conseguenza litigi continui. D’altra parte è convenienteche la legge protegga il possesso pacifico dei diritti eche spinga i titolari dei medesimi a proteggerli con di-ligenza»34. D’altronde, non si può proteggere la negli-genza delle persone che non difendono i loro diritti35.

Molto diverse sono le motivazioni su cui si fonda laprescrizione dei delitti. Comunemente si afferma che,con il decorrere del tempo, viene meno la memoria deldelitto e del disordine sociale, e, perciò, tornare suquei fatti determinerebbe, per così dire, una riaperturadi una ferita ormai cicatrizzata, provocando così piùscandalo ancora. Inoltre, dopo un termine di tempo,viene meno la possibilità di provare il delitto e di di-fendersi dalle accuse, esponendo l’autorità al rischio dicondannare un innocente e di ledere la buona famadelle persone implicate in tale processo36.

Un’altra ragione viene data dal significato del tra-scorrere del tempo. Un delinquente che, dopo aver com-messo un delitto anche molto grave, non è tornato adelinquere per molto tempo, evidentemente dimostra uncambiamento, una conversione, che è uno dei fini dellapena37. Non di meno si deve aggiungere la possibilità

121DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

34 F.X. URRUTIA, «Prescrizione», in C. CORRAL SALVADOR – V.DE PAOLIS – G. GHIRLANDA (ed.), Nuovo Dizionario di DirittoCanonico, Cinisello Balsamo (MI) 1993, 828.

35 Cf. V. DE PAOLIS, «Prescrizione acquisitiva», in C. CORRALSALVADOR – V. DE PAOLIS – G. GHIRLANDA (ed.), Nuovo Dizio-nario (cf. nt. 34), 831.

36 Cf. F.X. WERNS – P. VIDAL, Ius canonicum, VI, Roma 1937,315. In questo senso, con grande saggezza, afferma il Michiels cheè meglio che il colpevole risulti non punito che l’innocente vengacastigato. Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 325.

37 Fermo restando che restano la riparazione del danno e delloscandalo (can. 1341 ed. altri).

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© Gregorian Biblical Press 2012 - Tutti i diritti riservati

che in questo tempo il criminale abbia rivisto la sua con-dotta, sofferto la paura della denuncia, temuto la penapossibile e la perdita della buona fama, ecc., insommaabbia assunto una condotta che, qualche maniera, si puòdire sia parte dell’espiazione stessa del delitto, servendoalla conversione del reo. In questo stesso senso è da tenerpresente che tante volte si ottiene di più con la miseri-cordia che con l’accanimento penale38.

Come si vede, non si può affermare quanto vienedetto dalla prescrizione “civile”, che la legge presup-pone che il titolare del diritto abbia rinunciato ad essocon il suo inoperoso atteggiamento verso il possidente.Il promotore di giustizia che porta avanti il processopenale non può rinunciare alla azione. Si può invecedire che l’autorità rinuncia alla persecuzione e puni-zione del delitto nella continua ricerca della custodiadel bene comune. In questo senso si deve affermareche la prescrizione risponde ad una “politica crimi-nale” messa in atto dall’autorità competente39.

122 D.G. ASTIGUETA

38 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 325. Ri-sulta interessante come Bonnet mette in riferimento stretto l’as-senza del requisito della buona fede tipico della prescrizionepenale con il passare del tempo, mettendo giustamente in evi-denza gli effetti sulla persona del reo. Cf. P.A. BONNET, «Pre-scrizione. Diritto Canonico», in R. SACCO – C.A. CANNATA – AL.,Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile: diritto ci-vile, diritto processuale civile, diritto di famiglia e minorile, di-ritto internazionale privato, diritto privato comparato, dirittocomunitario, diritto agrario, diritto canonico, teoria generaledel diritto, XIV, Torino 1987, 122. L’aspetto emendativo dellapena viene pure considerato nell’ambito statale non solo cano-nico. Cf. A. ZAMBRANO PASQUEL, «La prescripción de la acciónpenal» [accesso: 12.02.2010], www.iuspenalismo.com.ar/ doc-trina/prescripcionzambrano.pdf.

39 Su questo aspetto di rinuncia si può vedere nell’ambito ca-

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 122

2.2 Concetto di prescrizioneTenendo conto del dettato del can. 197 si può defi-

nire la prescrizione come un modo di acquisire o per-dere dei diritti soggettivi oppure di liberarsi dagliobblighi40. Due, quindi, sono gli eventi che si possonoverificare all’interno di questo istituto, che danno luogoa due tipi di prescrizioni: quella acquisitiva, così chia-mata usucapione, o liberativa oppure estintiva. Va da séche essendo un concetto che tocca un rapporto tra duepersone: un proprietario e un possidente, un debitore eun creditore, quando si operano gli effetti della pre-scrizione, sia la liberativa che la estintiva, essi toccanoambedue gli estremi del rapporto. In altre parole,quando una persona acquista un diritto evidentementel’altra persona, proprietario di quel diritto, lo perde. Inugual modo, quando un soggetto viene liberato dal-l’adempiere ad un obbligo, un altro perde il diritto adesigere l’adempimento di quello stesso obbligo.

I requisiti determinati dalla legge perché si operi laprescrizione sono: il decorrere del tempo e la man-canza di atti processuali che possano interromperla neltempo prefissato dal legislatore. Sembra importanterilevare che il decorso del tempo non possiede un ef-

123DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

nonico i diversi autori sopra segnalati (cf. nt. 36), mentre nel-l’ambito statale si può consultare l’elenco presentato da C.L. GILMAURICIO, «La prescripción del delito» [accesso: 21.03.2010],http://www.monografias.com/trabajos71/perscripcion-delito/per-scripcion-delito.shtml.

40 «La prescrizione, come modo di acquistare o di perdere undiritto soggettivo e anche di liberarsi da obblighi, è recepita dallaChiesa quale si trova nella legislazione civile della rispettiva na-zione, salve le eccezioni stabilite nei canoni di questo Codice»(can. 197).

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che in questo tempo il criminale abbia rivisto la sua con-dotta, sofferto la paura della denuncia, temuto la penapossibile e la perdita della buona fama, ecc., insommaabbia assunto una condotta che, qualche maniera, si puòdire sia parte dell’espiazione stessa del delitto, servendoalla conversione del reo. In questo stesso senso è da tenerpresente che tante volte si ottiene di più con la miseri-cordia che con l’accanimento penale38.

Come si vede, non si può affermare quanto vienedetto dalla prescrizione “civile”, che la legge presup-pone che il titolare del diritto abbia rinunciato ad essocon il suo inoperoso atteggiamento verso il possidente.Il promotore di giustizia che porta avanti il processopenale non può rinunciare alla azione. Si può invecedire che l’autorità rinuncia alla persecuzione e puni-zione del delitto nella continua ricerca della custodiadel bene comune. In questo senso si deve affermareche la prescrizione risponde ad una “politica crimi-nale” messa in atto dall’autorità competente39.

122 D.G. ASTIGUETA

38 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 325. Ri-sulta interessante come Bonnet mette in riferimento stretto l’as-senza del requisito della buona fede tipico della prescrizionepenale con il passare del tempo, mettendo giustamente in evi-denza gli effetti sulla persona del reo. Cf. P.A. BONNET, «Pre-scrizione. Diritto Canonico», in R. SACCO – C.A. CANNATA – AL.,Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile: diritto ci-vile, diritto processuale civile, diritto di famiglia e minorile, di-ritto internazionale privato, diritto privato comparato, dirittocomunitario, diritto agrario, diritto canonico, teoria generaledel diritto, XIV, Torino 1987, 122. L’aspetto emendativo dellapena viene pure considerato nell’ambito statale non solo cano-nico. Cf. A. ZAMBRANO PASQUEL, «La prescripción de la acciónpenal» [accesso: 12.02.2010], www.iuspenalismo.com.ar/ doc-trina/prescripcionzambrano.pdf.

39 Su questo aspetto di rinuncia si può vedere nell’ambito ca-

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2.2 Concetto di prescrizioneTenendo conto del dettato del can. 197 si può defi-

nire la prescrizione come un modo di acquisire o per-dere dei diritti soggettivi oppure di liberarsi dagliobblighi40. Due, quindi, sono gli eventi che si possonoverificare all’interno di questo istituto, che danno luogoa due tipi di prescrizioni: quella acquisitiva, così chia-mata usucapione, o liberativa oppure estintiva. Va da séche essendo un concetto che tocca un rapporto tra duepersone: un proprietario e un possidente, un debitore eun creditore, quando si operano gli effetti della pre-scrizione, sia la liberativa che la estintiva, essi toccanoambedue gli estremi del rapporto. In altre parole,quando una persona acquista un diritto evidentementel’altra persona, proprietario di quel diritto, lo perde. Inugual modo, quando un soggetto viene liberato dal-l’adempiere ad un obbligo, un altro perde il diritto adesigere l’adempimento di quello stesso obbligo.

I requisiti determinati dalla legge perché si operi laprescrizione sono: il decorrere del tempo e la man-canza di atti processuali che possano interromperla neltempo prefissato dal legislatore. Sembra importanterilevare che il decorso del tempo non possiede un ef-

123DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

nonico i diversi autori sopra segnalati (cf. nt. 36), mentre nel-l’ambito statale si può consultare l’elenco presentato da C.L. GILMAURICIO, «La prescripción del delito» [accesso: 21.03.2010],http://www.monografias.com/trabajos71/perscripcion-delito/per-scripcion-delito.shtml.

40 «La prescrizione, come modo di acquistare o di perdere undiritto soggettivo e anche di liberarsi da obblighi, è recepita dallaChiesa quale si trova nella legislazione civile della rispettiva na-zione, salve le eccezioni stabilite nei canoni di questo Codice»(can. 197).

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fetto mistico distruttivo del diritto, ma il diritto stessoriconosce che il tempo possiede un effetto determinatodal legislatore, che è l’impossibilità dell’applicazionedella legge41. Nell’ambito penale si verifica solo laprescrizione estintiva, la quale, inoltre, si applica soloalle pene ferendae sententiae. Come conseguenzadelle stesse caratteristiche del diritto penale, la pre-scrizione opera esclusivamente in rapporto alle azionidelle persone fisiche, mai su quelle giuridiche, giacchésolo quelle possono delinquere nella Chiesa.

La determinazione del tempo dipende dal legislatore,il quale terrà conto della gravità del delitto commesso.Questa valutazione, come si vede dallo studio storicoprima presentato, dipende, come la decisione di introdurrela prescrizione stessa, da ciò che l’autorità ritiene neces-sario in un determinato contesto, tenendo conto del benecomune della società che deve guidare. In altre parole,l’autorità deve essere in grado di distinguere in ogni mo-mento ciò che è veramente necessario da quello che sem-bra essere urgente. A volte l’autorità deve prendere inmano delle misure urgenti ma, terminata l’urgenza, devetornare a focalizzare la sua attenzione su ciò che è neces-sario. Così la dispensa della prescrizione concessa casoper caso dalla Congregazione per la Dottrina della Fede,possiede un carattere urgente che vuole venire incontro alsuperamento dei problemi suscitati in un momento deter-minato. Superata tale urgenza, le direttive stabilite dallalegge tornano ad assumere tutta la loro valenza.

124 D.G. ASTIGUETA

41 Cf. S. SOLER, Derecho Penal Argentino, II, Buenos Aires19924, 541.

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2.3 Natura giuridica della prescrizioneNella dottrina statale ci sono due scuole di pensiero

circa la natura della prescrizione. Da una parte, lamaggioranza degli autori afferma che la prescrizioneestingue il reato, che incide non sull’azione penale,perché non si risolve una questione procedurale dicondizione di ammissibilità dell’azione, ma questa è ilrisultato di una estinzione previa. Di per sé la sentenzache conclude il processo, in questi casi, non è assolu-toria, ma perentoria. Inoltre, se fosse procedurale, nonsi potrebbe applicare la clausola della legge più favo-revole propria delle leggi di fondo e non di forma.

Coloro che affermano il contrario tengono contoche, al momento di mettere in atto la prescrizione, siestingue l’azione puramente penale, restando in piedigli altri effetti del reato come può essere l’azione peril risarcimento dei danni42.

Il tema della natura della prescrizione in ambito ca-nonico è stata ormai studiata abbastanza profonda-mente da Michiels e la sua dottrina è stata assunta neldettato del can. 1362, quando afferma che ciò che siestingue è la mera azione43. Pensiamo che però si pos-sano fare delle precisazioni.

In primo luogo non esistono nella dottrina o neitesti giuridici, argomenti apodittici per affermare che

125DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

42 Cf. S. PANAGLIA, «Prescrizione del reato e della pena», inR. SACCO – C.A. CANNATA – AL., Digesto delle discipline penali-stiche: diritto penale, diritto processuale penale, diritto penaledel lavoro, diritto penale commerciale, diritto penale della navi-gazione, diritto penale tributario, diritto penale e processualepenale militari, diritto penale e processuale penale comparati,medicina legale e criminologia, XI, Torino 1995, 659.

43 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 321-323.

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fetto mistico distruttivo del diritto, ma il diritto stessoriconosce che il tempo possiede un effetto determinatodal legislatore, che è l’impossibilità dell’applicazionedella legge41. Nell’ambito penale si verifica solo laprescrizione estintiva, la quale, inoltre, si applica soloalle pene ferendae sententiae. Come conseguenzadelle stesse caratteristiche del diritto penale, la pre-scrizione opera esclusivamente in rapporto alle azionidelle persone fisiche, mai su quelle giuridiche, giacchésolo quelle possono delinquere nella Chiesa.

La determinazione del tempo dipende dal legislatore,il quale terrà conto della gravità del delitto commesso.Questa valutazione, come si vede dallo studio storicoprima presentato, dipende, come la decisione di introdurrela prescrizione stessa, da ciò che l’autorità ritiene neces-sario in un determinato contesto, tenendo conto del benecomune della società che deve guidare. In altre parole,l’autorità deve essere in grado di distinguere in ogni mo-mento ciò che è veramente necessario da quello che sem-bra essere urgente. A volte l’autorità deve prendere inmano delle misure urgenti ma, terminata l’urgenza, devetornare a focalizzare la sua attenzione su ciò che è neces-sario. Così la dispensa della prescrizione concessa casoper caso dalla Congregazione per la Dottrina della Fede,possiede un carattere urgente che vuole venire incontro alsuperamento dei problemi suscitati in un momento deter-minato. Superata tale urgenza, le direttive stabilite dallalegge tornano ad assumere tutta la loro valenza.

124 D.G. ASTIGUETA

41 Cf. S. SOLER, Derecho Penal Argentino, II, Buenos Aires19924, 541.

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2.3 Natura giuridica della prescrizioneNella dottrina statale ci sono due scuole di pensiero

circa la natura della prescrizione. Da una parte, lamaggioranza degli autori afferma che la prescrizioneestingue il reato, che incide non sull’azione penale,perché non si risolve una questione procedurale dicondizione di ammissibilità dell’azione, ma questa è ilrisultato di una estinzione previa. Di per sé la sentenzache conclude il processo, in questi casi, non è assolu-toria, ma perentoria. Inoltre, se fosse procedurale, nonsi potrebbe applicare la clausola della legge più favo-revole propria delle leggi di fondo e non di forma.

Coloro che affermano il contrario tengono contoche, al momento di mettere in atto la prescrizione, siestingue l’azione puramente penale, restando in piedigli altri effetti del reato come può essere l’azione peril risarcimento dei danni42.

Il tema della natura della prescrizione in ambito ca-nonico è stata ormai studiata abbastanza profonda-mente da Michiels e la sua dottrina è stata assunta neldettato del can. 1362, quando afferma che ciò che siestingue è la mera azione43. Pensiamo che però si pos-sano fare delle precisazioni.

In primo luogo non esistono nella dottrina o neitesti giuridici, argomenti apodittici per affermare che

125DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

42 Cf. S. PANAGLIA, «Prescrizione del reato e della pena», inR. SACCO – C.A. CANNATA – AL., Digesto delle discipline penali-stiche: diritto penale, diritto processuale penale, diritto penaledel lavoro, diritto penale commerciale, diritto penale della navi-gazione, diritto penale tributario, diritto penale e processualepenale militari, diritto penale e processuale penale comparati,medicina legale e criminologia, XI, Torino 1995, 659.

43 Cf. G. MICHIELS, De delictis et poenis (cf. nt. 9), 321-323.

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la prescrizione sia di carattere materiale, estinguendoil reato o l’azione, restando in piedi il diritto di punire.Sebbene si possa fare una distinzione tra il campo ma-teriale e quello formale, sta di fatto che nell’ambitopenale ambedue gli aspetti sono strettamente legati inmodo tale che non si può applicare bene il processo, senon viene capito lo spirito che pervade tutto il libroVI. Non è meno vero che così lo ha inteso il legisla-tore, quando ha inserito la sezione sull’applicazionedella pena dentro la sezione di diritto di fondo, allon-tanandosi dall’ordine che comunemente utilizza la le-gislazione penale statale44. Come già anticipato in unodei paragrafi precedenti, a differenza del codice del1917, l’attuale codice considera la prescrizione in que-sta sezione e non nella parte processuale45.

126 D.G. ASTIGUETA

44 Afferma Goti Ordeñana: «La extinción de la acción quieredecir, que un derecho pierde su valor para que pueda ser reclamadoen juicio. Se extingue por todos los modos por los que se extinguenlos derechos: por el pago, la remisión, la compensación, pérdida dela cosa, etc. pero, especialmente, por prescripción. La prescripciónse produce tanto cuando prescribe el derecho sustantivo en el quese apoya, como cuando prescribe la misma acción». Tratado de de-recho procesal canónico, Madrid 2001, 259. Per altri autori risultapiù chiaro che l’azione si estingue perché cade il diritto che la so-stiene. Cf. P.V. PINTO, Processi nel Codice di Diritto Canonico.Commento sistematico al Libro VII, Città del Vaticano 1993, 211.CH.G. RENATI, «Prescription and derogation from prescription insexual abuse of minor cases», The Jurist 67 (2007) 509.

45 L’affermazione della prescrizione come un istituto proces-suale ha come conseguenza che non è soggetto alla irretroattivitàdella legge perché non è proprio una disposizione penale. Ma, ilpericolo, quando viene dispensata caso per caso, è la non appli-cazione del can. 221 §3, perché sarebbe come cambiare le regoledel gioco nel corso del gioco stesso. Il reo ha il diritto di esseregiudicato secondo la legge. Quando si verifica la dispensa dellaprescrizione per privilegio concesso dal Supremo Legislatore, cer-

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 126

Credo sia importante sottolineare il fatto che estintala azione (o il reato), rimane sempre la responsabilità peri danni. Questo punto suscita l’interrogativo su cosa siaveramente il delitto. Tutti ormai conosciamo la defini-zione di delitto come violazione esterna di una legge oprecetto penale a titolo di dolo o di colpa (cann. 2195CIC17 e 1321 CIC83). Dalla violazione della legge sor-gono inoltre degli effetti: in primo luogo il valore pro-tetto da quella legge, perché importante per la Chiesa,più lo scandalo prodotto da tale condotta nella comu-nità, e infine l’offesa che quel’atteggiamento ha pro-dotto. Tutti questi effetti sono in qualche maniera volutidal delinquente o almeno previsti come possibili o sem-plicemente ignorati perché la persona voleva la tra-sgressione della legge46.

Quando il superiore o il giudice interviene, ovvia-mente, non può farlo sul fatto compiuto, perché il pas-sato non si può cambiare, ma su quello che rimane,cioè, la violazione della legge. Tiene in considerazioneinoltre gli effetti, e in virtù di loro misurerà la sua de-cisione, non per farli sparire, ma per attutire il dannogià prodotto nelle vittime (la persona che direttamentesoffre il delitto, la comunità, e il delinquente stesso).

Quando si mette in atto la prescrizione, questa agi-sce fondamentalmente sulla violazione del diritto e nontanto sugli effetti che possono essere ancora molto forti.

127DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

tamente c’è una convinzione più che evidente che quella personaè colpevole. Se il processo è cominciato o sta per essere avviato,si correrebbe il rischio di trovarsi davanti al muro della prescri-zione. Si preferisce allora abbattere il muro, fondando tale deter-minazione su ragioni diverse, ma certamente il bene del reo, il piùdebole nel processo, non viene considerato come una di esse.

46 Non ci riferiamo, in quest’ultimo punto, alla negligenzadove l’autore non vuole gli effetti.

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la prescrizione sia di carattere materiale, estinguendoil reato o l’azione, restando in piedi il diritto di punire.Sebbene si possa fare una distinzione tra il campo ma-teriale e quello formale, sta di fatto che nell’ambitopenale ambedue gli aspetti sono strettamente legati inmodo tale che non si può applicare bene il processo, senon viene capito lo spirito che pervade tutto il libroVI. Non è meno vero che così lo ha inteso il legisla-tore, quando ha inserito la sezione sull’applicazionedella pena dentro la sezione di diritto di fondo, allon-tanandosi dall’ordine che comunemente utilizza la le-gislazione penale statale44. Come già anticipato in unodei paragrafi precedenti, a differenza del codice del1917, l’attuale codice considera la prescrizione in que-sta sezione e non nella parte processuale45.

126 D.G. ASTIGUETA

44 Afferma Goti Ordeñana: «La extinción de la acción quieredecir, que un derecho pierde su valor para que pueda ser reclamadoen juicio. Se extingue por todos los modos por los que se extinguenlos derechos: por el pago, la remisión, la compensación, pérdida dela cosa, etc. pero, especialmente, por prescripción. La prescripciónse produce tanto cuando prescribe el derecho sustantivo en el quese apoya, como cuando prescribe la misma acción». Tratado de de-recho procesal canónico, Madrid 2001, 259. Per altri autori risultapiù chiaro che l’azione si estingue perché cade il diritto che la so-stiene. Cf. P.V. PINTO, Processi nel Codice di Diritto Canonico.Commento sistematico al Libro VII, Città del Vaticano 1993, 211.CH.G. RENATI, «Prescription and derogation from prescription insexual abuse of minor cases», The Jurist 67 (2007) 509.

45 L’affermazione della prescrizione come un istituto proces-suale ha come conseguenza che non è soggetto alla irretroattivitàdella legge perché non è proprio una disposizione penale. Ma, ilpericolo, quando viene dispensata caso per caso, è la non appli-cazione del can. 221 §3, perché sarebbe come cambiare le regoledel gioco nel corso del gioco stesso. Il reo ha il diritto di esseregiudicato secondo la legge. Quando si verifica la dispensa dellaprescrizione per privilegio concesso dal Supremo Legislatore, cer-

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Credo sia importante sottolineare il fatto che estintala azione (o il reato), rimane sempre la responsabilità peri danni. Questo punto suscita l’interrogativo su cosa siaveramente il delitto. Tutti ormai conosciamo la defini-zione di delitto come violazione esterna di una legge oprecetto penale a titolo di dolo o di colpa (cann. 2195CIC17 e 1321 CIC83). Dalla violazione della legge sor-gono inoltre degli effetti: in primo luogo il valore pro-tetto da quella legge, perché importante per la Chiesa,più lo scandalo prodotto da tale condotta nella comu-nità, e infine l’offesa che quel’atteggiamento ha pro-dotto. Tutti questi effetti sono in qualche maniera volutidal delinquente o almeno previsti come possibili o sem-plicemente ignorati perché la persona voleva la tra-sgressione della legge46.

Quando il superiore o il giudice interviene, ovvia-mente, non può farlo sul fatto compiuto, perché il pas-sato non si può cambiare, ma su quello che rimane,cioè, la violazione della legge. Tiene in considerazioneinoltre gli effetti, e in virtù di loro misurerà la sua de-cisione, non per farli sparire, ma per attutire il dannogià prodotto nelle vittime (la persona che direttamentesoffre il delitto, la comunità, e il delinquente stesso).

Quando si mette in atto la prescrizione, questa agi-sce fondamentalmente sulla violazione del diritto e nontanto sugli effetti che possono essere ancora molto forti.

127DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

tamente c’è una convinzione più che evidente che quella personaè colpevole. Se il processo è cominciato o sta per essere avviato,si correrebbe il rischio di trovarsi davanti al muro della prescri-zione. Si preferisce allora abbattere il muro, fondando tale deter-minazione su ragioni diverse, ma certamente il bene del reo, il piùdebole nel processo, non viene considerato come una di esse.

46 Non ci riferiamo, in quest’ultimo punto, alla negligenzadove l’autore non vuole gli effetti.

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Attuando sulla violazione impedisce che l’azione vadaavanti. Questo impedimento costituisce una garanziache lo stesso legislatore ha considerato come un mododi mettere un limite alla propria “pretensione punitiva”riconoscendo che portare fino alla fine la persecuzionedi un delitto può costituire una ingiustizia47.

Quando comincia l’investigazione previa e si vedequale sia la decisione da prendere, o quando si dà ini-zio al processo e la prescrizione si mette in atto fer-mando la pretensione punitiva dell’autorità, ciò cheviene a meno è l’azione come diritto a chiedere il ca-stigo del colpevole a livello penale propriamente detto.Sia il can. 1720 §3 sia il can. 1726 confermano la de-terminazione del legislatore del massimo rispetto perquesto istituto e del diritto dell’accusato (che finoranon si sa se è colpevole) di non essere punito penal-mente per quel reato. Ciò non significa che non deb-bano essere considerati gli effetti, che restano ancorada affrontare. In questo senso l’autorità ha una re-sponsabilità ai fini della riparazione di tutti e tre i tipidi danni segnalati (i cui titolari sono più di un sog-getto) che l’autorità deve ancora determinare.

Come si può vedere, quindi, forse la distinzione trala natura processuale o materiale della prescrizionenon ha rilevanza alcuna, in parte per il dettato del can.1362 e la sua collocazione dentro del Libro VI, inparte perché ciò che veramente interessa è capire ladistinzione tra l’azione delittuosa, i suoi effetti e lepersone implicate come vittime di quel atto.

128 D.G. ASTIGUETA

47 Si tratta evidentemente d’una garanzia all’interno del si-stema di garanzie considerate dal legislatore, che abbiamo pre-sentato nel nostro articolo «La legge penale più favorevole al reo(can. 1313)», Periodica 96 (2007) 186-203.

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3. La prescrittibilità e i diritti umaniPer rispondere alla domanda fondamentale della no-

stra riflessione abbiamo ritenuto che si possa affrontarel’argomento partendo dall’ambito del diritto interna-zionale, più specificamente nella collisione o meno chesi verifica tra la sezione sui delitti contro i diritti umanio di lesa umanità con il sistema penale interno deglistati, nel tema della prescrizione.

Pensiamo che sia importante partire dal chiarimentosu cosa s’intende quando si parla di diritti umani. Etimo-logicamente l’espressione viene impiegata per indicareuna ferita che viene inferta alla natura umana, ovviamenteda un delitto. Il termine “crimine di lesa umanità” è statoutilizzato come concetto non tecnico dal 1915 fino, comevedremo, allo Statuto del Tribunale Penale Internazionaledi Norimberga, approvato alla fine della Seconda GuerraMondiale, ma esso trova la sua giusta autonomia soltantonel primo Progetto di Codice dei Crimini contro la Pacee Sicurezza dell’umanità del 195448.

Si potrebbe tentare un’approssimazione, dicendoche questa categoria giuridica comprende i diritti fon-damentali della persona umana, considerando questanelle sue tre dimensioni: come essere fisico, come es-sere psichico e come essere sociale. Nella prima di-mensione si trova il diritto alla vita, alla sussistenza eall’integrità fisica; nella seconda i diritti alla libertà dipensiero e della fede, e all’educazione; nella terza, il

129DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

48 Cf. F. ARRAU, «Los crímenes de lesa humanidad: el ius co-gens y las obligaciones erga omnes, la jurisdicción universal y laimprescriptibilidad», Biblioteca Del Congreso Nacional de Chile330 (2005), 1 [accesso: 31.03.2010], http://www.bcn.cl/bibliodi-gital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro330.pdf.

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Attuando sulla violazione impedisce che l’azione vadaavanti. Questo impedimento costituisce una garanziache lo stesso legislatore ha considerato come un mododi mettere un limite alla propria “pretensione punitiva”riconoscendo che portare fino alla fine la persecuzionedi un delitto può costituire una ingiustizia47.

Quando comincia l’investigazione previa e si vedequale sia la decisione da prendere, o quando si dà ini-zio al processo e la prescrizione si mette in atto fer-mando la pretensione punitiva dell’autorità, ciò cheviene a meno è l’azione come diritto a chiedere il ca-stigo del colpevole a livello penale propriamente detto.Sia il can. 1720 §3 sia il can. 1726 confermano la de-terminazione del legislatore del massimo rispetto perquesto istituto e del diritto dell’accusato (che finoranon si sa se è colpevole) di non essere punito penal-mente per quel reato. Ciò non significa che non deb-bano essere considerati gli effetti, che restano ancorada affrontare. In questo senso l’autorità ha una re-sponsabilità ai fini della riparazione di tutti e tre i tipidi danni segnalati (i cui titolari sono più di un sog-getto) che l’autorità deve ancora determinare.

Come si può vedere, quindi, forse la distinzione trala natura processuale o materiale della prescrizionenon ha rilevanza alcuna, in parte per il dettato del can.1362 e la sua collocazione dentro del Libro VI, inparte perché ciò che veramente interessa è capire ladistinzione tra l’azione delittuosa, i suoi effetti e lepersone implicate come vittime di quel atto.

128 D.G. ASTIGUETA

47 Si tratta evidentemente d’una garanzia all’interno del si-stema di garanzie considerate dal legislatore, che abbiamo pre-sentato nel nostro articolo «La legge penale più favorevole al reo(can. 1313)», Periodica 96 (2007) 186-203.

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3. La prescrittibilità e i diritti umaniPer rispondere alla domanda fondamentale della no-

stra riflessione abbiamo ritenuto che si possa affrontarel’argomento partendo dall’ambito del diritto interna-zionale, più specificamente nella collisione o meno chesi verifica tra la sezione sui delitti contro i diritti umanio di lesa umanità con il sistema penale interno deglistati, nel tema della prescrizione.

Pensiamo che sia importante partire dal chiarimentosu cosa s’intende quando si parla di diritti umani. Etimo-logicamente l’espressione viene impiegata per indicareuna ferita che viene inferta alla natura umana, ovviamenteda un delitto. Il termine “crimine di lesa umanità” è statoutilizzato come concetto non tecnico dal 1915 fino, comevedremo, allo Statuto del Tribunale Penale Internazionaledi Norimberga, approvato alla fine della Seconda GuerraMondiale, ma esso trova la sua giusta autonomia soltantonel primo Progetto di Codice dei Crimini contro la Pacee Sicurezza dell’umanità del 195448.

Si potrebbe tentare un’approssimazione, dicendoche questa categoria giuridica comprende i diritti fon-damentali della persona umana, considerando questanelle sue tre dimensioni: come essere fisico, come es-sere psichico e come essere sociale. Nella prima di-mensione si trova il diritto alla vita, alla sussistenza eall’integrità fisica; nella seconda i diritti alla libertà dipensiero e della fede, e all’educazione; nella terza, il

129DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

48 Cf. F. ARRAU, «Los crímenes de lesa humanidad: el ius co-gens y las obligaciones erga omnes, la jurisdicción universal y laimprescriptibilidad», Biblioteca Del Congreso Nacional de Chile330 (2005), 1 [accesso: 31.03.2010], http://www.bcn.cl/bibliodi-gital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro330.pdf.

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diritto a partecipare alla vita della comunità, di crearee di appartenere alle diverse associazioni, di riunionee di uguaglianza49. Come conseguenza, ex natura sua,di questi diritti sono titolari tutti gli uomini, in qual-siasi stato e in qualsiasi circostanza si trovino50.

Anche se non sembra da quanto finora detto, que-sto tipo di crimini si caratterizzano non tanto per la si-tuazione di guerra o di pace, di una o più nazioni, maperché si verificano all’interno di una persecuzionecontro un gruppo di persone identificabile come tale,con un proposito lesivo51.

Quest’approssimazione cambia il punto di approcciodal criterio oggettivo (catalogo dei diritti) ad un criteriosoggettivo (definizione di persona). In questo senso sidice che, piuttosto di parlare del tema dei diritti umani,si dovrebbe parlare della problematica che questi dirittiimplicano, perché si tratta di un campo del diritto che èin profondo cambiamento. Infatti, mentre all’inizio sitendeva a considerare il diritto come un aggettivo delsostantivo persona, oggi l’orientamento è volto piuttostoa ritenere il diritto come parte del sostantivo52.

Per affrontare il tema, sembra opportuno comin-ciare da una breve introduzione sulla storia e lo svi-

130 D.G. ASTIGUETA

49 Cf. E.A. RUSSO, Derechos humanos y garantías. Derechoal mañana, Buenos Aires 1999, 36.

50 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio (cf. nt. 33), 89.51 Si veda come esempio l’elenco di delitti di guerra e contro

l’umanità proposto dall’Art. 6 sul genocidio, dall’Art. 7 sui de-litti contro l’umanità [«Ai fini del presente Statuto, per criminecontro l’umanità s’intende uno qualsiasi degli atti di seguito elen-cati, se commesso nell’ambito di un esteso o sistematico attaccocontro popolazioni civili, e con la consapevolezza dell’attacco»]e, finalmente l’Art. 8 sui delitti di guerra.

52 Cf. E.A. RUSSO, Derechos humanos y garantías (cf. nt. 49), 36.

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luppo dei diritti umani. Ci sia consentito di non essereesaurienti nella trattazione storica, limitandoci a pre-sentare gli elementi che possano essere effettivamentedi ausilio alla riflessione posteriore.

3.1 Storia e sviluppoQuando gli autori affrontano il tema dell’origine dei

diritti umani, essi rimandano all’inizio del secolo scorso,in cui sarebbero state emesse le prime dichiarazioni di uncerto peso. Certamente ci sono stati alcuni precedentimolto antichi nel cammino dell’evoluzione dei diritti,sia in merito all’esistenza di certi diritti, sia in relazioneall’importanza sociale o all’autorevolezza del titolaredegli stessi diritti (re, governanti, ecc.)53. È indiscutibile

131DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

53 «Tratando de hacer una aproximación histórica al origende los derechos humanos y salvando las divergencias antes men-cionadas, tendríamos que referirnos a una serie de hechos im-portantes que han contribuido al desarrollo de estos derechos. Eneste sentido, como lo señala José Thompson, en su libro Educa-ción y Derechos Humanos, publicado por el Instituto Interame-ricano, una primera etapa estaría constituida por el humanismogreco-romano, como en sus orígenes orientales, el denominadoCódigo Hamurabi, que es el primero que regula la conocida Leydel Talión, estableciendo el principio de proporcionalidad de lavenganza, es decir, la relación entre la agresión y la respuesta.En la obra de Sófocles, existe un precedente al concepto de losderechos humanos, cuando en Antígona, este personaje le res-ponde al Rey Creón, que contraviniendo su prohibición expresa,de dar sepultura al cadáver de su hermano, lo había enterrado ac-tuando “de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo”.Con esta idea en la obra de Sófocles, se estaba aludiendo a laexistencia de derechos no establecidos por el hombre, pero queigualmente le corresponden por su propia naturaleza, porque leson inherentes a su condición de ser humano. Los Diez Manda-mientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente

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diritto a partecipare alla vita della comunità, di crearee di appartenere alle diverse associazioni, di riunionee di uguaglianza49. Come conseguenza, ex natura sua,di questi diritti sono titolari tutti gli uomini, in qual-siasi stato e in qualsiasi circostanza si trovino50.

Anche se non sembra da quanto finora detto, que-sto tipo di crimini si caratterizzano non tanto per la si-tuazione di guerra o di pace, di una o più nazioni, maperché si verificano all’interno di una persecuzionecontro un gruppo di persone identificabile come tale,con un proposito lesivo51.

Quest’approssimazione cambia il punto di approcciodal criterio oggettivo (catalogo dei diritti) ad un criteriosoggettivo (definizione di persona). In questo senso sidice che, piuttosto di parlare del tema dei diritti umani,si dovrebbe parlare della problematica che questi dirittiimplicano, perché si tratta di un campo del diritto che èin profondo cambiamento. Infatti, mentre all’inizio sitendeva a considerare il diritto come un aggettivo delsostantivo persona, oggi l’orientamento è volto piuttostoa ritenere il diritto come parte del sostantivo52.

Per affrontare il tema, sembra opportuno comin-ciare da una breve introduzione sulla storia e lo svi-

130 D.G. ASTIGUETA

49 Cf. E.A. RUSSO, Derechos humanos y garantías. Derechoal mañana, Buenos Aires 1999, 36.

50 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio (cf. nt. 33), 89.51 Si veda come esempio l’elenco di delitti di guerra e contro

l’umanità proposto dall’Art. 6 sul genocidio, dall’Art. 7 sui de-litti contro l’umanità [«Ai fini del presente Statuto, per criminecontro l’umanità s’intende uno qualsiasi degli atti di seguito elen-cati, se commesso nell’ambito di un esteso o sistematico attaccocontro popolazioni civili, e con la consapevolezza dell’attacco»]e, finalmente l’Art. 8 sui delitti di guerra.

52 Cf. E.A. RUSSO, Derechos humanos y garantías (cf. nt. 49), 36.

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luppo dei diritti umani. Ci sia consentito di non essereesaurienti nella trattazione storica, limitandoci a pre-sentare gli elementi che possano essere effettivamentedi ausilio alla riflessione posteriore.

3.1 Storia e sviluppoQuando gli autori affrontano il tema dell’origine dei

diritti umani, essi rimandano all’inizio del secolo scorso,in cui sarebbero state emesse le prime dichiarazioni di uncerto peso. Certamente ci sono stati alcuni precedentimolto antichi nel cammino dell’evoluzione dei diritti,sia in merito all’esistenza di certi diritti, sia in relazioneall’importanza sociale o all’autorevolezza del titolaredegli stessi diritti (re, governanti, ecc.)53. È indiscutibile

131DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

53 «Tratando de hacer una aproximación histórica al origende los derechos humanos y salvando las divergencias antes men-cionadas, tendríamos que referirnos a una serie de hechos im-portantes que han contribuido al desarrollo de estos derechos. Eneste sentido, como lo señala José Thompson, en su libro Educa-ción y Derechos Humanos, publicado por el Instituto Interame-ricano, una primera etapa estaría constituida por el humanismogreco-romano, como en sus orígenes orientales, el denominadoCódigo Hamurabi, que es el primero que regula la conocida Leydel Talión, estableciendo el principio de proporcionalidad de lavenganza, es decir, la relación entre la agresión y la respuesta.En la obra de Sófocles, existe un precedente al concepto de losderechos humanos, cuando en Antígona, este personaje le res-ponde al Rey Creón, que contraviniendo su prohibición expresa,de dar sepultura al cadáver de su hermano, lo había enterrado ac-tuando “de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo”.Con esta idea en la obra de Sófocles, se estaba aludiendo a laexistencia de derechos no establecidos por el hombre, pero queigualmente le corresponden por su propia naturaleza, porque leson inherentes a su condición de ser humano. Los Diez Manda-mientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente

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il fatto che nelle Sacre Scritture e nello sviluppo teolo-gico dei Padri della Chiesa e nell’Età Media, possiamotrovare quasi tutti gli elementi che sono alla base delledichiarazioni che successivamente troveranno una pro-pria definizione più specifica, con alcune varianti di-pendenti dai contesti in cui sono maturate (ad es. lacondanna dello schiavismo e la sua persecuzione pe-

132 D.G. ASTIGUETA

en la historia de los derechos humanos, ya que mediante el esta-blecimiento de prohibiciones, se estaban reconociendo valoresfundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida,al prescribir el “no matar”, por ejemplo. Por otra parte en el Es-toicismo, se hace otra mención importante “con la precisión delconcepto de derecho natural y el desarrollo del iusnaturalismofundamentado en la racionalidad y rematado en un cosmopoli-tismo, que acercaría a los hombres”, como lo señala José Thomp-son en la publicación antes mencionada. El Cristianismo, dioorigen a una nueva etapa en el desarrollo histórico de los dere-chos humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanosy al rechazar la violencia. Todo ello contribuyó a la aceptación deprincipios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los es-clavos. Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismomonárquico y como una lucha en contra de estos regímenes, seconsolidaron algunos derechos. Los movimientos de Reforma yContrarreforma que perseguían una mayor libertad en lo que acreencias religiosas se refiere, también dieron su aporte. Pero,fue en 1215 cuando se dio la primera consagración expresa queestableció límites al poder del Estado frente a sus súbditos en laCarta Magna, que conjuntamente con el habeas corpus de 1679y el Bill of Rights de 1689, constituyen los antecedentes, de lasdeclaraciones modernas de derechos. Durante los siglos XVIII yXIX, se suscitaron una serie de acontecimientos históricos en losque se hacía presente las ideas de libertad e igualdad de los sereshumanos. Todos ellos contribuyeron a la conceptualización delos derechos humanos». http://www.avizora.com/publicacio-nes/derechos_humanos/textos/0008_historia_derechos_ huma-nos.htm [accesso: 29.03.2010].

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nale)54. L’evoluzione del pensiero giuridico, unito tantevolte al pensiero teologico, ha dato luogo, dopo certi av-venimenti dolorosi (ad es. le guerre, le rivoluzioni, ecc.),al riconoscimento di quei diritti che non possono esserenegati ad alcun uomo o ad alcun cittadino, specialmentedai governanti. La rivoluzione francese è un chiaroesempio che si concretizza come pensiero, nella Di-chiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del178955, ma innumerevoli sono le dichiarazioni emesselungo la storia occidentale degli ultimi secoli.

Una caratteristica comune del secolo XX è quelladi un periodo di grande violenza e di guerre di portataestremamente ampia e senza precedenti, perché perben due volte esse hanno interessato una grande partedell’umanità, con una conseguente crescita del nu-mero di vittime e delle crudeltà poste in atto. Questiavvenimenti non potevano passare inosservati da partedella stessa umanità (o almeno gran parte di essa) percercare di evitare il ripetersi di tali guerre e di tali atro-cità nel futuro.

Un punto di svolta per il tema degli aspetti penaliin merito alla difesa dei diritti umani è stata la finedella seconda guerra mondiale. Al momento, infatti,di giudicare i nazisti nel processo di Norimberga per i

133DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

54 Sulla storia dello sviluppo dei diritti umani si può consul-tare J.I. HÜBNER GALLO, Los derechos humanos, Santiago deChile 1994. Per avere un visione sui trattati internazionali si puòvedere: http://www.dirittiumani.donne.aidos.it/bibl_1_temi/a_in-trod_dir_umani/i_cronol_patti_e_conv.html.

55 La cui importanza si rende manifesta nelle dichiarazioniposteriori che si fondano su di essa, come la Dichiarazione d’in-dipendenza degli Stati Uniti.

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il fatto che nelle Sacre Scritture e nello sviluppo teolo-gico dei Padri della Chiesa e nell’Età Media, possiamotrovare quasi tutti gli elementi che sono alla base delledichiarazioni che successivamente troveranno una pro-pria definizione più specifica, con alcune varianti di-pendenti dai contesti in cui sono maturate (ad es. lacondanna dello schiavismo e la sua persecuzione pe-

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en la historia de los derechos humanos, ya que mediante el esta-blecimiento de prohibiciones, se estaban reconociendo valoresfundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida,al prescribir el “no matar”, por ejemplo. Por otra parte en el Es-toicismo, se hace otra mención importante “con la precisión delconcepto de derecho natural y el desarrollo del iusnaturalismofundamentado en la racionalidad y rematado en un cosmopoli-tismo, que acercaría a los hombres”, como lo señala José Thomp-son en la publicación antes mencionada. El Cristianismo, dioorigen a una nueva etapa en el desarrollo histórico de los dere-chos humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanosy al rechazar la violencia. Todo ello contribuyó a la aceptación deprincipios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los es-clavos. Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismomonárquico y como una lucha en contra de estos regímenes, seconsolidaron algunos derechos. Los movimientos de Reforma yContrarreforma que perseguían una mayor libertad en lo que acreencias religiosas se refiere, también dieron su aporte. Pero,fue en 1215 cuando se dio la primera consagración expresa queestableció límites al poder del Estado frente a sus súbditos en laCarta Magna, que conjuntamente con el habeas corpus de 1679y el Bill of Rights de 1689, constituyen los antecedentes, de lasdeclaraciones modernas de derechos. Durante los siglos XVIII yXIX, se suscitaron una serie de acontecimientos históricos en losque se hacía presente las ideas de libertad e igualdad de los sereshumanos. Todos ellos contribuyeron a la conceptualización delos derechos humanos». http://www.avizora.com/publicacio-nes/derechos_humanos/textos/0008_historia_derechos_ huma-nos.htm [accesso: 29.03.2010].

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nale)54. L’evoluzione del pensiero giuridico, unito tantevolte al pensiero teologico, ha dato luogo, dopo certi av-venimenti dolorosi (ad es. le guerre, le rivoluzioni, ecc.),al riconoscimento di quei diritti che non possono esserenegati ad alcun uomo o ad alcun cittadino, specialmentedai governanti. La rivoluzione francese è un chiaroesempio che si concretizza come pensiero, nella Di-chiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del178955, ma innumerevoli sono le dichiarazioni emesselungo la storia occidentale degli ultimi secoli.

Una caratteristica comune del secolo XX è quelladi un periodo di grande violenza e di guerre di portataestremamente ampia e senza precedenti, perché perben due volte esse hanno interessato una grande partedell’umanità, con una conseguente crescita del nu-mero di vittime e delle crudeltà poste in atto. Questiavvenimenti non potevano passare inosservati da partedella stessa umanità (o almeno gran parte di essa) percercare di evitare il ripetersi di tali guerre e di tali atro-cità nel futuro.

Un punto di svolta per il tema degli aspetti penaliin merito alla difesa dei diritti umani è stata la finedella seconda guerra mondiale. Al momento, infatti,di giudicare i nazisti nel processo di Norimberga per i

133DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

54 Sulla storia dello sviluppo dei diritti umani si può consul-tare J.I. HÜBNER GALLO, Los derechos humanos, Santiago deChile 1994. Per avere un visione sui trattati internazionali si puòvedere: http://www.dirittiumani.donne.aidos.it/bibl_1_temi/a_in-trod_dir_umani/i_cronol_patti_e_conv.html.

55 La cui importanza si rende manifesta nelle dichiarazioniposteriori che si fondano su di essa, come la Dichiarazione d’in-dipendenza degli Stati Uniti.

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crimini commessi durante la guerra, da una parte si èriscontrata la totale assenza di una qualsiasi legge cheprevedesse quei crimini, dall’altra è risultato evidenteche quei crimini erano talmente gravi che non pote-vano restare impuniti56. A livello dell’ONU, l’Assem-blea Generale del 21 novembre del 1947, che fece suele leggi applicate dal Tribunale Internazionale di No-rimberga, non fissò alcun termine per la prescrizionedi quei delitti, avvalendosi di norme ex post facto,cioè, di leggi penali applicate retroattivamente57.

Questo costituì un precedente giurisprudenziale diun certo rilievo per l’opinione mondiale che seguendoun percorso molto particolare, specialmente nel 1960,si impiegò perché venisse riconosciuta la imprescrit-tibilità come principio applicabile a tutti i crimini diguerra e a tutti i delitti contro l’umanità. Si avvertivainfatti in modo vivo la preoccupazione che cadessero

134 D.G. ASTIGUETA

56 Nella creazione di questo tribunale penale militare interna-zionale, si riconosce il bisogno di colmare una lacuna giuridicaper giudicare e per proteggere nel futuro le minoranze etniche neitempi di pace. Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio yde lesa humanidad (cf. nt. 33), 1. «El concepto de Crímenes deLesa Humanidad nace de las cáscaras del Derecho de Guerra apartir del Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945, por el quese constituyó el Tribunal de Núremberg. Si bien la idea abreva enlos antiguos Delitos contra el Derecho de Gentes, es desde el pro-ceso de Núremberg que se va abriendo paso la concepción de unaclase de crímenes que son tales para todo estado, contra toda per-sona y en todo tiempo y lugar, incluso al margen o en contra de lavoluntad de estados particulares». M. FERREIRA, «Crímenes delesa humanidad: fundamentos y ámbitos de validez», in A. GOR-DILLO, Derechos humanos, Buenos Aires 20055, XV-1.

57 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 4.

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in prescrizione i crimini dei nazisti, essendo decorsiventi anni dalla loro attuazione58.

In un confluire di precedenti giurisprudenziali, di-chiarazioni internazionali, ecc., nel 1968 l’ONU haapprovato la Convenzione sulla imprescrittibilità deicrimini di guerra e di lesa umanità. Questa conven-zione non legifera ex novo, ma riconosce una regolache era in uso fino a quel momento. Oltre alla deter-minazione sulla prescrizione, essa specifica, nell’arti-colo I°, che i crimini saranno considerati tali, anche seil diritto interno dispone diversamente, obbligando lenazioni firmatarie a recepire, incorporandole, tali fi-gure delittuose nei loro ordinamenti interni59.

Lo Statuto di Roma della Corte Penale Internazio-nale, approvato il 17 luglio del 1998, completa talipronunciamenti, stabilendo, all’art. 5, quali sono lecompetenze in funzione della materia del tribunale in-ternazionale60. È interessante notare, ai fini del nostrostudio, che sebbene si determini la non prescrizionedei delitti sulle materie di competenza (si veda nel Pre-ambolo e nell’Art. 29), non ci si pronunci sulla retro-attività della legge, che anzi è espressamente riferita alperiodo successivo alla sua emanazione.

135DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

58 Cf. E.R. ZAFFARONI, En torno a la cuestión penal¸ Maestrosdel Derecho Penal 18, Lanús Este (Agentina) 2005, 254.

59 Cf. M. FERREIRA, «Crímenes de lesa humanidad» (cf. nt.56), XV-38.

60 Nell’Art. 7 si presenta un elenco dei delitti contro l’uma-nità, i quali devono essere commessi «nell’ambito di un esteso osistematico attacco contro popolazioni civili, e con la consape-volezza dell’attacco». Tra questi delitti si possono trovare queicrimini d’indole sessuale come lo stupro (cf. art. 7, g).

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crimini commessi durante la guerra, da una parte si èriscontrata la totale assenza di una qualsiasi legge cheprevedesse quei crimini, dall’altra è risultato evidenteche quei crimini erano talmente gravi che non pote-vano restare impuniti56. A livello dell’ONU, l’Assem-blea Generale del 21 novembre del 1947, che fece suele leggi applicate dal Tribunale Internazionale di No-rimberga, non fissò alcun termine per la prescrizionedi quei delitti, avvalendosi di norme ex post facto,cioè, di leggi penali applicate retroattivamente57.

Questo costituì un precedente giurisprudenziale diun certo rilievo per l’opinione mondiale che seguendoun percorso molto particolare, specialmente nel 1960,si impiegò perché venisse riconosciuta la imprescrit-tibilità come principio applicabile a tutti i crimini diguerra e a tutti i delitti contro l’umanità. Si avvertivainfatti in modo vivo la preoccupazione che cadessero

134 D.G. ASTIGUETA

56 Nella creazione di questo tribunale penale militare interna-zionale, si riconosce il bisogno di colmare una lacuna giuridicaper giudicare e per proteggere nel futuro le minoranze etniche neitempi di pace. Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio yde lesa humanidad (cf. nt. 33), 1. «El concepto de Crímenes deLesa Humanidad nace de las cáscaras del Derecho de Guerra apartir del Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945, por el quese constituyó el Tribunal de Núremberg. Si bien la idea abreva enlos antiguos Delitos contra el Derecho de Gentes, es desde el pro-ceso de Núremberg que se va abriendo paso la concepción de unaclase de crímenes que son tales para todo estado, contra toda per-sona y en todo tiempo y lugar, incluso al margen o en contra de lavoluntad de estados particulares». M. FERREIRA, «Crímenes delesa humanidad: fundamentos y ámbitos de validez», in A. GOR-DILLO, Derechos humanos, Buenos Aires 20055, XV-1.

57 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 4.

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in prescrizione i crimini dei nazisti, essendo decorsiventi anni dalla loro attuazione58.

In un confluire di precedenti giurisprudenziali, di-chiarazioni internazionali, ecc., nel 1968 l’ONU haapprovato la Convenzione sulla imprescrittibilità deicrimini di guerra e di lesa umanità. Questa conven-zione non legifera ex novo, ma riconosce una regolache era in uso fino a quel momento. Oltre alla deter-minazione sulla prescrizione, essa specifica, nell’arti-colo I°, che i crimini saranno considerati tali, anche seil diritto interno dispone diversamente, obbligando lenazioni firmatarie a recepire, incorporandole, tali fi-gure delittuose nei loro ordinamenti interni59.

Lo Statuto di Roma della Corte Penale Internazio-nale, approvato il 17 luglio del 1998, completa talipronunciamenti, stabilendo, all’art. 5, quali sono lecompetenze in funzione della materia del tribunale in-ternazionale60. È interessante notare, ai fini del nostrostudio, che sebbene si determini la non prescrizionedei delitti sulle materie di competenza (si veda nel Pre-ambolo e nell’Art. 29), non ci si pronunci sulla retro-attività della legge, che anzi è espressamente riferita alperiodo successivo alla sua emanazione.

135DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

58 Cf. E.R. ZAFFARONI, En torno a la cuestión penal¸ Maestrosdel Derecho Penal 18, Lanús Este (Agentina) 2005, 254.

59 Cf. M. FERREIRA, «Crímenes de lesa humanidad» (cf. nt.56), XV-38.

60 Nell’Art. 7 si presenta un elenco dei delitti contro l’uma-nità, i quali devono essere commessi «nell’ambito di un esteso osistematico attacco contro popolazioni civili, e con la consape-volezza dell’attacco». Tra questi delitti si possono trovare queicrimini d’indole sessuale come lo stupro (cf. art. 7, g).

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3.2 Fondamento dei diritti umaniQuando la Commissione per i Diritti Umani del-

l’Organizzazione delle Nazione Unite si riunì nel 1947con il fine di redigere la Dichiarazione Universale suiDiritti Umani, due considerazioni risultarono subitochiare e ferme: la prima, che nessuno negava l’esistenzadi questi diritti e il dovere di rispettarli; la seconda, chesi doveva redigere un documento che da una parteavesse un carattere universale, dall’altra salvaguardassele diverse etnie, nel rispetto delle loro origini storiche edella loro diversità. Di fatto, il documento finale nonpresenta alcun fondamento filosofico, religioso o scien-tifico, supponendo che ognuno sappia coglierlo senzafare alcun riferimento esplicito ad esso61.

Non mancano degli autori, che hanno cercato di tro-vare un fondamento per questa categoria giuridica, ap-pellandosi a una sorta di concetto di “umanità”, ma senzaspiegare del tutto cosa in realtà si intenda con esso. Il veropunto è che, non potendo ammettere una dottrina comuneche possa sostenere questo diritto, si deve per forza par-tire dalla libera determinazione degli stati firmatari, iquali non possono che richiamarsi e ispirarsi ai crimini diguerra e alla condotta di chi ha causato le guerre62.

3.3 La questione della prescrizione e la retroattivitàConsapevoli del grande numero di opere sul tema,

sembra evidente che, riguardo alla prescrizione o menodei delitti contro l’umanità, si possono cogliere due

136 D.G. ASTIGUETA

61 Cf. F. ARRAU, «Los crímenes de lesa humanidad» (cf. nt.48), 15.

62 Per una visione delle teorie sul fondamento dei diritti umanisi può vedere: http://www. fongdcam.org/manuales/derechoshu-manos/index.htm.

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 136

orientamenti diversi. Ovviamente nessuno ignora i pattiinternazionali che obbligano gli stati firmatari a garan-tire la persecuzione di questi delitti e l’adeguamentodelle loro legislazioni interne. Tenendo conto di questo,alcuni autori, i quali sostengono l’ammissione dell’im-prescrittibilità e ritengono che l’esistenza dell’istitutodella prescrizione sia legata a motivazioni esclusiva-mente politiche, distinguono certi delitti comuni chepossono essere limitati nella loro persecuzione, da quelliinternazionali o contro l’umanità, i quali procurano undanno talmente grave da essere difficilmente riparabile.

L’irrazionalità di certi delitti è il fondamento chefonda la loro persecuzione oltre qualsiasi limite. In de-finitiva, il limite alla persecuzione di questi delitti sa-rebbe ancora più irrazionale che cercare di mettere unlimite alla potestà punitiva, dato che si è dimostratainsufficiente63.

137DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

63 Consapevole della sintesi del pensiero dell’autore ripor-tiamo quei testi ritenuti da noi fondamentali: «4. No puede sos-tenerse razonablemente que sea menester garantizar la extinciónde la acción penal por el paso del tiempo, en crímenes de estanaturaleza, en razón de una intolerable irracionalidad en casocontrario. No hay una irracionalidad intolerable en el ejerciciode una acción penal contra un criminal de lesa humanidad pormucho que hayan pasado los años; sólo existe la irracionalidadpropia de todo poder punitivo, que es extremadamente selectivoy productor del mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derechopenal no está legitimado para exigir la prescripción de las accio-nes emergentes de estos delitos; por el contrario: si lo hiciese, su-friría un grave desmedro ético. 5. La imprescriptibilidad que hoyconsagran las leyes y las costumbres internacionales y que otrorano establecían, pero que también deben considerarse impres-criptibles, es fruto de la carencia de legitimidad del derecho penalpara contener el poder punitivo en estos casos. No hay argumentojurídico (ni ético) que le permita invocar la prescripción. En loscrímenes recientes, está consagrada en la ley internacional y en

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3.2 Fondamento dei diritti umaniQuando la Commissione per i Diritti Umani del-

l’Organizzazione delle Nazione Unite si riunì nel 1947con il fine di redigere la Dichiarazione Universale suiDiritti Umani, due considerazioni risultarono subitochiare e ferme: la prima, che nessuno negava l’esistenzadi questi diritti e il dovere di rispettarli; la seconda, chesi doveva redigere un documento che da una parteavesse un carattere universale, dall’altra salvaguardassele diverse etnie, nel rispetto delle loro origini storiche edella loro diversità. Di fatto, il documento finale nonpresenta alcun fondamento filosofico, religioso o scien-tifico, supponendo che ognuno sappia coglierlo senzafare alcun riferimento esplicito ad esso61.

Non mancano degli autori, che hanno cercato di tro-vare un fondamento per questa categoria giuridica, ap-pellandosi a una sorta di concetto di “umanità”, ma senzaspiegare del tutto cosa in realtà si intenda con esso. Il veropunto è che, non potendo ammettere una dottrina comuneche possa sostenere questo diritto, si deve per forza par-tire dalla libera determinazione degli stati firmatari, iquali non possono che richiamarsi e ispirarsi ai crimini diguerra e alla condotta di chi ha causato le guerre62.

3.3 La questione della prescrizione e la retroattivitàConsapevoli del grande numero di opere sul tema,

sembra evidente che, riguardo alla prescrizione o menodei delitti contro l’umanità, si possono cogliere due

136 D.G. ASTIGUETA

61 Cf. F. ARRAU, «Los crímenes de lesa humanidad» (cf. nt.48), 15.

62 Per una visione delle teorie sul fondamento dei diritti umanisi può vedere: http://www. fongdcam.org/manuales/derechoshu-manos/index.htm.

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orientamenti diversi. Ovviamente nessuno ignora i pattiinternazionali che obbligano gli stati firmatari a garan-tire la persecuzione di questi delitti e l’adeguamentodelle loro legislazioni interne. Tenendo conto di questo,alcuni autori, i quali sostengono l’ammissione dell’im-prescrittibilità e ritengono che l’esistenza dell’istitutodella prescrizione sia legata a motivazioni esclusiva-mente politiche, distinguono certi delitti comuni chepossono essere limitati nella loro persecuzione, da quelliinternazionali o contro l’umanità, i quali procurano undanno talmente grave da essere difficilmente riparabile.

L’irrazionalità di certi delitti è il fondamento chefonda la loro persecuzione oltre qualsiasi limite. In de-finitiva, il limite alla persecuzione di questi delitti sa-rebbe ancora più irrazionale che cercare di mettere unlimite alla potestà punitiva, dato che si è dimostratainsufficiente63.

137DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

63 Consapevole della sintesi del pensiero dell’autore ripor-tiamo quei testi ritenuti da noi fondamentali: «4. No puede sos-tenerse razonablemente que sea menester garantizar la extinciónde la acción penal por el paso del tiempo, en crímenes de estanaturaleza, en razón de una intolerable irracionalidad en casocontrario. No hay una irracionalidad intolerable en el ejerciciode una acción penal contra un criminal de lesa humanidad pormucho que hayan pasado los años; sólo existe la irracionalidadpropia de todo poder punitivo, que es extremadamente selectivoy productor del mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derechopenal no está legitimado para exigir la prescripción de las accio-nes emergentes de estos delitos; por el contrario: si lo hiciese, su-friría un grave desmedro ético. 5. La imprescriptibilidad que hoyconsagran las leyes y las costumbres internacionales y que otrorano establecían, pero que también deben considerarse impres-criptibles, es fruto de la carencia de legitimidad del derecho penalpara contener el poder punitivo en estos casos. No hay argumentojurídico (ni ético) que le permita invocar la prescripción. En loscrímenes recientes, está consagrada en la ley internacional y en

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Non manca chi, facendo riferimento alla prescri-zione applicata, afferma che anche nei casi in cui è statogarantito un risarcimento economico a chi aveva sof-ferto le persecuzioni, questo non ha soddisfatto un certosenso di giustizia superiore64, che sembra non possa cheessere dettato dallo ius cogens o diritto internazionale65.Affermare la prescrizione come limitazione nel tempodella persecuzione della violazione dei diritti umani, sa-rebbe, per questa corrente di pensiero, una negazionedella persona stessa: il messaggio del giudice sarebbeun riconoscimento della persona solo fino a un certo li-mite temporale, il che sarebbe un controsenso66.

Alla questione sulla prescrizione si unisce natural-mente quella della sua retroattività. Affermare che undelitto non può prescrivere, significa quasi natural-mente che questo non vale solo per il futuro, ma ancheper il passato. Se non può prescrivere, vuol dire chenon ha mai prescritto, e di fronte a questa constata-zione, ogni altra considerazione diventa marginale67.

138 D.G. ASTIGUETA

los más lejanos, en la costumbre internacional; en los crímenes delesa humanidad remotos, tampoco puede el derecho penal invo-car la prescripción, porque ésta estaría consagrada como unanorma fundante de autoimpunidad (legitimarían las consecuen-cias de un crimen los propios autores, para ellos mismos y parasus descendientes)». E.R. ZAFFARONI, En torno a la cuestiónpenal (cf. nt. 58), 265-266.

64 Cf. A. GORDILLO, «La creciente internacionalización del de-recho», in ID. , Derechos humanos (cf. nt. 56), 1-17.

65 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 12.

66 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 14.

67 Lo stesso Zaffaroni presenta l’unione naturale della pre-scrizione con la retroattività trattando il tema dei delitti commessicontro gli indigeni americani che sono stati spogliati delle loroterre. Per l’autore non sarebbe giusto prescindere da un risarci-

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Non so se come conseguenza di quanto detto ocome di fatto succede, i sostenitori di questa dottrinanon acetano in maniera assoluta che si possa metterein discussione alcuno degli elementi di tale teoria, con-cludendo immediatamente che chi afferma tale idee, sischiera contro l’esistenza dei diritti umani quasi comed’accordo con coloro che hanno commessi tali delitti.

Un altro settore della dottrina, che sembra partiredal diritto interno più che da quello internazionale, so-stiene una posizione che non si può definire totalmenteopposta alla precedente, ma quanto meno limitativarispetto ad essa. Approcciando il tema del diritto ri-guardante i crimini di lesa umanità, questa corrente dipensiero afferma di avere l’impressione di trovarsi difronte a un “diritto penale liberato”, cioè, ad una di-sciplina che appare come una crociata contro un maleche non conosce limiti, specialmente quelli previstidalla legge68. Il diritto internazionale sembra adottareun nuovo assioma: «i delitti più gravi che riguardanol’insieme della comunità internazionale non possonorimanere impuniti» (Statuto di Roma, Preambolo).

139DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

mento per i danni che ancora questi soffrono. Cf. E.R. ZAFFA-RONI, En torno a la cuestion penal (cf. nt. 58), 264. Ci doman-diamo, se vogliamo essere giusti veramente, cosa accadrebbe conlo stato che dovesse affrontare un risarcimento che tenga contodel tempo trascorso, l’inflazione, il lucro cessante, ecc. dopo cin-quecento anni. Pensiamo che la risposta sia ovvia: il crollo eco-nomico con un conseguente danno per tutti gli altri abitanti diquel paese, cioè una catastrofe. Questo punto di vista, d’altronde,andrebbe contro qualsiasi lettura della storia, perché prescinde-rebbe dello sviluppo della coscienza morale storica, chiedendoagli uomini di poter cambiare la loro visione dei fatti con il segnodi poi, cosa che risulterebbe impossibile dopo il tempo trascorso.

68 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos y absolutismopenal» [accesso: 15.02.2010], http://www.estudiolibertas.com.ar/notas.php-?noticiasid=18, 2.

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Non manca chi, facendo riferimento alla prescri-zione applicata, afferma che anche nei casi in cui è statogarantito un risarcimento economico a chi aveva sof-ferto le persecuzioni, questo non ha soddisfatto un certosenso di giustizia superiore64, che sembra non possa cheessere dettato dallo ius cogens o diritto internazionale65.Affermare la prescrizione come limitazione nel tempodella persecuzione della violazione dei diritti umani, sa-rebbe, per questa corrente di pensiero, una negazionedella persona stessa: il messaggio del giudice sarebbeun riconoscimento della persona solo fino a un certo li-mite temporale, il che sarebbe un controsenso66.

Alla questione sulla prescrizione si unisce natural-mente quella della sua retroattività. Affermare che undelitto non può prescrivere, significa quasi natural-mente che questo non vale solo per il futuro, ma ancheper il passato. Se non può prescrivere, vuol dire chenon ha mai prescritto, e di fronte a questa constata-zione, ogni altra considerazione diventa marginale67.

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los más lejanos, en la costumbre internacional; en los crímenes delesa humanidad remotos, tampoco puede el derecho penal invo-car la prescripción, porque ésta estaría consagrada como unanorma fundante de autoimpunidad (legitimarían las consecuen-cias de un crimen los propios autores, para ellos mismos y parasus descendientes)». E.R. ZAFFARONI, En torno a la cuestiónpenal (cf. nt. 58), 265-266.

64 Cf. A. GORDILLO, «La creciente internacionalización del de-recho», in ID. , Derechos humanos (cf. nt. 56), 1-17.

65 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 12.

66 Cf. I. BAZÁN CHACÓN, Los delitos de genocidio y de lesahumanidad (cf. nt. 33), 14.

67 Lo stesso Zaffaroni presenta l’unione naturale della pre-scrizione con la retroattività trattando il tema dei delitti commessicontro gli indigeni americani che sono stati spogliati delle loroterre. Per l’autore non sarebbe giusto prescindere da un risarci-

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Non so se come conseguenza di quanto detto ocome di fatto succede, i sostenitori di questa dottrinanon acetano in maniera assoluta che si possa metterein discussione alcuno degli elementi di tale teoria, con-cludendo immediatamente che chi afferma tale idee, sischiera contro l’esistenza dei diritti umani quasi comed’accordo con coloro che hanno commessi tali delitti.

Un altro settore della dottrina, che sembra partiredal diritto interno più che da quello internazionale, so-stiene una posizione che non si può definire totalmenteopposta alla precedente, ma quanto meno limitativarispetto ad essa. Approcciando il tema del diritto ri-guardante i crimini di lesa umanità, questa corrente dipensiero afferma di avere l’impressione di trovarsi difronte a un “diritto penale liberato”, cioè, ad una di-sciplina che appare come una crociata contro un maleche non conosce limiti, specialmente quelli previstidalla legge68. Il diritto internazionale sembra adottareun nuovo assioma: «i delitti più gravi che riguardanol’insieme della comunità internazionale non possonorimanere impuniti» (Statuto di Roma, Preambolo).

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mento per i danni che ancora questi soffrono. Cf. E.R. ZAFFA-RONI, En torno a la cuestion penal (cf. nt. 58), 264. Ci doman-diamo, se vogliamo essere giusti veramente, cosa accadrebbe conlo stato che dovesse affrontare un risarcimento che tenga contodel tempo trascorso, l’inflazione, il lucro cessante, ecc. dopo cin-quecento anni. Pensiamo che la risposta sia ovvia: il crollo eco-nomico con un conseguente danno per tutti gli altri abitanti diquel paese, cioè una catastrofe. Questo punto di vista, d’altronde,andrebbe contro qualsiasi lettura della storia, perché prescinde-rebbe dello sviluppo della coscienza morale storica, chiedendoagli uomini di poter cambiare la loro visione dei fatti con il segnodi poi, cosa che risulterebbe impossibile dopo il tempo trascorso.

68 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos y absolutismopenal» [accesso: 15.02.2010], http://www.estudiolibertas.com.ar/notas.php-?noticiasid=18, 2.

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Questo principio, applicato in maniera assoluta, vacontro il diritto interno degli stati impedendo loro diapplicare amnistie o prescrizioni. Non importa se conquesti mezzi si possono evitare mali maggiori, o av-viare una riconciliazione, o lasciare aperta la possibi-lità del risarcimento economico, quello che interessa èperseguire e punire il delitto. Affermare il contrarionon significa far regredire il Diritto Internazionale, maevitare giustamente che i soggetti perseguitati per laviolazione dei diritti umani possano diventare martiridei loro stessi diritti umani69. Affermare il contrario,possiamo aggiungere, non significa difendere il delin-quente, difendere l’aggressore, difendere il danno.

Un problema che tale lettura suscita, tenendo contodella giurisprudenza, è che, trattandosi di un delitto dilesa umanità, non interessano più le garanzie che lostato ha previsto per gli accusati, perché il rispetto diqueste garanzie potrebbe esporre lo Stato all’obbligodi rispondere alle Corti Internazionali per il mancatorispetto dei trattati internazionali. Lo Stato divente-rebbe così complice dei delitti commessi dai rei.

Certamente non sembra che il tema della retroattivitàper questo settore della dottrina sia un problema, giacchénon sarebbe ammissibile, per quanto contrario a uno deipilastri del diritto penale e delle garanzie costituzionali.

3.4. Una prima conclusioneA questo punto riteniamo che sia importante fer-

marsi a riflettere su quanto abbiamo presentato. Il di-ritto penale non è solo il risultato di un elenco di criminiperseguibili. Si tratta di una scienza che, tenendo conto

140 D.G. ASTIGUETA

69 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 3-4.

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degli atti contrari alla legge considerati delitti, cerca diapprofondire ciò che accade nella persona, inducendolaa delinquere, e le circostanze che possono rendere evi-dente l’aumento, l’insufficiente o addirittura la man-canza assoluta d’imputabilità. In questo senso assumeun rilievo particolare il processo penale, preposto a di-mostrare l’esistenza dell’imputabilità e quindi a pro-teggere il reo, quale parte più debole, fino a provacontraria. Questa non è soltanto una decisione politica,ma anche il risultato dell’evoluzione del diritto perporre un limite ben definito alla potestà punitiva dellostato. Il sistema di cauzioni costituzionali che sono in-dirizzate alla protezione del cittadino, comprende quellegaranzie precedenti al processo che prevedono cheognuno possa essere sottomesso all’irrazionalità di unaaccusa ingiustificata. Include anche quelle appartenential processo stesso e perfino al periodo successivo al-l’emissione della sentenza. Sono garanzie del cittadino,dell’accusato e del delinquente.

Quest’affermazione non vuol dire che il diritto si di-mentica della vittima che ha sofferto personalmente i de-litti gravi. Anch’essa viene protetta attraverso le propriegaranzie e mediante la minaccia della pena per certi atti.Nel caso di un delitto si verifica perciò l’attivazione diun sistema marcatamente preventivo (non solo penale maanche di tutto il sistema societario), che costituisce unaforma di tutela che lo stato mette a disposizione dei cit-tadini fino all’inizio del processo. Nel rapporto vittima-delinquente, per evitare il sistema di vendetta privata, lostato si erige come mediatore unico, monopolizzando ilpotere di giudicare e di applicare la pena nel caso in cuiil reo sia ritenuto colpevole.

La prescrizione del delitto si trova dentro le “regoledi gioco” che lo stato fissa per proteggere non solo

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Questo principio, applicato in maniera assoluta, vacontro il diritto interno degli stati impedendo loro diapplicare amnistie o prescrizioni. Non importa se conquesti mezzi si possono evitare mali maggiori, o av-viare una riconciliazione, o lasciare aperta la possibi-lità del risarcimento economico, quello che interessa èperseguire e punire il delitto. Affermare il contrarionon significa far regredire il Diritto Internazionale, maevitare giustamente che i soggetti perseguitati per laviolazione dei diritti umani possano diventare martiridei loro stessi diritti umani69. Affermare il contrario,possiamo aggiungere, non significa difendere il delin-quente, difendere l’aggressore, difendere il danno.

Un problema che tale lettura suscita, tenendo contodella giurisprudenza, è che, trattandosi di un delitto dilesa umanità, non interessano più le garanzie che lostato ha previsto per gli accusati, perché il rispetto diqueste garanzie potrebbe esporre lo Stato all’obbligodi rispondere alle Corti Internazionali per il mancatorispetto dei trattati internazionali. Lo Stato divente-rebbe così complice dei delitti commessi dai rei.

Certamente non sembra che il tema della retroattivitàper questo settore della dottrina sia un problema, giacchénon sarebbe ammissibile, per quanto contrario a uno deipilastri del diritto penale e delle garanzie costituzionali.

3.4. Una prima conclusioneA questo punto riteniamo che sia importante fer-

marsi a riflettere su quanto abbiamo presentato. Il di-ritto penale non è solo il risultato di un elenco di criminiperseguibili. Si tratta di una scienza che, tenendo conto

140 D.G. ASTIGUETA

69 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 3-4.

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degli atti contrari alla legge considerati delitti, cerca diapprofondire ciò che accade nella persona, inducendolaa delinquere, e le circostanze che possono rendere evi-dente l’aumento, l’insufficiente o addirittura la man-canza assoluta d’imputabilità. In questo senso assumeun rilievo particolare il processo penale, preposto a di-mostrare l’esistenza dell’imputabilità e quindi a pro-teggere il reo, quale parte più debole, fino a provacontraria. Questa non è soltanto una decisione politica,ma anche il risultato dell’evoluzione del diritto perporre un limite ben definito alla potestà punitiva dellostato. Il sistema di cauzioni costituzionali che sono in-dirizzate alla protezione del cittadino, comprende quellegaranzie precedenti al processo che prevedono cheognuno possa essere sottomesso all’irrazionalità di unaaccusa ingiustificata. Include anche quelle appartenential processo stesso e perfino al periodo successivo al-l’emissione della sentenza. Sono garanzie del cittadino,dell’accusato e del delinquente.

Quest’affermazione non vuol dire che il diritto si di-mentica della vittima che ha sofferto personalmente i de-litti gravi. Anch’essa viene protetta attraverso le propriegaranzie e mediante la minaccia della pena per certi atti.Nel caso di un delitto si verifica perciò l’attivazione diun sistema marcatamente preventivo (non solo penale maanche di tutto il sistema societario), che costituisce unaforma di tutela che lo stato mette a disposizione dei cit-tadini fino all’inizio del processo. Nel rapporto vittima-delinquente, per evitare il sistema di vendetta privata, lostato si erige come mediatore unico, monopolizzando ilpotere di giudicare e di applicare la pena nel caso in cuiil reo sia ritenuto colpevole.

La prescrizione del delitto si trova dentro le “regoledi gioco” che lo stato fissa per proteggere non solo

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l’individuo, ma anche la società tutta. Si tratta di unagaranzia che sorge dalla mera volontà dell’autorità eche risponde semplicemente a una politica di buon go-verno. Al momento di fissare le garanzie costituzio-nali, lo stato pone un limite al proprio potere dipersecuzione e di giudizio del delitto.

La ragione fondamentale è che nel sistema liberaledel diritto penale si dà la preminenza alla non punibi-lità di un fatto rispetto al perseguirlo e punirlo a qual-siasi prezzo. In questo senso, monopolizzando ilprocesso dei crimini, lo stato cerca di limitare anche leconseguenze del proprio eventuale fallimento socie-tario. L’eventuale presenza di delinquenti non giusti-fica il ricorso alla giustizia privata. Si devono attivarei procedimenti previsti dallo stato stesso e nei terminitemporali che esso ha posto.

Il diritto penale si rende reale non soltanto all’atto diprevedere le condotte che saranno punite, ma anche almomento di applicare al reo le pene previste per i delitticommessi. In questo caso le garanzie, come afferma Iri-goyen Testa, diventano “garanzie dei delinquenti”, per-ché ovviamente è l’accusato che sarà la parte più deboleall’interno del processo70. Questo non significa che laparte lesa viene dimenticata o tralasciata, dal momentoche la stessa autorità tutela l’applicazione della pena edel risarcimento economico. Con questo l’autoritàvuole evitare l’arbitrarietà della vittima, e prevenire chequesta diventi, nella ricerca della vendetta, tanto cattivaquanto lo era il presunto colpevole.

Anche se sembra assurdo, si deve affermare chel’assolutismo della potestà punitiva da parte dell’au-torità può diventare ancora più profondamente dan-

142 D.G. ASTIGUETA

70 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 4.

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 142

noso per la comunità dello scandalo per la mancanzadi condanna o la sentenza assolutoria71.

Il problema è che davanti all’impunità degli ag-gressori o al fallimento del sistema stabilito, si spostal’asse di rotazione del sistema penale. Invece di im-pedire una sentenza ingiusta a oltranza, si comincia atener conto piuttosto del dolore della vittima, e deldanno prodotto dal delitto. L’urlo di giustizia saleverso il legislatore che, non alieno a questo stesso sen-timento, è chiamato a domandarsi quale misura puòporre in atto per mitigare quel dolore. Il perno attornoal quale gira il diritto penale cambia, perché l’atten-zione è ora volta alle vittime come punto focale e aldanno come misura di penalità. In base a questo do-lore, specialmente quando si tratta di nazioni già for-temente provate da circostanze storiche, si giustifica lanon prescrittibilità dei diritti e, come conseguenza, laretroattività di questa qualità. Questa posizione, piùattendibile per il diritto internazionale per tutta la pro-blematica che comporta, si impone sui sistemi penaliinterni agli stati, producendo, così, tante situazioni diconflitto dei due sistemi, e tante volte, la lesione dicerti diritti riconosciuti dalle Costituzioni come umani.

143DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

71 «Las sentencias absolutorias son la prueba de que la justiciafunciona bien. Ellas honran la magistratura y refuerzan la fe en lassentencias condenatorias, del mismo modo como las tempestivascontradicciones del amigo nos lo hacen más querido, porque nosdemuestran que no tenemos a nuestro lado a un adulador. Las sen-tencias absolutorias reafirman en los ciudadanos la opinión de lapropia seguridad. Mientras que, por el contrario, las condenas re-caídas sobre la base de argumentos falaces, generan, en quien re-flexiona, un sentimiento de peligro, mucho más pavoroso de lo quees la impunidad de un culpable». F. CARRARA, Programa de De-recho Criminal, II, Bogotá – Buenos Aires 1944, 191, citato da L.IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 5.

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l’individuo, ma anche la società tutta. Si tratta di unagaranzia che sorge dalla mera volontà dell’autorità eche risponde semplicemente a una politica di buon go-verno. Al momento di fissare le garanzie costituzio-nali, lo stato pone un limite al proprio potere dipersecuzione e di giudizio del delitto.

La ragione fondamentale è che nel sistema liberaledel diritto penale si dà la preminenza alla non punibi-lità di un fatto rispetto al perseguirlo e punirlo a qual-siasi prezzo. In questo senso, monopolizzando ilprocesso dei crimini, lo stato cerca di limitare anche leconseguenze del proprio eventuale fallimento socie-tario. L’eventuale presenza di delinquenti non giusti-fica il ricorso alla giustizia privata. Si devono attivarei procedimenti previsti dallo stato stesso e nei terminitemporali che esso ha posto.

Il diritto penale si rende reale non soltanto all’atto diprevedere le condotte che saranno punite, ma anche almomento di applicare al reo le pene previste per i delitticommessi. In questo caso le garanzie, come afferma Iri-goyen Testa, diventano “garanzie dei delinquenti”, per-ché ovviamente è l’accusato che sarà la parte più deboleall’interno del processo70. Questo non significa che laparte lesa viene dimenticata o tralasciata, dal momentoche la stessa autorità tutela l’applicazione della pena edel risarcimento economico. Con questo l’autoritàvuole evitare l’arbitrarietà della vittima, e prevenire chequesta diventi, nella ricerca della vendetta, tanto cattivaquanto lo era il presunto colpevole.

Anche se sembra assurdo, si deve affermare chel’assolutismo della potestà punitiva da parte dell’au-torità può diventare ancora più profondamente dan-

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70 Cf. L. IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 4.

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noso per la comunità dello scandalo per la mancanzadi condanna o la sentenza assolutoria71.

Il problema è che davanti all’impunità degli ag-gressori o al fallimento del sistema stabilito, si spostal’asse di rotazione del sistema penale. Invece di im-pedire una sentenza ingiusta a oltranza, si comincia atener conto piuttosto del dolore della vittima, e deldanno prodotto dal delitto. L’urlo di giustizia saleverso il legislatore che, non alieno a questo stesso sen-timento, è chiamato a domandarsi quale misura puòporre in atto per mitigare quel dolore. Il perno attornoal quale gira il diritto penale cambia, perché l’atten-zione è ora volta alle vittime come punto focale e aldanno come misura di penalità. In base a questo do-lore, specialmente quando si tratta di nazioni già for-temente provate da circostanze storiche, si giustifica lanon prescrittibilità dei diritti e, come conseguenza, laretroattività di questa qualità. Questa posizione, piùattendibile per il diritto internazionale per tutta la pro-blematica che comporta, si impone sui sistemi penaliinterni agli stati, producendo, così, tante situazioni diconflitto dei due sistemi, e tante volte, la lesione dicerti diritti riconosciuti dalle Costituzioni come umani.

143DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

71 «Las sentencias absolutorias son la prueba de que la justiciafunciona bien. Ellas honran la magistratura y refuerzan la fe en lassentencias condenatorias, del mismo modo como las tempestivascontradicciones del amigo nos lo hacen más querido, porque nosdemuestran que no tenemos a nuestro lado a un adulador. Las sen-tencias absolutorias reafirman en los ciudadanos la opinión de lapropia seguridad. Mientras que, por el contrario, las condenas re-caídas sobre la base de argumentos falaces, generan, en quien re-flexiona, un sentimiento de peligro, mucho más pavoroso de lo quees la impunidad de un culpable». F. CARRARA, Programa de De-recho Criminal, II, Bogotá – Buenos Aires 1944, 191, citato da L.IRIGOYEN TESTA, «Derechos humanos» (cf. nt. 68), 5.

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Risulta chiaro che la determinazione della non pre-scrittibilità di questi diritti sia assolutamente con-gruente quando tutto il sistema ruota attorno allavittima, al danno sofferto e al dolore provato. Il puntoè che, una volta determinata la mancanza di prescri-zione, questa acquista un valore retroattivo affermandoche, se tali diritti sono imprescrittibili, allora non sonomai passati in prescrizione, perciò l’azione contro diloro rinasce dalle proprie ceneri per perseguire i rei.

Certamente non si può ritenere assolutamente sba-gliato e privo di fondamento questo orientamento, dalquale discende un cambiamento radicale nella tecnicagiuridico penale. Le conseguenze possono essere moltopesanti. In primo luogo, e diremmo conseguenza piùche evidente, la finalità della pena cade. Ciò che primaera considerato un mezzo, adesso viene praticamenteconsiderato un fine. Non interessa cosa succede con ilcondannato, perché ciò che interessa è che esso sia con-dannato in funzione del danno che ha cagionato. Inquesto modo il pericolo è cambiare il senso di tutto ilsistema penale, che, per natura sua è indirizzato al ri-stabilimento della giustizia con il reinserimento del de-linquente nella società, ma che in questo modo risultainvece volto a condannare i delitti, indipendentementedal tempo che è decorso dal crimine e dalle conse-guenze che tale condotta può alimentare.

4. L’imprescrittibilità dei delitti nell’ambito canonicoL’introduzione della categoria di diritto umano

pone diversi problemi ai giuristi a livello statale. Ladomanda che ora sorge è: in quale misura questa espe-rienza può aiutare la riflessione all’interno del dirittocanonico al momento di riflettere sulla prescrizione?

144 D.G. ASTIGUETA

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4.1 Quale uomo e quale società?Un primo punto da chiarire è il concetto di uomo e

di società all’interno della Chiesa e dello stato. Sitratta di un punto di partenza dal quale non si può pre-scindere, altrimenti mancherà un fondamento che co-stituisce un presupposto stesso della riflessione.

In primo luogo a quale concezione di uomo rispondel’elenco formulato nella Dichiarazione sui diritti umani?Quando si consultano le diverse fonti, non si riesce a in-dividuare un fondamento comune in modo chiaro. Di-verse opinioni sostengono che i diritti umani sono ilrisultato dell’abitudine, dell’uso internazionale, o sem-plicemente di un accordo tra i paesi firmatari nel rico-noscere quei delitti come quelli ascrivibili alla categoriadei diritti “umani”. Un po’ fuori dal coro, alcuni autoricercano di trovare un fondamento, appellandosi al con-cetto di “natura umana” o ad altri concetti simili, mossidalla convinzione che esiste e che deve esistere un con-cetto universale di uomo, che forse deve ancora essereprecisato, ma che è possibile72. Come si vede, questasembra una argomentazione viziata dall’inizio, su cui sierigerebbe come protagonista una volontà contrattuale didefinire con autorità una specie di nuovo ius gentium.

Contrariamente a quanto succede nel diritto inter-nazionale, quando la Chiesa affronta il tema dei de-litti, porta con sé una concezione dell’uomo veramentemarcata dalla dottrina e dalla fede. L’uomo creato daDio, creato a sua immagine, viene chiamato da Dio adispirarsi al suo modello nel suo agire. In questa unionesi trova il fondamento della stessa dignità dell’uomo.

145DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

72 Certamente questo sembra pericoloso per coloro che affer-mano che non esiste un diritto naturale, un qualcosa che è scrittonella coscienza di ogni uomo.

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Risulta chiaro che la determinazione della non pre-scrittibilità di questi diritti sia assolutamente con-gruente quando tutto il sistema ruota attorno allavittima, al danno sofferto e al dolore provato. Il puntoè che, una volta determinata la mancanza di prescri-zione, questa acquista un valore retroattivo affermandoche, se tali diritti sono imprescrittibili, allora non sonomai passati in prescrizione, perciò l’azione contro diloro rinasce dalle proprie ceneri per perseguire i rei.

Certamente non si può ritenere assolutamente sba-gliato e privo di fondamento questo orientamento, dalquale discende un cambiamento radicale nella tecnicagiuridico penale. Le conseguenze possono essere moltopesanti. In primo luogo, e diremmo conseguenza piùche evidente, la finalità della pena cade. Ciò che primaera considerato un mezzo, adesso viene praticamenteconsiderato un fine. Non interessa cosa succede con ilcondannato, perché ciò che interessa è che esso sia con-dannato in funzione del danno che ha cagionato. Inquesto modo il pericolo è cambiare il senso di tutto ilsistema penale, che, per natura sua è indirizzato al ri-stabilimento della giustizia con il reinserimento del de-linquente nella società, ma che in questo modo risultainvece volto a condannare i delitti, indipendentementedal tempo che è decorso dal crimine e dalle conse-guenze che tale condotta può alimentare.

4. L’imprescrittibilità dei delitti nell’ambito canonicoL’introduzione della categoria di diritto umano

pone diversi problemi ai giuristi a livello statale. Ladomanda che ora sorge è: in quale misura questa espe-rienza può aiutare la riflessione all’interno del dirittocanonico al momento di riflettere sulla prescrizione?

144 D.G. ASTIGUETA

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4.1 Quale uomo e quale società?Un primo punto da chiarire è il concetto di uomo e

di società all’interno della Chiesa e dello stato. Sitratta di un punto di partenza dal quale non si può pre-scindere, altrimenti mancherà un fondamento che co-stituisce un presupposto stesso della riflessione.

In primo luogo a quale concezione di uomo rispondel’elenco formulato nella Dichiarazione sui diritti umani?Quando si consultano le diverse fonti, non si riesce a in-dividuare un fondamento comune in modo chiaro. Di-verse opinioni sostengono che i diritti umani sono ilrisultato dell’abitudine, dell’uso internazionale, o sem-plicemente di un accordo tra i paesi firmatari nel rico-noscere quei delitti come quelli ascrivibili alla categoriadei diritti “umani”. Un po’ fuori dal coro, alcuni autoricercano di trovare un fondamento, appellandosi al con-cetto di “natura umana” o ad altri concetti simili, mossidalla convinzione che esiste e che deve esistere un con-cetto universale di uomo, che forse deve ancora essereprecisato, ma che è possibile72. Come si vede, questasembra una argomentazione viziata dall’inizio, su cui sierigerebbe come protagonista una volontà contrattuale didefinire con autorità una specie di nuovo ius gentium.

Contrariamente a quanto succede nel diritto inter-nazionale, quando la Chiesa affronta il tema dei de-litti, porta con sé una concezione dell’uomo veramentemarcata dalla dottrina e dalla fede. L’uomo creato daDio, creato a sua immagine, viene chiamato da Dio adispirarsi al suo modello nel suo agire. In questa unionesi trova il fondamento della stessa dignità dell’uomo.

145DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

72 Certamente questo sembra pericoloso per coloro che affer-mano che non esiste un diritto naturale, un qualcosa che è scrittonella coscienza di ogni uomo.

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Agire che, tra l’altro, è intralciato dai segni del peccato,che, a differenza dell’immagine, non appartiene alla suaessenza di creatura, ma fa parte della sua storia. Ma ildialogo esistenziale tra Dio e l’uomo, che viene fre-quentemente interrotto dall’allontanamento di que-st’ultimo, spesso è ricostruito dall’azione amorosa delcreatore, in un crescendo che trova il suo punto più altoin Cristo. Questa ricerca dell’uomo da parte di Dio è lavisione di speranza propria della redenzione operata inCristo. Questa visione, sempre in ordine alla santità, fasì che si possa trascendere il singolo momento della vitadell’individuo. L’uomo creato da Dio, richiama il can.1752, possiede l’impronta indelebile della vocazionealla salvezza operata nella ricerca della Giustizia conl’iniziale maiuscola: l’aequitas canonica73.

Ma questa vocazione trascendente si riceve, vive e sisviluppa, all’interno della Chiesa Cattolica, come societàumana dotata di una sua gerarchia, segno visibile di unarealtà invisibile, unita per sempre nelle sue dimensioni,perché quella visibile diventa strumento ed espressionedi quella invisibile. Essa è perciò strumento non soltantodella grazia operata attraverso i sacramenti, ma anche,della comunione di tutti gli uomini. Certamente, comesegno sacramentale, la struttura, in ognuno dei suoi ele-menti, è essa stessa un invito alla comunione. Invito chepuò fallire attraverso condotte ambigue o addirittura ne-gative da parte dei suoi membri74.

146 D.G. ASTIGUETA

73 Per questo tema si può consultare D.G. ASTIGUETA, «Medi-cinalità della pena canonica», Periodica 99 (2010) 252-259 e292ss.

74 Cf. D.G. ASTIGUETA, «Medicinalità della pena canonica» (cf.nt. 73), 260-268.

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In questo senso, emergono i due termini del problema.Da una parte la gravità del danno che il peccato produce,essendo una testimonianza di un comportamento del tuttocontrario a quello che la Chiesa vuole trasmettere. Daun’altra, anche se il peccato è una ferita aperta nella co-munità, rimane sempre la vocazione trascendente del-l’uomo, uomo al quale devono essere garantiti tutti imezzi per riscattare la propria vita nel pentimento e nelristabilimento della giustizia comunitaria.

Ci sembra che questa debba essere la cornice er-meneutica in cui inquadrare la problematica in esame.

4.2 La natura dei delittiAbbiamo cominciato la riflessione tenendo davanti

ai nostri occhi i delitti più gravi, ma specialmente quellodella pedofilia commesso da sacerdoti e consacrati. Unadomanda che si presenta ad un primo approccio è: qualeè la natura di questi delitti? Certamente si tratta di de-litti di una dannosità enorme e che sono stati definiti taliper i loro effetti che riguardano tutta la comunità.

Ma, l’ammissione della loro gravità non costituiscemotivo sufficiente per ascriverli alla categoria dei delitticontro l’umanità e, d’altra parte, mancherebbero anchei presupposti giuridici per farlo75.

147DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

75 Sembra, sentendo tal volta le diverse dichiarazioni sul tema,che ci fosse non la persecuzione di una nazione o etnia (caratte-ristica fondamentale dei diritti umani), ma una persecuzione or-chestrata di una categoria di persone (chierici) contro un’altracategoria (minorenni). Inoltre si fa evidente, quando si pretende“smorzare gli angoli” delle affermazioni contro i preti, che, comedicevamo prima, uno fosse d’accordo con questo tipo di delitti oper forza, cercassi d’impedire che venga loro applicata una pena.

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Agire che, tra l’altro, è intralciato dai segni del peccato,che, a differenza dell’immagine, non appartiene alla suaessenza di creatura, ma fa parte della sua storia. Ma ildialogo esistenziale tra Dio e l’uomo, che viene fre-quentemente interrotto dall’allontanamento di que-st’ultimo, spesso è ricostruito dall’azione amorosa delcreatore, in un crescendo che trova il suo punto più altoin Cristo. Questa ricerca dell’uomo da parte di Dio è lavisione di speranza propria della redenzione operata inCristo. Questa visione, sempre in ordine alla santità, fasì che si possa trascendere il singolo momento della vitadell’individuo. L’uomo creato da Dio, richiama il can.1752, possiede l’impronta indelebile della vocazionealla salvezza operata nella ricerca della Giustizia conl’iniziale maiuscola: l’aequitas canonica73.

Ma questa vocazione trascendente si riceve, vive e sisviluppa, all’interno della Chiesa Cattolica, come societàumana dotata di una sua gerarchia, segno visibile di unarealtà invisibile, unita per sempre nelle sue dimensioni,perché quella visibile diventa strumento ed espressionedi quella invisibile. Essa è perciò strumento non soltantodella grazia operata attraverso i sacramenti, ma anche,della comunione di tutti gli uomini. Certamente, comesegno sacramentale, la struttura, in ognuno dei suoi ele-menti, è essa stessa un invito alla comunione. Invito chepuò fallire attraverso condotte ambigue o addirittura ne-gative da parte dei suoi membri74.

146 D.G. ASTIGUETA

73 Per questo tema si può consultare D.G. ASTIGUETA, «Medi-cinalità della pena canonica», Periodica 99 (2010) 252-259 e292ss.

74 Cf. D.G. ASTIGUETA, «Medicinalità della pena canonica» (cf.nt. 73), 260-268.

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In questo senso, emergono i due termini del problema.Da una parte la gravità del danno che il peccato produce,essendo una testimonianza di un comportamento del tuttocontrario a quello che la Chiesa vuole trasmettere. Daun’altra, anche se il peccato è una ferita aperta nella co-munità, rimane sempre la vocazione trascendente del-l’uomo, uomo al quale devono essere garantiti tutti imezzi per riscattare la propria vita nel pentimento e nelristabilimento della giustizia comunitaria.

Ci sembra che questa debba essere la cornice er-meneutica in cui inquadrare la problematica in esame.

4.2 La natura dei delittiAbbiamo cominciato la riflessione tenendo davanti

ai nostri occhi i delitti più gravi, ma specialmente quellodella pedofilia commesso da sacerdoti e consacrati. Unadomanda che si presenta ad un primo approccio è: qualeè la natura di questi delitti? Certamente si tratta di de-litti di una dannosità enorme e che sono stati definiti taliper i loro effetti che riguardano tutta la comunità.

Ma, l’ammissione della loro gravità non costituiscemotivo sufficiente per ascriverli alla categoria dei delitticontro l’umanità e, d’altra parte, mancherebbero anchei presupposti giuridici per farlo75.

147DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

75 Sembra, sentendo tal volta le diverse dichiarazioni sul tema,che ci fosse non la persecuzione di una nazione o etnia (caratte-ristica fondamentale dei diritti umani), ma una persecuzione or-chestrata di una categoria di persone (chierici) contro un’altracategoria (minorenni). Inoltre si fa evidente, quando si pretende“smorzare gli angoli” delle affermazioni contro i preti, che, comedicevamo prima, uno fosse d’accordo con questo tipo di delitti oper forza, cercassi d’impedire che venga loro applicata una pena.

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Nonostante la gravità del crimine, e del dolore che adesso consegue, non è possibile inserire la pedofilia nel-l’elenco dei delitti contro l’umanità, perché a tale azionecomunque delittuosa, manca una caratteristica essenziale,e cioè l’essere uno «stesso e sistematico attacco contropopolazioni civili e con la consapevolezza di tale at-tacco»76. Anche nel caso in cui la pedofilia fosse messain atto da un serial killer, essa non sarebbe comunqueascrivibile alla categoria dei delitti contro l’umanità.

Se cercassimo di tradurre questo concetto nel lin-guaggio e nel sistema canonico dei diritti umani, qualepotrebbe essere il fondamento da applicare a questo de-litto per capire la sua importanza? Se nel fondamento,propostosopra, si parlava di un certo senso di giustiziasuperiore che chiede un intervento speciale, questo ele-mento potrebbe essere tradotto come un qualcosa chetocca il diritto divino?

Anche se il tema eccede la nostra ricerca, si può af-fermare che l’appello alla giustizia superiore pervadatutto il sistema canonico, ma questo non sempre portaad un aggravamento della pena o limitazione delle ga-ranzie delle persone, anzi, di per sé tende a mitigare larigorosità di essa. Basta percorrere i canoni della partegenerale per rendersi conto di una serie di essi che fannoriferimento a quel senso della giustizia da mettere inatto nelle situazioni impreviste77. Rimangono delle cir-costanze che richiedono, nell’ambito di un margine didiscrezionalità accordato al giudice o al superiore, l’ap-pello a questa virtù (più con l’intendimento di mitigareche di aggravare), per trovare la risposta giusta in base

148 D.G. ASTIGUETA

76 Si veda l’Art. 7 dello Statuto di Roma, nt. 60.77 Questo principio di giustizia superiore, tra l’altro, si applica

a tutti i fedeli, non a una sola categoria.

periodica_101_2012_1_Layout 1 27/04/12 10:22 Pagina 148

però a dei criteri precisi stabiliti dallo stesso codice: ilpentimento del reo, la riparazione della giustizia, deldanno e dello scandalo (can. 1341). Criteri che, infondo, prevedono un certo ordine di preminenza: difatto i due punti che si ripetono frequentemente sono ilpentimento e la riparazione dello scandalo, cioè, il reo,la comunità, il danno alla vittima, ecc78.

4.3 La prescrizione dei delittiSenza ripetere tutto quanto abbiamo già detto, è op-

portuno ritornare su alcuni punti. Non si può dire chel’ istituto della prescrizione, anche se nuovo, sia deltutto estraneo al sistema canonico, né, d’altra parte, sipuò dire che esso esista da sempre. Non si può infattiaffermare che non siano esistiti mai dei delitti non sog-getti alla prescrizione, come abbiamo mostrato prima.Ma certamente, tenendo conto dello sviluppo presen-tato nell’ambito canonico e supponendo lo stesso cam-mino nell’ambito statale, si può vedere che il dirittopenale è andato costantemente alla ricerca di un equi-librio tra l’umanizzazione e la effettività. Nella ricercadell’umanizzazione si è accettata la limitazione del po-tere punitivo, accogliendo, come validi, argomenti diconvenienza che, non per il fatto di non essere asso-luti, sono meno importanti.

149DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

78 Si veda nell’ambito statale R. CORTÉS COTO, «La aplicaciónde la ley procesal penal en el tiempo» [accesso 25.03.2010],http://www.cienciaspenales.org/Revistaweb/Revista20.php, 110.Aggiunge un altro autore: «No existe mayor diferencia entre la irre-troactividad de la ley penal sustancial y el régimen de la irretroac-tividad de la ley procesal penal [...] ambas se relacionan con elcontrol sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder pena». A.BÍNDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, BuenosAires1993, 130.

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Nonostante la gravità del crimine, e del dolore che adesso consegue, non è possibile inserire la pedofilia nel-l’elenco dei delitti contro l’umanità, perché a tale azionecomunque delittuosa, manca una caratteristica essenziale,e cioè l’essere uno «stesso e sistematico attacco contropopolazioni civili e con la consapevolezza di tale at-tacco»76. Anche nel caso in cui la pedofilia fosse messain atto da un serial killer, essa non sarebbe comunqueascrivibile alla categoria dei delitti contro l’umanità.

Se cercassimo di tradurre questo concetto nel lin-guaggio e nel sistema canonico dei diritti umani, qualepotrebbe essere il fondamento da applicare a questo de-litto per capire la sua importanza? Se nel fondamento,propostosopra, si parlava di un certo senso di giustiziasuperiore che chiede un intervento speciale, questo ele-mento potrebbe essere tradotto come un qualcosa chetocca il diritto divino?

Anche se il tema eccede la nostra ricerca, si può af-fermare che l’appello alla giustizia superiore pervadatutto il sistema canonico, ma questo non sempre portaad un aggravamento della pena o limitazione delle ga-ranzie delle persone, anzi, di per sé tende a mitigare larigorosità di essa. Basta percorrere i canoni della partegenerale per rendersi conto di una serie di essi che fannoriferimento a quel senso della giustizia da mettere inatto nelle situazioni impreviste77. Rimangono delle cir-costanze che richiedono, nell’ambito di un margine didiscrezionalità accordato al giudice o al superiore, l’ap-pello a questa virtù (più con l’intendimento di mitigareche di aggravare), per trovare la risposta giusta in base

148 D.G. ASTIGUETA

76 Si veda l’Art. 7 dello Statuto di Roma, nt. 60.77 Questo principio di giustizia superiore, tra l’altro, si applica

a tutti i fedeli, non a una sola categoria.

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però a dei criteri precisi stabiliti dallo stesso codice: ilpentimento del reo, la riparazione della giustizia, deldanno e dello scandalo (can. 1341). Criteri che, infondo, prevedono un certo ordine di preminenza: difatto i due punti che si ripetono frequentemente sono ilpentimento e la riparazione dello scandalo, cioè, il reo,la comunità, il danno alla vittima, ecc78.

4.3 La prescrizione dei delittiSenza ripetere tutto quanto abbiamo già detto, è op-

portuno ritornare su alcuni punti. Non si può dire chel’ istituto della prescrizione, anche se nuovo, sia deltutto estraneo al sistema canonico, né, d’altra parte, sipuò dire che esso esista da sempre. Non si può infattiaffermare che non siano esistiti mai dei delitti non sog-getti alla prescrizione, come abbiamo mostrato prima.Ma certamente, tenendo conto dello sviluppo presen-tato nell’ambito canonico e supponendo lo stesso cam-mino nell’ambito statale, si può vedere che il dirittopenale è andato costantemente alla ricerca di un equi-librio tra l’umanizzazione e la effettività. Nella ricercadell’umanizzazione si è accettata la limitazione del po-tere punitivo, accogliendo, come validi, argomenti diconvenienza che, non per il fatto di non essere asso-luti, sono meno importanti.

149DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

78 Si veda nell’ambito statale R. CORTÉS COTO, «La aplicaciónde la ley procesal penal en el tiempo» [accesso 25.03.2010],http://www.cienciaspenales.org/Revistaweb/Revista20.php, 110.Aggiunge un altro autore: «No existe mayor diferencia entre la irre-troactividad de la ley penal sustancial y el régimen de la irretroac-tividad de la ley procesal penal [...] ambas se relacionan con elcontrol sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder pena». A.BÍNDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, BuenosAires1993, 130.

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Come abbiamo già detto, l’introduzione della pre-scrizione, inoltre, risponde ad una questione di politicacriminale dell’autorità. In queste situazioni, quando man-cano gli argomenti assoluti o apodittici, si impieganoquelli chiamati di “convenienza”. Gli “argomenti di con-venienza” sorgono dal portare all’assurdo le situazionicontrarie. Cosa succederebbe al fedele criminale che sache non c’è un cammino per evitare la pena prevista dallalegge? Certamente la domanda sembra ingiustificata perun fedele, ma di per sé è una delle situazioni che si pos-sono verificare. Quel fedele certamente cercherebbe difar di tutto per occultare il crimine, o cercherebbe di scap-pare prima di affrontare un processo, ecc., tutti atteggia-menti più frequenti in un delinquente comune che in unfedele, che sa di avere sempre una possibilità per rice-vere il perdono per il danno cagionato e per la sua stessariparazione.

Cosa succederebbe alla comunità che riceve la no-tizia di punizioni inferte a fedeli dopo 20 o 30 anni?Essa sentirebbe probabilmente minacciata la pace el’equilibrio che forse con ingente sforzo ha raggiuntodopo tanto tempo. Certo si potrebbe arguire che ilsenso di una giustizia messa in atto finalmente resti-tuirebbe fiducia nell’autorità. Ma questo si può otte-nere, così come la riparazione dello scandalo, senzadover applicare il processo e la pena con tutta la loroforza. Altrimenti suona più come una vendetta checome una giustizia divina79.

150 D.G. ASTIGUETA

79 Con questi esempi non vogliamo affermare nella manierapiù assoluta che l’autore del delitto debba restare impunito, mache anche la ricerca della giustizia (e non della punizione) deveavere sempre un senso di equilibrio, di misura e di tempo per noncreare nella comunità un senso di vendetta a oltranza.

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Si potrebbe ammettere la imprescrittibilità di certidelitti nella comunità? La risposta è che si potrebbe,ma prestando attenzione a due elementi.

Il primo elemento, che abbiamo sottolineato, è chealla dottrina della imprescrittibilità ha fatto seguito losviluppo della dottrina della retroattività della leggepenale. Pur non essendo una conseguenza necessaria,essa deve essere considerata e prevista. La ragione chesi è presentata è che, se certe azioni non possono pre-scrivere, nemmeno hanno bisogno di un atto che lostabilisca, perché talmente radicate nella coscienzadell’uomo che non hanno bisogno di una legge umana.Nella Chiesa finora non si è sviluppata questa dottrina,ma certamente essa è stata messa in atto attraversodelle facoltà concesse alla Congregazione per la Dot-trina della Fede nell’applicazione della dispensa dellaprescrizione caso per caso80.

Certamente questi due sistemi insieme non possonoche provocare una sensazione di insicurezza giuridica,perché tutto rimane nelle mani dell’autorità che potràutilizzare in modo discrezionale tale facoltà, stabi-lendo così una sorta di discriminazione tra i fedeli81.

151DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

80 Facoltà concesse nella Udienza al Ecc.mo Segretario dellaCongregazione per la Dottrina della fede, Mons. T. Bertone, il 7novembre 2002. Questa facoltà è stata incorporata al Motu Pro-prio Sacramentorum Sanctitatis tutela del 2001, con le modificheintrodotte nell’anno 2010. Cf. nt. 30.

81 In questa stessa linea: «C’est ici que se situe le problèmemajeur du droit canonique, car en l’état actuel, il ne protège pasla loi, mais le législateur. Il ne dit pas, comme le faisait FranciscoSuárez, que le législateur s’exprime par la loi, puis laisse la placeà d’autres, à ceux qui interprètent la loi notamment. Au contraire,dans le droit canonique actuel, il est implicitement notifié que,pour sauvegarder le bien commun, le caractère dynamique du lé-

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Come abbiamo già detto, l’introduzione della pre-scrizione, inoltre, risponde ad una questione di politicacriminale dell’autorità. In queste situazioni, quando man-cano gli argomenti assoluti o apodittici, si impieganoquelli chiamati di “convenienza”. Gli “argomenti di con-venienza” sorgono dal portare all’assurdo le situazionicontrarie. Cosa succederebbe al fedele criminale che sache non c’è un cammino per evitare la pena prevista dallalegge? Certamente la domanda sembra ingiustificata perun fedele, ma di per sé è una delle situazioni che si pos-sono verificare. Quel fedele certamente cercherebbe difar di tutto per occultare il crimine, o cercherebbe di scap-pare prima di affrontare un processo, ecc., tutti atteggia-menti più frequenti in un delinquente comune che in unfedele, che sa di avere sempre una possibilità per rice-vere il perdono per il danno cagionato e per la sua stessariparazione.

Cosa succederebbe alla comunità che riceve la no-tizia di punizioni inferte a fedeli dopo 20 o 30 anni?Essa sentirebbe probabilmente minacciata la pace el’equilibrio che forse con ingente sforzo ha raggiuntodopo tanto tempo. Certo si potrebbe arguire che ilsenso di una giustizia messa in atto finalmente resti-tuirebbe fiducia nell’autorità. Ma questo si può otte-nere, così come la riparazione dello scandalo, senzadover applicare il processo e la pena con tutta la loroforza. Altrimenti suona più come una vendetta checome una giustizia divina79.

150 D.G. ASTIGUETA

79 Con questi esempi non vogliamo affermare nella manierapiù assoluta che l’autore del delitto debba restare impunito, mache anche la ricerca della giustizia (e non della punizione) deveavere sempre un senso di equilibrio, di misura e di tempo per noncreare nella comunità un senso di vendetta a oltranza.

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Si potrebbe ammettere la imprescrittibilità di certidelitti nella comunità? La risposta è che si potrebbe,ma prestando attenzione a due elementi.

Il primo elemento, che abbiamo sottolineato, è chealla dottrina della imprescrittibilità ha fatto seguito losviluppo della dottrina della retroattività della leggepenale. Pur non essendo una conseguenza necessaria,essa deve essere considerata e prevista. La ragione chesi è presentata è che, se certe azioni non possono pre-scrivere, nemmeno hanno bisogno di un atto che lostabilisca, perché talmente radicate nella coscienzadell’uomo che non hanno bisogno di una legge umana.Nella Chiesa finora non si è sviluppata questa dottrina,ma certamente essa è stata messa in atto attraversodelle facoltà concesse alla Congregazione per la Dot-trina della Fede nell’applicazione della dispensa dellaprescrizione caso per caso80.

Certamente questi due sistemi insieme non possonoche provocare una sensazione di insicurezza giuridica,perché tutto rimane nelle mani dell’autorità che potràutilizzare in modo discrezionale tale facoltà, stabi-lendo così una sorta di discriminazione tra i fedeli81.

151DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

80 Facoltà concesse nella Udienza al Ecc.mo Segretario dellaCongregazione per la Dottrina della fede, Mons. T. Bertone, il 7novembre 2002. Questa facoltà è stata incorporata al Motu Pro-prio Sacramentorum Sanctitatis tutela del 2001, con le modificheintrodotte nell’anno 2010. Cf. nt. 30.

81 In questa stessa linea: «C’est ici que se situe le problèmemajeur du droit canonique, car en l’état actuel, il ne protège pasla loi, mais le législateur. Il ne dit pas, comme le faisait FranciscoSuárez, que le législateur s’exprime par la loi, puis laisse la placeà d’autres, à ceux qui interprètent la loi notamment. Au contraire,dans le droit canonique actuel, il est implicitement notifié que,pour sauvegarder le bien commun, le caractère dynamique du lé-

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Un secondo pericolo è quello di spostare l’asse deldiritto penale. Forse lungo la storia il sistema di regolepenali non è riuscito a proteggere veramente le vittimein modo soddisfacente. Tante sono state le volte in cuii colpevoli di delitti atroci hanno ottenuto la libertà perdegli appigli procedurali, che ciò ha suscitato l’indi-gnazione delle persone, che hanno visto svanire l’oc-casione per ottenere giustizia. Tante volte la mancanzadi punizione e addirittura la continuità nel delinquere siè vista favorita dalla mancanza di diligenza della stessaautorità ecclesiastica. E questo ha portato molte per-sone ad avvertire un senso di esautoramento, inducen-dole ad appellarsi a un senso diverso di giustizia equindi a cambiare i criteri di giudizio. Il senso di indi-gnazione conduce comprensibilmente ad appellarsi adun senso di giustizia che vada oltre le regole già stabi-lite, e questo è da rispettare.

Il punto che vogliamo mettere in luce è che il cam-biamento appena accennato si fonda nel dolore, neldanno, nelle gravi perdite sofferte dalle vittime.

Davanti ad esso, come conseguenza, non interessache il reo sia protetto ed avvantaggiato come finora, maanzi si vuole rimuovere tutte le garanzie che possanoproteggerlo, anche se, come conseguenza, un processodovesse protrarsi all’infinito (il che è una garanzia co-

152 D.G. ASTIGUETA

gislateur doit être préféré au caractère statique de la loi. Ainsi, lavaleur éthique de la loi anonyme, de la loi sans visage, est aban-donnée au profit du bon sens supposé du législateur qui, lui, atoujours un visage. Là se situe une des faiblesses majeures dudroit canonique actuel, qui n’ose pas donner priorité à la loicomme concept abstrait, a la loi sans visage afin de garantir lesdroits de tous». R. TORF, «La rétroactivité des peines cano-niques», Revue du Droit Canonique 56/1-2 (2006) 197.

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stituzionale in diversi paesi, anche di quelli chiamati“civilizzati”). Non suscita alcun interesse che il reo vo-glia difendersi, utilizzando tutti gli elementi che la leggegli accorda (e pertanto legali) perché comunque il pro-cesso potrà estendersi fino alla condanna82.

Uno sguardo sulle vittime come unico criterio di giu-dizio può produrre degli effetti terribili83. In primo luogoessa, cancellando la prescrizione, alimenterebbe unacaccia alle streghe, istigando alla fuga, determinandooccultamenti, e alimentando una mancanza di fiducia etrasparenza, che sono invece fondamentali per il rap-porto pastorale tra superiore e sudditi. L’attenzione allevittime è un punto fondamentale in questo problema,ma l’assolutizzazione del loro dolore non può esserel’unico criterio per risanare la situazione, perché questoalimenterebbe il desiderio di vendetta, come abbiamogià detto, e non il senso di giustizia.

153DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

82 Tutte le garanzie riguardanti i diritti acquisiti vengono puremesse in discussione.

83 Risulta particolarmente interessante per il nostro tema lateoria così chiamata della economia delle politiche criminali cheaffermano, in rapporto alla pena da applicare, che deve esserciuna proporzione tra il danno che il reo subisce e il beneficio chela vittima riceve perché si possa parlare d’una pena efficace. Inquesto modo, applicandolo al nostro tema, frequentemente le vit-time chiedono il “pagamento” della ingiustizia fatta con una sof-ferenza del reo, come il dolore del condannato potesse mitigarequello sofferto dalla vittima per il delitto. Si vede chiaramenteuna torsione nella logica applicata. Per questo tema si può con-sultare J.M. SILVA SÁNCHEZ, Política criminal y persona, BuenosAires 2000, 64-73.

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Un secondo pericolo è quello di spostare l’asse deldiritto penale. Forse lungo la storia il sistema di regolepenali non è riuscito a proteggere veramente le vittimein modo soddisfacente. Tante sono state le volte in cuii colpevoli di delitti atroci hanno ottenuto la libertà perdegli appigli procedurali, che ciò ha suscitato l’indi-gnazione delle persone, che hanno visto svanire l’oc-casione per ottenere giustizia. Tante volte la mancanzadi punizione e addirittura la continuità nel delinquere siè vista favorita dalla mancanza di diligenza della stessaautorità ecclesiastica. E questo ha portato molte per-sone ad avvertire un senso di esautoramento, inducen-dole ad appellarsi a un senso diverso di giustizia equindi a cambiare i criteri di giudizio. Il senso di indi-gnazione conduce comprensibilmente ad appellarsi adun senso di giustizia che vada oltre le regole già stabi-lite, e questo è da rispettare.

Il punto che vogliamo mettere in luce è che il cam-biamento appena accennato si fonda nel dolore, neldanno, nelle gravi perdite sofferte dalle vittime.

Davanti ad esso, come conseguenza, non interessache il reo sia protetto ed avvantaggiato come finora, maanzi si vuole rimuovere tutte le garanzie che possanoproteggerlo, anche se, come conseguenza, un processodovesse protrarsi all’infinito (il che è una garanzia co-

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gislateur doit être préféré au caractère statique de la loi. Ainsi, lavaleur éthique de la loi anonyme, de la loi sans visage, est aban-donnée au profit du bon sens supposé du législateur qui, lui, atoujours un visage. Là se situe une des faiblesses majeures dudroit canonique actuel, qui n’ose pas donner priorité à la loicomme concept abstrait, a la loi sans visage afin de garantir lesdroits de tous». R. TORF, «La rétroactivité des peines cano-niques», Revue du Droit Canonique 56/1-2 (2006) 197.

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stituzionale in diversi paesi, anche di quelli chiamati“civilizzati”). Non suscita alcun interesse che il reo vo-glia difendersi, utilizzando tutti gli elementi che la leggegli accorda (e pertanto legali) perché comunque il pro-cesso potrà estendersi fino alla condanna82.

Uno sguardo sulle vittime come unico criterio di giu-dizio può produrre degli effetti terribili83. In primo luogoessa, cancellando la prescrizione, alimenterebbe unacaccia alle streghe, istigando alla fuga, determinandooccultamenti, e alimentando una mancanza di fiducia etrasparenza, che sono invece fondamentali per il rap-porto pastorale tra superiore e sudditi. L’attenzione allevittime è un punto fondamentale in questo problema,ma l’assolutizzazione del loro dolore non può esserel’unico criterio per risanare la situazione, perché questoalimenterebbe il desiderio di vendetta, come abbiamogià detto, e non il senso di giustizia.

153DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

82 Tutte le garanzie riguardanti i diritti acquisiti vengono puremesse in discussione.

83 Risulta particolarmente interessante per il nostro tema lateoria così chiamata della economia delle politiche criminali cheaffermano, in rapporto alla pena da applicare, che deve esserciuna proporzione tra il danno che il reo subisce e il beneficio chela vittima riceve perché si possa parlare d’una pena efficace. Inquesto modo, applicandolo al nostro tema, frequentemente le vit-time chiedono il “pagamento” della ingiustizia fatta con una sof-ferenza del reo, come il dolore del condannato potesse mitigarequello sofferto dalla vittima per il delitto. Si vede chiaramenteuna torsione nella logica applicata. Per questo tema si può con-sultare J.M. SILVA SÁNCHEZ, Política criminal y persona, BuenosAires 2000, 64-73.

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ConclusioniIn genere, negli stati moderni, i cosi detti “poteri”,

sono divisi in maniera chiara ed esercitati da organi di-versi. Le tre attività governative negli stati moderni ven-gono esercitate da organi diversi per mantenere unequilibrio tra i poteri, in modo tale de evitare giustamentela possibilità di abusi da parte dell’organo esecutivo.

Il potere nella Chiesa ha una sua struttura del tuttoparticolare. In essa si può cogliere questa divisione, in-sieme ad altre che lo stato può, però, non riconoscere.In primo luogo la differenza tra le tre missioni: d’inse-gnamento, di santificazione e, infine, di governare. Tremissioni che richiedono anche la potestas perché pos-sano essere esercitate; così si riconosce la potestà perinsegnare autorevolmente, di santificare e di governare,o potestas regiminis (can. 129 §1). La potestà di regimeo di giurisdizione, secondo il can. 135 §1 viene divisain legislativa, esecutiva e giudiziaria. In quest’ultimaparte, allora, troviamo una similitudine con le strutturedi potere statali.

A differenza però degli stati moderni, nella Chiesa letre manifestazioni della potestà di governo, si trovanonelle stesse mani, anche se possono (e di solito capita)essere delegate per l’esercizio particolare. La delega co-munque nulla toglie a che tutte e tre abbiano un unicotitolare. Il fondamento di questa unità si trova nell’ori-gine della creazione della Chiesa sul fondamento di Pie-tro e degli Apostoli, con una finalità ben diversa diquella dello stato: la salvezza dei suoi membri.

Questa particolarità della struttura di potere nullatoglie alla possibilità di errori, perché la Chiesa non siriconosce infallibile nel governare. Errori che indu-cono, come in tutte le strutture di governo intelligenti,

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ad una continua rettifica in vista del perseguimento delbene dei sudditi.

Avevamo cominciato queste riflessioni facendo rife-rimento allo scandalo prodotto non solo dai crimini com-messi dai chierici ma anche dall’operare di coloro cheincarnano l’autorità nelle diversi circoscrizioni ecclesiali.Il dolore delle vittime che dopo tanti anni soffrono le con-seguenze di tali azioni richiama a tutte le figure biblichedel Dio che ascolta il clamore del suo Popolo. La Chiesanon può restare sorda a questo scandalo. Essa soffre perla delusione del Popolo di Dio, che non può che costi-tuire, tante volte, il suo stesso scandalo. Il problema chesorge è “come agire” o “reagire” davanti a tali situazioniper dare la giusta soluzione, la giusta risposta a tale do-lore e a tale ingiustizia. E, in questo, l’autorità non puòdare una risposta solo in forma pastorale ma fondamen-talmente deve essere “tecnica”, cioè, con la “freddezza”che la professionalità del governare richiede.

Pensiamo che sia molto importante fare una distin-zione tra il danno prodotto alle vittime, il processo dicoloro che hanno commesso tali delitti e la previsionedi possibili delitti nel futuro. Questa può sembrare unamera distinzione astratta o troppo fredda, ma non lo è.Non lo è perché tutte e tre le problematiche richiedonoazioni diverse da parte dell’autorità e che devono inol-tre essere adeguate alla finalità che si propongono.

In primo luogo le vittime. Prendiamo, in proposito,l’esempio di Sua Santità in questi ultimi tempi. Attra-verso la stampa possiamo vedere il suo profondo inte-resse e la sua sincera e coraggiosa accoglienza dellevittime degli abusi sessuali, che lo espone a trovarsi insituazioni certamente dolorose e anche scomode. IlPapa si è fatto presente a loro come pastore per mostrarela sua vicinanza. Questo ci sembra l’atteggiamento giu-

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ConclusioniIn genere, negli stati moderni, i cosi detti “poteri”,

sono divisi in maniera chiara ed esercitati da organi di-versi. Le tre attività governative negli stati moderni ven-gono esercitate da organi diversi per mantenere unequilibrio tra i poteri, in modo tale de evitare giustamentela possibilità di abusi da parte dell’organo esecutivo.

Il potere nella Chiesa ha una sua struttura del tuttoparticolare. In essa si può cogliere questa divisione, in-sieme ad altre che lo stato può, però, non riconoscere.In primo luogo la differenza tra le tre missioni: d’inse-gnamento, di santificazione e, infine, di governare. Tremissioni che richiedono anche la potestas perché pos-sano essere esercitate; così si riconosce la potestà perinsegnare autorevolmente, di santificare e di governare,o potestas regiminis (can. 129 §1). La potestà di regimeo di giurisdizione, secondo il can. 135 §1 viene divisain legislativa, esecutiva e giudiziaria. In quest’ultimaparte, allora, troviamo una similitudine con le strutturedi potere statali.

A differenza però degli stati moderni, nella Chiesa letre manifestazioni della potestà di governo, si trovanonelle stesse mani, anche se possono (e di solito capita)essere delegate per l’esercizio particolare. La delega co-munque nulla toglie a che tutte e tre abbiano un unicotitolare. Il fondamento di questa unità si trova nell’ori-gine della creazione della Chiesa sul fondamento di Pie-tro e degli Apostoli, con una finalità ben diversa diquella dello stato: la salvezza dei suoi membri.

Questa particolarità della struttura di potere nullatoglie alla possibilità di errori, perché la Chiesa non siriconosce infallibile nel governare. Errori che indu-cono, come in tutte le strutture di governo intelligenti,

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ad una continua rettifica in vista del perseguimento delbene dei sudditi.

Avevamo cominciato queste riflessioni facendo rife-rimento allo scandalo prodotto non solo dai crimini com-messi dai chierici ma anche dall’operare di coloro cheincarnano l’autorità nelle diversi circoscrizioni ecclesiali.Il dolore delle vittime che dopo tanti anni soffrono le con-seguenze di tali azioni richiama a tutte le figure biblichedel Dio che ascolta il clamore del suo Popolo. La Chiesanon può restare sorda a questo scandalo. Essa soffre perla delusione del Popolo di Dio, che non può che costi-tuire, tante volte, il suo stesso scandalo. Il problema chesorge è “come agire” o “reagire” davanti a tali situazioniper dare la giusta soluzione, la giusta risposta a tale do-lore e a tale ingiustizia. E, in questo, l’autorità non puòdare una risposta solo in forma pastorale ma fondamen-talmente deve essere “tecnica”, cioè, con la “freddezza”che la professionalità del governare richiede.

Pensiamo che sia molto importante fare una distin-zione tra il danno prodotto alle vittime, il processo dicoloro che hanno commesso tali delitti e la previsionedi possibili delitti nel futuro. Questa può sembrare unamera distinzione astratta o troppo fredda, ma non lo è.Non lo è perché tutte e tre le problematiche richiedonoazioni diverse da parte dell’autorità e che devono inol-tre essere adeguate alla finalità che si propongono.

In primo luogo le vittime. Prendiamo, in proposito,l’esempio di Sua Santità in questi ultimi tempi. Attra-verso la stampa possiamo vedere il suo profondo inte-resse e la sua sincera e coraggiosa accoglienza dellevittime degli abusi sessuali, che lo espone a trovarsi insituazioni certamente dolorose e anche scomode. IlPapa si è fatto presente a loro come pastore per mostrarela sua vicinanza. Questo ci sembra l’atteggiamento giu-

155DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

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sto: la vicinanza. Vicinanza per accoglierli, per accom-pagnarli sulla strada della giustizia (tanto davanti ai tri-bunali statali come canonici), per raggiungere la verità,e per aiutarli nell’opera di riconciliazione. Vicinanza acoloro che soffrono il sospetto per il solo fatto di esseresacerdoti. Vicinanze con le comunità che hanno visto iloro pastori coinvolti in tali dolorose vicende.

In secondo luogo l’operare di coloro che devono at-tuare la giustizia. Ci sono tanti vescovi che davanti a que-sto problema hanno saputo agire secondo il diritto, ma cisono anche coloro che non hanno saputo percepire la gra-vità del problema, e non hanno avviato il percorso deter-minato dalla legge. Qui emerge la responsabilità di chideve in qualche maniera sorvegliare perché il diritto siaeffettivamente applicato per intervenire su determinatiproblemi che non possono essere ignorati.

Un terzo livello è costituito dalla previsione diquello che il legislatore potrebbe disporre per il futuro.Al di là di cosa possa in concreto determinare, è moltoimportante che egli non cerchi di legiferare per cer-care di guarire lo scandalo, perché questo sarebbecome rispondere al potere dei lobby politici. Non sipuò legiferare per indurre chi deve applicare il dirittoa farlo veramente attraverso la minaccia della legge.La legge deve venire incontro a dei bisogni per offrireuna risposta che sia giusta per tutti nel futuro.

È qui che si inserisce il tema che presentiamo. De-terminare la prescrizione o meno dei delitti non è unaquestione che si può risolvere con un argomento apo-dittico come abbiamo visto. Si tratta sempre di pren-dere in considerazione la convenienza o meno di taledecisione. Convenienza che viene determinata del bi-sogno che pretende di soddisfare, tenendo conto di ciòche la tradizione canonica insegna a riguardo e delle

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conseguenze che tale decisione può comportare, con-seguenze che, come abbiamo mostrato, non sempreaiutano ad ottenere la quiete necessaria per la crescitadella comunità.

Proposte

Come conclusione vorremmo proporre dei mezziche potrebbero essere messi in atto al momento di le-giferare o di applicare la legge penale per affrontare leconseguenze dei delitti più gravi, specialmente quellodella pedofilia. Questi mezzi non sono un modo di evi-tare la legge, non sono una sorte di escamotage, ma co-stituiscono un modo per affrontare il problema nellasua interezza.

I. In primo luogo verso le vittime. 1. – Si dovrebberomettere in atto alcune misure di attenzione verso le vit-time che, prima di qualsiasi accertamento e di qualsiasiverifica, sono coloro che hanno sofferto un danno,anche se non si sa ancora chi lo abbia loro inferto. 2. –Si dovrebbe garantire l’informazione alle vittime di tuttii mezzi giuridici di cui possono disporre per affrontareil problema. 3. – Si deve inoltre accompagnare le vit-time nel duro cammino della riconciliazione, per favo-rire un rimarginamento delle ferite e sostenerle nelpercorso, non sempre facile, di guarigione.

II. Verso la comunità: Si deve guidare e accompa-gnare veramente la comunità perché possa intrapren-dere un cammino di riconciliazione, il quale non passasolo e necessariamente attraverso la punizione radi-cale del colpevole, ma per l’indagare sulla responsa-bilità dell’autorità competente, non solo verso il reo

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sto: la vicinanza. Vicinanza per accoglierli, per accom-pagnarli sulla strada della giustizia (tanto davanti ai tri-bunali statali come canonici), per raggiungere la verità,e per aiutarli nell’opera di riconciliazione. Vicinanza acoloro che soffrono il sospetto per il solo fatto di esseresacerdoti. Vicinanze con le comunità che hanno visto iloro pastori coinvolti in tali dolorose vicende.

In secondo luogo l’operare di coloro che devono at-tuare la giustizia. Ci sono tanti vescovi che davanti a que-sto problema hanno saputo agire secondo il diritto, ma cisono anche coloro che non hanno saputo percepire la gra-vità del problema, e non hanno avviato il percorso deter-minato dalla legge. Qui emerge la responsabilità di chideve in qualche maniera sorvegliare perché il diritto siaeffettivamente applicato per intervenire su determinatiproblemi che non possono essere ignorati.

Un terzo livello è costituito dalla previsione diquello che il legislatore potrebbe disporre per il futuro.Al di là di cosa possa in concreto determinare, è moltoimportante che egli non cerchi di legiferare per cer-care di guarire lo scandalo, perché questo sarebbecome rispondere al potere dei lobby politici. Non sipuò legiferare per indurre chi deve applicare il dirittoa farlo veramente attraverso la minaccia della legge.La legge deve venire incontro a dei bisogni per offrireuna risposta che sia giusta per tutti nel futuro.

È qui che si inserisce il tema che presentiamo. De-terminare la prescrizione o meno dei delitti non è unaquestione che si può risolvere con un argomento apo-dittico come abbiamo visto. Si tratta sempre di pren-dere in considerazione la convenienza o meno di taledecisione. Convenienza che viene determinata del bi-sogno che pretende di soddisfare, tenendo conto di ciòche la tradizione canonica insegna a riguardo e delle

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conseguenze che tale decisione può comportare, con-seguenze che, come abbiamo mostrato, non sempreaiutano ad ottenere la quiete necessaria per la crescitadella comunità.

Proposte

Come conclusione vorremmo proporre dei mezziche potrebbero essere messi in atto al momento di le-giferare o di applicare la legge penale per affrontare leconseguenze dei delitti più gravi, specialmente quellodella pedofilia. Questi mezzi non sono un modo di evi-tare la legge, non sono una sorte di escamotage, ma co-stituiscono un modo per affrontare il problema nellasua interezza.

I. In primo luogo verso le vittime. 1. – Si dovrebberomettere in atto alcune misure di attenzione verso le vit-time che, prima di qualsiasi accertamento e di qualsiasiverifica, sono coloro che hanno sofferto un danno,anche se non si sa ancora chi lo abbia loro inferto. 2. –Si dovrebbe garantire l’informazione alle vittime di tuttii mezzi giuridici di cui possono disporre per affrontareil problema. 3. – Si deve inoltre accompagnare le vit-time nel duro cammino della riconciliazione, per favo-rire un rimarginamento delle ferite e sostenerle nelpercorso, non sempre facile, di guarigione.

II. Verso la comunità: Si deve guidare e accompa-gnare veramente la comunità perché possa intrapren-dere un cammino di riconciliazione, il quale non passasolo e necessariamente attraverso la punizione radi-cale del colpevole, ma per l’indagare sulla responsa-bilità dell’autorità competente, non solo verso il reo

157DELITTI IMPERSCRITTIBILI?

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ma anche verso le vittime, per verificare se ha agitosecondo la legge ed adottare eventualmente i provve-dimenti penali previsti dal Codice. In tanti casi le per-sone e le comunità vogliono vedere atti concreti diassunzione della propria responsabilità presi daglistessi responsabili e presi dall’autorità superiore.

III. A livello giuridico. In primo luogo occorre garan-tire che chi deve applicare la legge lo faccia e lo facciasecondo diritto. Un modo possibile è attraverso le Confe-renze Episcopali che sono prossime ai tribunali. Un altro,attraverso le Congregazioni della Curia Romana.

Riguardo all’aspetto legislativo si potrebbe pensare,come alternativa, di ritornare al concetto del decorso“utile” del tempo come veniva considerato nel Codicedel 1917, che porterebbe a tener conto solo del tempoche comincia a decorrere dal momento in cui la notiziaè veramente arrivata all’autorità attraverso la denuncia.Certamente sarebbe una decisione possibile, ma ci do-mandiamo perché il legislatore abbia abbandonato talecriterio nel computo del tempo. Una risposta possibilepotrebbe essere che l’autorità legislativa abbia consi-derato che tale modo di computare il tempo è in defini-tiva una non prescrizione velata che potrebbe protrarreall’infinito le situazioni che abbiamo prima rilevatocome nocive per la quiete sociale.

DAMIÁN G. ASTIGUETA, S.J.

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