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Parte I

La convenzione n° 169 dell'Organizzazioneinternazionale del lavoro concernente i popoliindigeni e tribali: conseguenze di un'eventualeratifica (DFE/Seco)

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Indice

1 OSSERVAZIONI PRELIMINARI 41.1 PROCEDIMENTO METODICO 51.2 "NOMADI", "JENISCH", "ZINGARI": TERMINOLOGIA UTILIZZATA

E SITUAZIONE DEI GRUPPI NOMADI IN SVIZZERA 6

2 LA CONVENZIONE N° 169 DELL'OIL E IL SUO SISTEMADI CONTROLLO 7

2.1 BREVE RICAPITOLAZIONE DELLA STORIA DELLA CONVENZIONE 72.2 PANORAMICA DEL CONTENUTO MATERIALE DELLA CONVENZIONE 82.3 IL SISTEMA DI CONTROLLO DELL'OIL E LA SUA IMPORTANZA

PER L'APPLICAZIONE DELLA CONVENZIONE N° 169 9

3 IL TIPO DI IMPEGNI CHE DERIVANO DALLA CONVENZIONE ALLA LUCE DELLA PRASSI SEGUITA DAL CONSIGLIO FEDERALE IN MATERIA DI RATIFICHE 11

3.1 CARATTERE PROGRAMMATICO DELLA CONVENZIONE E AMPIO MARGINEDI MANOVRA PER LA SUA APPLICAZIONE 11

3.2 LA PROCEDURA DI RATIFICA DELLE CONVENZIONI DELL'OIL E LA PRASSISEGUITA DAL CONSIGLIO FEDERALE IN MATERIA DI RATIFICHE 12

3.2.1 La prassi seguita dal Consiglio federale in materia di ratifiche 123.2.2 Il caso particolare delle Convenzioni fondamentali dell'OIL 133.2.3 La C 169 13

4 IL CAMPO D'APPLICAZIONE PERSONALE DELLA CONVENZIONE:LA QUESTIONE DELLA SUA APPLICABILITA AI NOMADIDI NAZIONALITA SVIZZERA 14

4.1 PERCHE SI PONE LA QUESTIONE 144.2 CRITERI OGGETTIVI E SOGGETTIVI DELL'APPLICABILITA 154.3 LA PRESA DI POSIZIONE DELL'UFFICIO INTERNAZIONALE DEL LAVORO (UIL) IN

MERITO ALL'APPLICABILITA DELLA CONVENZIONE AI NOMADI IN SVIZZERA 164.4 LA PRASSI VIGENTE IN CERTI STATI EUROPEI 174.5 IN SVIZZERA I NOMADI FANNO PARTE DEI "POPOLI TRIBALI"? 18

5 LE DISPOSIZIONI MATERIALI DELLA CONVENZIONE IN DETTAGLIO:VALUTAZIONE DELLA NECESSITA DI PRENDERE PROVVEDIMENTIIN SVIZZERA IN RIFERIMENTO AI NOMADI 21

5.1 APPROCCIO METODICO 215.2 POLITICA GENERALE: PARITA DI TRATTAMENTO, DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE E

PROTEZIONE DEI POPOLI 225.2.1 Le disposizioni della Convenzione 225.2.2 Il divieto di discriminazione secondo il diritto costituzionale 225.2.3 Gli impegni internazionali già assunti dalla Svizzera e la loro applicabilità ai

nomadi 235.2.3.1 Le norme internazionali che vietano la discriminazione 235.2.3.2 Le norme internazionali che garantiscono la protezione delle minoranze 25

5.2.4 La situazione attuale in Svizzera 275.2.5 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 295.3 CONSULTAZIONE E PARTECIPAZIONE 29

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5.3.1 Le disposizioni della Convenzione 295.3.2 La situazione attuale in Svizzera 305.3.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 315.4 ADEGUAMENTO AI COSTUMI DEI POPOLI INTERESSATI NELL'APPLICAZIONE DEL

DIRITTO 325.4.1 Le disposizioni della Convenzione 325.4.2 Situazione attuale: necessità d'intervento limitata 325.4.3 In particolare: il divieto di occupazione dei fanciulli 33

5.4.3.1 La situazione attuale 335.4.3.2 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 355.5 PROTEZIONE GIURIDICA 36

5.5.1 Le disposizioni della Convenzione 365.5.2 La situazione in Svizzera 365.5.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 375.6 TERRE: SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DI PROPRIETA E DI SFRUTTAMENTO 37

5.6.1 Disposizioni determinanti della Convenzione e loro interpretazione 375.6.2 Obblighi rilevanti di diritto costituzionale e internazionale assunti dalla

Svizzera 385.6.2.1 Libertà di domicilio e libertà di movimento 395.6.2.2 Libertà personale e protezione della sfera privata 405.6.2.3 Il diritto alla vita familiare secondo l'articolo 8 CEDU 405.6.2.4 Protezione delle minoranze 415.6.2.5 Norme di pianificazione del territorio: legislazione federale preminente 41

5.6.3 La situazione attuale in Svizzera 415.6.4 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 435.6.5 Altre disposizioni meno rilevanti per la situazione dei nomadi 45

5.7 ASSUNZIONE E CONDIZIONI D'IMPIEGO 455.8 FORMAZIONE PROFESSIONALE, ARTIGIANATO E ATTIVITA TRADIZIONALI 46

5.8.1 Le disposizioni determinanti della Convenzione n° 169 465.8.2 La situazione attuale in Svizzera 465.8.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 485.9 SICUREZZA SOCIALE E SANITA 48

5.9.1 Le disposizioni determinanti della Convenzione 485.9.2 La situazione attuale e la necessità di prendere provvedimenti 48

5.10 EDUCAZIONE E CULTURA 505.10.1 Le disposizioni determinanti della Convenzione n° 169 505.10.2 La situazione attuale 505.10.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della

Convenzione 535.11 CONTATTI E COOPERAZIONE OLTRE LE FRONTIERE 545.12 AMMINISTRAZIONE 55

6 CONCLUSIONI RIASSUNTIVE 55

7 ALLEGATI 57

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1 OSSERVAZIONI PRELIMINARI

La Convenzione n° 169 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente ipopoli indigeni e tribali (C 169) è stata adottata nel 1989 in occasione della 76a sessione dellaConferenza generale dell'OIL ed è entrata in vigore il 5 settembre 1991. Questa Convenzionechiede ai governi, con la partecipazione dei popoli indigeni e tribali interessati, di sviluppareun'azione coordinata e sistematica al fine di proteggere i diritti di tali popoli nonché digarantire, mediante l'adozione di provvedimenti speciali, il rispetto della loro integrità e ditutelare le loro istituzioni, i loro beni, il loro lavoro, la loro cultura e il loro ambiente. Pursostenendo gli obiettivi generali della C 169, il Consiglio federale non ne ha proposto laratifica al Parlamento al momento della sua adozione nel 1991, preferendo dare la priorità adaltri trattati internazionali concernenti la protezione dei diritti umani, di portata più estesa1. IlParlamento ha condiviso questo punto di vista. Da allora la Svizzera ha ratificato laConvenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali2 chesi basa sugli stessi principi generali della C 169, ma i cui obblighi sono meno vincolanti, sianella loro formulazione che nella loro estensione.

Nel corso degli ultimi anni, la ratifica della Convenzione n° 169 dell'OIL è stata discussadiverse volte in Parlamento. Una mozione Gysin (99.3433) del 2 settembre 1999, chechiedeva la ratifica soprattutto a causa della solidarietà internazionale con i popoli autoctoni, èstata trasformata in postulato dal Consiglio nazionale, nel 1999, conformemente alla propostadel Consiglio federale. Un rapporto concernente le implicazioni di una ratifica della C 169 daparte della Svizzera, redatto dall'amministrazione federale su mandato della Commissionedella politica estera del Consiglio nazionale (CPE-N) e adottato dal Consiglio federale nel1999, ha dimostrato che il campo d'applicazione della C 169 era incerto per quanto riguarda inomadi e che questo strumento potrebbe avere ripercussioni a livello nazionale in caso diratifica. Il Consiglio federale ha tuttavia deciso di integrare nella politica estera svizzera, e inparticolare nella sua politica di aiuto allo sviluppo, i principi generali della Convenzione. Sulpiano interno il rapporto in questione è stato inviato ai Cantoni, il 26 febbraio 2001, a titolod’informazione.

Il Consiglio nazionale ha approvato il 5 luglio 2001 una mozione della CPE-N (00.3604), del14 novembre 2000, che si richiama anche alla solidarietà internazionale. Nella prima fase deldibattito parlamentare è stata discussa prioritariamente la possibile applicazione dellaConvenzione ai nomadi in Svizzera, motivo per cui il Consiglio federale aveva proposto ditrasformare la mozione in postulato3. Allo scopo di chiarire la questione dell'applicabilitàdella Convenzione ai nomadi in Svizzera, il Seco ha chiesto all'Ufficio internazionale dellavoro (UIL), il 20 dicembre 2000, un parere ufficiale e formale in merito, sottoponendogliinoltre una serie di domande concrete. La risposta è stata pubblicata, nel febbraio 2001, nelrapporto del direttore generale dell'UIL sotto forma di memorandum, approvato nel mese di

1 In particolare al Patto dell'ONU relativo ai diritti economici, sociali e culturali (Patto I), RS 0.103.1, entratoin vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992; al Patto dell'ONU relativo ai diritti civili e politici (Patto II), RS0.103.2, entrato in vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992, e alla Convenzione sull'eliminazione di ogniforma di discriminazione razziale, RS 0.104, entrata in vigore per la Svizzera il 29 dicembre 1994. Si vedano ilRapporto e il Messaggio sulle Convenzioni e Raccomandazioni adottate nel 1989 e 1990 dalla Conferenzainternazionale del Lavoro nella sua 76a e 77a sessione come anche su tre Convenzioni adottate dalla Conferenzanelle sessioni precedenti, 3 giugno 1991, FF 1991 III 689.2 RS 0.104, entrata in vigore per la Svizzera il 1° febbraio 1999, FF 1998 II 1033.3 Consultata su tale questione, la Commissione federale tripartita per gli affari dell'OIL ha sostenutol'approccio del Consiglio federale il 26 febbraio 2001.

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marzo dal Consiglio d'amministrazione dell'UIL.4. Nella presa di posizione dell'UIL si rilevainnanzitutto che, fatta riserva del parere espresso dalle istanze di controllo competenti, spettain linea di massima agli Stati contraenti il compito di applicare le disposizioni dellaConvenzione e di delimitarne il campo d'applicazione. In tale parere si accenna tuttavia alfatto che la Convenzione non contiene alcuna disposizione che escluderebbe la suaapplicazione ai nomadi. In altri casi, infatti, le popolazioni nomadi sarebbero state poste sottola protezione della Convenzione n° 169.

Basandosi sul memorandum dell'UIL, il Consiglio federale ha modificato la sua posizione inun documento interlocutorio del 30 maggio 2001: la mozione è stata respinta adducendo ilmotivo che i nomadi rientrerebbero nel campo d'applicazione della Convenzione poichésoddisfano i presupposti oggettivi e soggettivi5. Al momento attuale, tuttavia, la Svizzera nonpotrebbe rispettare le disposizioni della Convenzione nei confronti dei nomadi. Diconseguenza la prassi in materia di ratifiche seguita dal Consiglio federale impedisce diratificare la Convenzione. Contemporaneamente esso ha incaricato l'amministrazione federaledi preparare un nuovo rapporto sugli adeguamenti legislativi indispensabili in caso di ratificadella Convenzione e sulle sue ripercussioni finanziarie. La Parte I del presente rapportorisponde a questo mandato. Il 1° giugno 2001, il Seco ha organizzato un incontro con imembri della Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri" per informarli in merito allaposizione del Consiglio federale riguardo a un'eventuale ratifica della C 169.

In seguito, rispondendo a un'interrogazione ordinaria Remo Gysin (02.1069) del 2 giugno2002, il Consiglio federale ha informato il Consiglio nazionale dell'avanzamento dei lavoriconcernenti il presente rapporto. Con un'interpellanza Vermot-Mangold, (02.3630) del 4ottobre 2002, il Consiglio federale è stato interrogato sul rinvio nel loro Paese degli nomadiromeni (Rom) arrivati nell'estate del 2002 nel Cantone di Vaud. Infine, in seguito aun'interrogazione ordinaria Laubacher del 4 ottobre 2002 (02.1123), il Consiglio federale hainformato il Consiglio nazionale in merito alla festa che ha riunito i nomadi, dal 6 all'8settembre 2002, sull'arteplage di Morat. Il 7 luglio 2003, la Commissione della sicurezzasociale e della sanità del Consiglio nazionale (CSS-N) ha presentato un postulato (03.3426)intitolato "Eliminazione delle discriminazioni nei confronti dei nomadi in Svizzera". IlConsiglio federale ha accettato il postulato il 19 settembre 2003 e ha deciso che il presenterapporto sulle conseguenze di un'eventuale ratifica della C 169 sarebbe stato completato dauna seconda parte che si occupa dell'oggetto del postulato 03. 3426 (cfr. Parte II).

1.1 Procedimento metodico

Il presente rapporto analizza la portata degli obblighi derivanti dalla Convenzione, contieneun inventario degli impegni già assunti dalla Svizzera in materia di protezione delleminoranze e illustra, in base alla situazione attuale, quali ripercussioni finanziarie e politicheavrebbe concretamente la ratifica a livello federale, cantonale e comunale nonché, inparticolare, a quali modifiche legislative sarebbe necessario procedere.

Il rapporto chiarisce dapprima alcune questioni concettuali e descrive brevemente la storiadella Convenzione, le sue caratteristiche fondamentali e il suo sistema di controllo (capitolo

4 Memorandum preparato dall'UIL in risposta a una domanda di chiarimento concernente la Convenzione (n°169) concernente i popoli indigeni e tribali, 1989, in UIL, Bollettino ufficiale, vol. LXXXIV, 2001, serie A, n. 1,p. 60-64. GB 280/18, p. 8-14 (citato: Memorandum UIL).5 La mozione della CPE-N (00.3604) è stata respinta il 5 dicembre 2001 dalla Commissione della politicaestera del Consiglio degli Stati (CPE-S) e dal Consiglio degli Stati.

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2). Il capitolo 3 contiene alcune riflessioni fondamentali in merito al genere e alla portatadegli impegni a cui la Svizzera dovrebbe ottemperare in caso di ratifica nonché in merito aipresupposti di una ratifica alla luce della prassi seguita dal Consiglio federale in materia. Ilcapitolo 4 si occupa del campo d'applicazione specifico della Convenzione e tratta inparticolare la sua applicazione ai nomadi in Svizzera. Il capitolo 5 deduce dalle disposizionidella Convenzione, nel modo più concreto possibile, gli eventuali obblighi nei confronti deinomadi in Svizzera, li confronta all'attuale situazione giuridica e reale nel nostro Paese edescrive gli ulteriori provvedimenti che la Svizzera dovrebbe prendere in caso di ratifica dellaConvenzione n° 169. Il capitolo 6 riassume brevemente le considerazioni esposte inprecedenza.

1.2 "Nomadi", "jenisch", "zingari": terminologia utilizzata e situazione dei gruppinomadi in Svizzera

Come rileva il primo rapporto della Svizzera concernente l'applicazione della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali, la comunità deinomadi di nazionalità svizzera è formata da 25'000 a 30'000 persone. Non da ultimo a causadell'"Opera di soccorso per i bambini della strada", che in nome della protezione dei bambininomadi ne ha sottratti più di 600 ai loro genitori nomadi e li ha costretti a diventare sedentari,attualmente la grande maggioranza dei nomadi vive in un luogo stabile. Tuttavia ilnomadismo continua a rimanere uno degli elementi essenziali dell'identità culturale deinomadi ed è connesso direttamente con l'esercizio delle loro diverse attività lucrative. A causadell'importanza del modo di vita itinerante, oggi i nomadi utilizzano di nuovo più volentieri iltermine di "zingari", a lungo dotato di una connotazione peggiorativa, per sottolinearel'identità culturale del gruppo.6 Secondo le stime del rapporto menzionato, attualmentecirca 4 000 – 5 000 persone svizzere hanno un regime di vita nomade o seminomade.7 Ilnumero dei nomadi che svolgono un'attività regolare è però inferiore. Gli autori della perizia"Nomadi e pianificazione del territorio"8, basandosi tra l'altro sulla loro rilevazione delle cifredi utilizzazione degli spazi di transito e di sosta esistenti nel 1999, hanno stimato che ilnumero dei nomadi svizzeri attivi si aggira sulle 2 500 unità. Anche secondo le informazionifornite dall'Associazione mantello dei nomadi svizzeri, la Radgenossenschaft der Landstrasse,occorre partire da questa cifra per calcolare il fabbisogno di spazi di transito e di sosta neiprossimi dieci anni.

Gli Jenisch formano il gruppo principale dei nomadi di nazionalità svizzera. I gruppi diJenisch vivono prevalentemente nell'Europa centrale (Germania, Francia, Austria, Svizzera).Gli Jenisch parlano una propria lingua, lo jenisch. Il resto dei nomadi svizzeri appartiene perlo più al gruppo dei Sinti (Manouche), che dal punto di vista etnico, come i Rom, siidentificano etnicamente con un popolo originario dell'India nordoccidentale.9

6 Cfr. Tangram, Bollettino della Commissione federale contro il razzismo, n. 3, settembre 1997, p. 3 segg.7 Primo Rapporto della Svizzera sull'attuazione della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per laprotezione delle minoranze nazionali, aprile 2001 (citato: Rapporto Convenzione-quadro protezione delleminoranze), n. 96. Queste cifre rappresentano una stima; la Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri", daparte sua, valuta nel proprio rapporto annuale del 2001 il numero dei nomadi a 35'000 unità, di cui 2'500sarebbero girovaghi.8 Thomas Eigenmann/Rolf Eugster, Nomadi e pianificazione del territorio, perizia del 30 maggio 2001,disponibile in tedesco e in francese in versione elettronica al seguente indirizzo: www.bak.admin.ch/fahrende/files/d_gutacht.pdf (citato: Eigenmann / Eugster, Nomadi e pianificazione delterritorio).9 Per quanto riguarda la situazione e la storia degli zingari in Svizzera e in Europa, cfr. per esempio Tangram,Bollettino della Commissione federale contro il razzismo, n. 3, settembre 1997. Informazioni per completare il

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I nomadi di nazionalità svizzera si spostano abitualmente in piccoli gruppi, durante i mesiestivi, all'interno della Svizzera e si dedicano alle loro attività tradizionali, legate al modo divivere itinerante (commercio ambulante, molatura delle forbici, raccolta di materiale usato,intreccio di cestini, riparazione di pentole). Durante i mesi invernali essi soggiornanoregolarmente in un luogo fisso, in cui i loro figli vanno a scuola e dove per lo più sono ancheregistrati dalle autorità locali. Per contro i gruppi di zingari stranieri (soprattutto Rom eSinti provenienti dalla Francia e dalla Germania) viaggiano spesso in grandi carovane. Nellamaggior parte dei casi essi si fermano soltanto alcuni giorni in Svizzera, ma la loro presenza èmolto più visibile e causa regolarmente notevoli problemi nella convivenza con lapopolazione sedentaria.

Il presente rapporto (Parte I) non costituisce una rappresentazione generale della situazionedei nomadi in Svizzera. A questo proposito esso rinvia agli studi esistenti e a diverse fonti chenel corso degli ultimi anni si sono occupati di aspetti essenziali o di singole questioni inerentia tale problematica. Occorre comunque precisare che la situazione attuale dei nomadi è stataanalizzata e studiata soltanto in modo rudimentale10. Il mondo dei nomadi non è facilmenteaccessibile per le persone estranee: il loro isolamento rispetto alla popolazione sedentaria hacostituito a lungo un'importante strategia di sopravvivenza contro la forte pressione che tendead assimilarli. Inoltre la vita quotidiana dei nomadi si svolge prevalentemente nel settore dicompetenza dei Cantoni e soprattutto dei Comuni. Per questo motivo non è facile analizzare irapporti che intercorrono tra le autorità cantonali e comunali, da un lato, e i nomadi, dall'altro,in un'ottica nazionale. In ogni caso il fatto di voler analizzare in modo approfondito lasituazione effettiva di questa gente esulerebbe dai limiti del presente studio. Di conseguenza,per analizzare numerosi aspetti della situazione attuale dobbiamo accontentarci disupposizioni e di stime approssimative.

Il presente rapporto utilizza soprattutto la nozione di "nomadi" quando si tratta di descrivere ilmodo di vivere dei gruppi di popolazione in questione. Tuttavia esso si riferisce anche allalingua e alla cultura jenisch quando occorre distinguere tale gruppo dal punto di vistaculturale.

2 LA CONVENZIONE N° 169 DELL'OIL E IL SUO SISTEMA DI CONTROLLO

2.1 Breve ricapitolazione della storia della Convenzione

Fin dai primi giorni della sua esistenza, l'OIL si è occupata della situazione dei popoliindigeni e dei popoli tribali, in particolare usando il concetto di lavoro forzato delle"popolazioni indigene" nelle colonie di allora.11 Inoltre l'OIL ha continuato a occuparsi dellatutela dei popoli indigeni e tribali, che in molti luoghi sono stati cacciati dai loro tradizionali

primo Rapporto della Svizzera sull'attuazione della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per laprotezione delle minoranze nazionali, agosto 2002, (citato: Informazioni Rapporto Convenzione-quadroprotezione delle minoranze) n. 24 segg. Ulteriori indicazioni sulla storia e sulla cultura dei diversi gruppi dizingari, assai complesse e in buona parte non ancora studiate in modo approfondito, si trovano consultandohttp://www.jenisch.ch/ con numerosi rinvii ad altre pubblicazioni.10 Nel 2000 il Consiglio federale ha affidato al Fondo nazionale per la ricerca scientifica la realizzazione delprogramma nazionale di ricerca 51 intitolato "Integrazione ed esclusione", di cui una parte concernerà gliJenisch, i Sinti e i Rom. I primi risultati sono attesi per il 2006. Cfr. n. 5.10.2.11 Cfr. ad esempio la Convenzione n° 29 concernente il lavoro forzato (1930) e le Convenzioni n° 46, 50, 64, 6586, l04 concernenti i lavoratori indigeni.

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spazi vitali, sono stati costretti a emigrare e che, in qualità di lavoratori, erano esposti in modoparticolare al rischio di sfruttamento economico. Nel 1957 l'OIL ha approvato la Convenzionen° 107 concernente le popolazioni indigene e tribali, che dovrebbe migliorare la situazione deigruppi indigeni e tribali per quanto riguarda il loro accesso alla terra, alle condizioni dilavoro, alla salute e all'educazione. 27 Stati hanno ratificato questa Convenzione, ma non laSvizzera. La Convenzione n° 107 partiva dal presupposto che una migliore integrazione deipopoli indigeni e tribali nelle strutture moderne costituisse la loro unica prospettiva per ilfuturo. La consapevolezza sempre maggiore di diversi popoli indigeni e tribali nonché il lorocrescente impegno in seno agli organismi internazionali di difesa dei diritti umani ha messosostanzialmente in questione tale ipotesi e ha permesso di criticare anche il caratterepaternalistico della Convenzione. Nella seconda metà degli anni '80, gli organi competentidell'OIL hanno sottoposto a revisione la Convenzione e ne hanno adottata nel 1989 una nuovaversione, denominandola Convenzione n° 169. Essa parte dal rispetto delle particolarità deigruppi indigeni e tribali, che in questa nuova prospettiva devono conservare la propriaidentità, le loro strutture, le loro tradizioni come parte di una società nazionale multiculturale.Il loro modo di vivere ha ora un proprio valore che occorre tutelare.12 La Convenzione n° 169è stata finora ratificata da 17 Stati contraenti, di cui soltanto tre Paesi europei (Danimarca,Paesi Bassi, Norvegia). 13

2.2 Panoramica del contenuto materiale della Convenzione

Le disposizioni della Convenzione si occupano, sotto il titolo "Politica generale", del campod'applicazione personale e degli impegni fondamentali assunti dagli Stati contraenti, volti atutelare i diritti dei popoli indigeni e tribali e a garantire il rispetto della loro integrità. I popoliindigeni e tribali devono "godere pienamente dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,senza ostacoli né discriminazioni" (art. 3). Se del caso, devono essere adottati "provvedimentispeciali per la salvaguardia delle persone, delle istituzioni, dei beni, del lavoro, della cultura edello sviluppo dei popoli interessati" (art. 4). Nell'applicare la Convenzione devono esserericonosciuti e protetti "i valori e le usanze sociali, culturali, religiose e spirituali di talipopoli". Occorre tenere debitamente conto della "natura dei problemi che essi incontrano siain quanto gruppi sia in quanto individui" (art. 5). Inoltre i Governi devono consultare i popoliinteressati mediante procedure appropriate, quando si tratta di applicare la Convenzione,nonché consentire e promuovere la loro partecipazione politica (art. 6). I popoli interessatidevono inoltre decidere autonomamente le priorità per quanto riguarda il processo disviluppo, nella misura in cui esso abbia un'influenza sulla loro vita, sulle loro credenze, il lorobenessere spirituale e sulle terre che essi sfruttano (art. 7). Il sistema giuridico, in particolare ildiritto penale e la procedura penale, deve tenere in considerazione i loro costumi e il dirittoconsuetudinario di tali popoli (art. 8-10). Infine i popoli interessati devono beneficiare di unatutela contro la violazione dei loro diritti e avere possibilità di intraprendere una proceduralegale (art. 12). Inoltre la Convenzione precisa gli impegni assunti dagli Stati contraenti perdiversi ambiti della vita, come le terre (Parte II, art. 13-19), l'assunzione e le condizionid'impiego (Parte III, art. 20), la formazione professionale, l'artigianato e l'agricoltura (ParteIV, art. 21-23), la sicurezza sociale e la sanità (Parte V, art. 24-25), l'educazione e i mezzi dicomunicazione (Parte VI, art. 26-31), i contatti e la cooperazione oltre le frontiere (Parte VII,

12 Manuela Tomei/Lee Swepston (ILO), Guide to ILO Convention No. 169 (cité: ILO Guide), Convention No.169: its nature and fundamental principles, 1996; Lee Swepston, A new step in the international law onindigenous and tribal peoples: ILO Convention No. 169 of 1989 (cité: Swepston), Oklahoma City UniversityLaw Review 15 (1990), p. 677 segg.13 Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Danimarca, Repubblica Dominicana, Ecuador, Fiji, Guatemale,Honduras, Messico, Norvegia, Paesi Bassi, Paraguay, Perù, Venezuela, Brasile.

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art. 32) e l'amministrazione (Parte VIII, art. 33). Sotto il titolo "disposizioni generali" si trovain particolare l'articolo 34, che riconosce agli Stati la facoltà di determinare con flessibilità iltipo e la portata delle misure da applicare, tenendo conto delle peculiarità di ogni Paese.

Come evidenzia già il preambolo della Convenzione, che si riferisce esplicitamente aglistandard in materia di diritti umani, la C 169 dà la chiaramente priorità a tale aspetto. Essanon si occupa praticamente di specificare, dal punto di vista tecnico, le norme del diritto dellavoro e della legislazione sociale, visto che ciò è oggetto di diverse altre Convenzionidell'OIL. Per questo motivo la Convenzione non fa parte delle norme fondamentali in materiadi lavoro dell'OIL e non deve essere ratificata da tutti gli Stati membri dell'OIL, come esige laDichiarazione sui diritti e sui principi fondamentali al lavoro del 1998 per le otto Convenzionifondamentali.14 Tuttavia essa costituisce un elemento del dibattito, che dura ormai da parecchianni, inerente alla protezione dei popoli indigeni e tribali contro la discriminazione el'assimilazione nell'ambito dei diritti umani. La C 169 riflette il consenso fondamentale inmerito ai diritti umani che, in nome della tutela della dignità umana, riconosce a singoligruppi della popolazione (minoranze) il diritto di preservare la loro identità culturale e ilproprio modo di vita all'interno delle comunità nazionali. Tale consenso di fondo è statosancito, ad esempio, in tutti i divieti di discriminazione pronunciati in nome dei dirittidell'uomo, nell'articolo 27 del Patto sui diritti civili e politici delle Nazioni Unite (Patto IIdell'ONU) e nella Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delleminoranze nazionali. Entrambi gli strumenti costituiscono per la Svizzera elementi del dirittovigente.15

2.3 Il sistema di controllo dell'OIL e la sua importanza per l'applicazione dellaConvenzione n° 169

Gli organi di controllo dell'OIL possono esprimersi in merito a questioni di interpretazione ein particolare verificare se gli Stati contraenti rispettano o meno gli impegni da loro assunti.Come per la Convenzioni dell'ONU e per la Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa, lostrumento di controllo principale è costituito dai rapporti annuali sulle convenzioni ratificate(art. 22 della Costituzione dell'OIL). La Convenzione n° 169 fa parte di tali accordi in meritoai quali gli Stati contraenti attualmente devono presentare un rapporto a intervalli di cinqueanni (o in seguito a un'ingiunzione particolare) nelle forme prescritte dal Consigliod'amministrazione. Tali disposizioni formali implicano adeguate risposte a determinatedomande concrete in merito all'applicazione della Convenzione dal profilo giuridico e pratico.Inoltre i rapporti degli Stati devono essere resi noti alle organizzazioni nazionali dei datori dilavoro e dei lavoratori, che da parte loro provvedono a commentarli regolarmente.Conformemente alla Convenzione n° 144 dell'OIL, la Svizzera ha istituito una Commissionefederale tripartita per le questioni inerenti all'OIL che si occupa, tra l'altro, anche dei rapportiannuali16.

14 In seguito all'adozione della Dichiarazione dell'OIL inerente ai principi e diritti fondamentali del lavoro, il 18giugno 1998, otto Convenzioni sono state dichiarate fondamentali per i diritti dei lavoratori. Esse devono essereapplicate e ratificate da tutti gli Stati membri dell'Organizzazione. Esse riguardano: la libertà sindacale (n° 87, n°98), l'abolizione del lavoro forzato (n° 29, n° 105), la parità (n° 111, n° 100) e l'abolizione del lavoro minorile(n° 138, n° 182).15 Per confrontare questi strumenti con la Convenzione n° 169, cfr. qui di seguito, capitolo 5.16 Rapporto e messaggio concernente gli strumenti adottati nel 1997, 1998 e 1999 dalla Conferenzainternazionale del lavoro in occasione delle sue 85a, 86a e 87a sessioni e sulla Convenzione (n° 144) concernentele consultazioni tripartite volte a promuovere l'attuazione delle norme internazionali del lavoro 1976, FF 2000 I277; BBl 2000 I 330.

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Se uno Stato non ratifica una Convenzione dell'OIL, esso è comunque tenuto a fare rapportoal Direttore generale dell'UIL, a intervalli adeguati, sullo stato della legislazione e della prassinazionale concernente la Convenzione nonché sulle difficoltà che impediscono o ritardano laratificazione di tale Convenzione (art. 19 cpv. 5 lett. e Costituzione OIL). La Svizzera, chenon ha ratificato la C 169, è soggetta a quest'ultima procedura.17

Inoltre l'articolo 24 della Costituzione dell'OIL prevede che le organizzazioni dei datori dilavoro o dei lavoratori possano presentare al Consiglio di amministrazione reclami chedenunciano la violazione degli obblighi assunti da uno degli Stati membri. Questo strumento èstato recentemente utilizzato, ad esempio, nell'ambito della presente Convenzione daun'organizzazione di lavoratori della Groenlandia nei confronti della Danimarca.18 Lo Statomembro criticato riceve la possibilità di esprimersi in merito ai rimproveri che gli vengonorivolti e il Consiglio d'amministrazione ha la facoltà di pubblicare un reclamo se lo Statocontraente non ha risposto o non ha fornito una risposta sufficientemente fondata. Infine esisteancora la possibilità del reclamo statale e del reclamo dei delegati (art. 26 della Costituzionedell'OIL): finora tale procedura è stata utilizzata di raro (mai nel caso della presenteConvenzione).

Contrariamente agli altri strumenti e ai meccanismi di controllo dell'ONU e del Consigliod'Europa, i reclami e i ricorsi delle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro sonoammessi nell'ambito dell'OIL. Occorre tuttavia precisare che le organizzazioni che difendonogli interessi dei popoli indigeni o tribali non sono legittimate a ricorrere.19 In caso di ratificadella Convenzione n° 169, tuttavia, il sistema di controllo dell'OIL offrirebbe indubbiamenteai rappresentanti degli interessi di tali popoli ulteriori opportunità di tematizzare la situazionedei nomadi, rendendola nota all'opinione pubblica sia a livello internazionale che nazionale.

Finora le commissioni di controllo, per quanto è possibile giudicare a proposito dellaConvenzione n° 169, non si sono occupate della questione dei nomadi. La prassi seguitafinora, che riguarda principalmente gruppi di popolazioni indigene dell'America latina e didue Stati europei, la Norvegia e la Danimarca, ha in linea di massima un'utilità limitata per laproblematica che ci interessa, poiché si riferisce fondamentalmente ad altre condizioninazionali specifiche e ad altre popolazioni. Il caso della Danimarca, citato in precedenza, ètuttavia pertinente per valutare i possibili limiti inerenti al campo d'applicazione della C 169 everrà esaminato successivamente in modo più approfondito.

17 Per quanto riguarda la prassi di ratificazione della Svizzera, cfr. capitolo 3.2.18 Rapporto del comitato incaricato di esaminare il reclamo presentato dalla Confederazione nazionale deisindacati della Groenlandia (Sulinermik Inuussutissarsiuteqartut Kattuffiat SIK), in virtù dell'articolo 24 dellaCostituzione dell'OIL, che adduce la mancata esecuzione, da parte della Danimarca, della Convenzione (n° 169)concernente i popoli indigeni e tribali, 1989, GB.277/18/3; GB.280/18/5, (citato: Rapporto Comitato sindacatiGroenlandia/Danimarca). Secondo un'informazione fornita dalla banca dati ILOLEX, altre procedure direclamo riguardavano il Messico, la Colombia, l'Ecuador, la Bolivia, il Perù.19 ILO Guide, Convention No.169 and its application: monitoring and supervisory procedures: "Ciò significache gli individui e le organizzazioni che appartengono a popoli indigeni o tribali, a meno che siano associazionidi lavoratori o di impiegati indigeni, devono presentare i loro commenti o i loro reclami e le lororappresentazioni più formali tramite i sindacati o le organizzazioni padronali."

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3 IL TIPO DI IMPEGNI CHE DERIVANO DALLA CONVENZIONE ALLA LUCE DELLA PRASSISEGUITA DAL CONSIGLIO FEDERALE IN MATERIA DI RATIFICHE

3.1 Carattere programmatico della Convenzione e ampio margine di manovra per lasua applicazione

L'articolo 34 della Convenzione stabilisce che il tipo e la portata delle misure da applicare aifini dell'esecuzione della presente convenzione sono determinati con flessibilità, tenendoconto delle peculiarità di ogni Paese. Questa disposizione deve permettere di tenere contodella notevole diversità delle situazioni in cui si trovano i popoli indigeni e tribali.

"La situazione di questi popoli è abbastanza simile perché si possano enunciarecerti diritti fondamentali applicabili a tutti, ovunque essi si trovino. Tali popolidovrebbero avere il diritto di conservare la loro cultura e di gestire in proprio iloro affari; inoltre i Paesi in cui vivono dovrebbero rispettare tali diritti. Perquanto riguarda la questione di sapere qual è l'entità di questi bisogni in ogniPaese e come tali diritti dovrebbero essere rispettati nei singoli casi, non spetta auna Convenzione internazionale del lavoro il compito di stabilirlo in modoglobale; la Convenzione dovrebbe piuttosto sancire il principio del rispetto diquesti diritti e prescrivere ai Paesi che l'avranno ratificata di prendere iprovvedimenti necessari per decidere a livello nazionale, dopo aver consultato gliinteressati, in merito al modo di farli applicare."20

La volontà storica dell'OIL era evidentemente di concepire la Convenzione in modo da nonpoterla o doverla applicare direttamente, ma di limitarsi a conferirle un carattereprogrammatico21. Il campo d'applicazione, che si auspicava sufficientemente ampio, dellaConvenzione, la quale avrebbe dovuto valere per i popoli indigeni e tribali che si trovanonelle più disparate condizioni di vita e che hanno bisogni differenti, si è concretizzato informulazioni relativamente generiche e non specifiche delle disposizioni materiali. Numerosedisposizioni, ad esempio, non sono affatto applicabili ai nomadi che vivono in Svizzeraoppure sono di scarso rilievo, come mostrano le seguenti considerazioni.

La Svizzera fa parte degli Stati a tradizione monista, vale a dire che un trattato internazionaleratificato dal Consiglio federale diventa parte integrante dell'ordinamento giuridico svizzero apartire dalla data della sua entrata in vigore per la Svizzera, senza che sia necessario trasporlonell'ordinamento giuridico interno adottando una legge speciale. Ciò non significanecessariamente che le norme che esso contiene siano direttamente applicabili dai tribunalinazionali e che tali norme possano essere effettivamente invocate davanti ad essi. Infatti èpossibile che un trattato internazionale contenga disposizioni di carattere programmatico chedefiniscono soltanto l'ambito generale della materia trattata o che si limitano a fissare gliobiettivi, lasciando in questo modo alle Parti contraenti un ampio margine di discrezionalitàper quanto riguarda i mezzi da utilizzare per raggiungerli. Tali norme non sono direttamenteapplicabili, ma implicano l'adozione di norme di diritto interno per concretizzarle. Secondo lagiurisprudenza del Tribunale federale e del Tribunale federale delle assicurazioni, una normacontenuta in una Convenzione internazionale in vigore per la Svizzera può essere invocatadirettamente da un cittadino soltanto nella misura in cui, considerata nel suo contesto e allaluce sia dell'oggetto che dello scopo del trattato, essa è incondizionata e sufficientemente 20 Presa di posizione dell'UIL sulla revisione parziale della Convenzione n° 107 dell'OIL, rapporto dellariunione di esperti, GB 234/5/4, citata nel Memorandum UIL, cifra 11.21 Cfr. a tale proposito, ad esempio, anche Swepston, p. 689.

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precisa per produrre un effetto diretto, può essere applicata in quanto tale a un caso specifico ecostituire il fondamento diretto di una decisione concreta. Ciò presuppone che le norme inquestione siano sufficientemete precise e chiare per poter costituire il fondamento diretto diuna decisione concreta. Una tale precisione manca nelle disposizioni che hanno un caratterepuramente programmatico e in quelle che si limitano ad abbozzare la regolamentazione di unamateria o a disciplinare un potere discrezionale considerevole; questo tipo di norme sirivolgono prioritariamente al legislatore e non al giudice o all'amministrazione22. È proprio ilcaso della C 169, che è di natura programmatica, nella misura in cui la formulazione dinumerose disposizioni è generica e in quanto gli Stati dispongono di un notevole margine dimanovra per attuarla. In caso di ratifica, spetterà ai tribunali svizzeri il compito di stabilire sele disposizioni della presente Convenzione sono sufficientemente precise per essere invocatedirettamente davanti a essi o se spetta al legislatore il compito di adottare i provvedimentinecessari alla loro applicazione. L’OIL riconosce che l’applicazione della C 169 è moltocomplessa e può avere profonde ripercussioni addirittura sull'ordinamento costituzionale degliStati che l'hanno ratificata, rammentando che la sua ratifica può anche comportare l'adozione,a livello nazionale, di nuove norme o l'adeguamento delle norme esistenti per definire,conformemente alle sue disposizioni, un nuovo tipo di rapporti tra i Governi, le comunitànazionali e i popoli indigeni23.

3.2 La procedura di ratifica delle Convenzioni dell'OIL e la prassi seguita dalConsiglio federale in materia di ratifiche

La Costituzione dell'OIL obbliga gli Stati membri a presentare, entro la fine dell'anno inquestione, le nuove Convenzioni all'autorità competente in materia di ratifiche (in Svizzera alParlamento). Se il Consiglio federale ritiene che una Convenzione dovrebbe essere ratificata,esso presenta al Parlamento un messaggio corrispondente. Se invece non è di questo parere,esso redige un rapporto adeguato all'attenzione del Parlamento, come è stato il caso per laConvenzione n° 169. Se il Parlamento è d'accordo con l'atteggiamento negativo (come nelcaso della Convenzione n° 169), lo Stato contraente non è soggetto ad alcun obbligo al difuori di quello di presentare al Direttore generale un rapporto in merito alla situazionegiuridica ed effettiva nei settori considerati dalla Convenzione nonché in merito agli ostacoliche ne impediscono la ratifica, se esso lo ritiene opportuno.

3.2.1 La prassi seguita dal Consiglio federale in materia di ratificheIn linea di massima il Consiglio federale propone una ratifica delle Convenzioniinternazionali soltanto quando ritiene che il diritto svizzero soddisfa le esigenze dellaConvenzione in questione24. Il Consiglio federale ha descritto la propria prassi generale inmateria di ratifica delle Convenzioni internazionali, per esempio, nel suo più recente rapportoconcernente le Convenzioni del Consiglio d'Europa. Riferendosi alla prassi descritta nelRapporto di gestione del Consiglio federale del 1988, esso ha affermato:

22 DTF 112 Ib 184, DTF 119 V 171, 177/178; 120 Ia 11; cfr. anche il Messaggio del 29 giugno 1994concernente l'adesione della Svizzera alla Convenzione del 1989 sui diritti del fanciullo, FF 1994 V 1, spec., n.31.23 Administration of Justice, Economic, Social and Cultural Rights, Prevention of Discrimination andProtection of Indigenuous Peoples and Minorities, Mémorandum submitted by the International Labour Office tothe Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, 53rd session, E/CN.4/Sub.2/2001/24,par. 73, 17 July 2001.24 Cfr. a tale proposito i seguenti esempi, di fondamentale importanza: FF 1969 I 721;729, ch.4; FF 1974 1577,1598, ch. 33; FF 1986 II 937, 948, ch. 24.

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" ... una ratifica sarà auspicabile solo se la Svizzera sarà in grado di rispettare gliimpegni assunti. Questi principi fanno chiaramente capire che non devesussistere, tra una convenzione e l'ordine giuridico interno, alcuna divergenza chenon possa essere coperta da una riserva. Per contro divergenze minori nondevono necessariamente impedire una ratifica. Persino le convenzioni non deltutto conformi al diritto interno sottostanno all'approvazione del Parlamento sedal loro esame emerge che le lacune esistenti possono essere colmate dadisposizioni del trattato direttamente applicabili o, qualora la convenzione nonfosse direttamente applicabile, da misure legislative suscettibili di essere adottatein tempo utile. Si deve inoltre sottolineare che i Cantoni devono essere consultatialmeno nei settori di loro competenza25."

3.2.2 Il caso particolare delle Convenzioni fondamentali dell'OILIl Consiglio federale ha fatto un'eccezione a questa politica in materia di ratifiche per leConvenzioni fondamentali dell'OIL ("core labour standards"), che sono otto26 e la cuiadozione riveste un'importanza particolare, considerato che tali Convenzioni fondamentalitraducono i principi e i diritti fondamentali al lavoro. Per quanto riguarda le Convenzionifondamentali dell'OIL, vale una prassi "adeguata": tali Convenzioni sono considerate "parteintegrante della dimensione sociale della globalizzazione e tutti gli Stati dovrebbero ratificarlequale atto della solidarietà internazionale". In Svizzera ciò ha avuto conseguenze sullaprocedura di ratifica. In tal modo i messaggi relativi alle Convenzioni n° 138 e n° 98, comepure n° 182, propongono la ratifica mediante l'adozione delle modifiche legislativenecessarie27. La ratifica è "sospesa" fino alla scadenza del termine di referendum.

Per l’OIL e di conseguenza per la Svizzera, che è vincolata dalle decisioni di questaorganizzazione, la C 169 non fa parte delle Convenzioni fondamentali. La condizione di baseper una ratifica di solidarietà nell'ambito dell'OIL non è quindi soddisfatta.

3.2.3 La C 169

In qualità di Convenzione non fondamentale dell'OIL, la C 169 è soggetta alla politica diratifica del Consiglio federale inaugurata nel 1969, riaffermata nel 1974 e nel 1986 e sempreconfermata in seguito. Essa potrà essere ratificata dal Parlamento, su proposta del Consigliofederale, se corrisponde al diritto e alla prassi in vigore.

A differenza della maggior parte degli altri strumenti internazionali, gli Stati non hanno lapossibilità di esprimere, in occasione della ratifica delle Convenzioni dell'OIL, riserve e altre 25 Settimo rapporto del Consiglio federale sulla posizione della Svizzera rispetto alle convenzioni del Consigliod'Europa, del 19 gennaio 2000, FF 2000 I 1024, 1027; si veda anche l'Ottavo rapporto sulla posizione dellaSvizzera rispetto alle convenzioni del Consiglio d'Europa del 26 maggio 2004, FF 2004 III 3401, che contiene unriferimento analogo alla prassi, ormai consolidata, seguita dalla Svizzera in materia di ratificazioni.26 Si veda la nota 14 per un elenco delle Convenzioni fondamentali.27 Cfr. a tale proposito, ad esempio, il Rapporto e messaggio concernente gli strumenti adottati nel 1997, 1998 e1999 dalla Conferenza internazionale del lavoro in occasione delle sue 85a, 86a e 87a sessioni e sullaConvenzione n° 144 concernente le consultazioni tripartite volte a promuovere l'attuazione delle normeinternazionali del lavoro, 1976, FF 2000 I 277, 298. Ciò è stato recentemente il caso per le Convenzioni n° 98concernente il diritto sindacale e di negoziazione collettiva e n° 138 concernente l'età minima di ammissioneall'impiego, FF 1999 I 475.

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clausole interpretative, a meno che queste ultime siano inserite espressamente nellaConvenzione stessa (ciò che non è il caso per la C 169); questo fatto accentua ulteriormentel'importanza del rispetto, per quanto riguarda il diritto nazionale, degli obblighi contenutinelle Convenzioni dell'OIL al momento della loro ratifica. Al momento della ratifica della C169, ad esempio, la Danimarca ha osservato "che esisteva in Danimarca soltanto un popoloindigeno ai sensi della C 169, vale a dire la popolazione originaria della Groenlandia, gliInuit". Il Consiglio d'amministrazione che si è occupato, nel mese di marzo 2001, di unreclamo contro la Danimarca in cui si sollevava in particolare tale questione ha ritenuto, comel'organo di controllo incaricato di esaminare questo reclamo, che "la dichiarazione inoltratacon la ratifica riflette il punto di vista del Governo al momento in cui ha ratificato laConvenzione. Esso rammenta che nessuna riserva può accompagnare la ratifica delleConvenzioni dell'OIL e che la dichiarazione del Governo non ha un carattere giuridicamentevincolante"28.

Se uno strumento ha un carattere programmatico, come è il caso della C 169, il Consigliofederale ritiene che la ratifica impegni ad adottare tutti i provvedimenti necessari perraggiungere gli obiettivi contenuti nella Convenzione. In tal modo la ratifica deve basarsisull’esistenza di una volontà politica manifesta intesa a perseguire pienamente gli obiettividella Convenzione. I Cantoni e i Comuni sono anche interessati nei rispettivi settori dicompetenza.

In seguito si tratta di esaminare soprattutto la questione della rilevanza delle differenzegiuridiche tra gli obblighi previsti dalla Convenzione n° 169 e la situazione esistente inSvizzera. Quali modifiche legislative è necessario adottare preventivamente in Svizzera perpoter prendere in considerazione una ratifica dello strumento basandosi sulla prassi seguitadal Consiglio federale? Viste le formulazioni della Convenzione, spesso abbastanza vaghe edi non facile interpretazione, è difficile rispondere a questa domanda dal punto di vistagiuridico. L'interpretazione di disposizioni internazionali, anche se si serve di metodi giuridiciaccettati, non è mai esente da valutazioni, in particolare se, come nel nostro caso, non esistepraticamente una prassi interpretativa rilevante da parte di organismi internazionali autorizzatiin tal senso.

Nel seguente capitolo si tratterà di estrarre e di scandagliare il contenuto obbligatorio dalledisposizioni materiali della Convenzione, esaminando quali modifiche legislative sarànecessario adottare preventivamente in vista di una ratifica nonché quali conseguenzepolitiche e finanziarie occorrerà trarne.

4 IL CAMPO D'APPLICAZIONE PERSONALE DELLA CONVENZIONE: LA QUESTIONE DELLASUA APPLICABILITÀ AI NOMADI DI NAZIONALITÀ SVIZZERA

4.1 Perché si pone la questione

Gli organi di controllo dell'OIL non si sono finora pronunciati sulla questionedell’applicazione della C 169 ai nomadi. L'amministrazione federale (Seco) ha chiesto all'UILalcuni chiarimenti in merito, che gli sono stati forniti sotto forma di un memorandum dell'UILdel 18 febbraio 2001.29 In questo parere si conclude che "nessuna disposizione dellaConvenzione permetterebbe di escludere i nomadi dal suo campo d’applicazione se

28 Rapporto Comitato sindacati Groenlandia/Danimarca, par. 27.29 Memorandum UIL, par. 13.

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soddisfano i criteri oggettivi previsti al paragrafo 1 a) dell’articolo 1 della Convenzione e seadempiono il criterio fondamentale del sentimento di appartenenza a un popolo tribale". Laquestione dell'applicabilità è menzionata, poiché sembra che il memorandum non contengaalcuna risposta definitiva30 e poiché altri Stati europei esprimono il parere che la Convenzionenon sarebbe applicabile ai nomadi nel proprio Paese31.

4.2 Criteri oggettivi e soggettivi dell'applicabilità

La C 169 non permette allo Stato membro che ratifica la Convenzione di escludere dal suocampo d’applicazione uno o più popoli indigeni e tribali; al contrario: essa procede perinclusione dei popoli che rispondono ai criteri dell’articolo 1. A tale proposito, unadichiarazione che esclude a priori uno o più popoli che rispondono ai criteri dell’articolo 1costituirebbe una riserva che non sarebbe permessa conformemente alla prassi generaledell’OIL; qualsiasi esclusione impedirebbe di procedere alla registrazione dello strumento diratifica che la comprenderebbe. La dichiarazione della Danimarca che mira a limitare ilcampo d'applicazione della Convenzione ai Inuit è stata dichiarata dagli organi di controllodell'OIL priva di obbligatorietà32.

Durante l'elaborazione della C 169, "si è finalmente convenuto che l'unico termine correttoera “popoli”, poiché esso implica l'esistenza di società organizzate con una propria identitàpiuttosto che di gruppi che condividono certe caratteristiche razziali o culturali."33 In ciò la C169, che esige un grado di organizzazione in seno al gruppo per essere applicata, si distinguedagli strumenti di tutela delle minoranze, che si riferiscono unicamente ai criteri culturali. Iltermine "popoli" non può tuttavia essere in alcun modo interpretato come avente implicazionidi qualsiasi natura per ciò che riguarda i diritti collegati a detto termine in base al dirittointernazionale (art. 1 cpv. 3 C 169).

Secondo l'articolo 1, la Convenzione si applica ai popoli tribali (cpv. 1 lett. a) e ai popoliindigeni (cpv. 1 lett. b). Indubbiamente i nomadi che vivono in Svizzera non soddisfano icriteri dei popoli indigeni che discendono dalle popolazioni precoloniali. Resta irrisolta laquestione intesa a sapere se essi appartengono ai "popoli tribali". A tale proposito laConvenzione menziona criteri oggettivi e soggettivi:

il capoverso 1 lettera a descrive oggettivamente i popoli tribali come segue:- popoli le cui condizioni sociali, culturali ed economiche si distinguono dalle altre

componenti della comunità nazionale, e (cumulativamente)- popoli che si reggono totalmente o parzialmente secondo le proprie consuetudini o

tradizioni oppure secondo una legislazione speciale.

30 Infatti, come precisa il memorandum dell'UIL: "Fatta la riserva abituale che la Costituzione dell'OIL non gliconferisce alcuna competenza speciale per interpretare le Convenzioni, l'Ufficio deve limitarsi a fornire aiGoverni che lo domandassero indicazioni che permettano di valutare la portata che occorre attribuire a una certadisposizione di una Convenzione, tenendo conto, se del caso, degli elementi che possono risultare dai lavoripreparatori e dai commenti degli organi di controllo dell’OIL". Memorandum UIL, par.2.31 La Norvegia riconosce invece che la Convenzione viene applicata ai Sami.32 Memorandum UIL par. 12 che ricorda alla nota 1 che "la proposta del Governo svedese, tendente a inserireuna clausola discrezionale che avrebbe permesso di escludere determinate disposizioni dalla Convenzione, nonè stata accolta". Cfr. Rapporto Comitato sindacati Groenlandia/Danimarca, cifra 3.2.3.33 ILO Guide, Politica generale (trad. it.).

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Il capoverso 2 mette in risalto, per quanto riguarda l'applicabilità della Convenzione, ilcriterio soggettivo del "sentimento di appartenenza tribale". Non si tratta comunque dell'unicocriterio determinante: occorre infatti esaminare seriamente quando si tratta di stabilirnel'applicabilità. In tal senso va rammentato che i criteri oggettivi e soggettivi devono esseresoddisfatti entrambi, vale a dire cumulativamente34.

In linea di massima i popoli che vivono da nomadi vengono pure inclusi in questa descrizione.L'articolo 14 della Convenzione n° 169 menziona infatti in modo esplicito anche i bisogniparticolari dell'utilizzo delle terre da parte dei "popoli nomadi e degli agricoltori itineranti".La storia della Convenzione, che ha le sue radici nei provvedimenti contro lo sfruttamentoeconomico dei popoli indigeni che vivono in strutture preindustriali soprattutto negli Staticoloniali "moderni", permette tuttavia di capire che i redattori in questo caso non hanno presoin considerazione il modo di vivere dei gruppi di nomadi europei35. Ciò è particolarmenteimportante per l'interpretazione delle disposizioni: se si auspica che le formulazioni perdescrivere la situazione dei nomadi abbiano effettivamente un senso, dovrebbe esserenecessariamente svolto un notevole lavoro di interpretazione.

4.3 La presa di posizione dell'Ufficio internazionale del lavoro (UIL) in meritoall'applicabilità della Convenzione ai nomadi in Svizzera

Il memorandum dell'UIL precisa innanzitutto, in generale, che esso non è competente inmateria di interpretazione delle Convenzioni dell'OIL. L'UIL si limita a fornire ai Governiinteressati indicazioni in merito ai "lavori preparatori" e alla prassi degli organi di controllo,che potrebbero permettere loro di valutare meglio la portata delle singole disposizioni. Inprimo luogo spetta ai Governi il compito di valutare se la loro legislazione e la loro prassisono sufficienti a soddisfare le esigenze di una Convenzione. In caso di ratifica ciò è soggettoalla riserva delle procedure di controllo internazionali previste nel sistema dell'OIL.36 Perquanto riguarda la Convenzione n° 169, il memorandum constata:

"La questione di sapere se un determinato popolo, nel caso specifico i "nomadi",soddisfa i criteri enunciati all’articolo 1 della Convenzione n° 169 e se, diconseguenza, il campo d'applicazione delle sue disposizioni si estende ad essi, èuna questione di fatto che dipende dalla valutazione dello Stato che ratifica laConvenzione. Conformemente al principio secondo cui i trattati devono essereapplicati in buona fede, il Membro che ratifica questa Convenzione dovrebbeapplicarne le disposizioni a ogni popolo che soddisfa i criteri dell’articolo 1paragrafo 1 a), nella misura in cui il sentimento di appartenenza tribale è statoconstatato. Il tenore di questo articolo è chiaro: "La presente convenzione siapplica a) ai popoli tribali (…); b) ai popoli dei Paesi indipendenti consideratiindigeni (…) ammesso che, beninteso, essi soddisfino i criteri enunciati. Il testodelle disposizioni pertinenti è sufficiente a se stesso. Tuttavia le indicazioniseguenti, tratte dai lavori preparatori, possono offrire chiarimenti utili."37

Inoltre il memorandum precisa che il sentimento di appartenenza tribale è evidentemente "unfatto che riguarda i membri del popolo in questione", mentre lo Stato contraente dovrebbe

34 ILO Guide, Politica generale.35 Per gli argomenti storici cfr. nel prossimo capitolo le citazioni riportate nel memorandum dell'UIL.36 Memorandum UIL, par. 2.37 Memorandum UIL, par. 8, 9.

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stabilire autonomamente i gruppi per i quali la Convenzione è applicabile.38 Tuttavia lo Statonon è libero di definire quali popolazioni che si trovano sul proprio territorio sonocontemplate dalla C 169. La dichiarazione della Danimarca, che andava in questo senso, èinfatti stata dichiarata priva di carattere vincolante dagli organi di controllo dell'OIL "39.

Il memorandum menziona comunque il fatto che la genesi, e in particolare il rapporto stilatoin occasione della riunione preparatoria degli esperti, consente di concludere in favore diun'ampia applicabilità della Convenzione, di modo che i popoli nomadi in linea di massimanon ne sono affatto esclusi. Esso fa riferimento all'incontro degli esperti che hanno redatto iltesto della Convenzione n° 169, precisando che la Convenzione precedente (n° 107) deveessere considerata

"applicabile alle popolazioni nomadi del deserto e di altre regioni. Tutti questigruppi hanno in comune determinate caratteristiche, come l’isolamento o unosviluppo economico inferiore rispetto a quello del resto della comunità nazionale.Questo vasto campo d’applicazione non dovrebbe essere modificato, sebbene siadifficile trovare formulazioni sufficientemente ampie per poter coprire tutte leopzioni." 40

Il memorandum constata anche che la commissione di esperti competente quale istanza dicontrollo ha discusso con alcuni Stati contraenti la questione dell'applicabilità dellaConvenzione precedente, la Convenzione dell'OIL n° 107 e in seguito n° 169, a determinatepopolazioni41.

Di conseguenza il memorandum non ha chiarito in modo definitivo la questionedell'applicabilità della Convenzione n° 169 ai nomadi in Svizzera. Dal punto di vista giuridicospetta in primo luogo alla Svizzera la competenza di rispondere a questa domanda, in caso diratifica ovviamente con riserva del parere delle istanze di controllo. Il caso della Danimarcadimostra tuttavia che, in caso di ratifica della C 169, la Svizzera non potrebbe dichiarare coneffetto vincolante che questo strumento non è applicabile ai nomadi. Nulla impedirebbe agliorgani di controllo, in caso di controversia, di considerare una tale dichiarazione nulla se lecondizioni oggettive e soggettive della Convenzione fossero ritenute soddisfatte (si veda quidi seguito il capitolo 4.5).

4.4 La prassi vigente in certi Stati europei

In relazione al presente rapporto, l'amministrazione federale ha posto alcune domande alleautorità dei seguenti Stati contraenti europei: Danimarca, Norvegia, Paesi Bassi, Germania,Austria e Italia. Ad eccezione dell'Italia, tutti gli Stati consultati hanno risposto. In particolareinteressavano le risposte alla domanda concernente l'applicabilità della Convenzione ainomadi. 38 Memorandum UIL, par. 7.39 Rapporto Comitato sindacati Groenlandia/Danimarca, par. 27.40 Memorandum UIL, par. 10.41 Memorandum UIL, par. 14. Di conseguenza l'Egitto, ad esempio, non considera i beduini quale popolotribale ai sensi dell'OIL 107, al contrario della Siria. Inoltre la commissione di esperti ha preso atto di unadichiarazione del Governo dell'Angola, secondo cui in Angola non vivrebbero popoli indigeni conformementeall'OIL 107. Si veda anche il caso della Danimarca, la cui dichiarazione di limitare il campo d'applicazione dellaC 169 ai Inuits è stata dichiarata priva di carattere vincolante, Rapporto Comitato sindacatiGroenlandia/Danimarca, par. 27.

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La Danimarca e la Norvegia hanno riferito che, nell'ambito della ratifica della Convenzione,il tema delle minoranze indigene (Inuit risp. Sami) è stato considerato prioritario. Laquestione dell'applicabilità ai nomadi che vivono in questi Paesi non è stata posta né durantela procedura di ratifica né nei rapporti destinati all'OIL, né tanto meno nei Paesi Bassi. LaNorvegia e i Paesi Bassi definiscono i nomadi come minoranze nazionali, ma non liconsiderano gruppi indigeni o tribali. In Austria numerosi interventi parlamentari hannochiesto la ratifica della Convenzione a scopo "dichiaratorio", cioè per dare un segnale positivoa livello internazionale. Comunque il Governo federale austriaco non intende ratificare laConvenzione. Nell'ambito della procedura d'esame iniziale è stata esaminata dettagliatamentela questione dell'applicabilità della Convenzione al gruppo etnico dei Rom ed è stataconstatata la mancanza del criterio soggettivo (sentimento dichiarato di appartenenza tribale).Si tratta tuttavia di una questione che non è stata praticamente portata a conoscenzadell'opinione pubblica. In ogni caso il Ministero federale dell'economia e del lavoro parte dalpresupposto che la Convenzione non sarebbe applicabile né ai Rom né ad altre minoranzenazionali. In Germania è stata pure discussa una ratifica della Convenzione, maesclusivamente in relazione alle ripercussioni potenziali della Convenzione sulla politicaestera, sulla politica economica esterna e sulla politica dello sviluppo del Paese. Il Governofederale ritiene che i Sinti e i Rom che vivono in Germania non devono essere consideratiquali membri di un popolo indigeno ai sensi della Convenzione. La Convenzione dovrebbeinfatti tutelare quelle popolazioni che "vivono la propria esistenza separate legittimamente dalgruppo etnico di maggioranza seguendo una tradizione giuridica e culturalefondamentalmente diversa." Di conseguenza la Convenzione non sarebbe applicabile aminoranze nazionali come i Sinti e i Rom, la cui identità etnica, culturale, linguistica ereligiosa non li distingue fondamentalmente dal resto della popolazione.

4.5 In Svizzera i nomadi fanno parte dei "popoli tribali"?

Due importanti organizzazioni dei nomadi in Svizzera (Radgenossenschaft, AssociationAction Sinti et Jenisch Suisse) hanno dichiarato inequivocabilmente, nell'ambito delladiscussione in Parlamento relativa alla ratifica della Convenzione n° 169, che a loro parere laConvenzione è applicabile ai nomadi in Svizzera42. Di conseguenza essi affermanoimplicitamente di sentirsi un popolo nel senso del criterio soggettivo previsto dallaConvenzione. Più difficile è invece rispondere alla domanda se i nomadi in Svizzera, e inparticolare i nomadi svizzeri, soddisfano oggettivamente i criteri che caratterizzano i "popolitribali".

Dal punto di vista culturale essi hanno indubbiamente un'identità comune43. Tuttavia èdifficile valutare, perlomeno dall'esterno, se i nomadi svizzeri dispongono di quella strutturaorganizzativa minima che contraddistingue un "popolo" secondo la definizione dell'OIL.Molti popoli nomadi (come ad esempio gli allevatori di bestiame nomadi nel Sahel)mantengono anche durante le loro migrazioni una coesione organizzativa percorrendo talvoltanotevoli distanze: essi ubbidiscono a un'autorità specifica, vivono essenzialmente secondonorme proprie utilizzando meccanismi appropriati per risolvere i conflitti e si distinguonochiaramente, malgrado la loro dispersione, dal modo di vivere e dal sistema di norme dellepopolazioni sedentarie. Anche se gli Jenisch si sforzano senza dubbio di conservareun'identità culturale e linguistica comune, occorre rammentare che tradizionalmente, al di 42 Lettera aperta in tal senso della "Radgenossenschaft der Landstrasse"e dell'"Association action sinti et jenischsuisses", marzo 2001.43 Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali.

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fuori dei clan familiari, non esistevano evidentemente strutture gerarchiche. In ogni caso ilmodo di vivere tradizionale degli Jenisch svizzeri mette in rilievo soprattutto la coesione della(grande) famiglia, che forma una comunità autonoma di persone sottoposte a un capo spessoautoritario. Secondo la tradizione non esistono evidentemente in Svizzera struttureorganizzative di dimensioni maggiori, se si prescinde da alcune personalità che, in virtù dellaloro autorità personale, possono svolgere opera di conciliazione in caso di conflitti tra lefamiglie. Ciò è dovuto, non da ultimo, al fatto che il modo di vivere itinerante dei nomadi e laloro parziale integrazione nel mondo della popolazione sedentaria non rendeva assolutamentenecessaria una tale organizzazione. Le organizzazioni attualmente esistenti che rappresentanogli interessi dei nomadi (Radgenossenschaft, Association Action Sinti et Jenisch Suisses) sonoassociazioni di diritto privato che non annoverano tutti i nomadi tra i loro membri, ma lamaggioranza dei nomadi. La Radgenossenschaft viene riconosciuta quale organizzazione chene rappresenta gli interessi e svolge importanti funzioni nell'ambito della salvaguardia dellacultura e della storia comune, ma soprattutto cura le relazioni tra i nomadi e la popolazionesedentaria. Tuttavia essa, già soltanto a causa della sua breve esistenza, non può praticamenteessere definita come "organizzazione tribale".

Nell'applicazione della Convenzione ai nomadi in Svizzera emergono alcuni problemifondamentali che sono strettamente connessi a tale questione. La nozione di "popolo" mette inrisalto la delimitazione collettiva e l'isolamento degli ambienti di vita, diversamente, adesempio, dagli strumenti del divieto di discriminazione, che permettono un'applicazionenettamente più flessibile di fattori delimitanti e integranti e, di conseguenza, una protezionedifferenziata. La delimitazione tendenzialmente rigida degli ambienti di vita non corrispondetuttavia alla realtà quotidiana dei nomadi in Europa. Anche se i tradizionali clan dei nomadimantengono usanze proprie, peculiarità culturali e parlano una propria lingua, per quantoriguarda la loro attività economica essi non si sono mai isolati dal mondo costituito dallamaggioranza della popolazione sedentaria. La risorsa economica indispensabile alla loro vitaè rappresentata da sempre dallo scambio quotidiano con la popolazione sedentaria sotto formadi piccolo commercio e di servizi: non si tratta pertanto di isolamento ma, in ultima analisi, diintegrazione nel sistema di norme che disciplina la vita dei sedentari.

Anche la questione di sapere secondo quali criteri il "popolo" dei nomadi dovrebbe esseredefinito continua a rimanere irrisolta. Se si definisce il "popolo" dei nomadi da un punto divista etnico o culturale, ne farebbero parte tutte le persone che discendono da famiglie dilingua jenisch oppure che parlano la lingua dei Sinti o dei Rom, tra le quali una nettamaggioranza che attualmente non si distingue più dalla popolazione sedentaria per quantoriguarda il modo di vivere, i bisogni e le esigenze. In questo caso, tuttavia, sarebbechiaramente inopportuno parlare di un "popolo tribale". Se si definisce il "popolo" dei nomadiin base al loro regime di vita, ne farebbero parte anche molte persone che, per motivi del tuttodifferenti, sono abituate a un modo di vivere itinerante (come ad esempio i baracconisti, lepersone che lavorano in un circo, ecc.), ma che non hanno nulla a che fare con la tradizioneculturale e linguistica nonché con l'identità di gruppo degli Jenisch svizzeri. Ancora più gravesarebbe però descrivere il "popolo" dei nomadi come nomadi discendenti dagli Jenisch, daiSinti o dai Rom, escludendo in tal modo, ad esempio, le numerose persone sedentarie diorigine Jenisch. Considerata la storia della decennale politica di assimilazione, mediante laquale lo Stato ha più o meno costretto le persone a stabilirsi in un determinato luogo, ciò nonsarebbe praticamente sostenibile.

Infine non è chiaro se e in quale misura la Convenzione n° 169 accorda determinati diritti ainomadi che non hanno un passaporto svizzero. In favore di questa tesi depone il fatto che legaranzie in materia di diritti umani prevedono, in linea di massima, la concessione di diritti a

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tutte le persone a prescindere dalla loro nazionalità. Il senso e lo scopo della Convenzione,che è proprio orientata alla tutela dei modi di vivere particolari dei "popoli tribali",confermano anche questa tesi: il tradizionale modo di vita itinerante degli nomadi, che non sisono appunto attenuti ai limiti stabiliti dalla popolazione sedentaria, merita da tale punto divista una protezione transfrontaliera. D'altronde le limitazioni dal profilo della politica deidiritti umani e le disparità di trattamento, ad esempio nell'ambito del domicilio e della dimora,nei confronti di persone che soggiornano in Svizzera soltanto a titolo temporaneo, sonoregolarmente ammesse con maggiore facilità rispetto agli Svizzeri o agli stranieri cherisiedono già da parecchio tempo in Svizzera. Rimane da risolvere un'altra questione: a quale"popolo" dei nomadi europei la Convenzione n° 169 potrebbe permettere di far valere diritticoncreti nei confronti della Svizzera – e quali diritti? A prima vista sembra che le popolazioninomadi, che nel corso della loro storia non hanno avuto contatti con la Svizzera, non possanoaccampare pretese di questo genere rispetto alla Convenzione. Le insicurezze appenamenzionate, in merito alla questione di appurare a quali gruppi e individui la Convenzionesarebbe applicabile concretamente in Svizzera dopo la relativa ratifica e quali diritti sarebbepossibile dedurne, condizionano inevitabilmente l'interpretazione delle disposizioni materiali.L’applicazione o meno della C 169 ai nomadi stranieri è determinante nella misura in cui lamaggior parte degli strumenti pertinenti ratificati dalla Svizzera prevede una protezioneunicamente per le minoranze nazionali44. Se gli organi di controllo dell’OIL dovesserodecidere che la C 169 è applicabile ai nomadi stranieri, occorrerebbe adottare provvedimentiin favore dei nomadi svizzeri e stranieri45. L’articolo 1 lettera a della C 169, che precisa:..."che si distinguono dalle altre componenti della comunità nazionale per le condizionisociali, culturali ed economiche,...", potrebbe deporre a favore di un campo d’applicazionelimitato ai nomadi svizzeri. Tuttavia, in mancanza di una giurisprudenza degli organi dicontrollo dell'OIL in materia, è difficile prendere in considerazione una tale interpretazionelimitativa.

Visto quanto precede, è difficile stabilire in quale misura la C 169 è applicabile ai nomadi.Come rileva l'UIL nel suo memorandum, nulla impedisce che questo strumento vengaapplicato a tale categoria della popolazione se le condizioni oggettive e soggettive previstedall'articolo 1 della Convenzione sono soddisfatte. La prassi46 sembra indicare che il campod'applicazione della Convenzione è destinato a essere il più ampio possibile e che non spettaagli Stati, in ultima analisi, il compito di limitare l'attuazione di questo strumento in modounilaterale. L'applicazione di detta Convenzione ai nomadi, sia svizzeri che stranieri, sollevadeterminate difficoltà nella sua realizzazione, come vedremo in occasione dell'esame delledisposizioni materiali della Convenzione47.

44 Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali; RS 0.104. Cfr. n.5.2.3.2.45 Altri strumenti vengono anche applicati agli stranieri, per esempio l’art. 9 del Patto I relativo alla sicurezzasociale, cfr. n. 5.9.2.46 Rapporto Comitato sindacati Groenlandia/Danimarca, par. 27.47 Occorre infatti rammentare l'arrivo in massa, nel corso del 2002, di nomadi stranieri nel territorio svizzero ele questioni sollevate da tale arrivo. Si veda "Tziganes roumains: la Suisse prépare sa riposte, in Le Temps, 25septembre 2002, che precisa che "più di 250 richiedenti l'asilo rom si trovano dal 12 settembre 2002 nelCantone di Vaud". Numerose petizioni sono inoltre state inviate all'Ufficio federale dei rifugiati contro unrimpatrio forzato di queste popolazioni nei loro Paesi, per esempio: "Keine Rückkehr nach Serbien für Roma"del Partito ecologista svizzero.

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5 LE DISPOSIZIONI MATERIALI DELLA CONVENZIONE IN DETTAGLIO: VALUTAZIONEDELLA NECESSITÀ DI PRENDERE PROVVEDIMENTI IN SVIZZERA IN RIFERIMENTO AINOMADI

5.1 Approccio metodico

Il presente rapporto (Parte I) si basa sulla supposizione che la Convenzione n° 169 siaapplicabile ai nomadi in Svizzera. Esso si concentra sulle disposizioni che necessitano diun'analisi particolare in merito alla situazione dei nomadi e non esamina in dettaglio ledisposizioni che sono simili a quelle in favore delle quali la Svizzera si è già impegnataratificando un certo numero di strumenti internazionali48, in particolare per quanto riguarda lasalvaguardia della cultura (art. 4), la libertà religiosa (art. 5), la protezione dell'ambiente (art.4), il diritto di associazione (art. 20), la lotta contro i pregiudizi (art. 31) e infine lacooperazione tra i popoli (art. 32).Se la C 169 contiene disposizioni che figurano già nel diritto svizzero o negli strumentiratificati dalla Svizzera, senza che per questo motivo la portata o il campo d'applicazione ditali disposizioni siano identici, vengono menzionate le analogie e le divergenze tra i differentiobblighi.

La Parte I deve esaminare le disposizioni sostanziali degli articoli 2 – 33 della Convenzionen° 169 secondo il seguente schema di base:

1. Quali obblighi contiene la disposizione?

2. Qual è la situazione attuale in Svizzera?

3. Esiste la necessità di agire ulteriormente in Svizzera in caso di ratifica dellaConvenzione n° 169? Ciò avviene, beninteso, fatta riserva di un'eventualeinterpretazione divergente che potrebbe essere adottata dagli organi di controllodell'OIL.

Come era da aspettarsi, la valutazione delle conseguenze finanziarie di un'eventuale ratifica èparticolarmente difficile. Il notevole margine di manovra per quanto riguarda i provvedimentida adottare ha quale conseguenza un'ampia gamma di ripercussioni finanziarie. A ciò siaggiunge il fatto che attualmente le spese delle autorità statali, a tutti i livelli, non sonofacilmente comparabili, poiché la loro contabilizzazione è soggetta a criteri differenti. Il fattoche il gruppo di lavoro competente nel Cantone di Vaud ha creato diversi spazi di transito peri nomadi senza disporre di un proprio budget (vale a dire mettendoli a carico di voci dibilancio già esistenti, come la manutenzione delle strade o la polizia) e da allora li mantiene49,mostra la difficoltà fondamentale di stabilire un confronto tra spese cantonali e comunali, chevengono registrate nei conti più disparati.

48 Cfr. gli strumenti citati al capitolo 1, nota 1, e la Convenzione-quadro del Consiglio d’Europa per laprotezione delle minoranze nazionali; RS 0.104.49 Informazione fornita dalla signora Roulet-Grin, presidente del gruppo di lavoro "Gitans-VD".

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5.2 Politica generale: parità di trattamento, divieto di discriminazione e protezione deipopoli

5.2.1 Le disposizioni della ConvenzioneLa C 169 prevede, da un lato, il rispetto del principio di non discriminazione all'articolo 3 e,dall'altro, garantisce un certo numero di diritti specifici (cfr. capitolo 2.2.) ai popoli indigeni etribali mediante l'adozione di determinate misure speciali (art. 4 C 169).

5.2.2 Il divieto di discriminazione secondo il diritto costituzionaleNel corso degli ultimi anni la tutela dei diritti umani, e in particolare il divieto didiscriminazione delle minoranze a livello nazionale e internazionale, è stata oggetto di unamaggiore attenzione. Questo aspetto viene definito chiaramente nella nuova Costituzionefederale50. Il divieto di discriminazione, inserito di recente in modo esplicito nellaCostituzione all'articolo 8 capoverso 2 Cost.51, non tutela soltanto le persone appartenenti aminoranze linguistiche, culturali o religiose, ma tutte le vittime potenziali di discriminazionireali e giuridiche che devono subire tali discriminazioni quali membri di determinati gruppisociali. È incontestabile il fatto che i nomadi sono compresi dal divieto di discriminazione didiritto costituzionale, visto che l'obiettivo di questa norma consiste proprio nell'accordare unaprotezione specifica ai membri di gruppi che nel passato sono stati discreditati.52 A taleproposito sembra ovvio, nel caso dei nomadi, basarsi sul criterio del modo di vita. Possibilicriteri di distinzione sui quali i nomadi potrebbero anche basarsi a seconda della situazioneconcreta sono quelli della "razza" o della "lingua". In pratica, invece, da queste delimitazioninon risultano differenze nella protezione giuridica, anche se esse illustrano la flessibilità diquesta figura giuridica per risolvere problemi pratici in diversi ambiti.

Per quanto riguarda la presente analisi, tuttavia, si rivela di notevole importanza pratica ladistinzione, effettuata sia nella prassi che nella dottrina, tra discriminazione diretta e indiretta:secondo tale distinzione, il divieto di discriminazione è efficace non soltanto nel caso in cuiun atto legislativo o una decisione riferisce esplicitamente una distinzione a uno dei criteri didistinzione vietati che sono menzionati all'articolo 8 capoverso 2 Cost.,53 ma anche quandouna regolamentazione formalmente neutrale colpisce i membri di tali gruppi in modo piùsevero rispetto ad altri gruppi54. Tali disparità di trattamento indirette non sono tuttaviainammissibili in ogni caso. Motivi qualificati le giustificano, come quando mediante unprovvedimento statale si perseguono obiettivi leciti (vale a dire che non costituiscono unaragione di discredito) e lo svantaggio, in relazione allo scopo perseguito legittimamente, è

50 RS 101 (FF 1999 4968), entrata in vigore il 1° gennaio 2000. La Costituzione federale sancisce, nel propriocatalogo di diritti fondamentali, importanti principi di diritto costituzionale nell'ambito della lotta contro ilrazzismo, la disparità di trattamento e l'intolleranza.51 Art. 8 cpv. 2 Cost.: "Nessuno può essere discriminato, in particolare a causa dell'origine, della razza, delsesso, dell'età, della lingua, della posizione sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche opolitiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche".52 Andreas Rieder, Indirekte Diskriminierung – das Beispiel der Fahrenden, in Walter Kälin (Hrsg.), DasVerbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Bibliothek zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Beiheft 29, S.165. Si veda anche DTF 126 II 392.53 Tali discriminazioni dirette, che collegano le distinzioni al modo di vita dei nomadi, non esistono ormai piùnell'ordinamento giuridico svizzero.54 DTF 126 II 394. A tale proposito si veda anche la perizia dell'Ufficio federale di giustizia in merito allasituazione giuridica dei nomadi nella loro qualità di minoranza riconosciuta, 27 marzo 2002 (citato: Periziadell'Ufficio federale di giustizia sui nomadi), cifra 3.3.3.

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adeguato, necessario e accettabile e, di conseguenza, proporzionato55. Se invece una disparitàdi trattamento non può essere giustificata in questo modo, la Costituzione prevede l'obbligo dieliminare tali discriminazioni indirette56. Ciò significa, ad esempio, che le leggi checontengono norme generali devono essere differenziate meglio per poter tenere conto delleparticolari esigenze dei nomadi. Spesso, tuttavia, le discriminazioni indirette possono essereeliminate soltanto adottando vere e proprie misure di promovimento, vale a dire privilegiandoi gruppi finora svantaggiati57.

Il divieto di discriminazione vigente secondo il diritto costituzionale corrisponde quindi inlinea di massima alle pertinenti disposizioni della Convenzione n° 169 per quanto riguarda laparità di trattamento e la discriminazione, anche se in una forma più astratta. La norma didiritto costituzionale si rivolge già (come in caso di ratifica anche le disposizioni dellaConvenzione n° 169) a tutte le autorità svizzere a livello federale, cantonale e comunale. Ciòvale inoltre per i principi che la Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezionedelle minoranze nazionali prevede già in modo vincolante per la Svizzera. In caso di ratifica,le disposizioni più concrete della Convenzione n° 169 permetterebbero comunque di ricavareulteriori elementi per l'interpretazione dell'articolo 8 capoverso 2 Cost. nel senso degliinteressi dei nomadi, secondo il principio dell'interpretazione conforme al dirittointernazionale. In particolare le misure attive volte a tutelare i nomadi, nella misura in cui essisono minacciati nel loro modo di vivere e nella loro cultura, diventerebbero esplicitamente unobbligo da parte dello Stato. La Convenzione non precisa, almeno nel capitolo dedicato alledisposizioni generali, fino a che punto tali provvedimenti positivi devono e possono arrivare;tuttavia le precisazioni seguono nell'ambito delle disposizioni particolari, che si occupano disettori specifici.

5.2.3 Gli impegni internazionali già assunti dalla Svizzera e la loro applicabilità ai nomadi5.2.3.1 Le norme internazionali che vietano la discriminazioneLa Convenzione contro la discriminazione razziale precisa il divieto della discriminazionerazziale in diversi ambiti della vita. La sua applicabilità ai popoli indigeni sembraincontestabile e viene anche confermata in forma generale dalla prassi del suo organo disorveglianza58. Inoltre oggi sembra ormai riconosciuto che i nomadi fanno parte deibeneficiari di questa Convenzione. Nel 2° e nel 3° Rapporto della Svizzera all'attenzione delComitato per l'eliminazione della discriminazione razziale (CERD59), i nomadi non vengonodefiniti come minoranza linguistica o etnica,60 ma quale minoranza "autonoma". Nelle sue

55 Questi motivi di giustificazione sono stati elaborati dalla dottrina, cfr. ad esempio Rieder, a.a.O., p. 160, conulteriori riferimenti.56 Occorre tuttavia osservare che, a causa della mancanza di competenza del Tribunale federale per quantoriguarda l'esame delle leggi federali in qualità di corte costituzionale (art. 191 Cost.), questo obbligo non puòimposto per via giudiziaria rispetto a eventuali leggi federali discriminanti appellandosi all'articolo 8 capoverso 2Cost.57 A tale proposito si è espresso in modo dettagliato Martin Philipp Wyss, Gesetzgeberische Massnahmen zumAbbau von Diskriminierungen. Handlungsbedarf für die Schweiz ?, in Kälin, op. cit., p. 115 segg. e soprattutto p.123 segg. Cfr. in generale anche Perizia dell'Ufficio federale di giustizia sui nomadi, p. 14 segg. Un taleprivilegio non costituisce una violazione dell'uguaglianza giuridica, se non dura più a lungo di quanto sembranecessario per correggere l'effettiva discriminazione e non sfavorisce terzi in modo inaccettabile.58 Comitato per l'eliminazione della discriminazione razziale (CERD), Commento generale n. 2359 Comitato per l'eliminazione della discriminazione razziale.60 Secondo e terzo Rapporto periodico, presentati dalla Svizzera al Comitato dell'ONU per l'eliminazione delladiscriminazione razziale, maggio 2000, p. 17.

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osservazioni finali relative ai Rapporti menzionati, il Comitato non prende posizione in meritoa tale questione, ma si mostra preoccupato per quanto riguarda la situazione degli Jenisch, deiSinti e dei Rom in Svizzera.61 In tal modo il Comitato spiega che questa Convenzione è inlinea di massima applicabile ai nomadi svizzeri, a prescindere dalla loro categoria. Finora ilTribunale federale ha lasciato in sospeso la questione intesa a sapere se dalle garanzie previsteda questo trattato nascono diritti individuali che possono essere fatti valere davanti a untribunale o a un'autorità62. Se la si analizza più precisamente, la Convenzione però obbliga loStato soltanto a garantire che la concessione di questi diritti avviene senza discriminazioni: inaltri termini ciò significa che in tal senso la libertà di discriminazione in fondo esiste. Alivello internazionale è possibile presentare un ricorso individuale al Comitato contro ladiscriminazione razziale, poiché la Svizzera ha riconosciuto a questo organismo talecompetenza63.

I divieti di discriminazione accessori secondo l'articolo 14 CEDU e l'articolo 2 capoverso 1del Patto II dell'ONU (sui diritti civili e politici) vietano una disparità di trattamento, in baseai criteri di distinzione vietati, soltanto nella misura in cui il godimento dell'esercizio deidiritti materiali sanciti dai trattati stessi è in discussione. Tuttavia i divieti di discriminazioneaccessori non vietano in assoluto una tale disparità di trattamento, ma unicamente quando essanon persegue obiettivi leciti e non ha lo scopo di screditare la persona in questione o quandoessa non sembra proporzionata64. Per i nomadi svizzeri, che possono appellarsi al criterio didistinzione vietato dell'"appartenenza a una minoranza nazionale", i divieti di discriminazioneaccessori hanno un'importanza pratica soprattutto in relazione al diritto alla vita familiare e aldiritto di stabilirsi, come vengono illustrati in seguito. Nella sentenza Chapman, la Corteeuropea dei diritti dell'uomo ha riconosciuto che la vita in carovana è parte integrantedell'identità zigana (...) poiché ciò rientra nella lunga tradizione nomade seguita da questaminoranza65.

L'articolo 2 del Patto I dell'ONU (sui diritti economici, sociali e culturali) contiene pure undivieto di discriminazione accessorio che, conformemente alla prassi del Comitato per i dirittieconomici e sociali, obbliga espressamente anche gli Stati contraenti ad adottare misure dipromovimento in favore dei "gruppi vulnerabili". Nei settori che vengono coperti da garanziemateriali, previste dal Patto I, gli Stati contraenti sono tenuti a non penalizzare i membri ditali gruppi, ma ad attuare programmi promozionali in primo luogo in favore di tali gruppi66.Diversamente dalle garanzie del Patto II, i diritti previsti dal Patto I conformemente alla prassi

61 Osservazioni finali del CERD: Svizzera (21 maggio 2002): "15. Il Comitato si dice anche preoccupato dallasituazione in Svizzera dei nomadi, in particolare dei Rom e degli Jenish, e spera che continueranno a essereintrapresi sforzi per migliorare le loro condizioni di vita e di lavoro." Nelle sue osservazioni finali in merito al 1°Rapporto della Svizzera del 30 marzo 1998, il Comitato aveva già precisato: “C. Principali soggetti dipreoccupazione: (...) 7. Le restrizioni alla libertà di movimento imposte alla popolazione di stirpe Jenish nonchéalle minoranze Sinti e Rom, come pure le tendenze a discreditarle che vengono constatate, sono preoccupanti.” –Nel suo 2° e 3° Rapporto sui Paesi, quindi, la Svizzera ha anche fornito alcune informazioni sulla situazione deinomadi; secondo e terzo Rapporto periodico, presentati dalla Svizzera al CERD, maggio 2000, n. marg. 294segg.62 DTF 123 II 472.63 Dal 19 giugno 2003. Il Comitato non emette giudizi vincolanti, ma invia allo Stato in questione proposte eraccomandazioni (art. 14 della Convenzione contro la discriminazione razziale).64 Si veda ad esempio J. Frowein/ W. Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2a

edizione, Kehl e al. 1996, p. 447 segg.65 Le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 18 gennaio 2001, in causa Chapman contro il RegnoUnito, in Reports of Judgments and Decisions 2001-I, par. 71, DTF 122 II 321.66 Cfr. Comitato per i diritti economici, sociali e culturali, Commenti generali n° 5 e n° 6.

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del Tribunale federale67 non sono applicabili in proprio (self-executing), ma riguardanounicamente il legislatore nazionale. Di conseguenza essi non possono essere invocati davantiai tribunali svizzeri. L'eventualità che singole disposizioni del Patto possano eccezionalmenteessere applicabili direttamente non è stata esclusa, ma è stata riservata espressamente, in partemenzionando a titolo esemplificativo aspetti della libertà sindacale, garantita dall'articolo 868.

La Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delladonna (CEDAW)69 vieta qualsiasi pregiudizio o impedimento dei diritti umani e delle libertàfondamentali delle donne in ambito politico, economico, sociale, culturale, civico o in altrisettori. In base alla Raccomandazione n° 19 del Comitato per l'eliminazione delladiscriminazione della donna, anche tutte le forme di violenza nei confronti delle donnevengono definite come discriminazione. La Convenzione tutela tutte le donne che vivono inSvizzera, compresi i nomadi. Le discriminazioni di donne nomadi (p. es. sterilizzazioniforzate) vengono contemplate sia nella CEDAW che nella Convenzione contro ladiscriminazione razziale. Con la Raccomandazione generale n° 25, il Comitato perl'eliminazione della discriminazione razziale si impegna ad esaminare le discriminazionirazziali sessiste, ossia le cosiddette "doppie discriminazioni", e raccomanda agli Stati diprendere in considerazione questi aspetti nei loro rapporti.

5.2.3.2 Le norme internazionali che garantiscono la protezione delle minoranzeL'articolo 27 del Patto II dell'ONU obbliga gli Stati "con minoranze etniche, religiose olinguistiche" a rispettarne i diritti, che consistono nel mantenere la propria vita culturale, nelprofessare e nel praticare la propria religione o nel servirsi della propria lingua. Diconseguenza la protezione si limita alle minoranze "etniche, religiose o linguistiche".Mancano invece ulteriori definizioni della nozione di minoranza. Nel suo secondo Rapportoall'attenzione del Comitato per i diritti umani relativo al Patto II, la Svizzera ha riconosciutoespressamente gli Jenisch quale minoranza ai sensi di questo articolo70.

Dal profilo del contenuto, l'articolo 27 del Patto II dell'ONU stabilisce che "i membri di taliminoranze non [possono] essere privati del diritto, in comune ad altre persone cheappartengono al loro gruppo, di mantenere la propria vita culturale, di professare e di praticarela propria religione o di servirsi della propria lingua."

La Convenzione-quadro europea per la protezione delle minoranze nazionali fissa alcuniprincipi giuridicamente vincolanti, ma lascia agli Stati contraenti la facoltà di decidere inquale modo essi intendono applicarli a livello nazionale. La Convenzione non definisce lapropria cerchia di destinatari. Come altri Stati contraenti, la Svizzera ha stabilito, medianteuna dichiarazione interpretativa, il campo d'applicazione personale di questo trattato nel modoseguente71:

"In Svizzera sono ritenute minoranze nazionali ai sensi della Convenzione-quadroi gruppi di persone che, numericamente inferiori al rimanente della popolazione

67 Cfr. ad esempio DTF 120 Ia 1 e 126 I 240.68 Cfr. DTF 121 V 299; DTF 123 II 472, p. 478 e DTF 125 III 277 p. 281.69 Convenzione del 18 dicembre 1979 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delladonna; RS 0.108.70 Secondo Rapporto della Svizzera, del 6 settembre 1999, concernente il Patto sui diritti civili e politici de1 19dicembre 1966, cifra 242. Il Rapporto parla degli Jenisch definendoli una minoranza culturale. Si veda a taleproposito anche la perizia dell'Ufficio federale di giustizia sui nomadi, cifra 2.1.2. Cfr. DTF 122 II 321.71 FF 1998 903 segg., cifra 22.

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del Paese o di un Cantone, hanno la nazionalità svizzera, mantengono vecchi,solidi e durevoli legami con la Svizzera e sono animate dalla volontà dipreservare collettivamente quanto costituisce la loro identità comune,segnatamente la loro cultura, le loro tradizioni, la loro religione o la loro lingua."

Da tale dichiarazione risulta chiaramente che può appellarsi a questa Convenzione rispettoalla Svizzera soltanto chi ne possiede la nazionalità. La Convenzione non è pertantoapplicabile ai Sinti e ai Rom stranieri, ma invece nei confronti degli Jenisch e dei Sinti dinazionalità svizzera72.

Dal profilo del contenuto questa Convenzione sancisce, oltre a un divieto di discriminazione eai diritti di libertà, anche garanzie che non hanno alcun riscontro in altri trattati in materia didiritti umani. Ne fanno parte, ad esempio, le seguenti disposizioni che sono importanti per inomadi:

"Art. 31 Ogni persona appartenente ad una minoranza nazionale ha il diritto di scegliereliberamente di essere trattata o di non essere trattata come tale e nessunosvantaggio deve risultare da questa scelta o dall'esercizio dei diritti che ad essasono legati.Art. 51 Le Parti si impegnano a promuovere le condizioni adatte a permettere allepersone appartenenti a minoranze nazionali di conservare e sviluppare la lorocultura, nonché di preservare gli elementi essenziali della loro identità, cioè laloro religione, la loro lingua, le loro tradizioni ed il loro patrimonio culturale.2. Senza pregiudizio delle misure prese nel quadro della loro politica generaled'integrazione, le Parti si astengono da ogni politica o pratica tendente ad unaassimilazione contro la loro volontà delle persone appartenenti a delle minoranzenazionali e proteggono queste persone contro ogni azione diretta ad una taleassimilazione."

Con i suoi principi giuridici, la Convenzione non dà praticamente spazio a diritti conformialla giustizia e rivendicabili individualmente per vie legali73. La Convenzione si rivolgepiuttosto ai legislatori e agli esecutivi che devono applicarne il contenuto. Il promovimentodelle condizioni quadro che permettono ai nomadi svizzeri di conservare la loro cultura e illoro modo di vivere fa quindi già parte degli obblighi assunti dalla Svizzera a livellointernazionale. Il Comitato dei Ministri e il Comitato consultivo, che valutano l'applicazionedella Convenzione-quadro da parte degli Stati contraenti, accordano un'importanza particolarealle difficoltà incontrate dai nomadi. A tale proposito il Comitato dei Ministri, nella suarisoluzione del 10 dicembre 2003 destinata alla Svizzera, ha precisato quanto segue: "Occorrecompiere ulteriori progressi per permettere ai nomadi di sviluppare gli elementi essenzialidella loro identità. Per rimediare alle principali difficoltà a cui tali persone sono confrontate,in particolare la mancanza di spazi di transito e di sosta, le autorità dovrebbero prendereprovvedimenti supplementari, segnatamente di tipo legislativo. Inoltre i meccanismi dipartecipazione dei nomadi dovrebbero essere rafforzati." 72 Si veda ad esempio il Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze, cifra 95: "InSvizzera la Convenzione-quadro può essere applicata anche ad altri gruppi minoritari del popolo svizzero, comeper esempio ai nomadi." Si veda anche la perizia dell'Ufficio federale di giustizia sui nomadi, cifra 2.1.5. e 4.2.3.73 Si veda anche la perizia dell'Ufficio federale di giustizia sui nomadi, cifra 4.2.3.

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Inoltre la Svizzera ha ratificato il 23 dicembre 1997 la Carta europea delle lingue regionalio minoritarie74. Nel suo messaggio del 25 novembre 1996 all'attenzione del Parlamento75 ilConsiglio federale ha dichiarato lo jenisch quale lingua della Svizzera non legata a unterritorio. Con il riconoscimento dello jenisch la Svizzera si impegna a promuovere questalingua conformemente ai bisogni e ai desideri dei nomadi nonché a rispettare le loro tradizionie le loro caratteristiche. 76

In conclusione occorre menzionare la Dichiarazione sui diritti delle persone che appartengonoa minoranze nazionali o etiche, religiose e linguistiche adottata dall'Assemblea generale delleNazioni Unite nel 1992. Questo strumento non è vincolante, ma costituisce l'unico strumentodedicato alle minoranze, nel sistema onusiano, ad eccezione dell'articolo 27 del Patto Idell'ONU. Il gruppo di lavoro sulle minoranze è incaricato di provvedere alla sua correttaapplicazione.

Esistono ancora altri strumenti internazionali, altre pratiche e iniziative che riguardano inomadi, le minoranze e il principio di discriminazione. Essi non vengono elencati in questaparte del rapporto, che intende concentrarsi sulle disposizioni specifiche della C 169. Si puòrammentare che si sta attualmente svolgendo, in seno al Consiglio d'Europa, un dibattito conla prospettiva di istituire un "Forum dei gitani e degli nomadi", il cui scopo sarebbe dipermettere uno scambio di informazioni tra questi gruppi di popolazioni a livello europeo euna migliore presa in considerazione dei loro interessi. Il forum avrebbe lo statuto diorganizzazione non governativa. La Svizzera segue attentamente tale dibattito restando incontatto con la propria popolazione di nomadi77.

5.2.4 La situazione attuale in SvizzeraAttualmente è ormai incontestabile il fatto che i nomadi in passato, sia in Svizzera che in altriPaesi europei, sono stati vittime di repressioni. Come precisa il Rapporto della Svizzera sullaConvenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali, inSvizzera "l’Opera di soccorso per i bambini della strada“, fondata dalla Pro Juventute nel1926, ha gravemente danneggiato, fino al suo scioglimento nel 1973, le condizioni diesistenza di un certo numero di nomadi, lacerando numerose famiglie e discriminando lacultura dei nomadi. La Confederazione si è scusata di ciò e si è sforzata di rimediare a questaingiustizia nonché di rivedere criticamente il passato. In particolare il Consiglio federale haconfermato a tale proposito la sua volontà di vegliare affinché il presente e il futuro deinomadi in Svizzera siano assicurati. Nel corso degli ultimi decenni, infatti, i rapporti tra leautorità e i nomadi si sono normalizzati. La comprensione reciproca è migliorata, come purela collaborazione. In molti Paesi le autorità statali si sforzano di prendere in considerazione lacultura e il modo di vivere dei nomadi nonché di proteggerli e di sostenerli78.

Dal punto di vista del divieto della discriminazione indiretta, comunque, assumonoun'importanza prioritaria alcuni problemi concreti di cui il presente rapporto si occuperàdettagliatamente in seguito. Il Consiglio federale ha precisato espressamente e in modogenerale che l'ordinamento giuridico della Svizzera disciplina essenzialmente una società di 74 RS 0.441.275 BBl 1997 I 1165, FF 1997 I 115376 Art. 7 cpv. 5 della Carta.77 Si veda el Consiglio d'Europa, http://www.coe.int/ .78 Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, par. 135, 136.

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persone che hanno una fissa dimora e di conseguenza "non corrisponde da ogni punto di vistaai bisogni specifici dei nomadi". "Questo fatto può comportare qualche difficoltà nellaconcretizzazione dei diritti dei nomadi e determinate discriminazioni indirette nei confronti diquesta minoranza."79

La perizia del Comitato consultivo del Consiglio d'Europa inerente alla Convenzione-quadroper la protezione delle minoranze nazionali concernente la Svizzera ha evidenziato inparticolare il fatto che i nomadi sono colpiti soprattutto da discriminazioni indirette: „IlComitato consultivo è estremamente preoccupato delle discriminazioni indirette di cui inomadi continuano a essere vittime, segnatamente nei settori della pianificazione delterritorio, della polizia edilizia e della polizia del commercio. Queste discriminazionirisultano dall'applicazione di disposizioni legali che, pur non comportando distinzionidiscriminanti, non prendono semplicemente in considerazione le particolarità della cultura edel modo di vivere dei nomadi.“80 Nella Parte II del presente rapporto si illustrano iprovvedimenti concreti che consentono di risolvere il problema principale dei nomadi, vale adire la mancanza di spazi di transito e di sosta.

Attualmente la Confederazione fornisce già, sotto il titolo della promozione culturale, unsostegno finanziario determinante alle istituzioni che si occupano delle esigenze dei nomadi.Essa può fondare la sua attività in questo settore su una base di diritto costituzionale, che inparticolare le attribuisce la competenza di promuovere attività culturali d'interesse nazionaleconformemente all'articolo 69 capoverso 2 Cost.81. Oggi è incontestabile che la protezione e ilpromovimento del modo di vivere delle minoranze nazionali, come è il caso dei nomadi, sononell'interesse di tutta la Svizzera: proprio una minoranza i cui membri si spostanoregolarmente sull'intero territorio della Svizzera, e che per questo motivo sono vincolatisoltanto in modo limitato alle strutture cantonali e comunali, necessita di una protezione alivello nazionale. Ciò trova infatti la sua espressione anche nella prassi della Confederazione.Dal 1986 la Confederazione finanzia in misura determinante la "Radgenossenschaft derLandstrasse", un'associazione fondata nel 1975 dai nomadi, il cui mandato consiste nelmettere a disposizione vari servizi per i nomadi e nel collaborare con altre organizzazioni dinomadi. Inoltre la "Radgenossenschaft" è un'istituzione importante per la sensibilizzazionedell'opinione pubblica82. D'altro canto la Confederazione ha istituito nel 1997 la Fondazione"Un futuro per i nomadi svizzeri", il cui mandato legale consiste nel "contribuire a migliorarele condizioni di vita della popolazione nomade e a conservare la loro cultura."83 LaFondazione si intende in primo luogo come forum presso il quale i rappresentanti dei nomadi,dei Comuni e dei Cantoni, in collaborazione con la Confederazione, cercano di risolvere iproblemi a cui i nomadi si vedono confrontati. Essa ha anche una funzione intermediariaquando si tratta di risolvere problemi concreti e cerca inoltre di sensibilizzare l'opinione

79 Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, par. 139.80 Comitato consultivo per la Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, Periziaconcernente la Svizzera, 20 febbraio 2003, ACFC/OP/I(2003)001, n. 28,http://www.eda.admin.ch/sub_dipl/g/home/arti/report/repcoe/mino.html81 Art. 69 cpv. 2 Cost.: "La Confederazione può sostenere attività culturali d'interesse nazionale." Art. 69 cpv. 3Cost.: "Nell'adempimento dei suoi compiti, tiene conto della pluralità culturale e linguistica del Paese."82 Cfr. ad esempio la rivista trimestrale "Scharotl – Die Zeitung des jenischen Volkes", di cui nel frattempo èstata pubblicata la 27a annata. Si veda Rapporto, parte II 2.4.3.83 La Fondazione si basa sulla rispettiva legge federale del 7 ottobre 1994 concernente la Fondazione "Unfuturo per i nomadi svizzeri", RS 449.1; FF 1991 IV 401. Cfr. Rapporto parte II 2.4.2.

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pubblica per i bisogni specifici della popolazione nomade. La Fondazione viene sostenutadalla Confederazione, che le versa contributi a scadenze regolari.84

Inoltre anche la Commissione federale contro il razzismo, formata dai rappresentanti didiversi gruppi minoritari, di comunità religiose, di organizzazioni non governative, di autoritàcantonali, di organizzazioni delle parti sociali e da esperti vari, si occupa delle esigenze deinomadi. Essa combatte qualsiasi forma di discriminazione razziale, sia diretta che indiretta, epromuove la comprensione tra le persone appartenenti a diversi gruppi. Essa dedicaun'attenzione particolare alla prevenzione della discriminazione razziale. La Commissione siimpegna soprattutto nell'attività di sensibilizzazione dell'opinione pubblica, consiglia leautorità federali, cerca di svolgere un'attività di mediazione tra gli attori privati e promuovel'esame dei fenomeni razzisti secondo criteri analitici e scientifici. Nel 1997 la Commissioneha dedicato ai nomadi in Svizzera un numero speciale della sua rivista Tangram, in cuivengono illustrati diversi aspetti della questione85.

5.2.5 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzionePer quanto riguarda la discriminazione, i nomadi sono soggetti in Svizzera a discriminazioniin determinati ambiti86, in particolare per ciò che attiene al loro modo di vivere e al lorobisogno di spazi di transito e di sosta. Non sembra comunque che l'adozione di misurelegislative si renda necessaria, considerate le basi legali esistenti nell'ambito della lotta controla discriminazione che sono state elencate in precedenza. La parte II del Rapporto proponetuttavia, quali spunti di riflessione, diverse misure di cui alcune hanno un carattere legislativo;si rinvia pertanto alla parte II per ulteriori precisazioni in merito. Il diritto svizzero e glistrumenti summenzionati, e in particolare la Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa perla protezione delle minoranze nazionali, prevedono diverse misure per lottare contro ladiscriminazione; un'eventuale ratifica della C 169 dovrebbe tuttavia tradursi in un chiaroimpegno politico mirante a risolvere questa problematica nonché in un impegno finanziariocoerente, in particolare nell’ambito degli spazi e di sosta. In tale contesto, l'entità degliobblighi della C 169 è difficile da valutare e potrebbe andare al di là degli obblighi cherisultano da altri strumenti ratificati dalla Svizzera. Le misure elencate alla parte II delRapporto menzionano varie possibilità di azione. Ciò è il caso, beninteso, con riserva diun'interpretazione divergente degli organi di controllo dell'OIL.

5.3 Consultazione e partecipazione

5.3.1 Le disposizioni della ConvenzioneUn altro gruppo di disposizioni si occupa della consultazione e della partecipazione dei popoliinteressati. Conformemente all'articolo 6 della Convenzione n° 169, i Governi, applicando laConvenzione stessa, devono consultare i popoli interessati "mediante procedure appropriate, ein particolare attraverso le loro istituzioni rappresentative", ogni qualvolta vengano presi in 84 Cfr. a tale proposito la Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze, par. 144. Per il quinquenniocorrente sono previsti contributi federali per un ammontare di 750'000 franchi, Messaggio del Consiglio federaleconcernente la concessione di un credito quadro alla fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri" per gli anni2002-2006, del 14 febbraio 2001, FF 2001 1380 segg. Cfr. anche i rapporti annuali 1998 e 2000 dellaFondazione.85 Tangram – Bollettino della Commissione federale contro il razzismo, n. 3, settembre 1997.86 Si veda a tale proposito il Rapporto, parte II, e le osservazioni del Comitato incaricato di applicare laConvenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali.

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considerazione provvedimenti legislativi o amministrativi che li riguardano direttamente (cpv.1 lett. a Convenzione n° 169). Inoltre detti popoli devono potere, "almeno quanto gli altrisettori della popolazione", partecipare ad ogni livello alle decisioni prese dalle autoritàresponsabili delle politiche che li concernono (cpv. 1 lett. b Convenzione n° 169). Infine talipopoli devono poter sviluppare pienamente le proprie istituzioni. "Se del caso" occorremettere a loro disposizione le risorse necessarie a tal fine (art. 6 cpv. 1 lett. c Convenzione n°169). L'obiettivo della consultazione deve essere quello di raggiungere un accordo o diottenere un consenso in merito ai provvedimenti considerati (art. 6 cpv. 2 Convenzione n°169). Inoltre la Convenzione precisa a diverse riprese che occorre sviluppare un'azionecoordinata e sistematica nonché adottare provvedimenti adeguati "con la partecipazione" deipopoli interessati (art. 2, art. 5 lett. c, art. 7 cpv. 1 Convenzione n° 169). Infine i popoli inquestione devono avere il diritto "di decidere le loro priorità per quanto riguarda il processo disviluppo ... e di esercitare, per quanto possibile, un controllo sul loro sviluppo economico,sociale e culturale". Nelle regioni che i popoli interessati abitano, il miglioramento delle lorocondizioni di vita e di lavoro nonché della sanità e dell'educazione deve essere prioritario neirispettivi piani di sviluppo (art. 7 cpv. 1 e 2 Convenzione n° 169). Le consultazioni con ipopoli interessati sono assolutamente necessarie quando si tratta dello sfruttamento dellerisorse naturali sui loro territori, del loro trasferimento e reinsediamento come puredell'organizzazione di programmi specifici nell'ambito della formazione professionale. LaGuida dell'OIL alla Convenzione evidenzia il fatto che le consultazioni non possono limitarsialla possibilità formale della presa di posizione, ma comportano uno impegno effettivo diriflessione e di collaborazione da parte dei popoli interessati. La condizione è rappresentata daun'informazione essenziale, completa e comprensibile sulle questioni che sono oggetto dellaconsultazione. La Guida ricorda anche la necessità di effettuare le consultazioni con leorganizzazioni o le istituzioni veramente rappresentative che possono parlare o prenderedecisioni a nome delle comunità o dei popoli interessati.

5.3.2 La situazione attuale in SvizzeraIn qualità di cosiddetti diritti civici, i diritti politici (art. 34 Cost.) garantiscono il loro effettoprotettivo soltanto ai cittadini svizzeri. Essi spettano a tutti gli Svizzeri, e quindi anche ainomadi svizzeri. Questi diritti non tutelano soltanto il diritto di voto e di elezione, ma anchel'esercizio di possibilità di partecipazione alla democrazia diretta, come ad esempio il dirittodi iniziativa e di referendum sia livello cantonale che federale. I meccanismi della democraziadiretta, come i diritti di iniziativa e di referendum, permettono ai gruppi di interessiextraparlamentari di presentare proposte di riforme inserendole direttamente nella procedurapolitica e si rivelano idonei per agevolare la partecipazione all'elaborazione dell'agendapolitica ai gruppi minoritari di entità limitata (come nel caso dei nomadi). Inoltre laconsultazione extraparlamentare di gruppi di interessi costituisce uno dei più importantiaspetti della democrazia svizzera, fondata sul consenso, almeno a livello federale. In tal modoi progetti legislativi o altre proposte importanti vengono seguiti regolarmente, durante la faseche precede il dibattito parlamentare, da gruppi di lavoro in cui sono anche rappresentati igruppi di interessi in questione. Inoltre i disegni di legge vengono presentati, nell'ambito diprocedure di consultazione effettuate prevalentemente su vasta scala, ai Cantoni, ai partiti, alleassociazioni di categoria e ad altre organizzazioni interessate affinché esprimano il proprioparere in merito87. Le basi legali sono quindi a disposizione affinché anche i nomadi svizzeri 87 Ordinanza del 17 giugno 1991 sulla procedura di consultazione, RS 172.062; basandosi sull'articolo 147Cost. è stato elaborato un disegno di legge federale sulla procedura di consultazione: si veda il messaggiorelativo alla legge federale sulla procedura di consultazione, FF 2004 p. 485. Cfr. anche Hanna Muralt Müller,Vernehmlassungsverfahren: helvetisches Ritual oder modernes, partizipatorisches Instrument derKonkordanzdemokratie, in: Legislazione d'oggi, 1997/2, p. 17-39; altri contributi si trovano nello stesso volume.

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possano fare confluire i loro interessi nel processo politico. È evidente che le opinioniespresse dalla minoranza, relativamente esigua, dei nomadi svizzeri, che praticamente vivonosparpagliati su tutto il territorio della Svizzera e che dispongono di uno scarso "potere" nelnostro sistema politico, sono spesso poco importanti nel processo decisionale. Si puòcomunque supporre che le prese di posizione dei nomadi vengano prese sul serio quando sitratta di progetti che li riguardano direttamente. Inoltre la Confederazione, sostenendofinanziariamente la Radgenossenschaft der Landstrasse, ciò che consente di riconoscerne larappresentatività per i nomadi in Svizzera, incentiva le opportunità dei nomadi di esprimersieffettivamente in una forma adeguata ed efficace.

Risulta invece più difficile valutare se gli ordinamenti giuridici nonché le prassi cantonali ecomunali corrispondono attualmente alle esigenze della Convenzione. Il sondaggio effettuatopresso alcuni Cantoni nell'ambito del presente rapporto ha messo in luce pochi risultaticoncreti. La tradizione delle procedure svizzere fondate sul consenso, che tendenzialmentepunta piuttosto sull'integrazione delle critiche che sull'imposizione autoritaria di una decisionesostenuta dalla maggioranza, fa tuttavia in modo che la maggior parte dei Cantoni e laConfederazione dispongono di diversi meccanismi extraparlamentari per la consultazionepolitica di vari gruppi di interessi. Si deve supporre che molti Cantoni, in generale, consultanopoco i nomadi, probabilmente per svariati motivi. Da un lato essi non riconoscononormalmente la rilevanza dei progetti in questione per i nomadi. Dall'altro essi nonconsiderano praticamente la categoria sociale dei nomadi quale gruppo di interessiconsultabile, non da ultimo in mancanza, da loro punto di vista, di un interlocutore adeguato.Il fatto che i nomadi si spostano continuamente rende difficile una consultazione effettiva alivello cantonale. In ogni caso le autorità cantonali e comunali, quando prendono unadecisione concreta e individuale, sono vincolate al principio costituzionale del diritto di esseresentite accordato alle parti nell'ambito di un procedimento (art. 29 cpv. 2 Cost.). Diconseguenza non esiste una procedura di consultazione automatica dei nomadi per quantoriguarda la pianificazione del territorio, della sanità e dell’istruzione nonché nei settoridell'impiego nell'ambito dello sviluppo economico88. Questi popoli non beneficiano di unaprotezione specifica ma, come è stato menzionato in precedenza, possono esprimersi ed essereconsultati allo stesso modo di qualsiasi cittadino. La consultazione dei nomadi stranieri èproblematica se si ammette che la C 169 è applicabile alla comunità dei nomadi in generale.

5.3.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzioneA livello federale esistono le basi legali e i meccanismi pratici che possono servire anche allaconsultazione dei nomadi. Il fatto che i nomadi devono effettivamente essere consultati e cheoccorre prendere sul serio le loro prese di posizione risulta già dal divieto di discriminazionesecondo il diritto costituzionale previsto dall'articolo 8 capoverso 2 Cost. L'applicazione diquesto principio è una questione di volontà politica, che è connessa alla sensibilizzazionedell'opinione pubblica politica per la prospettiva dei nomadi (e non soltanto per gli interessidella popolazione sedentaria rispetto ai nomadi). La C 169 esige tuttavia che venga attuato unsistema di consultazione per i settori che concernono espressamente i nomadi. Esiste unanecessità in particolare nel settore della pianificazione del territorio, come vedremo al capitolo5.6.1. La Parte II del Rapporto suggerisce alcune misure suscettibili di migliorare ilprocedimento di consultazione: per ulteriori dettagli rinviamo pertanto ai capitoli 3.2. e 3.3.della Parte II.

88 Il Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa ha precisato espressamente, nelle sue conclusioni inerentiall'applicazione della Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali da parte della Svizzera,che i meccanismi di partecipazione per i nomadi dovrebbero essere migliorati. ResCMN (2003) 13, OP1.

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Dal profilo finanziario è importante sottolineare il fatto che una consultazione efficacecomporta, non da ultimo, una migliore organizzazione collettiva dei nomadi, che dovrebberoessere considerati maggiormente quale gruppo di interessi politico. A tale proposito laConfederazione ha già preso l'iniziativa senza dover ricorrere alla Convenzione n° 169,sostenendo finanziariamente la Radgenossenschaft e la Fondazione "Un futuro per i nomadisvizzeri". Attualmente un'eventuale ratifica della Convenzione n° 169 non comporterebbe unmaggiore impegno finanziario. Tuttavia il rafforzamento di tale aspetto (cfr. parte II delRapporto) mediante la ratifica potrebbe causare, in futuro, un notevole impegno finanziario,che però non è quantificabile in questa sede. Ciò vale con riserva di un'interpretazionedifferente che potrebbe essere approvata dagli organi di controllo dell'OIL.

5.4 Adeguamento ai costumi dei popoli interessati nell'applicazione del diritto

5.4.1 Le disposizioni della ConvenzioneSecondo l'articolo 8 della Convenzione n° 169, l'applicazione della legislazione deve tenereconto dei costumi e del diritto consuetudinario dei popoli interessati: "I popoli interessatidevono avere il diritto di conservare i loro costumi e le loro istituzioni purché non sianoincompatibili con i diritti fondamentali definiti dal sistema giuridico nazionale e con i dirittidell'uomo riconosciuti a livello internazionale." Tuttavia ai membri di detti popoli non deveessere impedito di esercitare i diritti riconosciuti a tutti i cittadini e di assumersi gli obblighiche ne derivano (art. 8 cpv. 2 e 3). Un particolare rispetto per le consuetudini specifiche èprevisto nell'ambito del diritto penale (art. 9, anche se con riserva della compatibilità con ilsistema giuridico nazionale e con i diritti dell'uomo) e dell'inflizione di sanzioni penali (art.10). Deve essere data la preferenza a forme di sanzioni diverse dalla detenzione (art. 10 cpv.2). Occorre soprattutto sottolineare il fatto che i costumi e le istituzioni dei popoli interessatimeritano espressamente di essere tutelati nella misura in cui sono compatibili con le esigenzerelative ai diritti umani.

5.4.2 Situazione attuale: necessità d'intervento limitataCome ogni comunità sociale, i nomadi dispongono di meccanismi sociali propri per imporrenorme morali e giuridiche, che in parte sono difficilmente riconoscibili dall'esterno. Si hannopoche informazioni in merito a norme di diritto consuetudinario che sarebbero valide soltantoall'interno della loro comunità. Il loro modo di vivere itinerante, che era orientato soprattuttoallo scambio economico con i sedentari (e non con altri nomadi), li ha tuttavia integrati dasempre, per quanto riguarda la vita quotidiana, nel sistema giuridico della popolazionesedentaria. In tal modo, attualmente, almeno i nomadi di nazionalità svizzera non fannopraticamente valere "costumi e istituzioni" che si distinguono fondamentalmente dal sistemagiuridico svizzero e che di conseguenza richiederebbero di essere tutelati. In particolare nonsembra che essi abbiano consuetudini specifiche in materia penale ai sensi dell'articolo 9 dellaConvenzione n° 169.

Per quanto riguarda la commisurazione della pena da parte del giudice, che viene menzionatadirettamente dall'articolo 10 capoverso 1 della Convenzione n° 169, esistono senz'altro ipresupposti legali per tenere conto delle "condizioni personali" di un nomade che si è resocolpevole di un reato89. Attualmente il giudice è meno flessibile per quanto concerne il genere 89 Codice penale svizzero (CP), RS 311.0, art. 63 "Il giudice commisura la pena alla colpa del reo, tenendoconto dei motivi a delinquere, della vita anteriore e delle condizioni personali di lui."

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della punizione, visto che egli è vincolato dal catalogo delle pene del Codice penale (CP) edal limite della pena previsto dalla legge (Art. 64segg. CP) per l'infrazione commessa: ciòvale comunque soltanto nella misura in cui non vi sono circostanze attenuanti.

La revisione della parte generale del CP 90 persegue tra l'altro l'obiettivo di sgravarel'esecuzione delle pene dall'esecuzione delle pene privative della libertà di breve durata e disostituire le pene privative della libertà fino a 6 mesi con una multa o un lavoro di utilitàpubblica91. In alcuni Cantoni, che in linea di massima sono competenti in materia diesecuzione delle pene, ci si sta già attualmente sforzando di sostituire le pene dell'arresto dibreve durata con nuovi metodi punitivi (lavoro di utilità pubblica, monitoraggio elettronico)92.Tuttavia la regolamentazione attuale non può indubbiamente tenere conto dell'esigenzaprevista dall'articolo 10 capoverso 2 della Convenzione, secondo cui "deve essere data lapreferenza a forme di sanzioni diverse dalla detenzione". Rimane aperta la questione intesa asapere se la Convenzione n° 169 necessita in tal senso di un intervento supplementare; inmancanza di giurisprudenza degli organi di controllo dell'OIL, infatti, la questione non puòessere risolta definitivamente.

5.4.3 In particolare: il divieto di occupazione dei fanciulli5.4.3.1 La situazione attualeNel corso degli ultimi anni l'applicazione delle disposizioni che tutelano i lavoratori,segnatamente il divieto di lavorare per i fanciulli, ai nomadi si è rivelata un problemaparticolare nell'ambito dell'applicazione della legislazione (art. 8 della C 169). I figli dellefamiglie che sono abituate a un modo di vivere itinerante vengono coinvolti regolarmente, giàprima di avere terminato il periodo dell'obbligo scolastico, nell'attività economica a scopo dilucro della famiglia (per lo più piccolo artigianato e commercio al minuto). La lorocollaborazione viene considerata una parte essenziale della loro formazione professionale epersonale, ma anche un elemento fondamentale per la trasmissione e il mantenimento dellatradizione culturale dei nomadi.

Diverse norme internazionali, che sono recentemente entrate in vigore per la Svizzera, sioccupano del divieto del lavoro minorile e dell'età minima di ammissione all'impiego. LaConvenzione n° 138 dell'OIL sull'età minima di ammissione all'impiego, del 197393, prescrivein linea di massima agli Stati contraenti di non prevedere un'età minima inferiore ai 15 anni.Per quanto sia necessario, gli Stati contraenti possono non applicare la presente Convenzionea categorie limitate d'impiego o di lavoro qualora l'applicazione della presente Convenzionecomportasse difficoltà speciali d'esecuzione (art. 4)94. I giovani di età dai tredici ai quindicianni possono essere impiegati per lavori leggeri, a condizione che gli stessi non sianosuscettibili di arrecare pregiudizio alla loro salute o al loro sviluppo e non pregiudichino laloro formazione scolastica (art. 7). In singoli casi sono autorizzate eccezioni al divieto dellavoro minorile, per esempio per permettere la partecipazione ad attività nel contesto dispettacoli artistici (art. 8). Le autorità competenti devono inoltre definire ogni volta il numerodi ore ammesse e le condizioni di lavoro richieste. La Convenzione dell'OIL n° 182 90 La revisione è stata accettata il 13 dicembre 2002 ed non è ancora entrata in vigore; FF 2002 VI 7351.91 Cfr. a tale proposito Ufficio federale di giustizia, Informazioni in merito all'esecuzione delle pene e dellemisure 02/1, p. 9 segg.92 Cfr. a tale proposito, ad esempio, Ufficio federale di giustizia, Informazioni in merito all'esecuzione dellepene e delle misure 00/1, p. 35 segg.93 FF 1999 I 44794 La Svizzera non ha fatto uso di questa possibilità.

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concernente il divieto delle forme più manifeste di sfruttamento del fanciullo sul lavoro el'azione immediata volta alla loro abolizione95 vieta ai fanciulli minori di 18 anni di effettuarelavori pericolosi, vale a dire i lavori che, a causa della loro natura o delle condizioni in cuivengono effettuati, possono mettere a repentaglio la salute, la sicurezza o la morale deifanciulli. La Convenzione dell'ONU del 1989 sui diritti del fanciullo, che è la meno specificain tal senso, stabilisce all'articolo 32 che i fanciulli minori di 18 anni "siano protetti contro losfruttamento economico e non siano costretti ad alcun lavoro che comporti rischi o siasuscettibile di porre a repentaglio la loro educazione o di nuocere alla loro salute o al suosviluppo fisico, mentale, spirituale, morale o sociale." In particolare gli Stati contraentidevono stabilire un'età minima oppure età minime di ammissione all'impiego.

La legislazione svizzera vieta in linea di massima l'occupazione di giovani minori di 15 anni(art. 30 cpv. 1 della Legge del 13 marzo 1964 sul lavoro, LL96). Per principio essi possonoessere occupati soltanto in occasione di manifestazioni culturali, artistiche, sportive epubblicitarie. A partire dall'età di 13 anni essi possono essere incaricati di eseguirecommissioni e lavori leggeri (art. 30 cpv. 2 LL). Dalla revisione del 1998 della legge sullavoro, le disposizioni in materia di età minima valgono anche per le aziende agricole (inprecedenza escluse), per le aziende prevalentemente adibite alla produzione di piante, per leaziende di pesca e per le economie domestiche private (art. 2 cpv. 1 lett. d fino a g LL). Percontro le disposizioni della legge sul lavoro in materia di età minima continuano a non essereapplicabili ai fanciulli che lavorano in aziende familiari (art. 4 cpv. 1 LL).97 È considerataazienda familiare (vera e propria) un'azienda il cui titolare occupa esclusivamente il coniuge, iconsanguinei in linea retta, con il loro coniuge, i figliastri e figli adottivi del datore di lavoro.Se l'azienda familiare impiega altri lavoratori, non membri della famiglia, gli articoli 29capoverso 1, 30 e 31 LL sono quindi anche applicabili ai giovani familiari (art. 3 dell'Ordinanza 1 del 10 maggio 2000 concernente la legge sul lavoro, OLL 198); in questo casol’azienda viene considerata mista (azienda familiare mista). Tuttavia un fanciullo non èabbandonato senza protezione a un eventuale sfruttamento in un'azienda familiare vera epropria: nel caso il cui il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano, l'autoritàtutoria deve prendere le misure opportune per la protezione del figlio (art. 307 segg. CC).

Le disposizioni d'esecuzione dell'ordinanza 1 concernente la legge sul lavoro prevedono, alcapitolo 4, prescrizioni in materia di protezione dei giovani dal profilo del diritto del lavoro.Attualmente esse sono in fase di revisione, in particolare per adeguarle meglio alla legge sullavoro riveduta e alle esigenze della Convenzione n° 138 dell'OIL, e dovrebbero presto esserecontenute in una nuova ordinanza 5.

Per quanto riguarda la questione intesa a sapere in quale misura il divieto del lavoro minoriletocca le aspirazioni dei nomadi, occorre differenziare nel modo seguente:

Nei casi in cui i figli di famiglie nomadi lavorano nell'azienda familiare, anche al momentoattuale le disposizioni legali inerenti all'età minima non sono applicabili. La protezione delfanciullo contro lo sfruttamento e la garanzia del suo sviluppo personale è in tal senso dicompetenza delle autorità tutorie se i genitori non adempiono i rispettivi obblighi. In questocontesto, per le autorità (comunali), è spesso indubbiamente difficile valutare i punti di vistaindividuali e i bisogni della comunità (minacciata) e individuare correttamente il significato 95 FF 2000 I 29296 RS 0.822.1197 Cfr. Circolare del Seco concernente la legge sul lavoro del novembre 2000, Protezione speciale dei giovani:Entrata in vigore delle Convenzioni n° 138 e n° 182 dell'OIL.98 RS 822.111

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della nozione determinante di "bene del figlio": occorre prendere misure adeguate senzadistruggere (come è avvenuto in passato) i legami familiari e culturali dei nomadi e il loromodo di vivere, senza sradicare dal loro ambiente i figli interessati arrecando loro diconseguenza un danno ancora maggiore. Tuttavia l'occupazione di fanciulli, anchenell'azienda familiare, ha dei limiti precisi, quando non vengono rispettati i loro bisogni fisicie psichici elementari (in particolare l'esigenza di ricevere una formazione, di poter riposare, didisporre di tempo libero, di poter giocare e di essere protetti dallo sfruttamento). Tali bisognisono tutelati dal profilo dei diritti umani quali diritti del fanciullo e sanciti nella Convenzionesui diritti del fanciullo, ratificata dalla Svizzera99. In questo senso anche la Convenzione n°169 tutela soltanto costumi e istituzioni dei popoli interessati nella misura in cui sonocompatibili con atteggiamenti fondamentali dal punto di vista dei diritti umani. In tali casi nonsi constata comunque una necessità d'intervento allo scopo di adeguare il diritto svizzero.L'articolo 3 OLL 1 non permetterà tuttavia il lavoro minorile in unità economiche di una certaentità, che (come ad esempio le maggiori associazioni di Rom in Francia) si basano su unagrande famiglia.

Nei casi in cui i figli di famiglie nomadi non lavorano in un'azienda familiare (vera e propria)vale attualmente il divieto di occupazione previsto dal diritto del lavoro svizzero. A partire dai13 anni, i giovani possono effettuare alcuni lavori, che però sono chiaramente definiti(commissioni e lavori leggeri). I figli dei nomadi lavorano spesso prima di avere compiuto 13anni; anche se la legge prevede per i fanciulli minori di 15 anni la possibilità di esercitaredeterminate attività (di tipo culturale, artistico, sportivo o pubblicitario), si tratta di attività chenon corrispondono a quelle svolte abitualmente dai nomadi. Inoltre i lavori pericolosi sonovietati ai giovani di età inferiore a 18 anni e certe attività svolte dai nomadi, che potrebberoimplicare l’utilizzazione di macchine, materiale e attrezzi pericolosi (ad esempio l'affilamentodi coltelli), possono rientrare in queste categorie di lavori.

5.4.3.2 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzioneUna ratifica della C 169 dovrebbe passare attraverso una modifica della legge sul lavoro, chevieta determinati lavori che i figli dei nomadi possono essere indotti a eseguire. Una talerevisione potrebbe essere effettuata in due modi: estendendo il catalogo delle eccezionipreviste all'articolo 30 LL o ampliando la nozione di azienda familiare definita dall'articolo 4capoverso 1 LL, allo scopo di escludere dall'applicabilità della legge sul lavoro anchel'azienda familiare mista dei nomadi. Un tale modo di procedere sarebbe contrario alla prassicostante del Consiglio federale in materia di ratifica delle Convenzioni dell'OIL, secondo cuiqueste Convenzioni vengono ratificate soltanto se le rispettive disposizioni coincidono con lalegislazione svizzera in vigore100. Una ratifica della C 169 potrebbe sollevare alcuni conflittitra gli obblighi che risultano dalle Convenzioni n° 138 e n° 182, in materia di lotta contro illavoro minorile e di età minima, e gli obblighi che derivano dalla C 169; in tal caso si tratteràdi non diminuire la protezione garantita dai suoi diversi strumenti per quanto riguarda ifanciulli. Come precisa l'UIL nel suo parere inviato alla Svizzera, spetta al Membro cheratifica la Convenzione, fatta riserva delle opinioni degli organi di controllo a tale proposito,la competenza di stabilire se le attività dei figli dei nomadi sono compatibili con le deroghepreviste dagli strumenti summenzionati (C 138 e 182) dell'OIL101.

99 RS 0.107, art. 19, 28, 31, 32.100 Si veda in particolare FF 1969 I 729 e segg.. Cfr. capitolo 3.2.101 Memorandum UIL, par. 17-19.

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5.5 Protezione giuridica

5.5.1 Le disposizioni della ConvenzioneSecondo l'articolo 12 della Convenzione n° 169, i popoli interessati devono godere di unaprotezione contro la violazione ("violation") dei loro diritti e poter intraprendere unaprocedura legale, individualmente o mediante i loro organi rappresentanti, onde garantire ilrispetto effettivo di tali diritti. Devono essere presi provvedimenti al fine di garantire che inuna procedura legale i membri dei popoli interessati capiscano e si facciano capire, se del casomediante un interprete o altri mezzi efficaci.

5.5.2 La situazione in SvizzeraIl sistema giuridico svizzero prevede svariate possibilità di ricorso e di intentare un'azionelegale, sia a livello federale che cantonale, nei più disparati settori specifici, che sonosenz'altro a disposizione anche dei nomadi. In questo contesto generale assumonoun'importanza particolare le possibilità di ricorso per violazione dei diritti costituzionali e perviolazione di trattati internazionali. In linea di massima tali possibilità sono a disposizione siaper ricorrere contro atti dell'amministrazione federale (regolarmente nell'ambito del ricorso didiritto amministrativo) sia contro atti di sovranità cantonale (nell'ambito del ricorso di dirittopubblico secondo l'articolo 189 Cost.). Resta da osservare che il Tribunale federale e le altreautorità incaricate dell'applicazione del diritto non può negare l'applicazione alle leggifederali, neanche nel caso in cui se ne constatasse l'incostituzionalità (art. 191 Cost.).

Il ricorso di diritto pubblico è a disposizione sia delle singole persone interessate che delleassociazioni nella misura in cui tali associazioni agiscono in rappresentanza di unamaggioranza dei loro membri, se la difesa degli interessi dei membri rientra nei compitistatutari e i singoli membri nella loro maggioranza sono inoltre autorizzati a ricorrere102. Lastessa regolamentazione per i ricorsi collettivi vale anche per la procedura di ricorsoamministrativo e per la procedura di ricorso di diritto amministrativo della Confederazione103.Nei Cantoni che hanno la competenza nell'organizzazione delle procedure giudiziarie nelsettore del diritto civile e del diritto penale come pure nell'ambito della loro attivitàamministrativa, tuttavia, tali possibilità collettive di ricorso non sono sempre sancite.Comunque la Convenzione offre, da questo punto di vista, una certa flessibilità poichérichiede che i popoli interessati abbiano la possibilità di "avviare una procedura legale,individualmente o tramite i loro organi rappresentativi".

L'articolo 29 Cost. accorda invece a ognuno, in procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie oamministrative, il diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entroun termine ragionevole. Inoltre le parti hanno diritto di essere sentite. Il fatto di capire e diessere capiti nell'ambito della comunicazione durante la procedura non costituisce unproblema particolare, almeno per i nomadi svizzeri, poiché essi normalmente padroneggianoperfettamente le lingue ufficiali parlate dalla popolazione sedentaria. Lo jenisch non vieneneanche inteso come lingua di comunicazione con i sedentari, ma quale lingua (segreta)tendenzialmente esclusiva all'interno della comunità. Una persona che è privata della libertàha inoltre diritto, conformemente all'articolo 31 capoverso 2 Cost., di essere informataimmediatamente, in una lingua a lei comprensibile, sui motivi di tale privazione e sui dirittiche le spettano.

102 DTF 100 Ia 97; DTF 101 Ia 124; DTF 103 Ia 65.103 DTF 119 Ib 374; DTF 113 Ib 363.

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5.5.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzioneNon è necessario intervenire in tal senso. La Convenzione infatti esige, come è statomenzionato in precedenza, che i popoli interessati abbiano la possibilità di "avviare unaprocedura legale, individualmente o tramite i loro organi rappresentativi". Una possibileinterpretazione divergente degli organi di controllo è riservata.

5.6 Terre: salvaguardia dei diritti di proprietà e di sfruttamento

5.6.1 Disposizioni determinanti della Convenzione e loro interpretazioneUn'importanza fondamentale assume l'articolo 14 della Convenzione n° 169, che obbliga gliStati contraenti a riconoscere ai popoli interessati i diritti di proprietà e di possesso sulle terreche essi occupano tradizionalmente. Inoltre, se del caso, devono essere presi provvedimentionde salvaguardare il loro diritto di sfruttare le terre non da essi direttamente occupate, maalle quali hanno tradizionalmente accesso per le loro attività tradizionali e di sussistenza.Particolare attenzione deve essere prestata alla situazione dei popoli nomadi e degli agricoltoriitineranti. Infine l'articolo 14 capoverso 3 della Convenzione stabilisce che devono essereistituite procedure adeguate nell'ambito dei sistemi giuridici nazionali onde decidere in meritoalle rivendicazioni dei popoli interessati relative alle terre.

La Guida alla Convenzione evidenzia il fatto che questa disposizione è il risultato di unaproblematica particolare che si distingue chiaramente dalla situazione dei nomadi in Svizzera:

"È generalmente noto che i diritti alla terra sono fondamentali per lasopravvivenza dei popoli indigeni e tribali. Infatti la terra e le sue risorse naturalisono la principale fonte di dinamismo, di coesione sociale e culturale nonché dibenessere spirituale per numerosi popoli indigeni e tribali."104

Proprio questo stretto, tradizionale rapporto economico e culturale con un appezzamento diterra ben definito manca a quei popoli nomadi che, come gli nomadi europei, vivonotradizionalmente ed esclusivamente dello scambio economico mobile, del commercio e deiservizi offerti alla popolazione sedentaria. Essi sono dipendenti da un alloggio per abitarvi eper svolgervi le loro attività: tuttavia lo sfruttamento temporaneo delle terre a cui mirano noncostituisce né uno sfruttamento agricolo né uno sfruttamento delle risorse naturali105. In questosenso le pretese dei nomadi di disporre di un proprio spazio vitale, nel corso della storia, sonosempre state più flessibili rispetto a quelle dei popoli indigeni, che regolarmente sono legati inmisura maggiore a territori e terreni specifici: determinanti per l'esigenza di spazio dei nomadisono stati e sono tutt'ora i mercati potenziali per i loro prodotti, nelle cui vicinanze essisoggiornano con l'intenzione di produrre le loro merci e di offrire i loro servizi.Congiuntamente all'articolo 23 della Convenzione, che riconosce le attività tradizionali deipopoli interessati alla stregua di fattori essenziali per la conservazione della loro culturanonché per la loro autosufficienza e il loro sviluppo economico, anche tale sfruttamento vienecompreso nel campo d'applicazione dell'articolo 14 della Convenzione.

104 ILO Guide, Section 2 Specific Issues, Land and Resource Rights (Articles 13, 14, 15, 17, 18 and 19).105 A tale proposito ILO Guide menziona il motivo storico di questa formulazione: "Questa riserva è stataintrodotta per coprire la situazione di numerosi popoli indigeni e tribali che godono di diritti stabiliti da lungotempo per pascolare, cacciare o radunarsi su terre per le quali non hanno un documento scritto", op. cit.

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La Guida riferisce inoltre l'andamento della discussione in merito all'espressione"tradizionalmente" ("traditionally"). Durante la redazione della Convenzione è stata rifiutatauna formulazione che avrebbe richiesto un insediamento continuo da parte dei popoliinteressati fino ai nostri giorni per poterne dedurre in generale qualsiasi diritto. "Laformulazione adottata indica che dovrebbe esservi una connessione con il presente –un'espulsione relativamente recente da tali terre, per esempio, o una recente perdita deidiritti in questione". Ciò significa che i vecchi diritti di sfruttamento, che si riferiscono a undeterminato terreno e che non sono stati richiesti da un certo tempo, attualmente non vengonoconsiderati "tradizionali" ai sensi della Convenzione. Inoltre occorre rammentare chel'esistenza di eventuali diritti di sfruttamento territoriale, che i nomadi potrebbero"tradizionalmente" pretendere per sé, in certi casi non può garantire loro la sopravvivenzaeconomica e culturale. Il "tradizionale accesso" alle terre non riguarda tanto i singoli terreni,quanto piuttosto un diritto tradizionale del gruppo sociale in questione a uno spazio vitaleminimo che ne permetta il modo di vivere itinerante. Di conseguenza i nomadi, ai nostrigiorni, non fanno valere quale argomento le rivendicazioni dei vecchi diritti, ma l'attualeesigenza di spazio di cui la comunità o singole famiglie necessitano per svolgere le rispettiveattività economiche in un mondo in perenne trasformazione e per il loro tradizionale modo divivere itinerante.

Ricapitolando occorre osservare che argomenti storici, teleologici e sistematici inducono adescrivere gli obblighi previsti dalla Convenzione per la Svizzera, in caso di ratifica, nelmodo seguente:

o garanzia di uno spazio vitale per la comunità dei nomadi, che permetta loroattualmente di realizzare il tradizionale modo di vita itinerante in Svizzera;

o garanzia di procedure che consentano di integrare i loro bisogni nel processodecisionale delle autorità statali nell'ambito dell'utilizzazione del territorio (cfr. cifra5.3).

La questione di accertare se anche comunità di nomadi stranieri possono dedurne determinatidiritti dipende dal fatto di sapere se essi intrattengono relazioni tradizionali con la Svizzera.Tale valutazione rappresenta comunque un'impresa difficile, poiché mancano le informazionie i dati necessari. Ciò potrebbe valere, ad esempio, per quei gruppi di Sinti e di Rom cheattraversano regolarmente la Svizzera. In ogni caso non è possibile dedurne un diritto generalee individuale di soggiorno in Svizzera per i nomadi stranieri. A tale proposito occorrerammentare che la Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delleminoranze nazionali non è applicabile agli stranieri.

5.6.2 Obblighi rilevanti di diritto costituzionale e internazionale assunti dalla SvizzeraPer quanto riguarda la garanzia di uno spazio vitale che permetta ai nomadi di attuare il lorotradizionale modo di vivere itinerante, a seconda della situazione reale possono assumereun'importanza notevole diverse disposizioni di diritto costituzionale e internazionale. Inseguito esse vengono illustrate brevemente. Occorre inoltre accennare al fatto che il Tribunalefederale, in altri ambiti, ha stabilito espressamente che dai diritti fondamentali garantiti dallaCostituzione (come ad esempio la libertà economica e la libertà di esprimere la propriaopinione) può derivare un diritto di utilizzare il territorio pubblico106. In una sua recentedecisione, il Tribunale federale ha ricordato che esiste un diritto di conservare la propria 106 Cfr. Rieder, op. cit., p. 169, con un rinvio alle DTF 119 Ia 447, 121 I 284, 105 Ia 91.

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identità zigana nonché di condurre una vita privata e familiare conforme al modo di viveretradizionale degli nomadi, nel rispetto del loro domicilio, ma che questo diritto non è assolutoe può pertanto essere limitato a determinate condizioni (proporzionalità). Il ricorrenteinvocava in particolare la garanzia dell'articolo 8 CEDU; il Tribunale federale ha fattoriferimento alla giurisprudenza degli organi di Strasburgo, precisando segnatamente:

"Quando, nei ‘principi pianificatori’, la legge federale sulla pianificazione delterritorio stabilisce che ‘gli insediamenti devono essere strutturati secondo ibisogni della popolazione’ (art. 3 cpv. 3 LPT), occorre intendere che i bisognispecifici della parte della popolazione costituita dai nomadi svizzeri devono ancheessere soddisfatti. Inoltre i piani di utilizzazione devono prevedere zone eubicazioni appropriate, che possano servire da luogo di residenza a questogruppo della popolazione, conformemente alle sue tradizioni (o, se del caso, leautorità competenti devono adattare la regolamentazione delle zone edificabiliesistenti per permettere questo tipo di utilizzazione del suolo.) Se si deve creare,in una regione, una nuova area di sosta di una certa importanza, spetta in linea dimassima alle autorità incaricate di compiti pianificatori di approvare a tale scopoun piano di utilizzazione speciale, conformemente ai principi del diritto federalemenzionati in precedenza."107

5.6.2.1 Libertà di domicilio e libertà di movimentoConformemente all'articolo 24 capoverso 1 Cost., "ogni persona di cittadinanza svizzera puòstabilirsi in qualsiasi luogo del Paese". Secondo la prassi del Tribunale federale viene in talmodo garantita la possibilità "di rimanere personalmente e a proprio piacimento in qualsiasiluogo della Svizzera". La garanzia, alla quale in base al tenore inequivocabile possonorichiamarsi soltanto cittadini svizzeri, obbliga i Cantoni e i Comuni a permettere a tutte lepersone di stabilirsi sul loro territorio. Questa garanzia non protegge però soltanto il domicilioin sé, ma anche la dimora, pure se solo temporanea108. In particolare nel caso di questo dirittofondamentale, la prassi del Tribunale federale ha evidenziato che anche ingerenze effettive neidiritti fondamentali toccano la sfera di protezione di tale garanzia109. La mancanza di spazi ditransito e di sosta adeguati per i nomadi può pertanto toccare la sfera di protezione di questodiritto fondamentale; nei singoli casi occorre comunque chiarire se addirittura la viola,basandosi sui presupposti per le restrizioni di tali diritti previsti dall'articolo 36 Cost.110. Lalibertà di domicilio vale soltanto per i cittadini svizzeri e per i cittadini dell'Unione europeaprevisti dall'Accordo bilaterale sulla libera circolazione delle persone. Nella legislazionesvizzera, la dimora degli altri cittadini stranieri continua a essere soggetta ad autorizzazione eil permesso ottenuto è valido solo per il Cantone che l'ha rilasciato (art. 8 LDDS). Secondol'articolo 13e LDDS, l'autorità cantonale competente può imporre di non abbandonare unaregione assegnata in precedenza o di non accedere a un dato territorio a una persona stranierapriva di permesso di dimora o di domicilio che disturba o mette in pericolo la sicurezza el'ordine pubblico. Una persona straniera in possesso di un permesso di domicilio può, fattariserva delle eccezioni elencate all'articolo 9 capoverso 3 LDDS, stabilirsi liberamente in ogniCantone nel caso in cui essa è cittadina di uno dei numerosi Stati con i quali la Svizzera hastipulato un trattato di domicilio. Del resto a questo diritto di stabilire il proprio domicilio, che

107 DTF 129 II 321108 DTF 108 Ia 248. A proposito di questo diritto fondamentale, si veda ad esempio Jörg Paul Müller/MarkusSchefer, Staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1992 – 1996, Berna 1998, p. 150 segg.109 DTF 113 V 32. Si veda a tale proposito, Müller, op. cit., p. 89 segg.110 DTF 129 II 321.

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praticamente non si distingue più da quello dei cittadini svizzeri, non viene attribuito unvalore costituzionale; si tratta però di un diritto il cui rispetto può essere imposto a causa degliobblighi contrattuali assunti dalla Svizzera a livello internazionale.

Il diritto alla libertà di movimento si trova anche nell'articolo 12 del Patto II dell'ONU.111 Lagiurisprudenza del Comitato per i diritti umani è meno ricca di contenuti rispetto alla libertàdi domicilio a livello nazionale. Di conseguenza l'esatta sfera di protezione materiale di taligaranzie resta abbastanza vaga. In questo contesto occorre inoltre fare riferimento all'articolo5 lettera d della Convenzione dell'ONU contro la discriminazione razziale, che garantisce ildiritto di circolare liberamente e di scegliere la propria residenza all'interno dello Stato: in talsenso, proprio considerando la particolare situazione dei nomadi, potrebbero risultare inpratica varie difficoltà112.

5.6.2.2 Libertà personale e protezione della sfera privataLa protezione della personalità, sancita a livello costituzionale dagli articoli 10113 e 13114 Cost.,garantisce alla singola persona il diritto di organizzare da sé gli aspetti essenziali della suavita. Di tali aspetti, che devono essere di importanza elementare per la personalità dellepersone in questione, fa parte senz'altro la scelta tra un modo di vita in un luogo stabile e unmodo di vita da nomade per motivi culturali. Un'interpretazione corrispondente delledisposizioni dello stesso tenore della CEDU da parte della Corte di giustizia europea (cfr. atale proposito qui di seguito) raccomanda di trarre questa conclusione anche per il dirittocostituzionale svizzero. Un'eventuale mancanza di spazi di sosta adeguati o l'esistenza diulteriori ostacoli, che rendono difficile un tale modo di vita, possono pertanto toccare anche laprotezione della personalità prevista dalla Costituzione.

5.6.2.3 Il diritto alla vita familiare secondo l'articolo 8 CEDUNel 2001 la Corte di giustizia ha dovuto occuparsi di diversi ricorsi presentati dai Rom. Essihanno invocato il fatto che il divieto di abitare nei loro camper o nelle loro roulotte nelproprio Paese costituisce una violazione del loro diritto alla vita familiare secondo l'articolo 8CEDU115. La Corte di giustizia ha precisato quanto segue:

"73. The Court considers that the applicant’s occupation of her caravan is anintegral part of her ethnic identity as a gypsy, reflecting the long tradition of thatminority of following a travelling lifestyle. This is the case even though, under thepressure of development and diverse policies or from their own volition, manygypsies no longer live a wholly nomadic existence and increasingly settle for longperiods in one place in order to facilitate, for example, the education of theirchildren. Measures which affect the applicant’s stationing of her caravans havetherefore a wider impact than on the right to respect for home. They also affect

111 Conformemente alla riserva espressa dalla Svizzera, questa disposizione vale a condizione che sia fatta salvala legislazione in materia di stranieri.112 Cfr. ad esempio la causa di Anna Koptova contro la Slovacchia del 1° novembre 2000 (Comunicazione n.13/1998, CERD/c/57/D/13/1998 ), in cui si trova per la prima volta la valutazione di una comunicazione di ungruppo di zingari.113 Diritto alla libertà personale.114 Diritto alla vita privata.115 Si vedano le sentenze della Corte di giustizia europea per i diritti dell'uomo, sostanzialmente dello stessotenore, del 18 gennaio 2001, in causa Chapman contro il Regno Unito, Beard gegen Vereinigtes Königreich,Smith gegen Vereinigtes Königreich, Coster gegen Vereinigtes Königreich und Lee gegen VereinigtesKönigreich; tutte in Reports of Judgments and Decisions 2001-I.

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her ability to maintain her identity as a gypsy and to lead her private and familylife in accordance with that tradition.

74. The Court finds therefore that the applicant’s right to respect for her privatelife, family life and home are in issue in the present case."116

Di conseguenza, secondo il parere della Corte di giustizia, i provvedimenti che nonpermettono o rendono difficile ai nomadi la vita nei camper costituiscono un'ingerenzanell'articolo 8 CEDU. Questo fatto non dipende dalla questione intesa a sapere se i nomadieffettivamente mantengono ancora uno stile di vita itinerante o meno. Se tali provvedimentinon devono violare queste garanzie che valgono direttamente e che possono essere fatte valeredavanti a un tribunale o a un'autorità, essi devono quindi basarsi su una base legale,perseguire un interesse pubblico, essere proporzionati (cioè assicurare una ponderazione tragli interessi pubblici a cui mirano e gli interessi dei nomadi a questo modo di vita) e non avereun carattere discriminatorio117.

5.6.2.4 Protezione delle minoranzeSecondo l'articolo 5 della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delleminoranze nazionali, la Svizzera si impegna

"... a promuovere le condizioni adatte a permettere alle persone appartenenti aminoranze nazionali di conservare e sviluppare la loro cultura, nonché dipreservare gli elementi essenziali della loro identità, cioè la loro religione, la lorolingua, le loro tradizioni ed il loro patrimonio culturale."

Come evidenzia il Primo rapporto della Svizzera in merito all'attuazione di questaConvenzione, di tali condizioni fa parte anche la garanzia dello spazio vitale necessario per inomadi svizzeri118.

5.6.2.5 Norme di pianificazione del territorio: legislazione federale preminenteQuesto punto è sviluppato nella Parte II del presente Rapporto, per cui rinviamo al capitolo2.3 della Parte II.

5.6.3 La situazione attuale in SvizzeraNella Parte II del presente rapporto è illustrato in modo dettagliato come si presentaattualmente la situazione dei nomadi per quanto riguarda gli spazi di transito e di sosta inSvizzera. Per questo motivo ci limitiamo in questa sede a esporre brevemente i fatti principali,soprattutto nella misura in cui essi sono importanti per la Convenzione n° 169 dell'OIL.

I nomadi in Svizzera sottolineano continuamente il fatto che essi soffrono della mancanza dispazio vitale per il loro modo di vivere e di lavorare itinerante. Anche se nei loro spostamentiveri e propri non vengono ostacolati, essi non trovano tuttavia sufficienti possibilità di

116 Chapman contro Regno Unito, op. cit.117 Nelle sentenze menzionate la Corte di giustizia ha negato l'esistenza di una violazione della Convenzione,poiché essa ha ritenuto che i presupposti citati fossero soddisfatti.118 Cfr., per quanto riguarda l'attuazione di questa garanzia, il Rapporto della Svizzera sulla Convenzione-quadroper la protezione delle minoranze nazionali, par. 135 segg., e le informazioni relative al rapporto sullaConvenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, par. 81 segg.

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fermarsi.119 Come illustra il Primo rapporto della Svizzera in merito alla Convenzione quadrodel Consiglio d'Europa per la protezione delle minoranze nazionali, mancano spazi di transitoe di sosta, ciò che rende difficile ai nomadi il proseguimento del loro modo di vivere.120 Sumandato della Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri" è stata elaborata una perizia"Nomadi e pianificazione del territorio"121 che per la prima volta costituisce un inventario, alivello svizzero, delle attuali possibilità di soggiorno e formula i problemi connessi con talesituazione, specifica il fabbisogno di spazi di transito e di sosta nonché spiega quale aspettopotrebbe avere in particolare la soluzione dal punto di vista del diritto in materia dipianificazione.

Nelle 11 spazi di sosta esistenti, che servono da luogo di residenza e da posto di lavorodurante i mesi invernali, vivono attualmente circa 600 nomadi svizzeri.122 A causadell'insufficiente offerta di spazi di sosta, numerosi nomadi sono costretti a trascorrerel'inverno in appartamenti. Nell'estate del 2000 sono stati contati in Svizzera 48 spazi ditransito, che durante i mesi estivi servono quale dimora temporanea.

Nella Svizzera romanda, nella Svizzera italiana e nei Grigioni sono inoltre stati creati grandispazi di sosta, soprattutto per i nomadi stranieri. Tradizionalmente essi viaggiano inassociazioni molto più numerose rispetto ai nomadi svizzeri, per cui la loro presenza ènettamente più visibile. Di regola essi provengono dagli Stati membri dell'Unione europea(soprattutto dalla Germania e dalla Francia) e per lo più soggiornano soltanto alcuni giorni inSvizzera. I numerosi problemi che il passaggio di una grande carovana comportavaregolarmente, non da ultimo a causa della mancanza di uno spazio adatto e di un'infrastrutturaadeguata, hanno evidentemente indotto in molti luoghi le autorità alla convinzione cheun'offerta sufficiente di adeguati spazi di transito legali contribuisce in misura nonindifferente a sdrammatizzare la situazione e a prevenire i problemi inerenti all'ordinepubblico e alla sicurezza. I diversi bisogni e il comportamento differente checontraddistinguono i nomadi svizzeri e i nomadi stranieri hanno indotto, ad esempio, ilCantone dei Grigioni ha creare a Domat-Ems una grande area destinata specificamente ainomadi stranieri e a riservare ai nomadi svizzeri spazi di sosta più piccoli, situati nellevicinanze.

Nel 2000 il Cantone di Vaud ha istituito un gruppo di lavoro formato darappresentanti dei Comuni, della gendarmeria e delle prefetture. Esso è statoincaricato di agire in modo preventivo e di creare spazi di sosta per i nomadistranieri, il cui passaggio aveva causato una situazione abbastanza caotica inalcuni Comuni durante gli anni scorsi. Su terreni di proprietà del Cantone sonostate sistemate alcuni spazi, in certi casi malgrado la forte resistenza da partedelle autorità comunali e della popolazione locale. Grazie a questa strategiapreventiva, i problemi sono ovviamente diminuiti in modo considerevole.Attualmente a Losanna ci si lamenta meno delle difficoltà incontrate con i nomadiche della mancanza sistematica di cooperazione tra i Cantoni interessati.123

119 Cfr. a tale proposito, ad esempio, i rapporti pubblicati regolarmente su questo tema nel giornale degli Jenisch"Scharotl"; Rapporto annuale 1998 della Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri".120 Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze, cifra 140 e anche Informazioni percompletare il Rapporto sulla Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze, cifre 81-86.121 Eigenmann/Eugster, Nomadi e pianificazione del territorio.122 In merito al numero di nomadi svizzeri cfr. cifra 1.2.123 Cfr. la presentazione delle attività della GT Gitans Vaud fatta dalla presidente. Si vedano inoltre le rispostedel Comune di Domat-Ems; cfr. anche gli esempi di Martigny (VS) e di Domat-Ems (GR) descritti nel Rapporto

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Vi sono vari motivi che spiegano la scarsa disponibilità di numerosi Comuni, e anche didiversi Cantoni, a mettere a disposizione terreni appropriati per crearvi spazi di transito e disosta. Come hanno mostrato i risultati di un sondaggio effettuato presso alcuni Comuni, questiultimi esprimono soprattutto diversi timori per quanto riguarda l'ordine pubblico e la sicurezzanonché per quanto concerne l'insorgere di conflitti, effettivi o potenziali, con la popolazionesedentaria. Altrettanto importante è l'argomento dei costi supplementari che possono essereconnessi con la creazione e la manutenzione degli spazi di transito e di sosta (riparazionidell'infrastruttura, spesso danneggiata, eliminazione dei rifiuti e della sporcizia). Inoltrevengono spesso menzionati i costi sociali che ne derivano, che i Comuni di residenzadovrebbero assumersi per la creazione e la gestione degli spazi di transito e di sosta (spesesupplementari per l'assistenza sociale, la scuola, la sicurezza pubblica).124

In numerosi casi, in cui le autorità cantonali e comunali intendevano creare nuovi spazi disosta per i nomadi, tale progetto è fallito a causa dell'opposizione della popolazionesedentaria. Per questo motivo si sono spesso cercate soluzioni soltanto provvisorie e nonsicure dal profilo della pianificazione del territorio. Di conseguenza anche i cambiamenti didestinazione dei terreni per creare spazi di sosta o di transito sono stati effettuati solosporadicamente, non da ultimo a causa del rischio di un rifiuto nell'ambito della votazionepolitica a livello comunale. Alcuni esempi del contrasto tra il bisogno dei nomadi di disporredi spazio vitale per preservare la loro cultura, da un lato, e la democrazia diretta, dall'altro, sitrovano nelle "Informazioni che completano il Rapporto iniziale del Governo svizzerosull'attuazione della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delleminoranze nazionali":

Bisogna però riconoscere che la via per la costruzione di nuovi spazi per i nomadiè sovente lunga e difficile. Essa comporta in effetti l'adozione di strumenti dellosviluppo territoriale ed implica diversi livelli di competenza. I cantoni siassumono la responsabilità principale in materia di sistemazione del territorio ecoordinano attraverso il piano direttore cantonale le diverse richieste di terreni.Spetta in seguito ai comuni fissare, nei loro piani di utilizzazione, le preteseterritoriali in maniera giuridicamente vincolante. Infine, la popolazione puòtalvolta intervenire, tramite delle votazioni, e rifiutare i piani proposti. Nelcomune ginevrino di Versoix, un referendum popolare ha respinto la costruzionedi una nuova area di stazionamento per nomadi. Nel Cantone di Neuchâtel, ilComune di Boudevilliers si è opposto con il 59% dei voti contro il 41% allacreazione di un'area di stazionamento di 40 posti per nomadi. Infine, il progettoper un'area di stazionamento elaborato dalla città di Winterthur, nel Cantone diZurigo, è stato respinto in occasione delle votazioni sul piano di utilizzazione125.

5.6.4 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzioneSiccome la Parte II del presente rapporto illustra tutta la gamma di provvedimenti che sono adisposizione per creare spazi di transito e di sosta, è possibile limitare all'essenziale leconsiderazioni in merito a tale questione. Per quanto riguarda la Convenzione n° 169 dell'OILsono in particolare rilevanti i seguenti aspetti. Per poter mantenere il loro modo di vivere, i annuale 2000 della Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri", disponibile sul sito Internet dell’Ufficiofederale della cultura www.bak.admin.ch/fahrende/files/dfi_jb_stiftung2000.pdf.124 Cfr. Rapporto, Parte II, cifra 2.6.125 Rapporto Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, cifre 87, 88.

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nomadi svizzeri necessitano di una rete sufficiente di spazi di transito e di sosta, checomprende circa 30 nuovi spazi di sosta e 30 nuovi spazi di transito (di dieci unità diparcheggio l'una). Inoltre gli spazi di transito esistenti dovrebbero essere migliorati per quantoriguarda la loro attrezzatura. Per poter coprire il fabbisogno di spazi di transito supplementariper i nomadi stranieri, sono necessarie ancora dieci grandi spazi di transito (ognuno dotato di35-50 unità di parcheggio). I costi previsti per la creazione di tutti questi spazi e per ilrisanamento di quelli esistenti ammonterebbero a 50 milioni di franchi.126

Fatta riserva della giurisprudenza futura degli organi di controllo dell'OIL, un'eventualeratifica della Convenzione n° 169 obbligherebbe direttamente la Svizzera ad assumersi unimpegno supplementare, come viene illustrato in seguito. Invece i diritti dei nomadi inmateria di pianificazione del territorio possono essere dedotti indirettamente anche dalledisposizioni più astratte relative al divieto di discriminazione e alla protezione delleminoranze. I provvedimenti da attuare in questi svariati settori coincidono in parte con gliobblighi che derivano dalla C 169; tuttavia essi differiscono per quanto attiene alla loroportata e al loro campo d'applicazione. Non è praticamente possibile appurare un ulteriorenecessità d'intervento a livello giuridico: tuttavia va osservato che occorre prendere inmaggiore considerazione i diritti dei nomadi a livello di opinione pubblica politica.

Da parte della Confederazione è necessario un impegno supplementare a diversi livelli, senzache ciò comporti una modifica nell'attribuzione delle competenze dal profilo del dirittocostituzionale. Non è comunque possibile dedurre dalla Convenzione n° 169 in quale misuratale impegno supplementare dovrebbe concretizzarsi. Esso potrebbe ad esempio tradursi neiseguenti provvedimenti:127

- Quale proprietaria di fondi, che potenzialmente sono utilizzabili dai nomadi, laConfederazione potrebbe mettere a disposizione, nell'ambito della riformadell'esercito, terreni per creare spazi di transito e di sosta.128

- Occorre tenere adeguatamente in considerazione i bisogni dei nomadi nei pianidirettori cantonali nonché nel diritto cantonale in materia di costruzioni e dipianificazione.

- I Cantoni e i Comuni dovrebbero mettere a disposizione, nei limiti delle loropossibilità, fondi di loro proprietà adatti per edificarvi spazi di transito e di sosta.Dove ciò fosse necessario, i Cantoni e i Comuni dovrebbero creare e gestire inproprio gli spazi di transito e di sosta.

Per trovare effettivamente una soluzione al problema ai sensi della Convenzione n° 169dell'OIL, i Cantoni dovrebbero diventare più attivi e assumersi una parte dei relativi costi seun Comune mostra la propria disponibilità alla creazione di una tale area. La questione disapere quali provvedimenti dovrebbero essere adottati dai Cantoni già prima della ratifica

126 Rapporto, Parte II, cifra 2.6.127 Cfr. Rapporto, Parte II, cifra 4.128 Cfr. a tale proposito, ad esempio, Eigenmann/Eugster, Nomadi e pianificazione del territorio, p. 58 segg.

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della Convenzione, rappresentando in tal modo una condizione preliminare per la ratificastessa, dipende dal modo in cui nei Cantoni può essere seriamente valutata la volontà politicadi effettuare le rispettive riforme e di prendere i relativi provvedimenti nonché in quale modotale questione viene considerata dagli organi di controllo dell'OIL.

5.6.5 Altre disposizioni meno rilevanti per la situazione dei nomadiAltre disposizioni della Convenzione disciplinano l'esercizio dei diritti di proprietà e disfruttamento da parte dei popoli interessati (sfruttamento delle risorse naturali, art. 15, divietodi principio di trasferimento dei popoli, art. 16, rispetto del tradizionale trasferimento deidiritti di proprietà e di sfruttamento tra i membri di tali popoli, art. 17, parità di trattamentonell'ambito dei programmi agrari, art. 19). Si tratta di disposizioni che sono meno importantiper la situazione dei nomadi svizzeri, poiché esse, come è stato illustrato, si basano su un altrogenere di sfruttamento territoriale da parte dei popoli interessati.

L'impegno assunto dagli Stati contraenti di proteggere le terre dei popoli interessati daqualsiasi accesso non autorizzato o da qualsiasi uso non autorizzato per impedire taliviolazioni (art. 18) corrisponde anche a un'altra immagine del tradizionale sfruttamentocollettivo di certi territori da parte di un determinato popolo. In ogni caso i nomadi, come tuttele altre persone che beneficiano di tale diritto in Svizzera, sono tutelate dalle norme generalidi diritto privato e di diritto penale per quanto riguarda lo sfruttamento delle terre, almenonella misura in cui dispongono di diritti di godimento effettivi.

5.7 Assunzione e condizioni d'impiego

L'articolo 20 della Convenzione n° 169 dell'OIL impegna gli Stati contraenti a prendereprovvedimenti speciali per proteggere efficacemente i lavoratori che appartengono ai popoliinteressati per quanto riguarda l'assunzione e le condizioni di impiego, nei casi in cui nonsiano protetti dalla legislazione applicabile ai lavoratori in generale. Si tratta di unadisposizione che precisa tale obbligo in vista della parità di trattamento dei lavoratori deipopoli interessati con gli altri lavoratori.

Questa disposizione è poco rilevante per le persone che sono abituate a un modo di vivereitinerante e che tradizionalmente svolgono un'attività lucrativa indipendente. Nella misura incui i nomadi svizzeri esercitano un'attività lucrativa dipendente, essi sono tutelati, come glialtri lavoratori, dalla legislazione vigente in materia di diritto del lavoro e dal divieto didiscriminazione.

5.8 Formazione professionale, artigianato e attività tradizionali

5.8.1 Le disposizioni determinanti della Convenzione n° 169I membri dei popoli interessati devono poter usufruire di mezzi di formazione professionalealmeno uguali a quelli accordati agli altri cittadini (art. 21 Convenzione n° 169). Occorrepromuovere la prtecipazione volontaria dei membri dei popoli interessati ai programmigenerali di formazione professionale. Qualora i programmi esistenti non rispondessero ai lorobisogni, i Governi devono, con la partecipazione delle persone interessate, provvedere amettere a loro disposizione mezzi speciali di formazione (art. 22 Convenzione n° 169). Infine"l'artigianato, le industrie rurali e comunitarie e .... le attività tradizionali dei popoliinteressati" devono essere riconosciuti alla stregua di fattori importanti per la conservazione

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della loro cultura nonché per la loro autosufficienza e il loro sviluppo economico. Se del caso,i Governi devono, con la partecipazione dei popoli, provvedere affinché tali attività venganorafforzate e promosse (art. 23).

5.8.2 La situazione attuale in SvizzeraLe attività lucrative tradizionali dei nomadi erano e sono tuttora strettamente connesse con illoro modo di vivere itinerante: il commercio ambulante di piccoli oggetti per l'uso quotidiano,la molatura, il commercio di rottami di ferro e il riciclaggio sono i settori principali delle loroattività professionali. Fino a poco tempo fa queste attività erano prevalentemente soggette allenorme cantonali emanate dalla polizia del commercio. Per l'esercizio di professioni nonvincolate a un determinato luogo era dovunque necessario essere in possesso di un'autorizzazione cantonale. Le prescrizioni cantonali in materia di commercio ambulante eranoestremamente differenziate, mentre le tasse e le modalità richieste per ottenereun'autorizzazione variavano considerevolmente129. I Cantoni hanno proposto un'unificazionedelle regolamentazioni a livello federale. La stessa esigenza è stata manifestata dallaRadgenossenschaft der Landstrasse "la cooperativa della popolazione nomade e quindi lacomunità d'interessi del gruppo di persone più colpito dall'attuale frammentazionenormativa."130 In tale contesto il Parlamento ha approvato una nuova legge federale, che èentrata in vigore il 1° gennaio 2003. Essa garantisce ai commercianti ambulanti la possibilitàdi esercitare la loro attività su tutto il territorio svizzero e stabilisce requisiti minimi unitariper l'esercizio del commercio ambulante. Anche se le autorizzazioni cantonali per l'offertaambulante di merci e servizi sono ancora necessarie, d'ora in poi esse vengono tuttaviarilasciate sotto forma di una tessera di legittimazione, che nel caso del commercio ambulanteha una validità di cinque anni per tutta la Svizzera131. Un'eccezione all'obbligod'autorizzazione è costituita di regola dal commercio ambulante, attività che consistenell'offrire merci o servizi in occasione di una vendita pubblica limitata nel tempo e nellospazio e fissata dall'autorità competente (mercato). In tal modo è soddisfatta un'importanteesigenza dei nomadi, che da parecchio tempo si erano lamentati di essere ostacolati dagliordinamenti cantonali in materia di brevetti nell'esercizio della loro tradizionale attivitàprofessionale. Indipendentemente dalla ratifica o meno della Convenzione n° 169, non vi èpiù alcuna necessità di intervenire in questo ambito.

Nella misura in cui esistono Convenzioni internazionali corrispondenti, gli stranieri sonosoggetti, in base alla nuova legge, alle stesse norme emanate dalla polizia del commercio chevalgono per gli Svizzeri. A tale proposito occorre menzionare in particolare l'Accordogenerale sugli scambi di servizi (GATS). In merito a questo Accordo la Svizzera ha espressola riserva di accettare lo svolgimento, a livello transfrontaliero, di attività di commercio aldettaglio soltanto nella misura in cui il rispettivo commerciante ha almeno una succursale inSvizzera. Tuttavia nel GATS viene sancito anche il principio della nazione più favorita,secondo il quale uno Stato membro del GATS deve concedere automaticamente a tutti i Paesimembri qualsiasi agevolazione commerciale accordata a un altro Stato. Di conseguenza laSvizzera è tenuta ad accordare alle persone provenienti da un Paese membro del GATS, cheesercitano un commercio ambulante, gli stessi diritti che sono stati attribuiti ai cittadini di unoStato che ha concluso un Accordo bilaterale con la Svizzera. Un'eccezione di durata limitata

129 Cfr. Messaggio del Consiglio federale riguardante una legge federale sul commercio ambulante (citato:Messaggio legge federale commercio ambulante), del 28 giugno 2000, FF 2000 3631 segg.130 Messaggio legge commercio ambulante, FF 2000 3637.131 Articoli 1, 2, 4 e 7 della legge federale del 23 marzo 2001 sul commercio ambulante, RU 2002 3080, RS943.1

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dalla clausola della nazione più favorita, prevista dal GATS, è però rappresentata dagliAccordi bilaterali stipulati con l'UE e l'AELS. Essi sono importanti anche per la seguentefattispecie: dal punto di vista della polizia degli stranieri, i nomadi stranieri che provengonodai Paesi membri dell'UE o dell'AELS possono infatti fornire, a partire dal 1° giugno 2004,servizi transfrontalieri in Svizzera durante un periodo di 90 giorni al massimo, per ogni annocivile, anche se non dispongono di un'autorizzazione. Essi sono comunque soggetti a unobbligo di notifica al competente Ufficio degli stranieri in Svizzera. Per i nomadi che nonprovengono dall'area dell'UE o dell'AELS continua a valere la norma degli otto giorni.Secondo questa norma, uno straniero necessita di un permesso di lavoro a partire dal nonogiorno di presenza effettiva in Svizzera.

Il diritto all'istruzione, sancito dall'articolo 13 del Patto internazionale relativo ai dirittieconomici, sociali e culturali, comprende anche il diritto di accedere alla formazioneprofessionale. In base al divieto di discriminazione, i programmi pubblici di formazioneprofessionale sono in linea di massima accessibili ai nomadi residenti in Svizzera in modoanalogo agli altri Svizzeri. I pregiudizi esistenti da parte della popolazione sedentaria nonfaciliteranno tuttavia a molte persone interessate provenienti dalle famiglie nomadi, adesempio, il compito di candidarsi con prospettive di successo a un posto di tirocinionell'ambito della formazione professionale di base, dal momento che non le si ritiene in gradodi stabilirsi in un determinato luogo durante un periodo di tempo necessario per frequentareun tirocinio di diversi anni. Quale conseguenza del loro modo di vivere itinerante,caratterizzato da assenze di sei mesi dall'insegnamento impartito in classe, spesso i figli deinomadi denotano anche varie lacune scolastiche che ne complicano la situazione. Tuttavia laRadgenossenschaft non attribuisce finora un'importanza eccessiva alla problematica dellaricerca di posti di tirocinio poiché, in base alle sue informazioni, i figli dei nomadi svolgononormalmente la loro formazione presso i genitori. In mancanza di giurisprudenza, non èpossibile precisare se questo stato di fatto potrebbe essere qualificato come discriminazione ese si dovrebbero prendere provvedimenti basandosi sul Patto I o in caso di ratifica della C169. Se ciò equivalesse a una discriminazione dei nomadi, in base alla Convenzione n° 169 ealle disposizioni già in vigore sarebbe opportuno adottare provvedimenti che faciliterebberol'accesso dei nomadi alla formazione professionale.

Da quanto è possibile desumere in merito, non sembra che finora i nomadi svizzeri abbianoformulato pretese in tal senso che si riferiscono specificamente ai loro mestieri tradizionali.Normalmente i nomadi attribuiscono un'importanza notevole al fatto di trasmetteredirettamente ai loro discendenti le tradizionali capacità e attitudini professionali qualeespressione dell'eredità culturale che costituisce la loro identità comune. Tuttavia si tratta diuna formazione che non corrisponde alle esigenze poste a una formazione professionale dibase riconosciuta, come è formulata nella legge sulla formazione professionale132. D'altrondenon sarebbe neanche auspicabile l'introduzione di programmi specifici di formazione a livellostatale. Del resto ciò significa che le formazioni professionali dei nomadi non sonoriconosciute dallo Stato. Ciononostante le disposizioni relative alla convalida di prestazioni diformazione già fornite (art. 9 cpv. 2 LFPr; art. 4 OFPr133) permettono ai nomadi di farriconoscere le competenze acquisite in particolare nell'ambito familiare, al fine di ottenere untitolo riconosciuto.

132 Legge federale del 13 dicembre 2002 sulla formazione professionale (LFPr), RS 412.10.133 Ordinanza del 19 novembre 2003 sulla formazione professionale, RS 412.101.

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5.8.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzioneNel settore del commercio ambulante per i nomadi svizzeri non esistono più problemi, fattariserva di ciò che potrebbero decidere gli organi di controllo dell'OIL.

È difficile valutare in quale misura esiste, in base all'articolo 23 della Convenzione, unanecessità d'intervento supplementare per quanto riguarda l'ammissione generale, da parte dellapolizia del commercio, di nomadi stranieri al commercio ambulante e come potrebbe essereorganizzato tale intervento. La situazione giuridica vigente in base alle Convenzioniinternazionali, in particolare alla clausola della nazione più favorita prevista dal GATS,dovrebbe avere quale conseguenza, almeno a medio termine, il fatto che la maggior parte deinomadi stranieri fruiscano delle stesse condizioni d'ammissione di cui godono i nomadiresidenti in Svizzera. Come è già stato illustrato in precedenza, tuttavia, è molto difficiledefinire la cerchia dei gruppi e degli individui di nazionalità straniera che potrebberoeventualmente rivendicare certi diritti previsti dalla Convenzione. Anche in questo caso è fattariserva di un'eventuale interpretazione divergente degli organi di controllo dell'OIL.

5.9 Sicurezza sociale e sanità

5.9.1 Le disposizioni determinanti della ConvenzioneSecondo l'articolo 24 della Convenzione, i sistemi di sicurezza sociale devono essere estesiprogressivamente ai popoli interessati ed applicati senza discriminazioni nei loro confronti.

Inoltre gli Stati contraenti, conformemente all'articolo 25 della Convenzione, devonoprovvedere affinché i popoli interessati possano accedere ad adeguati servizi sanitari omettere a loro disposizione i mezzi per poter organizzare i propri servizi. I servizi sanitaridevono soddisfare diversi criteri e tenere conto, tra l'altro, delle loro condizioni economiche,geografiche, sociali e culturali, nonché dei loro metodi di cure preventive, delle loro pratichedi guarigione e dei loro rimedi tradizionali.

5.9.2 La situazione attuale e la necessità di prendere provvedimentiIl diritto svizzero delle assicurazioni sociali non distingue tra nomadi e sedentari. Alcunisistemi si riferiscono in linea di massima al domicilio. L'assicurazione obbligatoria per lavecchiaia, i superstiti e l'invalidità (AVS/AI) vale per tutte le persone che sono domiciliate inSvizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa. L'assicurazione obbligatoria contro lemalattie comprende tutte le persone domiciliate in Svizzera. Anche l'assistenza sociale allepersone indigenti viene versata nel luogo di domicilio, anche se conformemente alledisposizioni cantonali.

Sia la legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i susperstiti che la legge federalesull'assicurazione per l'invalidità rinviano alle disposizioni del Codice civile per determinare illuogo di domicilio. Secondo l'articolo 23 capoverso 1 del Codice civile (CC), per stabilire undomicilio sono necessari due elementi: un luogo fisico (oggettivo) in cui dimorare el'intenzione (soggettiva) di stabilirvisi durevolmente. Se non esiste un domicilio reale ai sensidell'articolo 23 CC, conformemente all'articolo 24 si suppone un domicilio fittizio che vienededotto da un domicilio reale precedente o dall'attuale luogo di dimora134. Secondo la dottrinae la prassi i nomadi svizzeri, che per lo più trascorrono regolarmente l'inverno nella stessa

134 DTF 129 V 77.

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località, vi stabiliscono un domicilio reale135. Essi non lasciano praticamente mai la Svizzera ascadenze regolari o lo fanno soltanto per brevi periodi. In tal modo i nomadi vengonosenz'altro registrati, almeno teoricamente, dai sistemi di assicurazioni e di prestazioni che sifondano sul domicilio svizzero. Dal nostro sondaggio risulta che il gruppo dei nomadi si notameno, in questo settore, rispetto alla popolazione sedentaria, almeno nei Cantoni e neiComuni interpellati.

Per contro, la previdenza professionale, l'assicurazione contro gli infortuni e le malattieprofessionali e, in linea di massima, i sistemi degli assegni familiari coprono a titoloobbligatorio soltanto i lavoratori dipendenti. Di conseguenza i nomadi che esercitanoun'attività lucrativa indipendente non sono coperti da queste assicurazioni come tutte le altepersone indipendenti.

Per quanto concerne i nomadi stranieri (nella misura in cui la C 169 è applicabile a loro), laloro situazione dal profilo della sicurezza sociale dipende da diversi fattori, in particolaredalla loro nazionalità (esistenza o meno di una Convenzione internazionale che vincola laSvizzera al loro Paese d'origine).

Occorre tuttavia osservare che in questo caso, per quanto è possibile giudicare, neanche inomadi fanno valere una necessità d'intervento.

A livello internazionale la Svizzera, ratificando il Patto I dell'ONU sui diritti economici,sociali e culturali, si è impegnata a riconoscere il "diritto di ogni persona alla sicurezzasociale, comprese le assicurazioni sociali" (art. 9). Questa disposizione è applicabile sia ainomadi svizzeri che a quelli stranieri.

Nel settore della sanità la Svizzera ha già riconosciuto, con l'articolo 12 del Pattointernazionale sui diritti economici, sociali e culturali, il "diritto di ogni persona al massimogrado ottenibile individualmente di salute fisica e psichica". Il sistema sanitario svizzerorientra prevalentemente nella sfera di competenza dei Cantoni, che offrono le varie prestazionidei servizi sanitari. La Confederazione si occupa di alcuni compiti soltanto in determinatisettori136. Il sistema sanitario pubblico è a disposizione dei nomadi e di tutte le altre personeresidenti in Svizzera: eventuali discriminazioni, per quanto ci risulta, non sono finora maistate oggetto di discussione. In misura altrettanto limitata i nomadi hanno fatto valere bisognispecifici inerenti alle prestazioni dei servizi sanitari. La creazione di servizi sanitari propri,come prevede la Convenzione n° 169 quale opzione, non corrisponderebbe affatto alleesigenze di mobilità dei nomadi. Il fatto che eventuali bisogni specifici dei nomadi venganopresi seriamente in considerazione nell'ambito generale dei servizi sanitari pubblici deiCantoni e che essi – conformemente al principio di proporzionalità - debbano anche esseresoddisfatti risulta già dai divieti di discriminazione in vigore. Non vi è la necessità di unulteriore intervento, fatta riserva di ciò che potrebbero richiedere gli organi di controllodell'OIL.

135 Cfr. ad esempio Daniel Staehelin, in: Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Thomas Geiser (Hrsg.),Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basilea ecc. 1996, n. 26 in merito all'art. 23 CC; ChristianBrückner, Das Personenrecht des ZGB, Zurigo 2000, p. 97, n. marg. 333.136 Ciò riguarda l'impiego di alimenti, di farmaci, di stupefacenti e di sostanze che possono mettere in pericolo lasalute nonché il settore delle malattie trasmissibili e delle radiazioni ionizzanti, art. 118 cpv. 2 Cost.

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5.10 Educazione e cultura

5.10.1 Le disposizioni determinanti della Convenzione n° 169L'articolo 26 della Convenzione impegna gli Stati contraenti a garantire ai membri dei popoliinteressati la possibilità di acquisire una formazione ad ogni livello, almeno al pari del restodella comunità nazionale. I programmi e i servizi di educazione devono essere sviluppati edattuati con la cooperazione dei popoli interessati onde rispondere ai loro bisogni particolari.Essi devono tener conto della loro storia, delle loro conoscenze e della loro cultura (art. 27Convenzione). Inoltre i Governi devono riconoscere il diritto di tali popoli di creare le proprieistituzioni, a condizione che esse rispettino le norme minime previste. Qualora ciò siapossibile, ai bambini dei popoli interessati deve essere insegnato a leggere e a scrivere nellaloro lingua. Occorre inoltre che tali popoli abbiano la possibilità di padroneggiare la linguanazionale. Devono essere prese disposizioni per la salvaguardia delle lingue indigene e perpromuoverne l'evoluzione e la diffusione (art. 28 Convenzione). L'educazione deve mirare adare ai bambini dei popoli interessati conoscenze generali e capacità che li aiutino apartecipare completamente alla vita della loro comunità nonché a quella della comunitànazionale (art. 29 Convenzione). I Governi devono provvedere affinché i popoli interessatisiano messi a conoscenza dei loro diritti e dei loro doveri (art. 30 Convenzione). Infineoccorre prendere provvedimenti educativi in tutti i settori della comunità nazionale ondeeliminare i pregiudizi nei confronti di tali popoli. In particolare ci si deve adoperare pergarantire che i libri di storia e altri materiali pedagogici forniscano una descrizione giusta,esatta e documentata delle società e culture dei popoli interessati (art. 31 Convenzione).

5.10.2 La situazione attualeLa responsabilità del sistema svizzero di formazione compete prevalentemente ai Cantoni.L'articolo 62 capoverso 2 Cost. li impegna a provvedere a una sufficiente istruzione scolasticadi base, accessibile a tutti i giovani senza discriminazioni. L'istruzione di base è obbligatoria enelle scuole pubbliche è gratuita. Inoltre l'articolo 13 del Patto internazionale sui dirittieconomici, sociali e culturali obbliga già la Svizzera ad attuare in modo generalizzato nonché– congiuntamente all'articolo 2 del Patto – esente da discriminazioni il diritto alla formazione.Come è già stato menzionato, l'articolo 27 del Patto internazionale relativo ai diritti civili epolitici e l'articolo 5 della Convenzione-quadro del Consiglio d'Europa per la protezione delleminoranze nazionali impegnano già la Svizzera a prendere misure intese a conservare lacultura e la lingua delle minoranze. Con la ratifica della Carta europea delle lingue regionali ominoritarie, inoltre, la Svizzera ha riconosciuto lo jenisch quale lingua della Svizzera nonlegata a un territorio137.

Gli istituti d'insegnamento pubblico sono ovviamente a disposizione anche dei nomadi.Effettivamente l'obbligo scolastico (in una scuola fissa) non è però necessariamentecompatibile con il modo di vivere dei nomadi. Grazie alla flessibilità delle autorità scolastichee dei docenti, tuttavia, sembra che ciò crei meno problemi, almeno nel corso degli ultimi anni,nella prassi di diversi Cantoni. Nella maggior parte dei Cantoni, i figli dei nomadi in etàscolare frequentano regolarmente la scuola nella località in cui si trova la famiglia, vale a direnel luogo del suo domicilio. Durante i mesi invernali essi sono integrati normalmentenell'insegnamento scolastico (in funzione della loro età). Nel corso dei mesi estivi invece,quando accompagnano i genitori nei loro viaggi, essi vengono regolarmente dispensati dallelezioni dalle autorità scolastiche. Essi ricevono il programma scolastico previsto per i mesi

137 Cfr. quanto precede alla cifra 5.2.3.2.

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estivi e possono spedire ai loro insegnati i compiti svolti per farli correggere. Eventuali lacuneemerse nell'apprendimento delle varie materie vengono colmate a un ritmo più o menointenso mediante misure di sostegno e di promovimento individuale. Il Cantone di Ginevra hainvece scelto un'altra soluzione: i figli dei nomadi, che in questo Cantone sono concentratiquasi esclusivamente in un'area situata nel Comune di Versoix, ricevono in linea di massimal'istruzione obbligatoria sotto forma di insegnamento a domicilio, soggetto al controllo delServizio scolastico cantonale. Soltanto pochi di essi, su richiesta dei loro genitori, sonointegrati nelle strutture scolastiche ordinarie. Quando i nomadi soggiornano nella loro area disosta invernale a Versoix, ai loro figli viene impartito in tale località l'insegnamento da undocente che è remunerato dalla comunità dei nomadi. Anche se in questo caso si tratta digiovani svizzeri, occorre tuttavia rammentare che la creazione di classi separate per allievisvizzeri e allievi stranieri è contraria all'uguaglianza dei diritti sancita nel diritto costituzionalesvizzero e al divieto di qualsiasi discriminazione enunciato nella Convenzione sui diritti delfanciullo (art. 28 combinato con l'art. 2) e nel Patto I (art. 2 par. 2 e art. 13 combinato) e puòinoltre comportare una discriminazione razziale, vietata in base all'articolo 3 dellaConvenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, come ha precisato ilConsiglio federale rispondendo a un intervento parlamentare Bühlmann del 18 dicembre1998138.

I figli dei nomadi sono integrati nel sistema scolastico generale e imparano quanto ènecessario per trovarsi a proprio agio nel loro ambiente e nel mondo della popolazionesedentaria, che in gran parte coincidono. D'altronde le assenze regolari si manifesterannospesso in un livello comparativamente basso dal profilo dell'educazione formale, soprattuttose i genitori non sostengono particolarmente i loro figli. In tali casi ne risulta in un certo sensouna situazione conflittuale tra il diritto collettivo a mantenere il modo di vivere tradizionale eil diritto individuale all'educazione. Ovviamente le autorità scolastiche e gli insegnanti hannodeciso in modo pragmatico, in diverse località, quali provvedimenti sono necessari e adeguatiin tali situazioni. Per quanto ci risulta, mancano tuttavia analisi più approfondite a questoproposito. In ogni caso, dal punto di vista dei nomadi, attualmente i problemi dei nomadinell'ambito della scuola obbligatoria sono senz'altro superabili in tale contesto.139

La lingua jenisch, che per la maggior parte dei nomadi svizzeri rappresenta un importantesimbolo di un'identità comune e che viene trasmessa all'interno del gruppo, fino a poco tempofa non veniva scritta. Il primo vocabolario jenisch è stato pubblicato soltanto nel 2001.140 Lojenisch si basa sulla struttura grammaticale della lingua tedesca e viene di regola definitocome „socioletto“141, eventualmente quale "dialetto etnico della lingua tedesca", o quale"etnoletto"142. La lingua jenisch serviva anche quale delimitazione nei confronti dellapopolazione sedentaria e per molti Jenisch ha ancora oggi il carattere di una lingua segreta.

Per quanto riguarda l'applicazione della Carta europea delle lingue regionali o minoritarie, laConfederazione sta attualmente esaminando con i rappresentanti dei nomadi alcune possibilità

138 Cf. risponsa del Consiglio federale a un intervento parlementare (n° 98.3656) Bühlmann del 18 dicembre1998.139 Roger Sablonier/Walter Leimgruber/Thomas Meier, Das Hilfswerk für die Kinder der Landstrasse, Archiviofederale, Berna 1998.140 Hansjörg Roth, Jenisches Wörterbuch: Aus dem Sprachschatz Jenischer in der Schweiz, Frauenfeld/Vienna2001. (citato: Hansjörg Roth, Jenisches Wörterbuch)141 Hansjörg Roth, Jenisches Wörterbuch, p. 100.142 Giuseppina Greco, The Jenisch Language in Switzerland, lavoro di licenza non pubblicato, Università diFriburgo 2004, p. 121.

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concrete per conservare e promuovere la lingua jenisch. In tal modo la Svizzera dà seguitoanche a una richiesta del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa che è contenuta nellesue raccomandazioni del 22 settembre 2004143. Siccome numerosi nomadi non vorrebberorendere accessibile la lingua jenisch alla popolazione sedentaria, il modo in cui laConfederazione dovrebbe promuoverla non è ancora stato discusso a fondo all'interno dellaloro comunità.

In ogni caso i nomadi non hanno finora espresso il desiderio che il loro figli imparino lalingua jenisch nelle scuole pubbliche. Nel corso dei vari decenni di sistematica assimilazioneforzata degli Jenisch da parte delle autorità statali, che tra l'altro ha avuto come conseguenzache molti figli dei nomadi non hanno più imparato e parlato fin dall'infanzia la lingua jenisch,occorre comunque rilevare che la diffusione e l'uso di questa lingua hanno indubbiamentesubito una sensibile diminuzione. L'obiettivo delle future misure di promozione dellaConfederazione consisterà con ogni probabilità nell'opporsi a questa tendenza o addirittura nelfare in modo di invertirla.

Basandosi sulla sua competenza di sostenere attività culturali d'interesse nazionale (art. 69cpv. 2 Cost.), la Confederazione ha già adottato alcune misure di promovimento in favore deinomadi. Quale riconoscimento della sua responsabilità speciale, che risulta dalcomportamento discriminatorio assunto in passato dalle autorità, essa ha in particolareistituito la Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri", il cui mandato legale consiste "nelmigliorare le condizioni di vita della popolazione nomade e nel conservare la loro cultura". LaRadgenossenschaft, sostenuta dalla Confederazione, fornisce inoltre un aiuto ai nomadisvizzeri, anche se di entità modesta, in questioni giuridiche e sociali: mancano invece i soldiper poter aumentare tali prestazioni, che evidentemente vengono sollecitate in misuranotevole.144

Inoltre la Confederazione ha già intrapreso alcuni sforzi per rivedere criticamente la storiadell'Opera di soccorso "per i bambini della strada", che nel recente passato ha avuto un ruolodeterminante nella politica delle autorità statali nei confronti dei nomadi. Il Dipartimentofederale dell'interno ha pubblicato nel 1998 uno studio storico a tale proposito. Nella suapresa di posizione su questo studio, il Consiglio federale ha fatto riferimento allaresponsabilità della Confederazione e ai risarcimenti accordati alle vittime e "ha confermato lasua volontà di vegliare affinché il presente e il futuro dei nomadi in Svizzera sianoassicurati."145 Dalla successiva consultazione dei Cantoni a tale proposito risulta che "iCantoni si sono dichiarati pronti a contribuire alla comprensione critica del passato, ma ancheal miglioramento della situazione attuale dei nomadi."146 In seguito il Consiglio federale hafatto elaborare uno versione volgarizzata dello studio da utilizzare nelle scuole e negli istitutidi formazione147 e ha deciso, d'intesa con i Cantoni, di promuovere e di coordinare i futurilavori di ricerca inerenti a questa problematica.

143 Carta europea delle lingue regionali o minoritarie, Applicazione della Carta in Svizzera (2° ciclo disorveglianza), Rapporto del Comitato di esperti della Carta, 22 settembre 2004, (ECMRL/2004/6), p. 12 e 41,disponibile sul sito Internet del Consiglio d'Europa: http://www.coe.int/.144 Cfr. ad esempio Rapporto annuale 2000 della Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri", p. 18.145 Rapporto Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze, n. marg. 135, con rinvio alla presa diposizione del Consiglio federale.146 Messaggio concernente la concessione di un credito quadro alla fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri"per gli anni 2002 – 2006, del 14 febbraio 2001, FF 2001 1388.147 La versione popolare ridotta è intitolata “Kinder zwischen Rädern“ ed è apparsa nel 2001 su mandatodell'Ufficio federale della cultura nella serie di pubblicazioni <undKinder> dell'Istituto Marie Meierhofer a

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Questa idea si sta attualmente concretizzando nell'ambito del programma nazionale di ricerca(PNR 51), intitolato "Integrazione ed esclusione", che dura dal 2002 al 2006 ed è dotato di unplafond creditizio di 12 milioni di franchi. Tre dei 37 progetti di ricerca complessivamentesussidiati sono dedicati alla storia degli Jenisch, dei Sinti e dei Rom. Il 22 gennaio 2003, ilConsiglio federale ha incaricato il Fondo nazionale svizzero di attuare il PNR 56 "Diversitàdelle lingue e competenza linguistica in Svizzera". Questo PNR, messo a concorso nel mesedi luglio 2004, servirà tra l'altro quale base scientifica per la realizzazione degli obiettivi dellapolitica svizzera in materia di lingue, dal momento che sarà possibile tenere conto anche delleesigenze di tutte le minoranze linguistiche riconosciute in Svizzera.

La Radgenossenschaft der Landstrasse e la Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri"hanno un ruolo essenziale nella lotta contro i pregiudizi. Il centro di documentazione degliJenisch, che è stato aperto nel mese di novembre 2003 a Zurigo-Altstetten dall'Associazionedei nomadi e che comprende anche un'esposizione, mira a dare un'immagine realistica delmodo di vivere itinerante, a informare l'opinione pubblica nonché a rappresentare un luogo diincontro e di scambio. L'istituzione di questo centro è stata possibile grazie ai contributiofferti da diversi donatori: occorre in particolare menzionare la Fondazione "Un futuro per inomadi svizzeri", numerosi Cantoni e la città di Zurigo.

I rapporti tra la popolazione nomade e la popolazione sedentaria sono ancora spessoimprontati alla diffidenza reciproca. Tra i sedentari sono indubbiamente diffusi notevolipregiudizi nei confronti della piccola minoranza dei nomadi. Il loro modo di vivere incontraspesso l'incomprensione della gente e le difficoltà a cui talvolta devono far fronte nella vitaquotidiana non vengono praticamente riconosciute. Nel corso degli ultimi anni la presenzanettamente accresciuta dei nomadi stranieri ha rafforzato ulteriormente tali pregiudizi: oggi lamaggior parte della gente non distingue più, o non in modo sufficiente, tra i nomadi svizzeri,relativamente discreti, e i grandi gruppi di nomadi stranieri, che restano soltanto poco tempoin Svizzera, fanno molto chiasso e – soprattutto se non trovano adeguate possibilità disoggiornare legalmente – spesso lasciano dietro a sé una traccia visibile di danni, di rifiuti e difrustrazione tra la popolazione sedentaria.148

5.10.3 Necessità di prendere ulteriori provvedimenti in caso di ratifica della ConvenzionePer quanto riguarda l'insegnamento di base obbligatorio, che è di competenza dei Cantoni,nessuna misura giuridica sembra assolutamente necessaria in caso di ratifica dellaConvenzione n° 169, fatta riserva di ciò che potrebbero decidere gli organi di controllodell'OIL. Tuttavia bisogna ammettere che la situazione attuale e le sue ripercussioni sul mododi vivere dei nomadi nonché sul diritto all'educazione dei loro figli sono state oggetto dipoche ricerche: in questo caso si può supporre che in alcuni Cantoni si debbano prendereprovvedimenti. I Cantoni dovrebbero analizzare in proprio la situazione per poter stabilire se ènecessario agire nonché per definire misure supplementari appropriate e per poterlecoordinare reciprocamente. In questa sede non è possibile valutare le conseguenze finanziarieper i Cantoni al momento attuale.

Zurigo. In francese la versione ridotta è stata pubblicata nel 2003 con il titolo “Enfants dans la tourmente“ nelleEdizioni EESP (Ecole d’études sociales et pédagogiques) a Losanna.148 Cfr. a tale proposito il secondo e il terzo Rapporto periodico, presentati dalla Svizzera al CERD, maggio2000, n. marg. 298.

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La politica statale di assimilazione culturale forzata, praticata durante diversi decenni,giustifica certamente un obbligo particolare per la collettività di sostenere la lingua jenischnella sua evoluzione e nel suo uso e di promuovere le attività culturali, nella misura in cui inomadi lo desiderano, in base ai vari divieti di discriminazione in vigore. La Convenzione n°169, che lo esige esplicitamente, rafforzerebbe in caso di ratifica l'obbligo che risulta dallaConvenzione-quadro del Consiglio d'Europa e dalla Carta europea delle lingue. Da un puntodi vista giuridico non esiste assolutamente la necessità di agire, vista la competenzacostituzionale della Confederazione, dal momento che essa è tenuta, nell'adempimento deisuoi compiti, a tenere conto della pluralità culturale e linguistica del Paese (art. 69 cpv. 3Cost.). È probabile che la ratifica della Convenzione n° 169 comporterebbe un impegnofinanziario supplementare, anche se esso non costituirebbe una condizione preliminareindispensabile per la ratifica. Ciò dipenderà in gran parte da quanto potranno decidere gliorgani di controllo dell'OIL.

È invece senz'altro necessario intervenire anche nell'ambito della lotta contro i pregiudizi.Le istituzioni idonee, in grado di fornire un lavoro determinante in questo settore, esistonogià: la Radgenossenschaft, la Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri", ma anche laCommissione federale contro il razzismo. Tali istituzioni mancano tuttavia dei mezzinecessari per svolgere un lavoro sistematico d'informazione, allo scopo di far conoscere allapopolazione sedentaria i bisogni e i problemi dei nomadi nonché di precisarne il ruolo nellastoria svizzera e nella sua realtà attuale. Inoltre mancano i mezzi per informare i nomadi inmerito alle loro possibilità e ai loro diritti. La ratifica della Convenzione comporterebbeinevitabilmente spese supplementari per la Confederazione, ma anche per i Cantoni.Cionondimeno l'obbligo di impegnarsi ulteriormente potrebbe senz'altro essere dedotto dallenorme già esistenti. Il relativo dibattito politico in merito all'opportunità di prendere o menoprovvedimenti adeguati avrà comunque luogo indipendentemente dalla ratifica dellaConvenzione n° 169, ma potrebbe assumere un'ampiezza maggiore se gli organi di controllodell'OIL raccomandassero di adottare misure addizionali specifiche.

5.11 Contatti e cooperazione oltre le frontiere

Secondo l'articolo 32 della Convenzione, i governi devono adottare i provvedimenti necessarial fine di agevolare i contatti e la cooperazione tra i popoli indigeni e tribali oltre le frontiere.La Radgenossenschaft, che viene sussidiata dalla Confederazione, mantiene tali contattitransfrontalieri con gruppi di nomadi di altri Paesi. Attualmente non sembra necessarioprendere provvedimenti supplementari, fatta riserva di ciò che potrebbero decidere gli organidi controllo dell'OIL. A livello europeo, la Svizzera segue i dibattiti ch si svolgono in seno alConsiglio d'Europa sull'istituzione di un forum dei rom e degli nomadi, un'organizzazione nongovernativa, che ha lo scopo di difendere e di promuovere gli scambi tra questi popoli nonchédi salvaguardarne gli interessi.

5.12 Amministrazione

L'articolo 33 della Convenzione chiede agli Stati contraenti di garantire l'esistenza diistituzioni o altri meccanismi appropriati per amministrare i programmi destinati allepopolazioni interessate e i mezzi necessari all'adempimento delle loro funzioni. In particolarequesti programmi devono includere la pianificazione, il coordinamento, l'attuazione e lavalutazione, in cooperazione con i popoli interessati, di provvedimenti adeguati, l'inoltro diproposte di provvedimenti legislativi e di altre misure come pure il controllo dell'applicazionedi tali provvedimenti.

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Le istituzioni già esistenti e la ripartizione delle competenze in seno all'amministrazionefederale, all'interno della quale l'Ufficio federale della cultura svolge un ruolo importante perquanto riguarda la trattazione del dossier dei nomadi, permettono una pianificazione eun'applicazione efficace dei provvedimenti in questione, almeno nella misura in cui rientranonella sfera di competenza della Confederazione. A tale proposito non esiste la necessità diagire149, fatta riserva di un'interpretazione differente degli organi di controllo del'OIL.

6 CONCLUSIONI RIASSUNTIVE

Per diversi motivi è difficile descrivere concretamente gli obblighi nei confronti dei nomadiche risulterebbero per la Svizzera dalla ratifica della Convenzione n° 169. In particolare sitratta dei seguenti motivi:

o le clausole della Convenzione sono di natura programmatica e lasciano agli Staticontraenti un ampio margine di manovra nella scelta dei mezzi e dei metodi perraggiungere gli obiettivi della Convenzione;

o l'articolo 34 della Convenzione accorda esplicitamente agli Stati contraenti una certaflessibilità nel determinare il tipo e la portata delle misure da applicare;

o non esiste praticamente una giurisprudenza da parte degli organi dell'OIL per quantoconcerne le questioni inerenti alla Svizzera; inoltre la Convenzione è stata oggetto dipochi commenti nella letteratura scientifica;

o le formulazioni della Convenzione devono essere interpretate in modo particolare,poiché sono concepite per proteggere i "popoli indigeni e tribali" e di conseguenza siadattano imperfettamente e soltanto in parte alla situazione dei nomadi in Svizzera.

In questo contesto è particolarmente difficile definire quale standard la Svizzera dovrebbeavere già raggiunto al momento della ratifica, vista la sua prassi in materia di ratifiche. Inoltrecerti obblighi contenuti nella C 169 figurano già nel diritto svizzero o negli strumentiinternazionali pertinenti ratificati dalla Svizzera. Il campo d'applicazione e la portata deidifferenti obblighi, tuttavia, variano da uno strumento all'altro. Spetta quindi alla Svizzera ilcompito di prendere adeguati provvedimenti per garantire la non discriminazione esalvaguardare la cultura dei nomadi come pure il loro modo di vivere, indipendentemente daqualsiasi ratifica della C 169. Tuttavia l'eventuale ratifica di questo strumento avrebberipercussioni dal profilo dell'impegno politico, finanziario e legislativo, come abbiamo vistoin precedenza.

L'analisi delle disposizioni materiali della Convenzione e il loro confronto con la situazioneattuale dei nomadi in Svizzera dimostra la necessità di prendere provvedimenti nella sfera dicompetenza sia della Confederazione, che dei Cantoni e dei Comuni. Ciò sarebbeparticolarmente necessario, in caso di ratifica della C 169, nei seguenti settori, fatta riserva diun'interpretazione differente degli organi di controllo dell'OIL:

o Consultazione nelle procedure decisionali a livello statale: consultazione piùsistematica dei nomadi a livello federale e cantonale e rafforzamento della capacità diprendere posizione da parte dei nomadi, in particolare nell'ambito della pianificazione

149 Cfr. anche la parte II del Rapporto.

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del territorio. Di conseguenza, prevedere adeguate modifiche legislative e costidestinati a rafforzare gli organi rappresentativi dei nomadi in Svizzera (cfr. Rapporto,parte II, 3.3.).

o Divieto del lavoro minorile: La legge sul lavoro vieta l'esercizio di certe forme dilavoro praticate dai figli dei nomadi, per cui occorrerebbe modificarlapreventivamente per poter ratificare la C 169. Tuttavia ciò metterebbe il nostro Paesein contraddizione con la sua volontà, affermata chiaramente, di limitare al massimo equindi di eliminare il lavoro dei fanciulli, come è stato dimostrato tramite la ratificadelle Convenzioni fondamentali dell'OIL, vale a dire la C 182 e la C 138.

o Creazione di spazi di transito e di sosta: diversi provvedimenti a livello federale,cantonale e comunale sono necessari per salvaguardare il modo di vivere dei nomadi,protetto dalla Convenzione n° 169, ma anche dai vari divieti di discriminazione e dalledisposizioni sulle minoranze nazionali. Sono necessari numerosi nuovi spazi di sosta.Non sembra indispensabile modificare la legge federale sulla pianificazione delterritorio, ma piuttosto, in varie località, procedere a una revisione delle disposizionicantonali in materia di costruzione e di pianificazione, allo scopo di tenere contodei bisogni dei nomadi. I piani direttori dei Cantoni devono prevedere ulteriori spazi ditransito e di sosta per i nomadi. Si tratterebbe di creare, secondo le stime effettuate 30nuovi spazi di sosta e 30 nuovi spazi di transito per i nomadi svizzeri nonché 10 spazidi transito per i nomadi stranieri. La Confederazione, i Cantoni e i Comuni dovrebberomettere a loro disposizione terreni adeguati; i Cantoni e i Comuni dovrebbero gestiretali spazi. Ciò comporterà un notevole impegno finanziario, che in una perizia è statovalutato a 34 milioni di franchi per i prossimi dieci anni. Tenendo conto dei dieci spazidi transito destinati ai nomadi stranieri, tale importo ammonta a 50 milioni di franchi.In ogni caso la creazione e la gestione di tali spazi non possono essere semplicementelasciate a carico dei Comuni, che manifestano regolarmente il proprio disinteresse perla creazione, a loro spese, di spazi destinati ai nomadi. La Parte II del Rapportopresenta diversi provvedimenti intesi a rimediare all'attuale mancanza di spazi ditransito e di sosta. Per ulteriori dettagli rinviamo a questa parte del Rapporto (capitolo4).

o Formazione professionale: certi problemi inerenti all'accesso alla formazioneprofessionale generale, ma anche al riconoscimento della formazione professionale deinomadi, potrebbero rendere necessaria l'adozione di provvedimenti, che tuttaviapotrebbero essere definiti soltanto in cooperazione con i nomadi stessi.

o Insegnamento di base obbligatorio: sebbene in questo settore non si manifestinoproblemi veramente gravi, occorrerebbe forse, in una certa misura, intervenire peranalizzare i bisogni dei nomadi dal punto di vista del mantenimento del loro modo divivere, ma anche di un livello di formazione possibilmente elevato per i loro figli. Inquesta sede è praticamente impossibile valutare quali conseguenze finanziarieavrebbero eventuali provvedimenti nei Cantoni, che sono competenti in tale settore. Apriori non è necessario legiferare in materia, fatta riserva di un'interpretazionecontraria degli organi di controllo dell'OIL.

o Salvaguardia della lingua jenisch: ratificando la Carta europea delle lingue regionalio minoritarie, la Svizzera ha riconosciuto lo jenisch quale lingua non legata al

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territorio del nostro Paese e si è impegnata a promuoverla in funzione dei bisogni deinomadi. La ratifica della Convenzione n° 169 dell'OIL rafforzerebbe l'obbligo per laConfederazione di impegnarsi ulteriormente – più di quanto si è verificato finora – inquesto settore della promozione culturale e linguistica. A tale proposito non sembrache vi sia la necessità di adeguare il diritto, fatta riserva di un'interpretazione contrariadegli organi di controllo dell'OIL.

o Lotta contro i pregiudizi: l'intervento della Confederazione e dei Cantoni dovrebbeessere rafforzato anche in questo ambito. Esistono già istituzioni (come laRadgenossenschaft, la Fondazione "Un futuro per i nomadi svizzeri" e laCommissione federale contro il razzismo) e meccanismi appropriati (cfr. parte II delRapporto).

Sembra difficile valutare la portata esatta degli obblighi contenuti nella C 169 per la Svizzerae anticipare l'entità dei provvedimenti da adottare che potrebbero dedurne gli organi dicontrolli dell'OIL. A questo stadio, in un certo numero di settori elencati in precedenza, ildiritto positivo svizzero non soddisfa le esigenze poste da questo strumento. Un'eventualeratifica implicherebbe indubbiamente un impegno finanziario considerevole e l'adozione diprovvedimenti, in particolare allo scopo di rimediare alla problematica della mancanza dispazi di transito e di sosta. La Parte II del presente Rapporto elenca alcune piste di riflessioneinteressanti in merito a quest'ultimo aspetto.

7 ALLEGATI

- Memorandum preparato dall'UIL in risposta a una domanda di chiarimento riguardo allaConvenzione (n° 169) concernente i popoli indigeni e tribali, 1989, in BIT, Bulletin officiel,vol. LXXXIV, 2001, série A, n° 1, pp. 60-64. GB 280/18, p. 8-14 (document pdf):http://www.ilo.org/public/french/standards/relm/gb/docs/gb280/pdf/gb-18.pdf

- Convenzione n° 169 dell'OIL (testo integrale), http://www.ilo.org/ilolex/french/convdisp1.htm