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Universit Telematica Pegaso Il percorso formativo contrattuale

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(L. 22.04.1941/n. 633)

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Indice

1 LAUTONOMIA CONTRATTUALE ------------------------------------------------------------------------------------- 3

17BSEGUE : LIBERT E LIMITI ------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 18BSEGUE : LINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO ----------------------------------------------------------------------------- 5 19BSEGUE : IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA ------------------------------------------------------------------------------- 6 20BSEGUE : I CONTRATTI ATIPICI ---------------------------------------------------------------------------------------------- 6

2 1BLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO ---------------------------------------------------------------------------- 8

2.1. 21BSEGUE : LA PRESUNZIONE DI CONOSCENZA ------------------------------------------------------------------------- 8 2.2. 22BLA PROPOSTA FERMA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 9

3 2BIL CONTRATTO UNILATERALE ----------------------------------------------------------------------------------- 11

4 3BIL VALORE CONTRATTUALE DEL SILENZIO ----------------------------------------------------------------- 12

5 4BIL MUTAMENTO DELLE CIRCOSTANZE E LA PRESUPPOSIZIONE ----------------------------------- 13

6 5BLA RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE ----------------------------------------------------------------- 14

7 6BI VINCOLI PRELIMINARI ALLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO : IL CONTRATTO PRELIMINARE ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15

7.1. 23BSEGUE : OPZIONE E PRELAZIONE -------------------------------------------------------------------------------------16

8 7BLE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO ----------------------------------------------------------------- 18

9 8BI CONTRATTI DEI CONSUMATORI : NOZIONE --------------------------------------------------------------- 20

10 9BIL CODICE DEL CONSUMO ------------------------------------------------------------------------------------------ 21

11 10BIL COORDINAMENTO CON ALTRE DISPOSIZIONI -------------------------------------------------------- 22

12 11BI PRINCIPI GENERALI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 23

13 12BLE ALTRE REGOLE --------------------------------------------------------------------------------------------------- 24

14 13BLE REGOLE SPECIALI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25

15 14BTIPI DI CONTROLLO E LEGITTIMAZIONE AD AGIRE --------------------------------------------------- 26

16 15BLA SANZIONE ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27

17 16BIL CONTRATTO DI FATTO ----------------------------------------------------------------------------------------- 28




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1 Lautonomia contrattuale

Occorre prendere le mosse dallart. 1322 c.c. che introduce il concetto di autonomia

contrattuale, la quale consiste in una serie di libert che spettano ai contraenti e costituisce

specificazione della pi ampia nozione di autonomia privata.

Se lart. 1322 prende in considerazione la possibilit delle parti di fissare liberamente il

contenuto nonch di evadere dagli schemi tipici per inventarne di nuovi, la dottrina ha riportato

nellambito dellautonomia contrattuale le varie libert delle quali essa composta, ma

evidenziandone anche tutti quei limiti che inducono qualche autore F1

F a ritenere tale concetto

giuridico soltanto un dogma svuotato di ogni contenuto alla luce dellattuale sistema ordinamentale.

Senza dubbio trattasi di una nozione che affonda le sue radici in una visione fideistica del

soggetto di diritto e nella sacralit della sua volont, idonea per s sola a produrre effetti giuridici

senza ingerenze esterne.

Lautonomia contrattuale quindi fa da pendant alla teoria soggettivistica del negozio

giuridico e della illimitatezza del diritto di propriet, tutte nozioni elaborate ai tempi della

rivoluzione Francese.

Lintensificarsi dei rapporti commerciali ha indotto una rivisitazione di tali concetti in

chiave oggettivizzante, ma non tanto da far ritenere che essi non abbiano pi alcuna cittadinanza

nellambito ordinamentale.

La nozione di autonomia contrattuale va quindi confermata, ma con la consapevolezza dei

limiti che ne ridimensionano la portata; tanto pi che la Corte Costituzionale ha ritenuto tale figura

giuridica ricollegabile a norme costituzionali quali lart. 2, ma soprattutto lart. 41, che sancisce la

libert di iniziativa economica.

17BSegue : libert e limiti

Le libert che vengono quindi a configurarsi sono :

1. la libert di concludere o meno il contratto;

2. la libert di scegliere la persona del contraente;

3. le libert di determinare il contenuto del contratto;

4. la libert di concludere contratti atipici.

1 P.Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1984, p. 129 ss..




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Vediamo entro quali limiti queste libert possono essere esercitate.

Per quanto attiene la prima libert, quella di decidere di addivenire o meno al contratto,

vengono in considerazione i casi di obblighi a contrarre, siano essi di natura volontaria che legale.

Nel primo caso viene in evidenza il contratto preliminare, che obbliga alla stipula del

contratto definitivo e che costituisce ipotesi sostanzialmente diversa da quella affine dei contratti

normativi, ove le parti non si obbligano a stipulare futuri contratti ma si limitano a predisporne una

regolamentazione nel caso in cui decidano di stipularli in futuro.

Tra le ipotesi legali si segnala lobbligo a contrarre previsto per le imprese operanti in

regime di monopolio legale, ma secondo alcuni anche di fatto, e per quelle esercenti pubblici servizi

di linea.

Si tratta del limite pi intenso che pu essere posto allautonomia del privato, poich non

riguarda singoli aspetti del contenuto del contratto (come limposizione di prezzi o linserimento di

clausole), ma la stessa libert del contrarre, cio se concludere o meno il contratto. Il contratto

imposto descritto allart. 2597 del c.c. : chi esercita una impresa in condizione di monopolio

legale ha lobbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto

dellimpresa, osservando la parit di trattamento.

Lobbligo di contrarre a tutela del contraente che non ha la possibilit di rivolgersi ad altre

imprese. Basta pensare al monopolio di cui godono enti pubblici (oggi non pi enti ma societ,

anche privatizzate, come ad esempio lENEL) nellesercizio di determinate attivit produttive.

Altri obblighi sono quelli dei gestori di pubblici servizi ( alberghi, pensioni, bar, autorimesse

ecc.), i quali non possono, senza giustificato motivo, rifiutare le prestazioni pubbliche a chi le

richiede.

Obblighi di contrarre sono previsti anche nel diritto del lavoro (ad esempio obblighi di

assunzione di mano dopera) e nelle locazioni immobiliari.

Per quanto attiene la seconda libert, quella di scegliere la persona del contraente, rilevano

gli istituti della prelazione legale, come il retratto successorio, e dellufficio di collocamento, per

quanto attiene alla stipula del contratto di lavoro, ove il datore di lavoro non ha che il diritto di

scegliere la persona del prestatore di lavoro.




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18BSegue : lintegrazione del contratto

Per quanto attiene alla terza libert, quella di determinare liberamente il contenuto del

contratto, sancita espressamente dal primo comma dellarticolo 1322 c.c., emergono tutte quelle

norme che introducono inequivocabili limiti allesercizio di tali libert.

In particolare, lart. 1339 c.c. prevede linserzione automatica delle clausole imposte dalla

legge, come quelle che fissano i prezzi di taluni beni di interesse sociale mediante lattivit del

Comitato Interministeriale Prezzi ( C.I.P. ); ma assume ancora pi rilievo lart. 1374, rubricato

integrazione del contratto, ove detto che le parti sono obbligate non solo a quanto nel

medesimo statuito, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in

mancanza, secondo gli usi o lequit (cd. fonti eteronome del contratto).

Nonostante alcuniF2

F ritengano che con tale norma si attui una integrazione degli effetti del

contratto, in realt lintegrazione riguarda proprio il contenuto contrattuale, merc loperare di fonti

che consentono di affiancare al concetto di autonomia quello di eteronomia.

Per legge deve intendersi quella puntuale, in quanto la legge in senso lato si identifica con

lordinamento nel suo complesso, per cui, ove si interpretasse la norma in questo senso, verrebbe

destituita di ogni importanza pratica.

Gli usi sono quelli cd. normativi, che si affiancano agli usi cd. contrattuali, previsti

dallarticolo 1340, norma che a sua volta assume funzione integrativa del contenuto del contratto.

E importante distinguere tra usi normativi e usi contrattuali perch essi diversamente si

collocano nellambito della gerarchia delle fonti : gli usi normativi, ai sensi dellart. 8 delle

disposizioni preliminari, sottostanno sempre alla legge, mentre gli usi contrattuali possono derogare

alla legge quando questa non sia inderogabile.

Per quanto attiene l equit, notevole il dibattito in dottrina circa la reale portata di

questo potere integrativo del giudice, che potrebbe facilmente tradursi in una indebita intromissione

sul terreno riservato ai contraenti.

Ecco perch la dottrina ritiene che il giudice non possa incidere sui cd. punti riservati, cio

costituenti il contenuto minimo del contratto; per di pi il giudizio di equit deve sempre fondarsi su

regole e principi giuridici e non su convinzioni di natura politica o comunque extragiuridica.

2 F.SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali cit., p. 230




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19BSegue : il giudizio di meritevolezza

Per quanto riguarda la libert contrattuale sub 4., quella di cui al secondo comma

dellarticolo 1322 c.c., viene in considerazione quel giudizio di meritevolezza intorno al quale si

agitano notevoli dibattiti dottrinali.

Il problema : qual lambito di tale giudizio e quali criteri devono presiedere alla sua

effettuazione ?

Si deve ritenere che il giudizio di meritevolezza riguardi soltanto i contratti atipici, perch

esso si spiega a livello astratto di schema contrattuale, mentre per quelli tipici vi gi una

valutazione in senso favorevole da parte del legislatore.

Di qui la differenza tra il giudizio di meritevolezza e quello di liceit, che non attiene al tipo,

quale schema generico e astratto, bens alla causa, cio agli interessi concreti che le parti si

prefiggono attraverso il contratto; tanto vero che il giudizio di liceit deve essere espresso con

riguardo sia ai contratti tipici che atipici.

Ma allora che cosa significa questa meritevolezza, espressione utilizzata da un legislatore

forse influenzato dalla ideologia fascista che vuole il contratto finalizzato ad interessi

superindividuali, nel quadro di una concezione del contraente inteso come una sorta di funzionario

dello Stato.

Il giudizio di meritevolezza non pu fondarsi su di un anacronistico criterio di utilit sociale,

ma piuttosto deve consistere in una verifica circa la effettiva volont delle parti di giuridicizzare il

rapporto, che non hanno inteso disciplinare in virt di uno schema tipico.

In conclusione, il giudice non deve interrogarsi se loperazione economica che le parti

intendono concludere rivesta interesse obiettivo da parte della societ, ma piuttosto se esse vogliano

veramente vincolarsi sul piano giuridico e non limitarsi invece ad un rapporto di cortesia, al quale

non si riconnetta quindi alcuna responsabilit.

20BSegue : i contratti atipici

Resta da chiedersi quali siano i contratti atipici, spesso denominati attraverso luso di

espressioni anglofone in quanto frutto di schemi contrattuali gi ampiamente diffusi nella pratica

commerciale, soprattutto internazionaleF3

F.

3 Infatti, i contratti atipici pi noti sono il leasing, il factoring, il franchising, lengeneering, ecc.




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Per questo motivo il contratto atipico non rappresenta un interesse individuale, cd.

sporadico, nel quadro di uno schema semplicemente inventato da un privato qualsiasi, ma

piuttosto uno schema costantemente utilizzato nella prassi commerciale al fine di evadere dai

tipi legalmente previsti.

La giurisprudenza si produce in uno sforzo di tipizzazione attraverso il ricorso alla figura del

cd. contratto misto, cio del contratto frutto della fusione di pi schemi contrattuali tutti tipici.

Il contratto misto secondo alcuni nozione assimilabile a quella di contratto complesso,

secondo altri se ne differenzia in quanto in questultimo non sono distinguibili i diversi schemi

contrattuali che lo compongono.

Ma lunicit della causa costituisce sicuro elemento discretivo rispetto alla affine figura dei

contratti collegati, ove, come detto, si configurano pi negozi che conservano la loro autonomia.

La giurisprudenza, soltanto di fronte alla preesistenza di tale nuova e atipica figura

contrattuale, rinuncia alla possibilit di applicare schemi contrattuali tipici, riconoscendo finalmente

lesistenza di un contratto atipico.

Si ritiene per che non siano ammissibili negozi unilaterali atipici.

Lart. 1324, a proposito delle norme applicabili agli atti unilaterali, prevede che le norme sui

contratti sono applicabili, in quanti compatibili, agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale.

Secondo alcuni, con tale norma il legislatore ha voluto recepire in seno al codice civile quella

nozione di negozio giuridico che altrimenti sarebbe di sola matrice dottrinale, non essendo prevista

in alcuna altra norma.

Ma, al contrario, sembra pi plausibile la tesi che esclude linterpretazione in siffatti termini

dello spirito della norma appena richiamata, non avendo probabilmente il legislatore alcuna volont

di recepire nel tessuto ordinamentale una nozione, quella appunto di negozio giuridico, alquanto

generica e contestata.

Non ben chiara lespressione in quanto compatibili, ma in dottrina si conclude nel senso

che si tratta di applicazione di norme in sede analogica.

Talune norme del codice tuttavia sono dedicate proprio agli atti unilaterali, come quella

fondamentale dellarticolo 1334 c.c., che condiziona la produzione delleffetto per gli atti cd.

recettizi al fatto che essi siano pervenuti a conoscenza della persona alla quale sono destinati.




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2 1BLa conclusione del contratto Larticolo 1326 statuisce che il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto una

proposta a conoscenza dellaccettazione dallaltra parte.

Vengono quindi in evidenza, innanzitutto, gli atti cd. prenegoziali della proposta e dell

accettazione, entrambi di natura unilaterale, aventi il primo il requisito della cd. completezza, laltro

della cd. conformit ( alla proposta ).

Difatti da un lato la proposta deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si

intende concludere; dallaltro laccettazione deve essere conforme alla proposta, altrimenti varr

come nuova proposta.

In entrambi i casi si tratta di dichiarazioni recettizie, in quanto non possono produrre effetti

se non dal momento in cui siano pervenute a conoscenza dellaltra parte.

La proposta pu poi essere anche a destinatario indeterminato (cd. in incertam personam ),

come nel caso dell offerta al pubblico, che si differenzia dalla figura similare della promessa al

pubblico per essere questultima non atto prenegoziale, in quanto tale improduttivo di effetti, ma

negozio unilaterale perfetto con effetti vincolanti immediati.

2.1. 21BSegue : la presunzione di conoscenza

Tornando alla individuazione del momento di conclusione del contratto, la dottrina ha

evidenziato come il problema non si ponga quando il contratto sia concluso fra presenti, mentre

assume importanza pratica la distinzione tra proposta e accettazione quando il contratto sia concluso

tra persone lontane.

Il primo comma dellarticolo 1326 c.c. sembra voler risolvere il problema attraverso il

recepimento della teoria della conoscenza, che riflette la necessit che colui che ha fatto la proposta

abbia effettiva consapevolezza dellaccettazione dellaltra parte.

In realt la proposta e laccettazione, in quanto atti unilaterali recettizi, sono soggetti anche

alla disciplina degli artt. 1334 - 1335 c.c., laddove la prima norma conferma il principio della

conoscenza, per atti di tale natura, mentre lart. 1335 c.c. in qualche modo lo supera, prevedendo

che, in adesione alla diversa teoria della conoscibilit, proposta e accettazione si reputano

conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo del destinatario, se questi non prova di essere

stato senza sua colpa nella impossibilit di averne notizia.




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Il principio della conoscibilit, quindi, viene introdotto proprio per evitare facili abusi del

proponente, il quale potrebbe eccepire di non avere avuto conoscenza dellaccettazione dellaltra

parte, cos impedendo la conclusione del contratto.

La presunzione di conoscenza introdotta dal predetto art. 1335, relativa ( cd. juris tantum ),

in quanto ammette prova contraria.

Essendo consentita tale possibilit, il problema applicativo che la giurisprudenza ha dovuto

affrontare stato proprio quello di stabilire quali siano i fatti idonei ad impedire la presunzione di

conoscenza.

E, ad esempio, sufficiente dimostrare un ricovero ospedaliero, o un viaggio per vacanze o

una improvvisa acusa ove si tratti di accettazioni telefoniche ?

Le opinioni sono diverse, sia in dottrina che in giurisprudenza, ma un fatto certo : occorre

individuare il giusto contemperamento tra soggettivit e oggettivit della valutazione circa la

effettiva impossibilit di conoscere la dichiarazioneF4

F.

2.2. 22BLa proposta ferma

Principio generale vuole che proposta e accettazione siano revocabili in quanto atti

prenegoziali e in quanto tali inidonei a produrre un qualsiasi effetto vincolante.

Discorso diverso se nella fase delle trattative contrattuali vi siano obblighi di correttezza,

la cui violazione possa quindi originare una qualche responsabilit.

Quesito al quale va fornita risposta affermativa, in quanto al riguardo il codice prevede la

responsabilit precontrattuale, ma trattandosi di una fase preliminare alla nascita del contratto vero

e proprio la dottrina ritiene che tale responsabilit abbia natura propriamente extracontrattuale.

Va quindi confermata la natura non negoziale della proposta e dellaccettazione, ma il

principio della normale revocabilit trova una disciplina differenziata a seconda che venga in rilievo

luno o laltro dei predetti atti, ed inoltra sopporta talune eccezioni.

Per quanto attiene al primo dei suoi indicati aspetti il codice statuisce che la proposta pu

essere revocata finch il contratto non sia concluso, mentre laccettazione pu essere revocata

purch la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dellaccettazione.

Da tale disposizioni si evince che il legislatore ha riservato una differente disciplina ai due

atti di revoca : nel primo caso, ha accolto il principio della spedizione; nel secondo, quello della

cognizione.

4 In ordine alle dichiarazioni spedite in plico chiuso : v. C.Cassazione, 9 settembre 1978, 4083.




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Per quanto attiene poi alle eccezioni che il principio di revocabilit sopporta, vengono in

considerazione innanzitutto i casi di proposta ferma e di patto di opzione.

La differenza fondamentale tra le due figure che la prima ha natura unilaterale, la seconda

bilaterale o pattizia.

In entrambi i casi vale il principio che la irrevocabilit della proposta vale solo per un

periodo limitato di tempo.

Vi poi un caso molto importante in cui la irrevocabilit della proposta prevista per legge :

lipotesi del cd. contratto unilaterale di cui allarticolo 1333 c.c..




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3 2BIl contratto unilaterale Per contratto unilaterale, detto cos per distinguerlo da quello bilaterale o sinallagmatico, si

intende il contratto che prevede obbligazioni a carico del solo proponente e nel quale, quindi, la

proposta irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata.

Molto si discute su tale figura giuridica ed in particolare se essa abbia veramente natura

contrattuale, come sembra desumersi dalla stessa rubrica dellarticolo citato 1333 c.c., ovvero

natura di negozio unilaterale.

Il problema deriva da quanto statuito dal secondo comma del 1333 c.c., per quanto attiene

alle modalit di conclusione di tale contratto, prevedendosi che il destinatario della proposta pu

rifiutare la stessa entro un certo termine, altrimenti, allo scadere di questo, il contratto da

intendersi concluso.

E facile evidenziare lassimilabilit di tale disciplina a quella della remissione del debito,

figura della quale pure si discute circa la natura unilaterale o bilaterale.

I sostenitori della tesi unilateraleF5

F del contratto ex art. 1333 c.c. fanno leva sul principio

della normale produttivit di effetti da parte di un atto unilaterale sulla sfera giuridica altrui quando

tali effetti siano favorevoli o comunque non sfavorevoli, come nel caso di specie, in cui le

obbligazioni sono dalla parte del solo proponente.

Non sarebbe quindi necessario che laccettante esprima un vero e proprio consenso.

Tuttavia lopinione dominanteF6

F di avviso esattamente contrario, ritenendo che venga in

rilievo un comportamento concludente, ossia un comportamento s meramente passivo, ma al quale

lordinamento riconnette un particolare significato, che quello di valere come accettazione (tacita)

di una proposta contrattuale.

5 L.BARASSI, La teoria generale, II, p. 122 ss.; A.PINO, Il contratto con prestazioni corrispettive, p. 63 ss..

6 N.DISTASO, I contratti in generale, I, p. 389 ss.




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4 3BIl valore contrattuale del silenzio Molto diffusa la pratica di far precedere il contratto dalla divulgazione di materiale

pubblicitario.

Quale significato da attribuire a tale condotta : vale come proposta contrattuale ?

La risposta senzaltro negativa, in quanto si tratta di un invito ad offrire, con la

conseguenza che chi risponde ad esso formula una proposta, che assume gli specifici connotati

dellordine.

La particolarit di tali trattative che la ditta che riceve lordine (ad es. di spedire una

enciclopedia) provvede direttamente alla esecuzione del contratto, senza farla precedere da una

formale accettazione.

Quanto detto sgombra il campo innanzitutto da ogni dubbio circa la reale vincolativit di

facili affermazioni contenute in certo materiale pubblicitario, che vogliono attribuire alla mancata

risposta entro un certo termine il significato di tacita accettazione.

In realt, ove vi sia lordine di invio della merce, questo varr come proposta e inoltre il

silenzio non assume alcun significato volontaristico in sede di trattative, tranne che nei casi previsti

dalla legge ovvero ad esso si accompagni un contegno dal quale possa desumersi in maniera

univoca la volont di concludere il contratto.

In materia di contratto concluso a seguito della spedizione di materiale pubblicitario viene

soprattutto in evidenza lart. 1327 c.c., che attribuisce allaccettante il diritto di concludere il

contratto senza una preventiva risposta, quando vi sia una richiesta in tal senso del proponente o

comunque se nello stesso senso depongono la natura dellaffare o gli usi.

In tal caso comunque laccettante deve dare prontamente avviso allaltra parte della iniziata

esecuzione, pena il risarcimento del danno.




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5 4BIl mutamento delle circostanze e la presupposizione

Nessun ordinamento pu essere insensibile ad un mutamento delle circostanze che hanno

accompagnato la conclusione del contratto, di portata tale da provocare una modifica dellequilibrio

sinallagmatico su cui si fondata la conclusione stessaF7

F.

E molto probabile che la parte obbligata non abbia previsto la possibilit che la situazione

di fatto avesse a mutare successivamente alla conclusione del contratto, in quanto se una qualche

incertezza avesse nutrito in proposito avrebbe apposto al contratto una esplicita condizione.

La dottrina a tal proposito parla di fondamento o base negoziale, nel senso che ogni

contratto, a prescindere dalla sua funzione tipica, concluso in considerazione di una situazione

negoziale di base, il cui venir meno non pu non pregiudicare lefficacia del contratto.

La figura della presupposizione si avvicina ad una particolare forma di condizione, da

ritenersi implicita e comunque non espressa nel contenuto del contratto, e, per altro verso, alla

stessa causa del contratto, ove per causa si intenda la concreta funzione che il contratto

destinato a realizzare.

Nel primo caso la presupposizione si caratterizza in senso soggettivo ( non espressa nel

contenuto del contratto ), nella seconda oggettivoF8

F.

La qualificazione di presupposizione nel senso che il legislatore ha dimostrato di voler

attribuire rilievo a quel mutamento di circostanze dovuto al sopraggiungere di avvenimenti

straordinari e imprevedibili, tali da determinare leccessiva onerosit della prestazione di una delle

parti.

In tal caso la parte colpita da tali eventi pu domandare la risoluzione del contratto, ma nei

limiti consentiti dalla disciplina della risoluzione per eccessiva onerosit.

7 Ad esempio, ove venga concluso un contratto di fornitura di petrolio per un determinato prezzo, non si potr

considerare ininfluente la improvvisa chiusura del canale di Suez, tale da costringere le petroliere a seguire un ben pi

lungo percorso per fornire di greggio i porti del Mediterraneo. La fornitura non potr definirsi impossibile a seguito della chiusura del canale, ma sar pi gravosa rispetto a quanto dalle parti previsto allatto della conclusione del

contratto. 8 La giurisprudenza opta decisamente per la teoria oggettiva, ritenendo che la rilevanza della presupposizione si fondi

sullart. 1467 c.c.: C.Cassazione, II, 9 novembre 1994, n. 9394.




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6 5BLa responsabilita precontrattuale Si gi detto che tale forma di responsabilit, gravante su chi abbia arrecato un danno

allaltra parte per un suo comportamento scorretto gi nella fase delle trattative, configurata come

responsabilit extracontrattuale, quindi ricollegabile alla ampia formulazione dellart. 2043 c.c.

Tuttavia non manca chi ritiene tale responsabilit sia di natura contrattuale o addirittura di

natura autonoma, cos atteggiandosi a tertium genius di responsabilitF9

F.

La responsabilit precontrattuale pu configurarsi solo nei casi previsti dalla legge e in

particolare quelli di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.

Lart. 1337 c.c. disciplina la fase delle trattative, stabilendo che le parti, nello svolgimento

delle stesse e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

Lart. 1338 c.c. disciplina invece la eventuale conoscenza delle cause di invalidit : la parte

che, conoscendo o dovendo conoscere la esistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha

dato notizia allaltra parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza

sua colpa nella validit del contratto.

Speciale la disciplina anche per quanto attiene lentit del danno risarcibile, atteso che

esso, pur riconoscibile nelle voci del lucro cessante e del danno emergente, limitato solo al cd.

interesse negativo.

Ci significa che se Tizio indotto a concludere un contratto con Caio, che pur conosceva la

causa di invalidit che gravava sul contratto stesso, potr chiedere non soltanto il risarcimento del

danno riconducibile al contratto concluso (ad es. alle spese sostenute), ma anche del danno

riconducibile alla mancata stipulazione di un contratto pi vantaggioso con altra persona. Non potr

invocare invece il risarcimento dellinteresse positivo, cio connesso allesecuzione del contratto

conclusoo da concludere.

Dopo lunghe vicende giudiziarie si ritiene da parte della giurisprudenza F10

F che la

responsabilit precontrattuale possa gravare anche nei confronti della Pubblica Amministrazione.

9 Ladesione alluna o allaltra tesi comporta notevoli differenze disciplinari in tema di onere della prova, prescrizione

dellazione, messa in mora, rilevanza della colpa e dellincapacit naturale, nonch di danno risarcibile. 10

C.Cassazione Sez. Un., 10 ottobre 1969, n.3256; C.Cassazione, 8 febbraio 1972, n. 330.




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7 6BI vincoli preliminari alla conclusione del contratto : il contratto preliminare

I vincoli preliminari alla conclusione del contratto possono avere natura convenzionale o

legale, come ad esempio, in questo secondo caso, gli obblighi legali a contrarre, di cui gi se detto

a proposito dei limiti alla autonomia contrattuale.

Tra i vincoli di natura convenzionale, vengono in rilievo il patto di opzione, che d luogo

alla irrevocabilit della proposta, e la prelazione, in virt della quale se una parte decide di

concludere un contratto dovr farlo con una persona gi indicata preventivamente; anche in tal caso

la prelazione legale o volontaria.

Ma lipotesi pi importante quella del contratto preliminare, ove le parti si obbligano a

stipulare il successivo contratto definitivo.

Innanzitutto occorre rilevare che il contratto preliminare si atteggia a negozio perfetto e

produttivo di effetti vincolanti, a differenza dalla cd. puntuazione o minutazione, ove le parti si

limitano a praticare delle intese che preludono alla conclusione del contratto, la cui stipulazione

tuttavia ancora libera e non obbligatoria.

Siamo cio nella fase delle trattative, che possono dar luogo tuttal pi ad una responsabilit

precontrattuale, ove le parti non si comportino secondo i principi di buona fede e di correttezza.

Abbiamo altres distinto il contratto preliminare dal contratto cd. tipo o contratto normativo,

ove le parti regolamentano una futura, ma eventuale, attivit contrattuale.

Da quando detto si comprende come il contratto preliminare prelude al contratto definitivo,

laddove il primo si differenzia rispetto al secondo in quanto sempre ad effetti obbligatori : leffetto

prodotto sempre e soltanto quello tipico, cio obbligare le parti a stipulare il contratto definitivo.

Luso invalso nella pratica di denominare tale atto compromesso soltanto atecnico, in

quanto con tale espressione si deve intendere un preliminare improprio perch consistente nel

contratto definitivo, con impegno delle parti di riprodurre il consenso in una forma determinata.

Particolare la disciplina della forma, atteso che il contratto preliminare deve avere la stessa

forma prevista per il contratto definitivo, ove essa sia richiesta ad substantiam o ad relationem.

Se il contraente del preliminare si rifiuta di addivenire al definitivo, la controparte che offre

di adempiere la sua prestazione pu rivolgersi al giudice ex art. 2932, al fine di ottenere la cd.

sentenza sostitutiva delladempimento.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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La sentenza, di natura costitutiva, produrr gli effetti del contratto definitivo non concluso

trattandosi di una ipotesi di esecuzione in forma specifica, in tal caso dellobbligo di concludere il

contratto.

La giurisprudenzaF11

F ha ammesso in certi casi lintervento cd. correttivo del giudice, cos

facendo cadere il dogma della necessaria corrispondenza tra il contenuto del preliminare e del

definitivo.

7.1. 23BSegue : opzione e prelazione

Lopzione laccordo con il quale le parti convengono che una di esse rimanga vincolata

alla propria dichiarazione e laltra abbia la facolt di accettarla o meno.

La figura rientra quindi tra i vincoli preliminari alla formazione del contratto e si pone in

relazione con laltra figura giuridica della proposta irrevocabile (o ferma), in quanto tale

considerata dalla legge la proposta fatta dalla parte vincolata.

Tuttavia le due figure giuridiche vanno nettamente distinte, in quanto lopzione ha natura

bilaterale, trattandosi di un contratto, la proposta irrevocabile natura unilaterale.

Lopzione, quindi, d luogo alla nascita di un diritto potestativo in capo allopzionario.

Anche la prelazione si inserisce nella tematica dei vincoli alla formazione del contratto, ma

qui il vincolo meno intenso, in quanto consiste nella attribuzione ad un soggetto del diritto ad

essere preferito ad altri, a parit di condizioni, ove laltra parte decidesse di concludere un

determinato contratto.

Il prelazionario quindi non ha il diritto a concludere il contratto al quale mira, ma solo di

essere preferito ad altri.

La prelazione pu essere convenzionale o legale.

Nel primo caso avremo il cd. patto di prelazione, che ha natura contrattuale cos come

lopzioneF12

F.

La prelazione legale, invece, si ha in ipotesi previste dalla legge, come nel caso del cd.

retratto successorio .

11

C.Cassazione, II, 12 febbraio 1993, n. 1782. 12

Secondo la tesi prevalente il patto di prelazione va inteso come contratto unilaterale sottoposto alla condizione

ospsensiva potestativa della volont del promittente di sglare laccordo (C.Cassaizone, 13 maggio 1982, n. 3009).




(L. 22.04.1941/n. 633)

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Il concedente del diritto di prelazione ha lobbligo di cosiddetta denuncia (denuntiatio), cio

di comunicare al prelazionario la proposta fatta o ricevuta al fine di mettere in condizione

questultima di esercitare il diritto di prelazione.

Il diritto del prelazionario non ha natura reale, bens personale, per cui ove il suo diritto sia

stato leso da un comportamento scorretto del concedente potr soltanto chiedere il risarcimento del

danno; ci a differenza della tutela reale riconosciuta al prelazionario nelle ipotesi di prelazione

legale, in quanto in tal caso questi pu esercitare il suo diritto anche quando il concedente abbia gi

alienato il bene a terzi, presso cui quindi il prelazionario pu riscattare il bene stesso.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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8 7BLe condizioni generali di contratto Lart. 1341 c.c. disciplina listituto, prevedendo che tali clausole siano efficaci

indipendentemente dal fatto che siano state effettivamente conosciute dal contraente che non le ha

predisposte.

E evidente che in tal modo si inteso derogare ai principi che informano la disciplina del

contratto per quanto attiene alla sua formazione.

Se vero che le clausole che si impongono ai contraenti sono quelle sulle quali si formato

il loro comune accordo, in tal caso questo principio viene superato.

Innanzitutto va chiarita lespressione usata dal legislatore di condizioni generali : il termine

condizioni da intendere nel senso di clausole; il termine generali allude invece al fatto che esse

sono predisposte da uno dei contraenti che svolge attivit imprenditoriale, per cui ha necessit di

precostituire una disciplina atta a regolamentare la generalit dei rapporti contrattuali che intrattiene

con gli utenti.

Si discorre a riguardo di contratti di massa che si caratterizzano per la loro serialitF13

F.

E evidente che le particolari caratteristiche di questa attivit negoziale hanno indotto il

legislatore a riservare ad essa una disciplina speciale che assegna indubbiamente al contraente

predisponente una posizione di predominio proprio perch le condizioni generali di contratto sono

considerate efficaci nei confronti dellaltra parte, se, al momento della conclusione del contratto,

questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando la normale diligenzaF14

F.

Cos parte della dottrina ha addirittura ritenuto che il contraente predisponente esercita in tal

modo un vero proprio potere normativo.

Il secondo comma dellart. 1341 c.c. introduce per una deroga alla disciplina di cui al

primo comma, in quanto viene richiesta, a pena di inefficacia, lapprovazione per iscritto delle

cosiddette clausole vessatorie, che si caratterizzano per introdurre un forte squilibrio tra le rispettive

posizioni contrattuali.

13

Per eventuali approfondimenti : G.DE NOVA, L condizioni generali di contratto, in Trattato Rescigno di diritto

civile, vol. 10, Utet, 1982., 14

Lordinamento pone quindi a carico del soggetto predisponente un preciso onere di diligenza, al fine di consentire

allaltra parte di venire a conoscenza delle condizioni generali di contratto, ad esempio attraverso la esposizione del

testo che le contiene nei locali dellazienda ed in forma sufficientemente intelligibile. Il fenomeno delle condizioni

generali di contratto non va confuso con quello, disciplinato dallart. 1342, dei contratti conclusi mediante moduli o

formulari, le cui condizioni sono questa volta sono inserite allinterno del testo contrattuale.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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Tali sono quelle che stabiliscono limitazioni di responsabilit, facolt di recedere dal

contratto, o di sospenderne lesecuzione ovvero sanciscono a carico dellaltro contraente decadenze,

limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizioni alla libert contrattuale, deroghe alla

competenza dellAutorit giudiziaria.

Larticolo 1341 c.c. fornisce delle clausole vessatorie una elencazione considerata tassativa

dalla giurisprudenza, la quale per ne ammette interpretazione estensiva.

Ma sicuramente la tutela accordata al contraente non predisponente parsa ben presto

soltanto formale, cosa evidenziata anche a livello di direttive comunitarie con specifico riferimento

ai rapporti tra impresa e consumatori.

Di talch il legislatore ha ritenuto di adeguarsi agli inviti della CEE emanando la legge n. 52

de 1996 che ha introdotto il capo 14 bis nel codice civile intitolato appunto contratti del

consumatore.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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9 8BI contratti dei consumatori : nozione Lespressione contratti dei consumatori allude ad una categoria variegata di contratti, nei

quali, per lappunto, una delle parti il consumatore.

Il particolare rilievo attribuito al consumatore per sottolineare che questa la parte cui il

legislatore fa particolare riferimento nel dettare la normativa : una parte considerata pi debole

rispetto alla controparte, e quindi da tutelare.

Tale espressione intesa non tanto a ricomprendere i contratti che si istituiscono tra

consumatori, ma solo i contratti che i consumatori concludono con i professionisti.

La stessa categoria potrebbe essere anche intitolata ai contratti dellimpresa con i

consumatori, ma tale espressione non sarebbe del tutto corretta, da un lato, perch nella

terminologia e nella classificazione di derivazione comunitaria, oltre ai contratti conclusi dalle

imprese si deve tener conto dei contratti conclusi da coloro che, pur non essendo imprenditori,

esercitano una attivit economica in modo professionale, e quindi costituiscono la controparte

forte del consumatore; dallaltro lato, perch nellambito della categoria dei contratti dimpresa si

comprendono anche i contratti tra imprese.

Lespressione contratti dei consumatori variegata perch comprende i contratti di credito al

consumo, i contratti di viaggio, i contratti di acquisto di beni e servizi, alcuni contratti bancari, ecc.

Tuttavia nella legge comunitaria n. 52 del 1996 lespressione contratti del consumatore

rivolta a designare una disciplina che introduce regole di portata generale riguardanti i contratti

conclusi tra il consumatore e il professionista, aventi ad oggetto la cessione di beni o la prestazione

di servizi.

Queste regole sono delle clausole inserite in tali contratti, stabilendo per esse unarticolata

disciplina ed erano regolate dagli artt. 1469 da bis a sexies del codice civile.

La disciplina dei contratti del consumatore trae origine, come detto, dagli interventi

comunitari tendenti a tutelare i consumatori nelle diverse fasi in cui si pu scomporre il loro

rapporto con i professionisti : il momento dellinformazione e della cattura del consenso, attraverso

i messaggi pubblicitari, il momento del finanziamento, il momento della conclusione del contratto,

leventuale produzione di danni per prodotti e servizi acquisiti.

Lo Stato italiano non si uniformato a tempo debito, in quanto solo nel 1996 la direttiva

comunitaria stata recepita, dopo un travagliato iter parlamentare.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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10 9BIl Codice del consumo Il Codice del consumo stato emanato con il Hdecreto legislativo H H6 settembre H H2005H, n. 206, in

base all'art. 7 della legge delega 29 luglio, n. 229, relativo al riassetto delle disposizioni vigenti in

materia di tutela dei consumatori che comprende la maggior parte delle disposizioni emanate

dall'HUnione EuropeaH nel corso degli ultimi venticinque anni per la protezione del HconsumatoreH. Per

gli obblighi derivanti dalla partecipazione allUnione tali norme sono state lentamente recepite

anche dallo Stato italiano. l'art. 142 del Codice del consumo di cui al HD.Lgs. 6 settembre 2005, n.

206 H ha sostituito, con l'attuale Harticolo 1469-bis H, gli articoli da 1469-bis a 1469-sexies le cui

disposizioni sono ora contenute negli articoli da 33 a 37 del suddetto Codice.

Trattasi quindi di un intervento normativo con finalit essenzialmente ricognitive della

disciplina gi esistente, di talch le problematiche interpretative postesi con riferimento alla

precedente disciplina sono rimaste immutate.

http://it.wikipedia.org/wiki/Decreto_legislativohttp://it.wikipedia.org/wiki/6_settembrehttp://it.wikipedia.org/wiki/2005http://it.wikipedia.org/wiki/Unione_Europeahttp://it.wikipedia.org/wiki/Consumatorehttp://bd05.leggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&KEY=05PN0000169414http://bd05.leggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&KEY=05PN0000169414http://bd05.leggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&KEY=05AC00010244&




(L. 22.04.1941/n. 633)

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11 10BIl coordinamento con altre disposizioni Nel codice civile e nelle leggi speciali sono numerose le disposizioni che si occupano di

contratti predisposti e di contratti che abbiano come parte il consumatore.

Il coordinamento, in assenza di regole ad hoc introdotte dalla nuova disciplina, deve essere

effettuato sulla base dei criteri ordinari di interpretazione della legge e nel rispetto del diritto

comunitario.

Con riguardo alla disciplina delle condizioni generali di contratto ( art. 1341, 1342, 1370 ) si

ritiene che la nuova disciplina non sia sostitutiva, ma integrativa delle norme di codice gi vigente.

In altri termini, gli articoli 1341,1342,1370 del c.c. si applicano comunque ai contratti tra

imprese; si applicano altres ai contratti tra consumatori ed anche ai contratti che le imprese ovvero i

professionisti concludono con i consumatori, in quanto compatibili con gli artt. 1469 bis e sexies.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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12 11BI principi generali Il primo principio consiste nella autonomia della volont delle parti.

Il professionista limitato nella sua libert contrattuale perch, se inserisce clausole

vessatorie, queste, ove siano ritenute tali dalla normativa, non sono efficaci; se sottoposte al vaglio

dellaccertamento della vessatoriet, possono essere dichiarate inefficaci, restando per salve, ex

art. 1469 ter 2 comma (ora art. 34 Codice del consumo), le clausole che attengono alla

determinazione delloggetto del contratto o al corrispettivo di beni o servizi ( sempre se siano chiare

e comprensibili ) e le clausole o gli elementi di clausole che siano oggetto di trattativa individuale.

La forma dei contratti del consumatore libera, a meno che disposizioni di codice o di leggi

speciali, anche di recepimento di altre direttive comunitarie prevedono la forma vincolata ( nel caso

scritta ).

A questo principio si affianca il principio della chiarezza e comprensibilit delle clausole

redatte per iscritto ( art. 34 ).

Nel dubbio prevale linterpretazione favorevole al consumatore.

Le clausole oscure o incomprensibili non sono inefficaci, ma sono intese in modo favorevole

alla parte pi debole, in conformit anche allart. 1370 c.c.

Chiarezza e comprensibilit devono essere apprezzate tenendo conto del consumatore ideale

medio, non del consumatore che in concreto ha sottoscritto le clausole.

Il principio vale anche per i contratti conclusi verbalmente o per fatti concludenti; ad

esempio il contratto sottoscritto da un analfabeta, che sa scrivere solo la propria firma, oppure da

persona che non pu avvedersi delle sottigliezze del testo : in entrambi i casi soccorre il principio

generale della buona fede oggettiva ex art. 1366 c.c., a cui la nuova disciplina non pu derogare,

perch essa destinata a tutelare il consumatore.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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13 12BLe altre regole Oltre ai principi sopra enunciati, la nuova disciplina contiene regole di carattere generale che

riguardano la valutazione di vessatoriet, gli effetti della declaratoria ( cio quando si resa

pubblica ), le tecniche di controllo e la legittimazione ad agire.

Per quanto attiene alla vessatoriet, la disciplina prevede tre diversi livelli :

1. clausole dichiarate comunque inefficaci, anche se oggetto di trattativa; si tratta delle clausole

che abbiano per oggetto o per effetto di escludere o limitare la responsabilit del

professionista in caso di morte o di danno alla persona del consumatore, risultante da un

fatto o da unomissione del professionista, clausole di esclusione o di limitazione delle

azioni del consumatore nei confronti del professionista o di unaltra parte in caso di

inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista ;

2. clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria ( che si ritiene debba essere data

dal professionista ), contenute in numero di 20 nellelenco sub art. 33 Codice del consumo;

3. clausole non contenute nellelenco.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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14 13BLe regole speciali Oltre alle tre regole, gi menzionate, quali buona fede, chiarezza e comprensibilit, la nuova

disciplina elenca venti clausole ritenute inefficaci che si presumano vessatorie fino a prova

contraria.

Si tratta di clausole frequentemente utilizzate nei contratti predisposti dallimpresa, dirette a

trasferire rischi al consumatore, a limitare gli impegni assunti da chi produce o fornisce prodotti e

servizi, ad incidere sulla durata del rapporto, a consentire allimpresa di recedere o di variare il

contenuto del rapporto, di limitare i rimedi a disposizione del cliente.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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15 14BTipi di controllo e legittimazione ad agire La disciplina di recepimento affida al giudice ordinario la competenza in materia di azioni

inibitorie e di azioni dirette a far dichiarare inefficaci le clausole vessatorie.

Il controllo sulle clausole vessatorie di tipo giudiziale, nel senso che spetta al singolo

consumatore contraente promuovere lazione per la declaratoria di nullit delle clausole abusive e

alle associazioni ( di consumatori e di professionisti ) nonch alle Camere di commercio agire per

linibitoria ( attivit dellAutorit Giudiziale che viene investita di un problema da un interessato e

per farlo cessare).




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16 15BLa sanzione La sanzione della clausola vessatoria, presunta vessatoria e non smentita nel suo carattere

dalle prove addotte dal professionista linefficacia :

1. inefficacia relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore ( art. 36 Codice del

consumo) ;

2. rilevabile dufficio dal giudice ;

3. parziale, in quanto il contratto rimane efficace per il resto.

La sanzione riguarda solo il contratto preso in esame dal giudice, non riguarda tutti i contratti

esistenti sul mercato contenenti identica clausola dichiarata inefficace.




(L. 22.04.1941/n. 633)

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17 16BIl contratto di fatto Rientra anche questo argomento nella tematica del procedimento di formazione del contratto

ed una figura elaborata dalla dottrina tedesca di matrice nazionalsocialista, che prese le mosse dal

cd. caso del parcheggio : un automobilista che aveva parcheggiato lauto in un area destinata al

parcheggio si rifiut di corrispondere il pagamento sostenendo che non aveva mai espresso alcuna

volont nel senso di concludere il corrispondente contratto; i giudici tedeschi diedero torto

allautomobilista ritenendo che tra questi e il parcheggiatore si fosse instaurato un rapporto

contrattuale di fatto.

Sono diverse le ipotesi che, secondo la dottrina, danno luogo ad una figura del genere, anche

facendo leva su talune norme del codice civile, come lart. 2126, che attribuisce al lavoratore il

diritto alla retribuzione nonostante la nullit del contratto di lavoro. Ancora si discorre di contratto

di fatto in ipotesi in cui si avuto un contratto sociale tra privati, ovvero linserimento in una

organizzazione comunitaria come una societ.

Ma le ipotesi pi significative sono quelle dei cd. contratti di massa caratterizzati

dallofferta di beni o servizi da parte di una persona o ente che esercita attivit professionale a

favore di una generalit di destinatari, con la conseguenza che coloro che intendono godere della

prestazione offerta lassumono direttamente senza alcuna manifestazione di volont contrattuale in

tal sensoF15

F.

15

Si fa lesempio della persona che sale sullautobus e timbra il biglietto per godere della prestazione di trasporto : se viene trovato sprovvisto del biglietto sopporter oppure no responsabilit contrattuale ? La dottrina divisa, in quanto

secondo alcuni si tratterebbe di obbligazioni derivanti da contratto, secondo altri invece di obbligazione discendente ex

factu, ovverosia rientrante nella terza categoria, quella generica, prevista dallarticolo 1173 c.c..

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