PASSAGGIO GENERAZIONALE DELL’AZIENDA: PATTI DI FAMIGLIA · 19/01/2016 3 Passaggio generazionale...

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Ferrara, 21 gennaio 2016

PASSAGGIO GENERAZIONALE DELL’AZIENDA:

PATTI DI FAMIGLIA

Viviana CAPOZZIDottore di ricerca in diritto tributario

Avvocato cassazionista in RomaRicercatrice area fiscale Fondazione Nazionale dei Commercialisti

Simone CARUNCHIODottore di ricerca in diritto europeo

Ricercatore area fiscale Fondazione Nazionale dei Commercialisti

Ferrara, 21 gennaio 2016

PATTO DI FAMIGLIADISCIPLINA CIVILISTICA

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Passaggio generazionale dell’azienda: patti di famiglia3

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La legge 14 febbraio 2006, n. 55 ha inserito un nuovo capoV-bis all’interno del titolo IV del libro II del codice civile,dedicato all’istituto del patto di famiglia.

Detta modifica normativa è stata sollecitata da diversiinterventi della Commissione europea:

• la Raccomandazione n. 94/1069 del 7 dicembre 1994invitava gli Stati membri ad adottare misure per facilitare lasuccessione nelle piccole e medie imprese al fine diassicurarne la sopravvivenza e il mantenimento dei livellioccupazionali;

• la Comunicazione 98/C 93/02 del 1998, relativa allatrasmissione delle piccole e medie imprese, segnalava i pattidi impresa e gli accordi di famiglia come misure per migliorarela continuità delle imprese.

PREMESSA


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La Commissione ribadisce che, dalla prassi riscontrata, ilsuccesso della trasmissione dell’impresa si è ottenuto inpresenza di due dati significativi:

1. la preparazione della trasmissione da parte delcedente con largo anticipo;

2. la familiarità con la struttura da parte del cessionario.

Pertanto nell’ambito dell’operazione assume un ruolorilevante il procedimento valutativo del complessoaziendale che potrà effettuarsi tramite l’utilizzo di metodibasati, tra l’altro, sul valore intrinseco, sul reddito, sulrendimento dell’investimento, sui flussi di cassa, sul valoredi mercato.

PREMESSA

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Ai sensi dell’art. 768-bis del c.c. “E’ patto di famiglia ilcontratto con cui, compatibilmente con le disposizioni inmateria di impresa familiare e nel rispetto delle differentitipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o inparte, l’azienda e il titolare di partecipazioni societarietrasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o piùdiscendenti”.

L’istituto consente all’imprenditore ancora in vita ditrasmettere la propria azienda, o le partecipazioni societarieda lui detenute, ai discendenti, in deroga espressa alledisposizioni in materia di successione ereditaria (art. 458c.c., relativo al divieto di patti successori).

DISCIPLINA CIVILISTICA


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1. consentire all’imprenditore di trasferire i beni strumentalidell’impresa ai propri discendenti, selezionando traquesti coloro (o colui) che per qualità o attitudini hanno lecapacità per proseguire l’attività;

2. l’imprenditore può trasferire la propria attività quando èancora in vita;

3. sperimentare il passaggio generazionale e in caso diesito negativo poter provvedere eventualmente adadottare nuove soluzioni;

4. adottare una soluzione che non pregiudichi i diritti deilegittimari;

5. evitare controversie tra gli eredi.

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OBIETTIVI PERSEGUITI DAL LEGISLATORE

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Il patto di famiglia è espressamente definito comecontratto.

Il contratto deve essere concluso, a pena di nullità,per atto pubblico (art. 768-ter del c.c.).

Si presenta come un contratto bilaterale:- sono parti del contratto il disponente e idiscendenti assegnatari della azienda o dellepartecipazioni societarie;- per il coniuge e gli altri legittimari nonassegnatari è prevista la partecipazione allastipulazione.

NATURA DEL PATTO DI FAMIGLIA


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Il patto di famiglia si qualifica come atto inter vivose infatti:

• l’effetto traslativo avvienenell’immediatezza e contestualmente al patto(ad es. si noti la differenza con quanto èprevisto dall’art. 587 c.c. per il testatore la cuidisposizione sarà efficace “ … per il tempo incui avrà cessato di vivere …”);

• non è contemplata la facoltà di revoca daparte del disponente, come ad es. vieneprevisto per le disposizioni testamentarie.


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Presupposto, quindi, delle considerazioni fiscaliche seguono è che il patto di famiglia non sisostanzi in una mera indicazione di come l’asseereditario andrà suddiviso una volta aperta lasuccessione.

Ai fini fiscali, infatti, il patto di famiglia realizzaesso stesso il trasferimento dell’impresa o dellepartecipazioni societarie dal disponente al suodiscendente.



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Al patto di famiglia, quindi, partecipano un imprenditore (oun titolare di partecipazioni societarie ), uno o più dei suoidiscendenti, il coniuge dell’imprenditore e “tutti coloro chesarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse lasuccessione nel patrimonio dell’imprenditore”.

A mezzo di detto negozio l’imprenditore trasferisce lapropria azienda (o il titolare le proprie partecipazioni) aduno o più dei suoi discendenti, i quali devono liquidare (indenaro o in natura) gli altri partecipanti, per un importocorrispondente alle quote di legittima che spetterebberoloro in base agli artt. 536 e ss. del cod. civ., salvo non virinuncino in tutto o in parte.


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Il comma 3 dell’art. 768-quater del c.c., conun’espressione linguistica di dubbiainterpretazione, stabilisce che:

“i beni assegnati con lo stesso contratto agli altripartecipanti non assegnatari dell’azienda, secondoil valore attribuito in contratto, sono imputati allequote di legittima loro spettanti; l’assegnazione puòessere disposta anche con successivo contrattoche sia espressamente dichiarato collegato alprimo e purché vi intervengano i medesimi soggettiche hanno partecipato al primo contratto o coloroche li hanno sostituiti”.



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Probabilmente il legislatore intende qui riferirsi aibeni trasferiti ai legittimari non assegnatari, daldiscendente assegnatario, a titolo di liquidazione innatura della rispettiva quota di legittima.

Altri autori, attribuendo particolare rilevanza allanecessaria imputazione a quote di legittima diquesti trasferimenti, hanno sostenuto che con ilpatto di famiglia sia possibile che il disponente,oltre a trasferire l’azienda o le partecipazioni aduno o più discendenti, trasferisca altri beni ailegittimari che non hanno beneficiato deltrasferimento dell’azienda o delle partecipazioni.


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Non si applica l’art. 179 lett. b) del c.c., secondoil quale: “sono beni personali, esclusi dal regimedi comunione legale tra i coniugi, anche i beniacquisiti successivamente al matrimonio pereffetto di donazione”.

Conseguentemente, anche se non èespressamente previsto dalle disposizionicodicistiche, è meglio se partecipi al patto difamiglia anche il coniuge dell’assegnatario chesia coniugato in regime patrimoniale dicomunione legale.



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Prima di procedere alla trattazione dei profilitributari inerenti i diversi trasferimenti realizzaticon il patto di famiglia, va evidenziato che:

• nelle diverse opinioni espresse dalla dottrinain ordine a tale istituto, l’unico elemento chenon sembra controverso è «la naturaliberale» che caratterizza il trasferimentodell’azienda o delle partecipazioni societariedal disponente al suo discendente.


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Decisamente più discussa appare, invece, lacausa sottostante l’atto di liquidazioneeffettuato da parte del discendente assegnatarionei confronti degli altri legittimari.

A seconda dell’interpretazione adottata, nediscendono rilevanti conseguenze in ordine,soprattutto, alla possibilità di considerare, omeno, tale liquidazione un costo inerentel’acquisto dell’azienda da parte del discendenteassegnatario.



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MODELLI IMPOSITIVI APPLICABILI AL PATTO DI FAMIGLIA

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Condizionamento derivante dalle incertezzeinterpretative manifestate dalla dottrina civilistica sullaqualificazione giuridica del patto di famiglia.

Mancanza di una organica normativa di settore siaai fini delle imposte dirette che delle indirette (èesclusivamente dettata una norma di esenzione per leimposte indirette).

Necessità di ricondurre la fattispecie e modelliimpositivi già esistenti, mediante ricerca di criteriimpositivi non più onerosi di quelli applicabili allasuccessione mortis causa.

PREMESSE METODOLOGICHE


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Conclusioni di carattere civilistico da cui siprendono le mosse:

- negozio inter vivos ad effetti immediati;- parti: imprenditore ed i suoi legittimari;- obbligo dell’assegnatario di liquidare gli altri

legittimari;- facoltà di liquidare in denaro o natura;- possibilità di rinunciare alla liquidazione.


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Esistono due diversi metodi d’indagine: il criteriocd. “atomistico” e quello “unitario”.

ATOMISTICO: analizza la natura delle singoleattribuzioniUNITARIO: assegna prevalenza all’individuazionedi un’unica causa negoziale

Entrambi riconoscono la natura liberale deltrasferimento d’azienda o delle partecipazioni,mentre è discussa la natura della liquidazione afavore dei legittimari non assegnatari.



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Infine, posto che si farà frequente riferimento aqueste due nozioni, è bene premettere cheliberalità e gratuità sono due fenomeni bendistintiti.

Mentre, infatti, la liberalità è disposizione chemira esclusivamente a raggiungere il risultato diincrementare il patrimonio del beneficiario, lagratuità inerisce il titolo del trasferimento.

La natura liberale di un trasferimento non neimplica anche il titolo gratuito.


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LE TEORIE UNITARIE

Funzione di anticipazionesuccessoria

Negozio assimilabile allaDONAZIONE MODALEUnica causa di liberalitàcaratterizzante tutti itrasferimenti patrimonialiAnche la liquidazione degli altrilegittimari è una liberalità chetrova causa nel trasferimentod’azienda

il modus nella donazione è un elemento accidentale

la liquidazione dei legittimari è un obbligo che nasce ex lege alla stipula del contratto


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Vero e proprio PATTOSUCCESSORIO DISPOSITIVO

Disciplina individuata dal dirittointernazionale privato

Applicabilità, della lexsuccessionis

nel patto di famiglia l’effetto traslativo è immediato

LE TEORIE UNITARIE

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NEGOZIO A FAVORE DI TERZIcaratterizzato dalla gratuità delleprestazioni seppur, in parte,corrispettive

è corrispettiva ma non onerosa laliquidazione a favore deilegittimari non assegnatari

corrispettività e onerosità non coincidano

però

non è possibile individuare un contratto a prestazioni corrispettive a titolo gratuito

LE TEORIE UNITARIE


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LE TEORIE ATOMISTICHE

Negozio a causa mista: NEGOZIO MISTO CON DONAZIONE

Causa liberale: trasferimento d’azienda o di partecipazioniCausa solutoria: liquidazione dei legittimari non assegnatari

teorie oggi minoritarie

da un punto di vista fiscale non è necessario prescindere dall’esistenza di un’unica causa negoziale

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QUALIFICAZIONE DELLE SINGOLE ATTRIBUZIONI

Secondo altra parte della dottrina, nel patto difamiglia si dovrebbe riconoscere l’esistenza diun’unica causa negoziale di tipo liberale, ma ai finifiscali sarebbe comunque opportuno procedere allaqualificazione delle singole attribuzioni, tenendoconto delle diverse posizioni soggettive coinvolte.

Dal punto di vista del DISPONENTE:• liberalità diretta nei confronti del discendente

assegnatario;• liberalità indiretta nei confronti degli altri

legittimari.


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Dal punto di vista dell’ASSEGNATARIO:• riceve un trasferimento d’azienda e/o

partecipazioni in parte a titolo gratuito e inparte a titolo oneroso;

• la liquidazione dei legittimari è il costod’acquisto di parte dell’azienda e/o dellapartecipazione.

La quota di trasferimento a titolo oneroso,consisterebbe nella quota di azienda e/opartecipazione corrispondente al valore liquidatoagli altri legittimari.

QUALIFICAZIONE DELLE SINGOLE ATTRIBUZIONI

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Sul tema la prassi amministrativa ha sottolineato cheil patto di famiglia:

• “è caratterizzato dall’intento – non prettamentedonativo – di prevenire liti ereditarie e losmembramento di aziende o partecipazionisocietarie ovvero l’assegnazione di tali beni asoggetti inidonei ad assicurare la continuitàgestionale degli stessi”;

• “non comporta il pagamento di un corrispettivoda parte dell’assegnatario dell’azienda o dellepartecipazioni sociali, ma solo l’onere in capo aquest’ultimo di liquidare gli altri partecipanti alcontratto, in denaro o natura” (circolare n. 3/E del2008).

LA POSIZIONE DELLA PRASSI AMMINISTRATIVA


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Tali affermazioni:

• da un lato confermano la correttezza dellaqualificazione del patto di famiglia come unaliberalità piuttosto che non come una donazionemodale (l’intento del disponente non appareprettamente donativo);

• dall’altro, definitivamente escludono la naturaonerosa della liquidazione effettuata dallegittimario assegnatario nei confronti degli altrilegittimari.

LA POSIZIONE DELLA PRASSI AMMINISTRATIVA

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PROFILI DI IMPOSIZIONE DIRETTA


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IL TRASFERIMENTO GRATUITO D’AZIENDA

Il trasferimento dell’azienda, da parte deldisponente nei confronti dei propri discendenti,concretizza una liberalità; di conseguenza, sul pianodell’imposizione diretta, detto trasferimento varicondotto all’art. 58 del Tuir.

Trasferimento in regime di neutralità fiscale:• integrale detassazione del trasferimento

gratuito dell’azienda;• norma derogatoria al principio personalistico

delle imposte sui redditi.

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La disciplina del trasferimento gratuito d’aziendapersegue l’obbiettivo di impedire che un eccessivocarico fiscale ricada sui beneficiari dell’aziendain occasione del passaggio generazionale.

La disciplina della neutralità fiscale, tuttavia,garantisce anche la salvaguardia dei dirittidell’Erario, facendo sì che i plusvalori maturati incapo all’imprenditore emergono fiscalmente almomento del successivo trasferimento dellamedesima azienda.



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I plusvalori maturati in capo all’imprenditoreemergono al momento del successivo trasferimentoa terzi, come:

• redditi diversi, se l’assegnatario con lavendita cessa l’attività d’impresa art. 67 lett. hbis del Tuir;

• componente positiva del redditod’impresa, se l’attività prosegue dopo lacessione a terzi dell’azienda.


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Alcuni interpreti, con riferimento alla disciplinadescritta, hanno ravvisato diversi problemi dicoordinamento normativo nell’ipotesi in cui dettaplusvalenza venga tassata come reddito diverso,anziché all’interno del regime d’impresa:

• cessione a titolo gratuito e destinazioneall’autoconsumo non rappresentanofattispecie imponibile nei redditi diversi;

• non sono plusvalenze d’impresa e quindi nonsono rateizzabili.



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L’art. 58 del Tuir prevede la trasmissione di valorifiscali riferiti all’azienda intesa come complessounitariamente considerato, senza disporre nulla inmerito ai valori cui devono essere iscritti i singolibeni che la compongono.

Di questi valori si occupava il c. 2 dell’art. 16 della l.n. 383 del 2001, il quale stabiliva che, in caso didonazione d’azienda, “i beni e le attività ceduti”fossero assunti ai valori fiscali del disponente.

La norma è stata abrogata con il D.Lgs. n. 247 del2005 e, secondo alcuni, l’intento è stato proprioquello di offrire un’opportunità di pianificazionefiscale nel passaggio generazionale delle aziende.


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L’eventuale rivalutazione dell’azienda puòcomportare:• il venir meno del regime di neutralità e realizzazione

della plusvalenza in capo al disponente;• l’iscrizione di una plusvalenza per l’assegnatario,

fiscalmente irrilevante.

Le eventuali riserve in sospensione d’impostacontabilizzate nel patrimonio netto del disponente, nonpossono perpetuarsi nei confronti del beneficiario(eccezione le riserve che presentano una strettacorrelazione con determinate poste del patrimonio, es.riserve per ammortamento anticipato).



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La neutralità fiscale viene meno nell’ipotesi in cui ildiscendente rivesta la qualifica di imprenditore giàprima del trasferimento.

In tal caso, trova applicazione l’art. 88, co. 3, delTuir, secondo il quale costituiscono sopravvenienzeattive “i proventi in denaro o in natura conseguiti atitolo di contributo o di liberalità”, salvo che iltrasferimento non riguardi la sfera personale e nonl’attività imprenditoriale del discendente (lasopravvenienza è data dall’incremento patrimonialedeterminato in base al valore normale dell’azienda).


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Passando ad esaminare la posizionedell’assegnatario, va osservato che secondo quantiritengono che nei sui confronti il trasferimentodell’azienda sia solo in parte a titolo gratuito,all’acquisto dell’azienda corrisponderebbe per lui ilcosto sostenuto, vale a dire il valore liquidato ailegittimari non assegnatari e tale costo rileverebbe almomento della cessione a terzi, a titolo oneroso,dell’azienda (contra circolare n. 3/E del 2008 ecircolare 18/E del 2013) .

Nel calcolo della durata del possesso dell’azienda siterrà conto anche del periodo maturato in capo aldisponente.



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Il trasferimento a titolo gratuito di partecipazioninon costituisce fattispecie imponibile né in capo aldisponente né in capo all’assegnatario.

Fa eccezione il caso in cui le partecipazioni sianodetenute dal disponente in regime di impresa. In talcaso, infatti, il trasferimento delle partecipazioniintegra un’ipotesi di destinazione a finalità estraneee, quindi, una fattispecie imponibile.

Gli eventuali plusvalori delle partecipazioniemergeranno al momento della cessione a terzi atitolo oneroso (art. 67, lett. c) e c bis) del Tuir).

IL TRASFERIMENTO GRATUITO DELLE PARTECIPAZIONI

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Detta plusvalenza è data dalla differenza tra ilcorrispettivo percepito all’atto della vendita ed ilcosto di acquisto della medesima che corrisponde al“costo del donante” (co. 6 dell’art. 68 del Tuir).

Anche per il trasferimento di partecipazioni, se siritiene che il medesimo (per l’assegnatario) avvengacon un negozio solo in parte a titolo gratuito, nelcalcolo della plusvalenza derivante dallasuccessiva cessione a terzi delle partecipazioniricevute si può tener conto del valore liquidatodall’assegnatario agli altri legittimari (contra circolaren. 3/E del 2008 e circolare 18/E del 2013).

IL TRASFERIMENTO GRATUITO DELLE PARTECIPAZIONI


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La liquidazione delle quote di legittima spettanti ainon assegnatari non integra, nei confronti di questiultimi, alcuna fattispecie reddituale: la particolarenatura di tale liquidazione non consente di ricondurlaad alcuna delle categorie di reddito disciplinate dalTuir.

Quanti escludono il riconoscimento di un «costo»(corrispondente alla liquidazione dei legittimari nonassegnatari) in capo all’assegnatario, fondano lapropria teoria proprio sull’irrilevanza reddituale di talecomponente, in capo ai non assegnatari (esigenza disimmetria fiscale).

LA POSIZIONE DEI LEGITTIMARI NON ASSEGNATARI

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Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 128 del 5 agosto2015, i negozi aventi ad oggetto il trasferimento o ilgodimento di aziende trovavano menzione nell’art. 37-bisdel D.P.R. n. 600 del 1973; ciò, al fine di scoraggiareeventuali arbitraggi fiscali sui trasferimenti di azienda atitolo gratuito.

Il citato decreto ha abrogato l’art. 37-bis, introducendo unadisciplina generale dell’abuso del diritto e dell’elusionefiscale all’art. 10-bis della L. n. 212 del 2000.Tale disposizione è costruita sulla falsariga della vecchianorma antielusiva, anche se non contiene più un esplicitoriferimento ai negozi aventi ad oggetto il trasferimento o ilgodimento di aziende.

LA NORMA ANTIELUSIVA


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Tanto premesso, con la norma antielusiva si voleva evitare chepotessero realizzarsi trasferimenti gratuiti d’azienda unicamentefinalizzati a canalizzare la plusvalenza derivante dallasuccessiva cessione della medesima su famigliari a bassaaliquota marginale.

Tale operazione, infatti, produrrebbe dei benefici fiscali nel casoin cui:

• l’aggravio finanziario che sconta la plusvalenza realizzatasulla cessione a terzi, a causa della mancata possibilità dirateizzare la medesima (in quanto plusvalenza realizzata aldi fuori del regime d’impresa), sia più che compensato daldifferenziale negativo di aliquota esistente fra l’imprenditoredisponente ed il discendente assegnatario.


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Tuttavia, difficilmente poteva trovare applicazione lanorma antielusiva per colmare la lacuna determinatadal possibile spostamento, dai redditi d’impresa airedditi diversi, delle plusvalenze emergenti almomento del trasferimento a titolo oneroso.

La norma antielusiva, non poteva operare conriferimento all’ipotesi in cui il discendenteassegnatario usufruisca del vantaggio fiscalederivante dal fatto che, al di fuori del regimed’impresa, non è imponibile né l’autoconsumo deibeni aziendali ricevuti con il patto di famiglia, né laloro cessione a titolo gratuito.



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Infine, sempre con riferimento all’operatività dellavecchia norma antielusiva e del nuovo art. 10-bisdella L. n. 212 del 2000, va osservato che nel pattodi famiglia sussistono le “valide ragionieconomiche” e vanno individuate nel volerrealizzare un determinato passaggiogenerazionale dell’impresa.

Viceversa, le “valide ragioni economiche” potrebberoessere non ravvisabili in eventuali operazionistraordinarie prodromiche alla stipula del patto (peresempio: la scissione dell’azienda da trasferire).


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PROFILI DI IMPOSIZIONE INDIRETTA


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PREMESSA

Secondo la dottrina prevalente, il trasferimento dell’azienda odelle partecipazioni dal disponente al legittimario assegnatariointegra, ai fini delle imposte indirette, una liberalità diretta neiconfronti dell’assegnatario e indiretta nei confronti degli altrilegittimari che vengono liquidati dall’assegnatario.

Secondo l’Amministrazione finanziaria, viceversa, le dueoperazioni vanno considerate autonomamente e integrano duedistinte liberalità dirette.

L’orientamento adottato comporta rilevanti implicazioni sia aifini della determinazione della base imponibile (nelle liberalitàdirette/indirette va tassato il “risultato netto” delle attribuzioni),sia ai fini dell’individuazione delle aliquote e franchigieapplicabili alla fattispecie.

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Al di fuori delle ipotesi in cui opera la disciplina diesenzione specificamente dettata dal legislatore (di cuisi dirà fra breve), una volta individuata la baseimponibile della liberalità in esame, quest’ultima andràassoggettata all’imposta sulle successioni edonazioni.

In proposito, va osservato che, prima dell’entrata invigore del D.L. n. 262 del 2006, tale liberalità nonscontava alcuna imposta, a causa dell’intervenuta“soppressione” dell’imposta sulle successioni edonazioni (art. 13 della l. n. 383 del 2001).

Con l’art.6 del D.L. n. 262 del 2006, invece, iltrasferimento scontava l’imposta di registro ex art.13della l. n. 383 del 2001, come modificato dal D.L. n.262del 2006.

PREMESSA


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Con l’entrata in vigore della la legge n. 286 del 2006,di conversione del D.L. 262 del 2006, il trasferimentodell’azienda o delle partecipazioni dal disponente aldiscendente assegnatario sconta l’imposta sulledonazioni, con le seguenti modalità:

• se a favore del coniuge e dei parenti in linearetta, con franchigia di euro 1.000.000,00 perciascun beneficiario, il 4%;

• se a favore di altri parenti fino al 4° grado e degliaffini in linea retta, o collaterale (entro il 3° grado),il 6%.

PREMESSA

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Come anticipato, la finanziaria 2007 ha ricondottotali trasferimenti fra quelli non soggetti all’imposta, insussistenza di determinati presupposti (art. 3 c.4-ter del D.Lgs n. 346 del 1990):

• gli assegnatari devo proseguire l’eserciziodell’impresa o detenere il controllo per almeno 5anni;

• apposita dichiarazione in tal senso va resa all’attodel trasferimento;

• se vengono trasferite quote o azioni in società dicapitali, queste devono consentire di acquisire ointegrare il controllo, ex art. 2359, c. 1 n. 1 del c.c. (anche se in comproprietà fra più discendenti –Telefisco 2007).

IL TRASFERIMENTO DELL’AZIENDA E DELLE PARTECIPAZIONI


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Con riferimento alla condizione di continuitàquinquennale, si deve evidenziare che, nel casoin cui il patto di famiglia abbia ad oggetto iltrasferimento di un’azienda, la norma richiedesemplicemente la prosecuzione, per almenocinque anni, nella gestione dell’impresa.

Di conseguenza, per evitare la decadenza dalbeneficio, sembrerebbe sufficiente che siagarantita la continuità aziendale, risultando, così,irrilevante l’eventuale sopravvenienza di mutamentinella titolarità della gestione dell’azienda.


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E’ ragionevole, pertanto, ritenere che nondecadano i benefici fiscali se nel corso dei cinqueanni successivi al trasferimento, la societàeventualmente costituita tra i discendentiassegnatari dell’azienda si sciolga e l’attivitàd’impresa continui ad essere svolta da uno solodi essi.

Similmente, non dovrebbe determinaredecadenza dal regime di esenzione l’ipotesi in cuiil discendente assegnatario, prima che sia decorsoil quinquiennio, decida di conferire l’azienda o lepartecipazioni ricevute in una società da luicontrollata.



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In tal senso si è espressa anche l’Amministrazionefinanziaria con la circolare n. 3/E del 2008.

In particolare, il citato documento di prassi,riprendendo le considerazioni già svolte nellarisoluzione 23 novembre 2007, n. 341, ha chiaritoche il conferimento dell’azienda ricevutamediante il patto di famiglia non comportaautomaticamente la decadenza dal beneficiodell’esenzione.

Infatti, al verificarsi di determinate condizioni,detto conferimento può essere assimilato allaprosecuzione dell’attività d’impresa.


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La prosecuzione dell’attività d’impresa, peresempio, è sicuramente ravvisabile tutte le volteche l’azienda viene conferita in una società dipersone, a prescindere dal valore dellapartecipazione ricevuta in cambio dal conferente.

Del resto, ai sensi del comma 4-ter dell’art. 3 delD.Lgs. n. 346 del 1990, il requisito del controllo siapplica esclusivamente ai trasferimenti aventi adoggetto quote di partecipazione in società dicapitali, pertanto non si ritiene necessarioverificarne la sussistenza in capo al conferente, nelcaso in cui la conferitaria sia una società dipersone.



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Viceversa, nel caso in cui il conferimento siaeffettuato nei confronti di una società di capitali,prima che siano decorsi cinque anni, la decadenzadal beneficio dell’esenzione si verifica ogni qual voltale azioni o quote assegnate al conferente non gliconsentano di conseguire o integrare il controllo dellasocietà conferitaria, ai sensi dell’art. 2359, comma 1,n. 1), del c.c..

Infatti, in tal caso non può ritenersi che l’assegnatarioprosegua l’esercizio dell’attività d’impresa dopo ilconferimento e l’interruzione dell’esercizio dell’attivitàd’impresa prima che siano decorsi cinque anni daltrasferimento dell’azienda comporta la decadenzadal beneficio.


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Non dovrebbero comportare la decadenza dalbeneficio in esame i casi in cui la continuità non sirealizzi per fatti non imputabili alla volontàdell’erede (per esempio la morte del discendenteassegnatario, prima che siano decorsi cinque annidal trasferimento).

Viceversa, se il legittimario assegnatario, prima chesiano decorsi cinque anni dal trasferimentodell’azienda, decide di cederne un ramo, ladecadenza dal beneficio si verifica limitatamente alramo d’azienda ceduto, sempre ché, relativamentealla parte d’azienda non trasferita, venga proseguitol’esercizio dell’attività d’impresa (circolare n. 3/E del2008 e, in senso analogo, circolare n. 18/E del2013).



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La circolare n. 3/E del 2008 ha offerto importantichiarimenti anche con riferimento alle ipotesi in cui nelquinquennio si verifichino delle operazionistraordinarie che coinvolgono l’azienda trasferita.

In tal caso, il requisito della prosecuzionequinquennale dell’attività d’impresa può intendersiassolto nelle seguenti ipotesi:

• operazioni che diano origine a società dipersone, ovvero incidano sulle stesse, aprescindere dal valore della quota assegnata alsocio;

• operazioni che diano origine, ovvero incidano su,società di capitali, purché il socio mantenga ointegri una partecipazione di controllo, ai sensidell’art. 2359, comma 1, n. 1), del c.c.


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Con riferimento al requisito del controllo, vaosservato che, in base ad una analisi testuale didella norma di riferimento, appare irrilevante che ilrequisito del controllo fosse integrato già in capo aldisponente, ai fini dell’applicabilità del regimeesonerativo in esame

Può darsi, infatti, che il disponente trasferiscaall’assegnatario delle quote partecipative che,insieme con altre già detenute dall’assegnatario,consentono a quest’ultimo di detenere unapartecipazione di controllo nella società di capitali(controllo che non veniva integrato in capo aldisponente, in base alle sole quote partecipative insuo possesso) .



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TRASFERIMENTI DI PARTECIPAZIONI: ESEMPLIFICAZIONI

Si propongono i seguenti esempi:

1) Una persona fisica possiede una partecipazionepari al 60 per cento del capitale sociale di BetaS.p.A., che dona separatamente ed in parti ugualia ciascuno dei suoi tre figli.

In tal caso non si applica l'agevolazione di cuiall'art. 3, comma 4-ter, del D.Lgs. n. 346 del 1990,in quanto nessun donatario potrebbe esercitare ilcontrollo di cui all'art. 2359, primo comma, n. 1),del codice civile.

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2) Lo stesso soggetto dell’esempio precedente donal’intero pacchetto azionario posseduto ai suoi trefigli in comproprietà tra loro (prevedendo unregolamento di comunione, volto a definire leregole di governance).

In tal caso, in base all’art. 2347 del c.c., i diritti deicomproprietari sono esercitati da un comunerappresentante, il quale dispone della maggioranzadei voti esercitabili in assemblea ordinaria. Inquesto caso il trasferimento potrà usufruire del regimedi esenzione d’imposta, mentre, all’atto dellasuccessiva divisione (decorsi 5 anni) si applicheràl’imposta di registro nella misura proporzionale dell’1%.



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3) Una persona fisica possiede il 40 per cento delcapitale sociale di una Srl che trasferisce perdonazione in parte uguali ai suoi figli, di cui unodetiene già il 35 per cento del capitale sociale dellamedesima società.

In tal caso, il trasferimento della quota spettante alfiglio, che già detiene una partecipazione nellasocietà, beneficia dell’esenzione, in quanto lostesso consegue, grazie al trasferimento, il 55% delcapitale sociale. Viceversa, il trasferimento neiconfronti dell’altro figlio, non usufruisce del regimedi esenzione.


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4) Una persona fisica detiene una partecipazionepari al 10 per cento del capitale sociale di unasocietà in nome collettivo che dona, in parti ugualie separate, ai suoi tre figli.

In tal caso, i trasferimenti non sono soggettiall'imposta sulle successioni e donazioniintegrando i requisiti previsti della norma ai finidell’esenzione. Infatti, trattandosi di una società dipersone e non di una società di capitali, non èprevisto come necessario il requisito del controllo incapo ai discendenti assegnatari.



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Sotto il profilo soggettivo va osservato che l’ambito diapplicazione dell’esenzione di cui all’art. 3, co. 4-terdel D.Lgs. n. 346 del 1990 è stato ampliato dall’art. 1,co. 31 della l. n. 244 del 2007, n. 244 (finanziaria peril 2008), che ne ha esteso gli effetti anche altrasferimento dell’azienda o delle partecipazionieffettuato a favore del coniuge dell’imprenditore odel possessore delle partecipazioni.

Tuttavia, in tal caso, sarà necessario che il passaggiogenerazionale dell’azienda avvenga medianteistituto diverso dal patto di famiglia.


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L’art. 768-bis del c.c., infatti, riserva l’utilizzo del pattodi famiglia ai soli discendenti dell’imprenditore (o delpossessore di partecipazioni).

La norma stabilisce che “è patto di famiglia ilcontratto con cui, compatibilmente con le disposizioniin materia di impresa familiare e nel rispetto delledifferenti tipologie societarie, l’imprenditoretrasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare dipartecipazioni societarie trasferisce, in tutto o inparte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.”



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Se i presupposti fissati per l’applicazione della normadi esenzione non vengono rispettati si applical’imposta di donazione e successione in misuraordinaria, oltre a sanzioni (art. 13 D.Lgs. N. 471 del1997) e interessi.

Il legislatore, nello scegliere di dettare unicamenteuna disposizione di esenzione, senza individuareun’organica disciplina dell’istituto, ha “persoun’occasione” per dissipare i dubbi in merito allacorretta individuazione della natura di taletrasferimento e al suo “regime naturale”.

Le disposizioni di esenzione sono efficaci per i pattistipulati a far data dal 1° gennaio 2007.


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Sempre con riferimento alle imposte indiretteapplicabili al momento del trasferimentodell’azienda, va osservato che, qualora el’azienda contenga beni immobili, iltrasferimento di questi sconterà, in linea diprincipio, anche le imposte ipo-catastali.

Tuttavia, qualora il trasferimento ha usufruito delregime di cui all’art. 3, c. 4-ter, del D.Lgs n. 346del 1990, non si applicano neppure le ipo-catastali (artt. 1, c. 2, e 10, c. 2, del D.Lgs n. 347del 1990).



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Come anticipato, secondo l’Amministrazione finanziaria, iltrasferimento dell’azienda o delle partecipazioni integrauna liberalità diretta, distinta e autonoma dallaliberalità realizzata dal discendente assegnatario neiconfronti dei legittimari non assegnatari all’atto dellaliquidazione delle loro quote di legittima (in tal senso, daultimo, circolare n. 18/E del 2013).

L’imposta di successione e donazione, pertanto, ai finidell’individuazione delle aliquote e delle franchigie diimposta si farà riferimento al rapporto di parentelaesistente fra disponente ed assegnatario e la baseimponibile sarà data dal valore dell’azienda o dellepartecipazioni trasferite.


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Esaminiamo ora i risultati cui si giungerebbeaderendo alle altre ipotesi interpretative:

• liberalità diretta/indiretta: imposta sulle successioni e donazioni, applicata

sul “risultato netto” del trasferimento, in base alrapporto di parentela esistente fra il disponente el’assegnatario;

• donazione modale: si tassa il “risultato netto” del trasferimento

similmente a quanto avviene per l’ipotesi dellaliberalità diretta ed indiretta;



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• Negozio a causa mista liberale e solutoria:

il trasferimento integra una donazione tassatasecondo le modalità esaminate, mentre laliquidazione dei legittimari non assegnatari scontail registro in misura proporzionale ai sensi delladisposizione residuale di cui all’art. 11 dellaTariffa parte I del d.P.R. n. 131 del 1986 (altri attiaventi contenuto patrimoniale);

• patto successorio dispositivo: il trasferimento è soggetto all’imposta sulle

successioni in quanto regolamentato dalla lexsuccessionis.


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Come anticipato, anche i modelli impositivi applicabilialla liquidazione da parte del discendenteassegnatario della quota di legittima spettante agli altrilegittimari non assegnatari variano a seconda dellanatura che si vuole attribuire a detta liquidazione.

Se si tiene conto che la medesima rappresenta unobbligo di legge in capo al discendente assegnatario,dovrebbe escludersi la possibilità di qualificarla comeuna liberalità diretta effettuata dall’assegnatario neiconfronti dei legittimari non assegnatari e la sidovrebbe (più correttamente) considerare unaliberalità indiretta da parte del disponente nei confrontidei legittimari non assegnatari.

LA LIQUIDAZIONE DEI LEGITTIMARI NON ASSEGNATARI


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Seguendo questo orientamento interpretativo, laliquidazione della quota di legittima da effettuarsi peropera del discendente assegnatario nei confronti deglialtri legittimari andrebbe assoggettata all’imposta sulledonazioni, per il computo della quale si dovrà tenerconto del legame di parentela esistente tra ildisponente e i legittimari non assegnatari liquidati.

Tale orientamento, tuttavia, sembrerebbe non esserecondiviso dall’Amministrazione finanziaria, la qualesembrerebbe considerare detta liquidazioneun’autonoma liberalità effettuata dall’assegnatario afavore degli altri legittimari (sono stati forniti chiarimentisolo parziali, sui quali si tornerà fra breve).


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In ogni caso detta liquidazione dovrà essereassoggettata ad imposta di donazione, medianteapplicazione delle seguenti aliquote e franchigie dadeterminarsi o in base al rapporto di parentela esistentefra l’assegnatario e gli altri legittimari, o al rapporto diparentela esistente tra il disponente e i legittimari nonassegnatari:

• se a favore del coniuge e parenti in linea retta, 4%con franchigia di 1 milione di euro;

• se a favore di fratelli e sorelle, 6% con franchigia di100.000 euro;

• se a favore di altri parenti fino al 4° grado e affini inlinea retta (o collaterale fino al 3° grado), 6%;

• se a favore di altri soggetti, 8%.



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Se la liquidazione, anziché avvenire in denaro,avviene in natura e ne sussistono i presuppostisi applica la descritta esclusione da imposta dicui all’art. 3, c. 4-ter del D.Lgs. n. 346 del 1990.

Il comma 4-ter del citato art. 3, tuttavia, faespresso riferimento ai trasferimenti effettuati,anche tramite i patti di famiglia, “a favore deidiscendenti”; pertanto, affinché trovi applicazionela norma agevolativa richiamata, sarà necessarioche il legittimario non assegnatario, liquidato innatura, sia un discendente del dante causa.


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La circolare n. 3/E del 2008 afferma che l’esenzione,di cui al co. 4-ter dell’art. 3 del D.Lgs. n. 346 del1990, “si applica esclusivamente con riferimento altrasferimento effettuato tramite il patto di famiglia, enon riguarda anche l’attribuzione di somme didenaro o di beni eventualmente posta in esseredall’assegnatario dell’azienda o delle partecipazionisociali in favore degli altri partecipanti al contratto”.

Siffatta affermazione, tuttavia, non dovrebbeessere intesa nel senso di escludere a priori lapossibilità di effettuare in regime di esenzione anchela liquidazione dei legittimari non assegnatari.



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Questo secondo trasferimento, infatti, rientraanch’esso nell’ambito di applicazione dell’imposta didonazione e successione e di conseguenza, qualoravenga effettuato in natura, e nel rispetto di tutti irequisiti posti dall’art. 3, comma 4-ter, dovrebbepoter autonomamente fruire del regime di esenzione.

L’inciso richiamato sembra, piuttosto, rispondere allavolontà di escludere che la liquidazione deilegittimari non assegnatari sia automaticamenteconsiderato esente per il semplice fatto che iltrasferimento dell’azienda (o delle partecipazioni)beneficia di tale regime.


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Se la liquidazione avviene mediante iltrasferimento di beni immobili sono dovute anchele imposte ipo-catastali (salvo che si verifichi ladescritta ipotesi di esenzione ai fini dell’impostasulle donazioni).

Anche in questo caso, ovviamente, se iltrasferimento è a favore di un soggetto inpossesso dei requisiti e delle condizioni previsteper l’acquisto della prima abitazione, le ipo-catastali si applicano nella misura fissa.



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In base a quanto disposto dal co. 2 dell’art. 768-quater, del c. c., l’obbligo di liquidare le quotespettanti agli altri legittimari non assegnatari puòvenir meno (in tutto o in parte) solo nell’ipotesi in cuiquesti ultimi vi rinuncino espressamente.

Se si condivide la qualificazione del patto di famigliacome una liberalità diretta nei confrontidell’assegnatario e indiretta nei confronti degli altrilegittimari, la rinuncia di questi ultimi dovrebbedeterminare un accrescimento del valore dellaliberalità effettuata dal disponente a favoredell’assegnatario, assoggettata ad imposta didonazione.


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Viceversa, la circolare n. 3/E del 2008 haaffermato che detta rinuncia “non ha effettitraslativi ed è, quindi, soggetta alla sola impostadi registro in misura fissa, dovuta per gli atti prividi contenuto patrimoniale (art. 11 della Tariffa,parte prima, allegata al TUR)”.

L’escludere che la rinuncia in questione abbiaeffetti traslativi mette potenzialmente in crisi laqualificazione giuridica di detto atto diliquidazione come liberalità indiretta effettuatadal disponente a favore dei legittimari nonassegnatari.



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La rinuncia alla liquidazione dei legittimari nonassegnatari sarebbe priva di effetti traslativi solonell’ipotesi in cui detta liquidazione fossequalificabile come una liberalità (o donazione)spontaneamente (e non per vincolo di legge)effettuata dal legittimario assegnatario nei confrontidei non assegnatari.

Solo in questa ipotesi, infatti, la rinuncia nondeterminerebbe un accrescimento della baseimponibile della prima attribuzione (il trasferimentodell’azienda o delle partecipazioni dal disponente allegittimario assegnatario).


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Proprio per la rilevante portata delle incertezzeinterpretative suscitate da alcune delle affermazionicontenute nella circolare n. 3/E del 2008 e ribaditenella recente circolare n. 18/E del 2013, è auspicabileche l’Amministrazione finanziaria intervenganuovamente in suddetta materia, chiarendoesplicitamente quale sia la qualificazione giuridicadelle attribuzioni effettuate mediante il patto di famigliae il conseguente trattamento impositivo agli effettidell’imposta di successione e donazione.

In mancanza, rimane sempre auspicabile un interventonormativo volto ad offrire un’organica disciplina disettore.



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LA LIQUIDAZIONE DEI «LEGITTIMARI SOPRAVVENUTI»

Il co. 1 dell’art. 768-sexies del c.c., prevede che,all’apertura della successione del disponente, ilconiuge e gli altri legittimari «che non hannopartecipato al contratto» possono chiedere aibeneficiari del medesimo il pagamento dellasomma (oltre gli interessi legali) prevista dalsecondo comma dell’art. 768-quater del c.c..

Non è chiaro se la norma va riferita sia ai soggettiche, pur essendo legittimari al momento dellastipula del patto di famiglia, non sono intervenuti almedesimo, sia ai legittimari sopravvenuti allastipula del contratto; ovvero solo a questi ultimi.

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L’obbligazione di liquidare i legittimari sopravvenutiricade non solo sull’assegnatario dell’azienda o dellepartecipazioni ma, come coobbligati solidali, anchesu tutti gli altri legittimari che hanno “beneficiato” delpatto di famiglia, ottenendo dall’assegnatario laliquidazione della propria quota di legittima.

Si legge infatti nella rel. ill.: “naturalmente tale dirittopotrà essere esercitato nei confronti del soloassegnatario dell’azienda nel caso in cui non vi siastata liquidazione in favore degli altri legittimaripartecipanti al contratto, ovvero nei confronti dei (oanche dei) legittimari partecipanti che abbianoricevuto la liquidazione di cui ai commi terzo equarto”.



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Con riferimento ai modelli impositivi applicabili allaliquidazione dei legittimari sopravvenuti, si sottolineache detta liquidazione, qualora avvenga mediantestipula di apposito accordo, è riconducibile alladisciplina di cui all’art. 43 del D.Lgs n. 346 del 1990(accordi per la reintegra dei diritti dei legittimari).

Tale accordo, infatti, interviene dopo l’apertura dellasuccessione del disponente e l’applicazione delrichiamato art. 43 del D.Lgs. n. 346 del 1990 risultafunzionale a evitare una duplicazione d’imposta,rispetto a quella assolta dai coobbligati solidali, conriferimento ai trasferimenti effettuati al momento dellaconclusione del patto di famiglia.


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ANALISI COMPARATIVA


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PASSAGGIO GENERAZIONALE ATTRAVERSO IL TRUST

Sempre più di frequente, il passaggio generazionaledell’impresa viene attuato mediante la costituzione di trust.

I vantaggi dell’utilizzo del trust sono che:

• si può realizzare una pianificazionemultigenerazionale (le vicende personali degli eredinon comportino l’ulteriore frammentazione delle quotedi partecipazione al capitale sociale, né generino effettisulla governance aziendale);

• non richiede che vi sia accordo da parte degli eredisulle modalità di disposizione scelte dall’imprenditore odal socio;

• risolve i problemi derivanti dalla difficoltà di reperirerisorse necessarie a liquidare la quota agli altri eredi;

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• consente al disponente di dare indicazioni sullamodalità di conduzione dell’impresa al trustee;

• si neutralizza l’effetto di divisione del patrimonioaziendale proprio della successione, in quanto pereffetto della segregazione patrimoniale ilpatrimonio in trust è distinto dal patrimonio deldisponente ed insensibile alle sue vicendepersonali e patrimoniali.

Va, tuttavia, tenuto presente che il trust deve tenere ingiusta considerazione la tutela degli interessisuccessori di altri soggetti legittimati i quali, in caso diestromissione, potranno esperire l’azione di riduzione.

PASSAGGIO GENERAZIONALE ATTRAVERSO IL TRUST


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LA DISCIPLINA DEL TRUST

Il trust è un istituto giuridico nato nei sistemi giuridici dicommon law (Inghilterra) già impiegato nel Medioevocon modalità simili a quelle utilizzate oggi.

Nell’ordinamento italiano non è prevista una disciplinacivilistica del trust, tuttavia, l’applicazione in Italia èconsentita a partire dal 1° gennaio 1992, a seguitodella ratifica della convenzione dell’Aja del 1 luglio1985 realizzata dalla Legge 16 ottobre 1989 n. 364.

La finanziaria per il 2007 ha introdotto alcunedisposizioni di carattere fiscale che individuano i criteridi tassazione del trust.

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L’impianto normativo, nel complesso piuttosto scarno, èstato oggetto di diversi interventi interpretativi da parte dellaprassi amministrativa, fra questi spiccano per importanzadue circolari dell’Agenzia dell’Entrate:

• circolare 6 agosto 2007, n. 48/E e

• circolare 27 dicembre 2010, n. 61/E.

Nel corso degli ultimi anno sono stati presentati varidisegni di legge finalizzati all’emanazione di una legge cheregolamentasse il trust in Italia. Ultimo in ordine di tempo èil dDL n. 2284 presentato dal Ministro della giustizia(Alfano) il 10 luglio 2010 nel corso della 16ª Legislatura.



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Per trust si intende un rapporto giuridico mediante il quale:

• una persona fisica o giuridica, detta disponente (osettlor),

• pone dei beni o dei diritti (trust fund)

• sotto il controllo di un amministratore (trustee), a suavolta eventualmente controllato da un garante (protector)

• perché li gestisca nell'interesse di uno o più beneficiariovvero per una specifica finalità

Tale definizione coglie gli elementi essenziali del trust chesi caratterizza per essere uno strumento estremamentemutevole nelle modalità applicative e nelle finalitàperseguibili.


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Le principali caratteristiche del trust sono:

• fiducia: i rapporti tra disponente e trustee sono improntatisu base fiduciaria,

• versatilità: le suddivisioni e le definizioni dei ruoli sonorimesse all’autonomia privata (un unico soggetto puòricoprire anche ruoli diversi, salvo l’opportunità di nonconfondere i ruoli del settlor e del trustee),

• autonomia patrimoniale: il patrimonio rimane “segregato”nel trust sino alla sua estinzione.

Con la segregazione i beni vengono sottratti alle vicendeche possono vedere coinvolto il loro proprietario, nonpossono essere assoggettati a procedure esecutive, sonosottratti all’eventuale regime di comunione legale, nonfanno parte dell’asse ereditario.

LE CARATTERISTICHE DEL TRUST


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L’art 73, co. 1, lett. b), del Tuir, riconosce soggettivitàpassiva IRES al trust, mentre il co. 2 del medesimo articolodispone che, in presenza di “beneficiari individuati” ilreddito conseguito dal trust deve essere loro imputato, inproporzione alla loro quota di partecipazione individuata inbase all’atto costitutivo oppure ad altri documenti aquesto successivi, ovvero, in mancanza, in parti uguali.

Pertanto se il trust è privo di beneficiari individuati (trustopaco) i redditi prodotti dal medesimo saranno assoggettatiad IRES in capo al trust; se, viceversa, ha dei beneficiariindividuati di reddito, detti redditi saranno assoggettati adIRPEF in capo ai medesimi (trust trasparente”).

LA TASSAZIONE DEI REDDITI DEL TRUST

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È possibile che un trust sia al contempo opaco etrasparente (trust misto), come avviene nel caso in cuil'atto istitutivo preveda che una parte del reddito di untrust sia accantonata a capitale e l'altra parte siaattribuita ai beneficiari (trust di accumulo).

In tal caso:

il reddito accantonato sarà tassato in capo altrust (circ. 61/E del 2010);

il reddito attribuito ai beneficiari, qualora nericorrano i presupposti (vale a dire quando ibeneficiari hanno diritto di acquisire dettoreddito), sarà imputato ai beneficiari medesimi.



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Quindi, sia in ipotesi di trust trasparente che opaco, ènecessario:

in prima battuta, determinare il reddito del trust;

solo successivamente, procedere a verificare seesistano beneficiari individuati, ai quali sarà imputataper trasparenza, la parte di reddito loro spettante.

Nella determinazione del reddito del trust trovanoapplicazione le norme previste per:

gli enti commerciali (se il trust svolge attivitàcommerciale);

gli enti non commerciali (se il trust non svolge inmaniera prevalente attività commerciale);

gli enti non residenti (se è un trust non residente).


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Per essere soggetto passivo IRES il trust deve esseretitolare esclusivo della ricchezza prodotta dai beni cheha in dotazione patrimoniale, a tal fine:

si richiede che sia irrevocabile (nei rapporti con ilsettlor) e discrezionale per quanto riguarda l’operatodel trustee (risoluzione n. 8/E del 17/01/2003),

maggiore è il potere di gestione attribuito al trustee,maggiore è la possibilità di qualificare il trust comesoggetto autonomo nei confronti del Fisco.

In mancanza la tassazione avviene in capo al settlor.

LA SOGGETTIVITÀ PASSIVA DEL TRUST


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Con riferimento alle ipotesi trust revocabile(grantor trust), la circolare n. 48/E del 2007, haevidenziato come:

in questa ipotesi non si verifica un trasferimentoirreversibile dei diritti;

il disponente non subisce una permanentediminuzione patrimoniale;

conseguentemente, non si verifica la soggettivitàpassiva del trust ai fini delle imposte sui redditiche sono tassati in capo al settlor.


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Come ricordato dalla circolare 61/E del 2010,affinché vengano riconosciuti effetti giuridici inItalia ad un trust, questo deve presentare glielementi fondamentali individuati dallaConvenzione dell'Aja.

Di conseguenza “i beni facenti parte del patrimoniodel trust non possono continuare ad essere adisposizione del disponente né questi puòbeneficiare del relativo reddito”



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“Non possono essere considerati validamenteoperanti sotto il profilo fiscale i trust che sonoistituiti e gestiti per realizzare una merainterposizione nel possesso dei beni e deiredditi.

E' il caso, ad esempio, dei trust nei quali l'attivitàdel trustee risulti eterodiretta dalle istruzionivincolanti riconducibili al disponente o aibeneficiari”.


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La manovra di finanza pubblica per il 2007 ha,altresì, disciplinato sotto il profilo fiscale i redditiconseguiti dal beneficiario del reddito trust (lett.g-sexies aggiunta al co. 1 dell'art. 44 del Tuir).

Costituiscono redditi di capitale i redditi imputati albeneficiario di trust ai sensi dell'articolo 73, comma2, del Tuir.

I redditi imputati ai beneficiari sono ricondotti allacategoria dei redditi di capitale anche nel caso in cuiil beneficiario sia un soggetto non residente.

LA TASSAZIONE DEI REDDITI DEI BENEFICIARI


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NB i redditi tassati in capo ai beneficiari del redditodel trust, qualificandoli come redditi di capitale, sonounicamente quei redditi imputati per trasparenzaai beneficiari.

I redditi tassati in capo ad un trust opaco, qualoradopo aver scontato l'IRES vengano trasferiti albeneficiario finale del trust (insieme al resto delpatrimonio), gli stessi non subiscono alcuna ulterioreforma di tassazione.

Tali redditi, infatti, integrano una forma di reddito“patrimonializzato”.

LA TASSAZIONE DEI REDDITI DEI BENEFICIARI

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Se la dotazione patrimoniale del trust avvieneattraverso la costituzione di un vincolo didestinazione su beni relativi all’impresa chefuoriescono da detto regime la costituzione delvincolo integra un’ipotesi di destinazione a finalitàestranee all’impresa (circolare 48/E del 2007);

Se viene destinata ad un trust un'azienda, iltrasferimento avverrà in piena neutralità fiscale,secondo le modalità dettate dal co. 1 dell’art. 58 delT.U.I.R., che deve ritenersi operante nei confrontidella fattispecie in esame.

LA DOTAZIONE PATRIMONIALE DEL TRUST


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Sotto il profilo delle imposte indirette, i momenti“potenzialmente rilevanti” nella vita di un trustsono:

• la stipula dell’atto istitutivo di trust (con o senzadotazione patrimoniale)

• atto di dotazione patrimoniale del trust da partedel disponente (settlor)

• trasferimento dei beni in trust ai beneficiari finalidello stesso, da parte del trustee.

LE IMPOSTE INDIRETTE

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Quando l'atto costitutivo non contiene anche ladotazione patrimoniale del trust, non realizzaalcun trasferimento di tipo patrimoniale, nécostituisce vincoli di destinazione.

“L'istituzione del trust, senza che si realizzi alcuntrasferimento di elementi patrimoniali costituisceun programma di attribuzioni, anche patrimoniali,non ancora realizzato” (Parere n. 19972/2003 del24 luglio 2003 - Agenzia delle Entrate - Direzioneregionale della Liguria - Ufficio fiscalità).



102

La circolare 48/E del 2007 sul punto ha infatti evidenziatoche l'atto costitutivo del trust, che non contenga al suointerno anche la dotazione patrimoniale dello stesso:

• va assoggetto ad imposta di registro e non adimposta di successione e donazione (non implicala costituzione di alcun vincolo di destinazione)

• l’imposta di registro deve essere applicata inmisura fissa ex art. 11 della Tariffa parte primaallegata al d.P.R. n. 131 del 1986 (altri atti nonaventi contenuto patrimoniale).


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L'atto con il quale viene costituito il patrimonio deltrust, viceversa, è quell’atto di “dotazione”, ovvero“segregazione”, con il quale il disponente (settlor)destina i beni al trust e li affida all'amministrazionedel trustee.

La dotazione patrimoniale del trust può essereeffettuata dal settlor o con atto inter vivos oppurecon atto testamentario (mortis causa).



104

Per le donazioni e gli atti di trasferimento a titologratuito di beni e diritti e la costituzione di vincoli didestinazione di beni l'imposta è determinatadall'applicazione delle seguenti aliquote

a) a favore del coniuge e dei parenti in linea rettasul valore complessivo netto eccedente, perciascun beneficiario, 1.000.000 di euro: 4%;

b) a favore degli altri parenti fino al quarto grado edegli affini in linea retta, nonché degli affini inlinea collaterale fino al terzo grado: 6%;

c) a favore dei fratelli e delle sorelle sul valorecomplessivo netto eccedente , per ciascunbeneficiario, 100 mila euro; 6%;

d) a favore di altri soggetti: 8%.


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Posto che il trust rientra nell’ambito di applicazionedell’imposta sulle donazioni e successioni, anche neiconfronti delle ipotesi in cui il passaggiogenerazionale dell’impresa viene pianificatoattraverso la costituzione di un trust, potrà trovareapplicazione l’esenzione di cui all’art. 3 , co. 4-ter,del D.Lgs n. 346 del 1990.

Anche in questo caso l’esenzione di cui al comma 4-ter dell’art. 3 del D.Lgs n. 346 del 1990 competerà,ovviamente, solo al verificarsi delle condizioninormativamente poste, descritte in precedenza.

In proposito, la circolare n. 18/E del 2013 ha fornitoalcuni importanti chiarimenti.

IL REGIME DI ESENZIONE


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“In applicazione del comma 4-ter del citato articolo 3,la costituzione del vincolo di destinazione in un trustdisposto a favore dei discendenti del settlor non èsoggetto all'imposta qualora abbia ad oggettoaziende o rami di esse, quote sociali e azioni,purché siano soddisfatte le condizioni prescritte dalpredetto articolo 3, comma 4-ter (cfr. circolare del 6agosto 2007, n. 48/E).”

Dette condizioni si ritengono soddisfatte se:- il trust abbia una durata non inferiore a cinque anni adecorrere dalla stipula dell’atto che comporta lasegregazione in trust della partecipazione di controlloo dell'azienda;- i beneficiari finali siano necessariamentediscendenti e/o coniuge del disponente;


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- il trust non sia discrezionale o revocabile, vale adire, ad esempio, che non possono essere modificatidal disponente o dal trustee i beneficiari finalidell'azienda o delle partecipazioni trasferite in trust;

- il trustee deve proseguire l'esercizio dell’attivitàd’impresa o detenere il controllo per un periodo noninferiore a cinque anni dalla data del trasferimento(individuabile nell’atto segregativo dell’azienda e/odelle partecipazioni) e, a tal fine, deve rendere,contestualmente al trasferimento, appositadichiarazione circa la sua volontà di proseguirel'attività di impresa (o detenere il controllo).”



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ALCUNI ESEMPI: RISOLUZIONE N. 110 DEL 2009

Con la costituzione di un trust, il disponente fa acquistare altrustee la proprietà delle quote della società attualmente insuo possesso, pari al 97% del capitale sociale.

Trascorso il periodo di dieci anni il trustee potrà decidere,a sua scelta, di trasferire o meno ai beneficiari (coniuge edue figli del disponente), sulla base delle percentualiprestabilite, quote della società sopra indicata e/o immobiliad essa intestati e/o titolarità di quote di società controllatee/o collegate.

La durata del trust è di dieci anni ed è garantita ladetenzione del pacchetto di controllo da parte deibeneficiari, per mezzo del trustee , per un periodo noninferiore a cinque anni, così come richiesto dall'art. 3, co. 4-bis, del D.Lgs. n. 346 del 1990.

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In via generale, l’Agenzia delle Entrate haevidenziato anche nel caso di trasferimentodell'azienda in trust la costituzione del vincolo didestinazione potrà godere dell'esenzione in esamepurché siano soddisfatte le condizioni prescritte dalpredetto art. 3, co. 4-ter (in tal senso già la circolaren. 4/E del 6 agosto 2007).

In tal caso, tuttavia, è necessario che lacostituzione del trust sia strumentale alla finalitàliberale del passaggio generazionale aidiscendenti o al coniuge del disponente.



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Ciò premesso, considerato che nel caso in esame:• al termine della durata del trust il trustee ha ilpotere di disporre discrezionalmente deltrasferimento delle partecipazioni di controllo;• a favore dei beneficiari finali non è previsto undiritto incondizionato al trasferimento dellepartecipazioni di controllo della società;

L’agenzia non ha ritenuto soddisfatte le condizioniper applicare la disposizione di esenzione di cui all'art.3, co. 4-ter, del TUS, venendo disattesa la ratio dellanorma di esenzione di favorire: il passaggiogenerazionale ai discendenti o al coniuge deldisponente.


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Al di fuori delle ipotesi in cui trova applicazioneil descritto regime di esenzione, vanno verificatele modalità con cui l’imposta di donazione esuccessione deve essere applicata quando ilpassaggio generazionale dell’impresa avvieneattraverso la costituzione di un trust.

Nel nostro sistema la tassazione dei vincoli didestinazione, a prescindere da un trasferimentodi ricchezza, potrebbe lasciare spazio a dubbi inmerito alla sua coerenza con i criteri su cui sifonda l’imposizione della capacità economica.



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Focalizzando l’attenzione sul momento in cuisi manifesta una ricchezza è possibile ritenereche una capacità economica si manifesta neivincoli di destinazione nel momento traslativofinale (al beneficiario) e non certamente nelmomento della dotazione patrimoniale del trust(vale a dire nel momento in cui il disponentedestina l’azienda o le partecipazioni al trust).

Per questo la ratio dell’imposta potrebbe esseresalvata tassando non l’atto ma l’effetto finale.


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Con la circolare 48/E del 2007 l’Agenzia delle Entrateha evidenziato che il trust si sostanzia in un rapportogiuridico complesso che ha un'unica causafiduciaria. Tutte le vicende del trust (istituzione,dotazione patrimoniale, gestione, realizzazionedell'interesse del beneficiario, il raggiungimento delloscopo) sono collegate dalla medesima causa.

Ciò induce a ritenere che la costituzione del vincolo didestinazione avvenga sin dall'origine a favore delbeneficiario finale (naturalmente nei trust conbeneficiario) e sia espressione dell'unico disegno voltoa consentire la realizzazione dell'attribuzione liberale.

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Quali sono le modalità di individuazionedell’aliquota e delle franchigie d’imposta applicabilialle singole operazioni?

Nell’individuazione dell’aliquota dell’impostasulle donazioni e successioni, non si deve fareriferimento al rapporto esistente fra settlor etrustee, bensì a quello tra settlor e beneficiario(questo nonostante l'imposta venga applicata almomento della dotazione patrimoniale e non almomento del trasferimento al beneficiario finale).

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Secondo l’Amministrazione finanziaria (circolare 47/E del2007) ai fini dell’applicazione sia delle aliquote ridotte siadelle franchigie, il beneficiario deve poter essereidentificato, in relazione al grado di parentela con ildisponente, al momento della costituzione del vincolo:

ad esempio, per poter applicare l'aliquota del 4% previstatra parenti in linea retta, e' sufficiente sapere che ilbeneficiario di un trust familiare sarà il primo nipote alconseguimento della maggiore età.

Nel trust di scopo, l’imposta sarà dovuta con l’aliquotadell’8%, prevista per i vincoli di destinazione a favore di“altri soggetti”.

IL TRUST


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Come chiarito dalla circolare 48/E del 2007, ladevoluzione ai beneficiari finali dei beni vincolatiin trust non realizza, ai fini dell’imposta sulledonazioni, un presupposto impositivo ulteriore:

I beni, infatti, hanno già scontato l’imposta sullacostituzione del vincolo di destinazione almomento della segregazione in trust e questatassazione ha come presupposto il trasferimento diricchezza ai beneficiari finali.

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I chiarimenti forniti dalla circolare n. 48/E del 2007, inmateria di imposte indirette appaiono in apertaviolazione del principio di capacità contributiva(art. 35 della Cost.).

Una corretta ricostruzione del modello impositivo, nonpuò non tener conto del fatto che in molte ipotesi l'attodi dotazione patrimoniale del trust è facilmentericonducibile all'ipotesi di atto sottoposto acondizione sospensiva, di cui all'art. 58, co.2, delD.Lgs n. 346 del 1990 (“Per le donazioni sottoposte acondizione si applicano le disposizioni relativeall'imposta di registro”).

IL TRUST


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La Corte di Cassazione, con le ordinanze nn. 3735 e 3737del 2015, è da ultimo intervenuta sulla questione, lungamentedibattuta dagli interpreti, inerente le modalità di applicazionedell’imposta sulle donazioni e successioni agli atti costitutivi divincoli di destinazione, a seguito delle modifiche normativeapportate dall’art.2, co.47, del D.L. n.262 del 2006.

La fattispecie sottoposta all’attenzione del Supremo Collegio(ordinanza n. 3735) aveva ad oggetto la costituzione e ladotazione patrimoniale di un trust di garanzia, al cui fondoerano stati destinati alcuni beni immobili del disponente, al finedi rafforzare la garanzia patrimoniale già prestata a istitutibancari, nella qualità di fideiussore.

CASSAZIONE ORDINANZE NN. 3735 E 3737 DEL 2015

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L’atto costitutivo prevedeva che, al raggiungimento dello scopo, ilfondo eventualmente residuato sarebbe stato destinato alsoddisfacimento dei bisogni della famiglia del disponente e che,al termine del trust, detto fondo sarebbe stato devoluto aibeneficiari finali, individuati nel disponente medesimo, se ancorain vita, o ai suoi legittimi eredi.

In proposito, la Corte ha affermato che: “l’imposta sullacostituzione di vincolo di destinazione è un’imposta nuova,accomunata solo per assonanza alla gratuità delle attribuzioniliberali, altrimenti gratuite e successorie; essa riceve disciplinamediante un rinvio, di natura recettizio-materiale, alledisposizioni del decreto legislativo 346/90 (omissis), maconserva connotati peculiari e disomogenei rispetto a quellidell’imposta classica sulle successioni e donazioni.”.



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Inoltre, nell’imposta applicabile alla costituzione di vincolidi destinazione, il presupposto impositivo sarebbecorrelato alla predisposizione del programma “difunzionalizzazione del diritto al perseguimento degliobiettivi voluti; là dove l’oggetto consiste nel valoredell’utilità della quale il disponente, stabilendo che siasottratta all’ordinario esercizio delle proprie facoltàproprietarie, finisce con l’impoverirsi.”

In sostanza, la Cassazione ritiene che, in questa ipotesil’applicazione dell’’imposta non richieda il verificarsidel trasferimento e del conseguente arricchimentodel beneficiario finale.


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Secondo la Corte l’applicazione dell’imposta al momento dellacostituzione del vincolo, non deve suscitare dubbi di legittimitàcostituzionale, giacché il contenuto patrimoniale referente dicapacità contributiva sarebbe ragguagliato all’utilitàeconomica della quale il disponente dispone e che èdestinata a pervenire al beneficiario finale.

Per questi motivi ritiene la Corte legittimamente applicabilel’imposta di successione anche alla fattispecie sub iudice chenon ha prodotto alcun effetto traslativo (data l’identificazionesoggettiva del disponente e del beneficiario finale), nellamisura proporzionale dell’8% prevista per le fattispecieresiduali.


PASSAGGIO GENERAZIONALE DELL’AZIENDA: PATTI DI FAMIGLIA · 19/01/2016 3 Passaggio generazionale...

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