NICCOLOrsquo CUSANO

UNIVERSITArsquo TELEMATICA DELLE SCIENZE UMANE

TESI DI LAUREA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO

IL DLGS 163 DEL 12 APRILE 2006

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE

Indice Generale

Prefazione 1

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI UNA RIFORMA

NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice 6

12 Le definizioni del nuovo codice 8

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della disciplina previdente 13

14 Le fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici 17

15 Regolamento di attuazione del codice 22

2 I SOGGETTI E GLI ORGANISMI 28

21 LrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture 28

22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 30

23 Lo Sportello dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 33

24 Il Responsabile delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici 35

servizi e forniture

3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE 39

31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti di qualificazione 39

32 Il Dialogo Competitivo procedure di scelta del contraente 43

33 LrsquoAccordo Quadro procedura di scelta del contraente 49

34 Lrsquoasta elettronica processo di selezione delle offerte e della verifica delle offerte

anomale 52

4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE

41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della disciplina comunitaria 56

42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE 62

43 La nozione di appalto pubblico 65

44 Innovazioni sospensioni e modifiche 70

45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78

46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82

47 Conclusioni 95

48 Bibliografia 97

1

Prefazione

Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi

e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio

2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006

Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale

non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella

dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e

radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise

percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa

raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave

drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare

lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria

favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti

Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta

pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3

riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta

appalto concorso e appalto integrato

Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le

amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le

imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave

flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave

Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento

non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave

Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha

delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la

200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione

riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici

Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come

recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione

previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006

recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori

2

servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente

e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il

Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000

Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una

rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave

interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre

volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della

Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo

fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio

comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale

principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel

mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti

pubblici

Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che

incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e

speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente

lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte

dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori

pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari

ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle

criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE

Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo

previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono

contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori

servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di

scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese

anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo

competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle

offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento

delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

Indice Generale

Prefazione 1

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI UNA RIFORMA

NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice 6

12 Le definizioni del nuovo codice 8

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della disciplina previdente 13

14 Le fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici 17

15 Regolamento di attuazione del codice 22

2 I SOGGETTI E GLI ORGANISMI 28

21 LrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture 28

22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 30

23 Lo Sportello dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 33

24 Il Responsabile delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici 35

servizi e forniture

3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE 39

31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti di qualificazione 39

32 Il Dialogo Competitivo procedure di scelta del contraente 43

33 LrsquoAccordo Quadro procedura di scelta del contraente 49

34 Lrsquoasta elettronica processo di selezione delle offerte e della verifica delle offerte

anomale 52

4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE

41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della disciplina comunitaria 56

42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE 62

43 La nozione di appalto pubblico 65

44 Innovazioni sospensioni e modifiche 70

45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78

46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82

47 Conclusioni 95

48 Bibliografia 97

1

Prefazione

Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi

e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio

2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006

Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale

non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella

dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e

radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise

percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa

raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave

drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare

lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria

favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti

Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta

pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3

riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta

appalto concorso e appalto integrato

Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le

amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le

imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave

flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave

Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento

non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave

Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha

delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la

200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione

riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici

Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come

recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione

previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006

recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori

2

servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente

e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il

Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000

Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una

rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave

interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre

volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della

Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo

fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio

comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale

principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel

mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti

pubblici

Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che

incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e

speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente

lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte

dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori

pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari

ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle

criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE

Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo

previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono

contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori

servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di

scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese

anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo

competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle

offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento

delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78

46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82

47 Conclusioni 95

48 Bibliografia 97

1

Prefazione

Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi

e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio

2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006

Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale

non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella

dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e

radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise

percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa

raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave

drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare

lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria

favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti

Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta

pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3

riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta

appalto concorso e appalto integrato

Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le

amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le

imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave

flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave

Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento

non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave

Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha

delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la

200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione

riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici

Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come

recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione

previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006

recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori

2

servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente

e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il

Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000

Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una

rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave

interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre

volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della

Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo

fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio

comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale

principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel

mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti

pubblici

Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che

incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e

speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente

lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte

dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori

pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari

ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle

criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE

Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo

previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono

contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori

servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di

scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese

anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo

competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle

offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento

delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

1

Prefazione

Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi

e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio

2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006

Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale

non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella

dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e

radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise

percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa

raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave

drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare

lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria

favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti

Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta

pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3

riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta

appalto concorso e appalto integrato

Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le

amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le

imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave

flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave

Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento

non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave

Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha

delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la

200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione

riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici

Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come

recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione

previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006

recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori

2

servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente

e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il

Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000

Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una

rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave

interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre

volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della

Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo

fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio

comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale

principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel

mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti

pubblici

Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che

incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e

speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente

lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte

dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori

pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari

ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle

criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE

Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo

previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono

contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori

servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di

scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese

anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo

competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle

offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento

delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

2

servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente

e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il

Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000

Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una

rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave

interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre

volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della

Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo

fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio

comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale

principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel

mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti

pubblici

Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che

incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e

speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente

lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte

dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori

pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari

ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle

criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE

Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo

previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono

contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori

servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di

scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese

anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo

competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle

offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento

delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

3

previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del

procedimento

Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del

Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso

infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare

congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il

contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato

Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una

radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata

anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso

sia del Codice che del Regolamento

Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene

approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove

procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo

Quadro e lrsquoAsta elettronica

Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del

Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un

obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione

attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti

dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e

approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni

Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le

disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che

rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della

libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli

affidamenti dei contratti pubblici

Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di

liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto

gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il

legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le

dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

4

pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che

inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto

in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta

separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica

Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare

questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al

Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio

Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del

contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso

Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave

oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la

Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in

riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali

Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi

del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine

della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che

hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo

uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio

allo scadere del termine biennale delle correzioni

Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono

applicare completamente la normativa a causa di tutte queste

circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e

contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in

riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze

tra Stato e Regioni

A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di

contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del

Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave

normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto

della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei

ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

5

la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni

sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo

sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave

deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una

materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta

rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero

concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo

In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al

Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non

pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza

di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che

questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace

funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le

Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a

soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano

ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che

il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non

egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in

questi tre anni

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

6

1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI

UNA RIFORMA NORMATIVA

11 Articolazione e contenuto del codice

ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256

articoli e 22 allegati

La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti

esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo

contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di

disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e

Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute

lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice

quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali

La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e

servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori

servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria

articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab

ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria

n 200418CE

Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e

contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute

i principi in tema di esecuzione del contratto

Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria

mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia

comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie

Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere

pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per

le infrastrutture strategiche

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio

7

Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in

taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel

settore dei beni culturali

La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e

forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva

200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle

norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori

speciali

La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti

stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti

pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato

noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela

cautelare ldquoante causamrdquo

La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e

transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1

1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e

forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45

8

12 Le definizioni del nuovo codice

In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418

lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini

giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono

mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le

definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice

Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle

contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di

ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In

particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia

di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in

precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417

In tale prospettiva di recepimento della normativa

comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione

di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte

confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione

di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la

esecuzione che la progettazione di lavori

Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd

esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze

specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla

base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di

esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad

infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi

2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o

congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in

sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione

relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di

unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte

aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta

dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara

9

Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori

comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di

appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono

nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto

ai casi tassativi in cui sono state finora previste

Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il

legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il

mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce

questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti

con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale

Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge

10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che

prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione

dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione

di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha

lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il

Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale

disposizione egrave ancora sospesa

Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori

pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le

definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2

comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva

200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale

e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di

lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il

recupero la ristrutturazione la manutenzione

3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero

ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica

10

Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione

di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5

preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria

I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi

meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive

comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione

e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente

Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo

lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno

o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli

appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per

quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La

disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del

codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir

200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la

stipula dellrsquoaccordo quadro

Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave

costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti

nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti

firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro

viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la

manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8

4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma

scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice

5 allrsquoart 19 l n 1091994

6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995

7 comma 7

8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti

11

Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora

sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte

del Governo

Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart

3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di

diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti

aggiudicatori centrale di committenza

Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei

contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed

impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi

qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare

specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave

sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione

sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo

9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti

pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti

10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa

12

drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri

dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la

nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir

200417CE

Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di

committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice

che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni

aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti

pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati

ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori

Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo

del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive

comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su

cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice

Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la

definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle

giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta

negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento

tramite centrale di committenzardquo12

11

di origine comunitaria 12

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit

13

13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della

disciplina previgente

La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e

forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di

semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente

apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in

termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i

contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che

sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti

contrattualirdquo13

La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta

nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha

delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e

200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la

disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e

forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd

ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14

Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era

contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le

fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le

seguenti

1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248

ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo

2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari

3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della

Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione

degli appalti di lavori pubblicirdquo

13

essenzialmente la concessione 14

R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit

14

4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata

dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente

Legge Merloni bis ter e quater

5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a

qualsiasi contratto

6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari

7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle

disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione

delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo

8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia

comunitaria

9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari

10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva

9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15

Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si

inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25

comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive

comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un

unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni

sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni

15

OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14

16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o

piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea

15

comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni

noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di

lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori

speciali e ordinari

Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi

il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore

armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e

la trasparenza negli appalti

ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende

risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti

per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave

finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla

realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima

In applicazione di un principio generale enunciato in materia di

servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la

scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche

non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e

servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di

evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione

delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza

pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei

principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor

partecipationisrdquo

Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in

commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori

dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di

opere e lavori pubblici servizi e forniture

La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva

200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato

16

CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1

della legge n 1091994

In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere

condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto

dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza

Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave

statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei

principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non

discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave

estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della

soglia comunitariardquo18

Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali

della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello

sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave

anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal

bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave

Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di

affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti

pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile

in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata

comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di

esecuzionerdquo19rdquo20

17

C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18

Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)

19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994

20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-

5 wwwentilocaliprovincialeit

17

14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici

Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica

amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta

attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e

concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui

lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i

progetti preliminari definitivi ed esecutivi

Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del

perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia

dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni

proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di

trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per

lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave

Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di

affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la

definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso

in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica

avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la

prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la

forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione

Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto

previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di

affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi

fondamentali

1) la programmazione

2) la determinazione a contrarre

3) la progettazione

21

Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)

18

4) la procedura ad evidenza pubblica

5) la scelta dellrsquoofferta migliore

6) la stipulazione del contratto

7) lrsquoesecuzione dei lavori

La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge

10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute

gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali

interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di

previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente

Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori

pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo

pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart

192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto

che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole

ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la

forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del

Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento

(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento

amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e

sia dal ldquoTUELrdquo23

ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente

prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di

fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma

rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo

lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la

prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa

22

Art 5 -6-7-18 legge 24190 23

Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento

19

elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno

studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare

A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte

avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal

Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per

lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare

offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le

procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a

specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza

pubblicazione di un bando

La stazione appaltante una volta scelta la procedura di

affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica

attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della

repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e

dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso

su due giornali locali

Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la

stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto

a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la

pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del

bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale

Comunitagrave Europea (GUCE)

ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con

cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la

pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati

cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione

24

L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36

25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non

formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26

Sito informatico della stazione appaltante ove istituito

20

possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non

presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina

ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura

attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a

partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono

presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione

appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28

ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza

pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti

consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o

piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve

essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di

trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal

Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere

rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del

Codice

Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da

parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione

dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del

ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave

vantaggiosardquo31

La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle

cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse

rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore

saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala

La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione

provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla

27

Art 3 co 37 DLgs 1632006 28

Art 3 co 38 DLgs 1632006 29

ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30

Art 82 DLgs 1632006 31

Art 83 DLgs 1632006 32

Art 87 DLgs 1632006

21

Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella

definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla

stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la

documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta

quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni

dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice

procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale

Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori

che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma

pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura

privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro

60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri

di autotutela nei casi consentiti dalla legge

Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la

fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale

esecuzione della prestazione contrattuale

Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si

divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale

Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a

contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del

bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e

lrsquoaggiudicazione definitiva

La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e

lrsquoesecuzione della prestazione

33

Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave

22

15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea

di confine e lrsquoiter di approvazione

Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la

previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico

34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente

codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio