N°101 Maggio 2016 !1

Newsletter N° 101 Maggio 2016

Trifirò & Partners Avvocati

Diritto del Lavoro

Attualità 1

Le Nostre Sentenze 7

Cassazione 9

Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo

Le Nostre Sentenze 10

Assicurazioni, Locazioni, Responsabilità 11

Il Punto su 12

Eventi 15

R. Stampa 16

Contatti 17

IL PART TIME AGEVOLATO Il 13 aprile 2016, è stato emanato il decreto ministeriale sul c.d. Part time agevolato. In che modo il legislatore intende “agevolare” il part time e qual è la finalità di tale intervento?

Con il decreto del 13 aprile, il Ministero del Lavoro ha dato attuazione alle norme previste dalla legge di Stabilità 2016 sul cd. “Part time agevolato”. Tali norme hanno la finalità di riconoscere ai lavoratori dipendenti del settore privato, assunti con contratto a tempo indeterminato e prossimi al pensionamento di vecchiaia, la possibilità di trasformare il proprio rapporto in uno a tempo parziale, neutralizzando le conseguenze negative di tale scelta sul versante pensionistico.

Il lavoratore richiedente deve avere in essere un contratto di lavoro full time: non possono infatti fruire del beneficio i lavoratori che siano già titolari di un rapporto a tempo parziale e intendano ridurre maggiormente l’orario di lavoro. Sotto il profilo della anzianità e dell’età anagrafica, la normativa prevede che il lavoratore richiedente raggiunga l’età pensionabile entro il 31 dicembre 2018. È previsto che il requisito di anzianità contributiva minima per l’accesso alla pensione di vecchiaia, di 20 anni, dovrà essere già maturato dal lavoratore al momento dell’accesso al part time agevolato.

Al ricorrere dei predetti requisiti, l’incentivazione economica è riconosciuta a fronte della sottoscrizione tra datore e prestatore di lavoro di un accordo di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale (sia orizzontale che verticale e, quindi, sia a fronte di una limitazione dell’orario giornaliero, che nel caso di limitazione dei giorni lavorativi) purché la percentuale di part time sia non inferiore al 40% e non superiore al 60%. A fronte di tale accordo, al lavoratore viene riconosciuto un elemento retributivo aggiuntivo determinato sulla base della contribuzione previdenziale ai fini pensionistici a carico azienda che sarebbe spettata sulla parte della retribuzione non più percepita per effetto della riduzione di orario. In altre parole, il datore di lavoro verserà al lavoratore i contributi che avrebbe dovuto invece versare all’INPS nel caso in cui il rapporto fosse rimasto a tempo pieno. Sotto il profilo previdenziale, il lavoratore manterrà il diritto all’accredito della contribuzione previdenziale figurativa calcolata sulla retribuzione persa per effetto della trasformazione del rapporto.

Quali sono i vantaggi a cui vanno incontro datore di lavoro e lavoratore a fronte della stipulazione dell’accordo di “part time agevolato”?

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Newsletter T&P Per il lavoratore, vi è la possibilità di accedere al part time negli ultimi anni di lavoro subendo una perdita retributiva “inferiore” rispetto a quella che vi sarebbe stata in caso di part time “ordinario”, grazie alla percezione dell’elemento retributivo aggiuntivo di cui abbiamo appena parlato e, soprattutto, senza subire conseguenze negative sul versante pensionistico, grazie all’accredito della contribuzione figurativa. Dal lato dell’azienda, si ha la possibilità di ridurre il costo del lavoro per un importo corrispondente al salario non più dovuto relativo alla quota parte di rapporto trasformato. È previsto un procedimento specifico per la trasformazione del rapporto?

Per poter accedere all’incentivo, bisogna seguire un iter amministrativo specifico. Non basta la trasformazione tramite contratto sottoscritto tra le parti del rapporto di lavoro, come invece accade normalmente per le trasformazioni da full time a part time “ordinarie”. In particolare, sarà necessario in via preliminare richiedere all’INPS il rilascio di certificazione attestante il raggiungimento dell’età pensionabile di vecchiaia al 31/12/2018 ed il possesso, alla data della richiesta, dell’anzianità contributiva minima di 20 anni. Dopo aver ottenuto tale certificazione, lavoratore e datore di lavoro potranno procedere alla stipula dell’accordo individuale di trasformazione del rapporto da full time a part time. L’accordo stipulato andrà, quindi, trasmesso telematicamente alla Direzione Territoriale del Lavoro competente per territorio e tale amministrazione dovrà nei successivi 5 giorni emanare provvedimento di autorizzazione. Vale in questa fase il principio del “silenzio assenso”: pertanto, decorsi i cinque giorni, in caso di mancato riscontro da parte della DTL il provvedimento di autorizzazione si intende rilasciato. Successivamente, il datore di lavoro trasmetterà istanza telematica all’INPS contenente il dato identificativo della certificazione ottenuta ad esito delle precedenti fasi amministrative e le informazioni relative all’accordo. L’INPS, a differenza della direzione territoriale del lavoro, risponde entro il termine ordinatorio di 5 giorni lavorativi, entro i quali dovrà comunicare l’accoglimento o il rigetto dell’istanza. L’accoglimento dell’istanza dipenderà anche dall’attività di monitoraggio che l’INPS effettuerà in relazione alle risorse finanziarie messe a copertura dell’intervento. Gli effetti del contratto (e delle relative agevolazioni) decorreranno dal primo giorno del periodo di paga mensile successivo a quello di accoglimento, da parte dell’INPS, dell’istanza.

Valeria De Lucia

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JOB24 - Il Sole 24 Ore: 28/4/2016

VIDEO Vicini alla pensione – Come funziona il part time agevolato

Intervista a Valeria De Lucia

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Newsletter T&P Prorogata la CIGS per cessazione di attività A cura di Damiana Lesce

Con il Decreto n. 95075 del 25 marzo 2016 il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, di concerto con il Ministero dell'Economia e delle Finanze, ha definito, ai sensi dell'articolo 21, comma 4, del D. l.gs 14/09/2015 n. 148, i criteri per l’accesso ad un ulteriore periodo di integrazione salariale straordinaria da concedersi qualora all’esito di un programma di crisi aziendale, l’impresa cessi l’attività produttiva e proponga concrete prospettive di rapida cessione dell'azienda stessa e il conseguente riassorbimento del personale.

Il riferimento normativo è l’articolo 21, comma 4, del decreto legislativo n. 148 del 2015 il quale dispone che "In deroga agli articoli 4, comma 1, e 22, comma 2, entro il limite di spesa di 50 milioni di euro per ciascuno degli anni 2016, 2017 e 2018, può essere autorizzato, sino a un limite massimo rispettivamente di dodici, nove e sei mesi e previo accordo stipulato in sede governativa al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, anche in presenza del Ministero dello sviluppo economico, un ulteriore intervento di integrazione salariale straordinaria qualora all'esito del programma di crisi aziendale di cui al comma 3, l'impresa cessi l'attività produttiva e sussistano concrete prospettive di rapida cessione dell'azienda e di un conseguente riassorbimento occupazionale”.

In tale contesto è intervenuto il Decreto in esame.

In sintesi, l’impresa che intende chiedere la proroga della CIGS deve stipulare, prima del termine del programma di crisi, uno specifico accordo governativo che tenga conto delle prospettive di rapida cessione dell’azienda per un’effettiva ripresa della stessa, esibendo idonea documentazione comprovante l’esistenza di prospettive e specificando le azioni da intraprendere per salvaguardare i livelli occupazionali e consentire il riassorbimento del personale sospeso. Dopo la verifica della sostenibilità dell’onere finanziario, necessario a coprire l’intervento di integrazione salariale straordinario, e la stipula dell’accordo governativo, l’impresa deve presentare l'istanza al Ministero del Lavoro.

Ma vediamo più in dettaglio il contenuto del Decreto Ministeriale.

• Oggetto e ambito di applicazione Il trattamento di integrazione salariale straordinaria può essere prorogato sino ad un limite massimo complessivo di dodici mesi per le cessazioni di attività intervenute nell’anno 2016, di nove mesi per le cessazioni di attività intervenute nell’anno 2017 e di sei mesi per quelle intervenute nell'anno 2018, secondo i criteri definiti dal Decreto

• I criteri per la concessione dell’autorizzazione La proroga del trattamento di integrazione salariale straordinaria può essere autorizzata quando ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni:

1. il trattamento di integrazione salariale straordinario sia stato autorizzato su presentazione del programma di crisi aziendale di cui all’articolo 21, comma 3, del decreto legislativo n. 148 del 2015, al cui esito, per l’aggravarsi delle iniziali difficoltà e per l’impossibilità di portare a termine il piano di risanamento originariamente predisposto, l’impresa si determini a cessare l’attività produttiva e, contestualmente, si evidenzino concrete e rapide prospettive di cessione dell’azienda;

2. sia stipulato uno specifico accordo presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali con la presenza

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Newsletter T&P del Ministero dello sviluppo economico;

3. sia presentato un Piano di sospensioni dei lavoratori ricollegabili nell’entità e nei tempi alla cessione aziendale e ai nuovi interventi programmati;

4. sia presentato un Piano per il riassorbimento occupazionale in capo al cessionario garantito mediante l’espletamento tra le parti della procedura di cui all'articolo 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428.

• Procedimento L'impresa che intende cessare l’attività e ottenere la proroga del trattamento di integrazione salariale deve stipulare, prima del termine del programma, lo specifico accordo governativo (di cui sopra), dando conto nello stesso delle concrete prospettive di rapida cessione dell'azienda con finalità di continuazione dell’attività ovvero di ripresa della stessa ed esibendo, al fine, idonea documentazione comprovante l'esistenza di prospettive di una rapida cessione. In sede di accordo il Ministero dello sviluppo economico può confermare la sussistenza di prospettive di rapida cessione indicando ovvero dichiarando di possedere le proposte da parte di terzi volte a rilevare l’azienda cedente, anche con accordo di riservatezza, specificando le azioni da intraprendere ivi comprese azioni programmate per la salvaguardia dei livelli occupazionali e il riassorbimento del personale sospeso. Prima della stipula dell’accordo governativo deve essere verificata la sostenibilità finanziaria dell'intervento di integrazione salariale straordinaria e, in sede di accordo, deve essere indicato l’onere finanziario necessario a coprire l'intervento di integrazione salariale straordinario, preventivamente verificato. Il Ministero dello sviluppo economico assicura un costante monitoraggio sul buon esito della cessione aziendale.

A seguito della stipula dell’accordo governativo, l’impresa presenta istanza di integrazione salariale al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, corredata del piano di cui sopra. Al fine di garantire, sia la stabilità del sostegno al reddito dei lavoratori coinvolti nell’operazione di cessione, sia la continuità aziendale, alle domande per l’autorizzazione del trattamento di integrazione salariale straordinaria non si applica il procedimento di cui all'articolo 25 del decreto legislativo n. 148 del 2015. Quindi, in deroga alla disciplina generale, dunque, il personale può essere sospeso prima che siano decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della domanda di concessione dell’ammortizzatore.

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Newsletter T&P L’assenza ingiustificata prolungata può determinare la risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso A cura di Antonio Cazzella

Con la recente sentenza n. 6900 dell’8 aprile 2016, la Corte di Cassazione ha esaminato una fattispecie nella quale un lavoratore sosteneva di essere stato licenziato “oralmente”, in quanto, dopo essersi sottoposto ad un intervento chirurgico ed essersi successivamente assentato per circa un mese, senza fornire al datore alcuna notizia o certificazione, si era poi ripresentato sul posto di lavoro, che aveva trovato occupato, avendo il datore assunto altro personale per lo svolgimento delle medesime mansioni.

La Corte di merito, in parziale riforma della sentenza di primo grado, rigettava la domanda del lavoratore, ritenendo che il rapporto di lavoro si fosse risolto per mutuo consenso. Il lavoratore ha impugnato la decisione, evidenziando, tra l’altro, che l’assenza ingiustificata dal posto di lavoro non dimostra, di per sé, la volontà di risolvere il rapporto di lavoro.

Con la sentenza in esame, la Suprema Corte ha confermato la decisione della Corte di merito, affermando che, alla luce dei principi di buona fede e di correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., “il comportamento del titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della controparte nell’abbandono della relativa pretesa, è idoneo come tale (essendo irrilevante qualificarlo come rinuncia tacita ovvero oggettivamente contrastante con gli anzidetti principi) a determinare la perdita della medesima situazione soggettiva”.

In particolare, la Suprema Corte, richiamando la dottrina tedesca in analoga materia (Verwirkung), ha rilevato come, in tal caso, si verifichi “la preclusione di un’azione, o eccezione, o più generalmente di una situazione soggettiva di vantaggio, non per illiceità o comunque per ragioni di stretto diritto, ma a causa di un comportamento del titolare prolungato, non conforme ad essa e perciò tale da portare a ritenere l’abbandono”.

Alla luce di quanto esposto, dunque, nel caso di assenza ingiustificata prolungata il datore di lavoro non sarebbe “costretto” a dare corso ad un procedimento disciplinare per risolvere il rapporto di lavoro, né sarebbero - a maggior ragione - richieste le dimissioni del lavoratore, la validità delle quali è ora sottoposta all’attivazione, da parte del lavoratore medesimo, di una specifica procedura (cfr. art. 26 del D. Lgs. 14 settembre 2015, n. 151).

La pronuncia in esame appare di particolare interesse, in quanto sembra discostarsi dai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in altri casi analoghi; infatti, anche recentemente, la Suprema Corte (cfr. Cass. 10 febbraio 2016, n. 2645), ha ritenuto insufficienti, al fine di configurare la risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso nel caso di impugnazione di un contratto a termine, la prolungata inerzia del lavoratore nell’agire in giudizio per chiedere il ripristino del rapporto di lavoro nonché la sussistenza di altre circostanze successive alla cessazione del rapporto a termine, dedotte dal datore di lavoro e ritenute non significative (nel caso esaminato dalla richiamata sentenza, il lavoratore aveva atteso circa quattro anni dalla scadenza del contratto a termine per depositare il ricorso ed aveva, altresì, instaurato un altro rapporto a termine e continuato a versare contributi come coltivatore diretto successivamente alla cessazione del contratto a termine impugnato).

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Newsletter T&P La sentenza in esame ha affrontato anche un’ulteriore ed interessante questione di carattere processuale, in quanto il lavoratore aveva impugnato la decisione di merito per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sancito dall’art. 112 c.p.c., sostenendo che il datore non aveva mai eccepito la risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso.

La Suprema Corte, rigettando il motivo di gravame, ha aderito al prevalente orientamento circa la natura dell’eccezione di risoluzione del contratto per mutuo consenso come eccezione “in senso lato”, in quanto “rappresentante un fatto oggettivamente estintivo dei diritti nascenti dal contratto, che può essere accertato d’ufficio”.

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LA SENTENZA DEL MESE INFERMIERA SOMMINISTRA UN FARMACO SBAGLIATO: È LICENZIABILE ANCHE SE IL DANNO AL PAZIENTE È SOLO POTENZIALE (Tribunale di Como, 5 maggio 2016, ord.) L’erronea somministrazione di un farmaco ad un paziente, disposta dall’infermiera senza previamente accertarne l’identità e lo stato di salute, configura un comportamento di gravità tale da giustificare il licenziamento in tronco. Così ha stabilito il Tribunale di Como, che ha respinto il ricorso presentato da un’infermiera professionale, dipendente di una struttura di neuropsichiatria infantile. L’infermiera, avvisata da una collega Operatrice Socio Sanitaria (O.S.S.) del fatto che un paziente si trovava in stato di agitazione e necessitava di cure, aveva ordinato una terapia, senza procedere ai dovuti controlli. L’operatrice aveva individuato in modo errato il paziente, scambiandolo per un altro e l’infermiera, anziché accertarsi personalmente - come era suo preciso dovere - sia dell’identità sia delle condizioni cliniche del soggetto, aveva comandato alla O.S.S. di somministrare il farmaco prescritto nel foglio terapia del paziente segnalato come “sofferente”, senza neppure accorgersi che quest’ultimo era assente dalla struttura (tale circostanza risultava indicata nel medesimo foglio terapia). Accertato l’accaduto, la datrice recedeva dal rapporto per giusta causa. La lavoratrice si è difesa, sostenendo che l’errata somministrazione del farmaco era addebitabile esclusivamente alla negligenza della O.S.S. e che, comunque, il licenziamento era sanzione sproporzionata perché il paziente non aveva subito alcun danno concreto alla propria incolumità. Infatti - a suo dire - ai sensi dell’art. 42 del CCNL delle Cooperative Sociali applicato dalla società, la grave negligenza del dipendente avrebbe giustificato il licenziamento in tronco solamente qualora dalla condotta del lavoratore fosse derivato un “pregiudizio all’incolumità delle persone”. Il Giudice, in accoglimento delle difese della datrice, ha disatteso l’assunto, evidenziando, innanzitutto, che la somministrazione dei farmaci è attività riservata all’infermiera, la quale ha un ruolo di garanzia nei confronti del paziente e deve adempiere a tale funzione non in modo “meccanicistico”, ma con spirito critico per identificare eventuali errori prevenibili (arg. ex art. 1, comma 3, DM n. 739/1994). Nella fattispecie, l’errore commesso era inescusabile, perché colpevole, essendosi la dipendente affidata alle indicazioni della O.S.S. (peraltro, sua sottoposta), senza verificare l’identità, lo stato di salute e addirittura la presenza in struttura del paziente segnalato come bisognoso di intervento terapeutico. Il Tribunale, aderendo ad un recente orientamento della Cassazione (Cass. n. 16336/15) ed interpretando l’art. 42 del CCNL menzionato, ha poi osservato che, al fine di giustificare il licenziamento, il “pregiudizio all’incolumità delle persone” può essere anche solo “potenziale” e non necessariamente “attuale”, purché concreto e non meramente ipotetico. Orbene, nel caso, il paziente a cui era stato somministrata la terapia errata era stato esposto proprio ad un danno “potenziale” in quanto la somministrazione di un farmaco, se disposta senza i dovuti accertamenti, non può essere considerato un fatto innocuo, poiché si tratta di un intervento sanitario che incide sull’integrità psico-fisica del paziente e per il quale è necessario che ne sussistano le condizioni. Causa curata da Marina Olgiati e Francesco Torniamenti

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ALTRE SENTENZE

L’OBBLIGO DI REPECHAGE NON È ESTESO A SOCIETÀ ESTERE COLLEGATE AL DATORE DI LAVORO (Corte di Cassazione, 15 dicembre 2015 - 31 marzo 2016) Il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo (soppressione del posto) non può chiedere la reintegrazione, lamentando la violazione di un preteso obbligo di repechage da parte di società straniere, collegate al datore di lavoro e non convenute in giudizio. Tale obbligo di repechage potrebbe ritenersi esteso a società diverse dal datore di lavoro solo se è assolta la prova - il cui onere incombe sul lavoratore - che le aziende fanno parte di un gruppo, e che esso costituisce un unico centro di imputazione giuridica dei rapporti, ossia un unico soggetto imprenditoriale. La sentenza in commento ha anche affrontato il tema della notificazione delle comunicazioni di cancelleria a mezzo pec. Ai sensi dell’art. 4, comma 2, della l. 22 febbraio 2010 n. 24, che ha modificato l’art. 51, commi 1-3, del d.l. n. 112/2008, allorché il difensore non abbia indicato nei propri atti e/o comunicato alla cancelleria il proprio indirizzo pec, le notificazioni e le comunicazioni nel corso del procedimento sono fatte presso la cancelleria o segreteria dell’ufficio giudiziario. Nel caso di specie, il difensore del lavoratore - dichiarato decaduto dalle istanze istruttorie per non aver intimato i testi in vista dell’udienza fissata per la loro escussione - aveva chiesto la rimessione in termini poiché l’ordinanza riservata di ammissione delle prove non gli era stata comunicata attraverso il biglietto di cancelleria in formato cartaceo. La Corte di Cassazione, richiamando la normativa di cui sopra, ha ritenuto che la comunicazione dell’ordinanza presso la cancelleria del Tribunale è stata regolare, dal momento che l’avvocato non aveva indicato il proprio indirizzo pec negli atti, né esso risultava dall’albo dell’ordine di appartenenza e/o dall’iscrizione a ruolo. Causa curata da Salvatore Trifirò e Tommaso Targa

LEGITTIMO IL LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA DEL LAVORATORE CHE HA PATTEGGIATO LA PENA (Tribunale di Lodi, 10 marzo 2016) La sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. può essere equiparata, ai fini dell’interpretazione della norma collettiva, alla sentenza di condanna, tanto più quando il ricorrente non contesta la sussistenza e la responsabilità dei fatti di cui al capo di imputazione. In particolare, la condanna per detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti è idonea a ledere l’integrità morale e l’immagine del lavoratore. Sulla base di tali principi, il Tribunale di Lodi ha respinto il ricorso di un lavoratore che aveva impugnato il licenziamento intimatogli per giusta causa, contestando la sproporzione fra la condotta contestata e la gravità della sanzione. Il Tribunale, in proposito, ha ritenuto sussistente la giusta causa di licenziamento, in quanto il fatto contestato sussiste nella sua materialità, è di gravità tale da giustificare l’adozione della massima sanzione disciplinare ed è prevista nel codice disciplinare, quale fattispecie sanzionabile con il licenziamento, la “condanna ad una pena detentiva con sentenza passata in giudicato per azioni commesse non in connessione con lo svolgimento del rapporto di lavoro”. Causa curata da Anna Maria Corna e Beatrice Ghiani

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO PER INVALIDITÀ SOPRAVVENUTA Con sentenza n. 8248 del 16 aprile 2016 la Corte di Cassazione ha affermato che è discriminatorio il licenziamento intimato ad un dipendente dopo l’accertamento della sua condizione invalidante, con conseguente tutela reintegratoria. Nel caso di specie, il lavoratore divenuto non vedente era stato licenziato perché inidoneo alla mansione: la Corte di Cassazione, riformando la decisione della Corte territoriale, ha rilevato che il licenziamento è discriminatorio, poiché determinato esclusivamente dalla sopravvenuta invalidità del lavoratore: infatti, l’incapacità di rendere la prestazione lavorativa non era stata correlata ad effettive disfunzioni rilevate nello svolgimento dei compiti assegnati al lavoratore, bensì alla sua condizione di invalidità, che peraltro non gli aveva impedito di svolgere la sua attività sino alla comunicazione del recesso.

INQUADRAMENTO DIRIGENZIALE IN STRUTTURE COMPLESSE Con sentenza n. 8888 del 4 maggio 2016 la Corte di Cassazione ha affermato che in un’azienda di grandi dimensioni un dipendente può essere inquadrato come dirigente anche se non ha poteri di spesa ed è sottoposto ad altro dirigente. Nel caso in esame la Suprema Corte ha affermato che, ai fini della qualifica dirigenziale, non rilevava la mancanza di poteri rappresentativi in capo alla dipendente (preposta alla Direzione Acquisti) e la circostanza che ella dovesse rispondere, a sua volta, ad un dirigente, essendo tipica delle strutture complesse la presenza di più livelli di controllo: il ruolo della dipendente poteva comunque essere ricondotto nell’ambito di una struttura partecipe delle strategie di direzione aziendale, per quanto di minore rilevanza, e la riprova della sua discrezionalità poteva essere rilevata dalla possibilità di scegliere gli omaggi da distribuire alla clientela.

CONTROLLI DEL DATORE DI LAVORO E TEMPESTIVITÀ DELLA CONTESTAZIONE DISCIPLINARE Con sentenza n. 10069 del 17 maggio 2016 la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo il licenziamento di un dipendente che, nel corso del tempo, aveva quasi raddoppiato (fittiziamente) il rimborso delle spese di benzina. La Suprema Corte ha riformato la sentenza della Corte di merito, rilevando che il dipendente non può pensare di aver acquisito nel tempo una sorta di benefit, non spettante, contando sulla benevolenza del datore di lavoro; né - tantomeno - può rimproversarsi alla parte datoriale di non essere stata tempestiva nello scoprire tale comportamento illecito. In particolare, la Suprema Corte ha affermato che il datore di lavoro ha il potere, ma non l’obbligo, di controllare in modo continuo ed assiduo i propri dipendenti al fine di contestare immediatamente eventuali infrazioni: infatti, un obbligo siffatto non è previsto da alcuna norma di legge e non è desumibile dai principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., in quanto, altrimenti, si negherebbe in radice il carattere fiduciario del rapporto di lavoro subordinato, che implica che il datore di lavoro normalmente conti sulla correttezza del proprio dipendente, ossia che faccia affidamento sul fatto che egli rispetti i propri doveri anche in assenza di assidui controlli.

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Civile, Commerciale, Assicurativo

Agente monomandatario: costituisce giusta causa di recesso lo svolgimento di attività per conto di società diversa dalla preponente (Corte d’Appello di Brescia, 11 aprile 2016)

L’agente monomandatario è obbligato a svolgere la propria attività esclusivamente in favore della preponente e, pertanto, non è autorizzato ad espletare, in parallelo, ulteriori attività lavorative, anche non concorrenziali, nell’interesse di altri soggetti, né - tantomeno - può coinvolgere, nello svolgimento di dette attività, altri agenti della preponente, facenti parte del suo team. Lo ha ribadito la Corte d’Appello di Brescia, rigettando il ricorso proposto da un agente avverso la sentenza del Tribunale di Brescia, che aveva dichiarato la legittimità del recesso per giusta causa intimato nei suoi confronti dalla preponente. Nel caso di specie, l’agente monomandatario, approfittando del suo ruolo di zone manager, aveva indotto i propri collaboratori - anch’essi agenti della preponente - ad effettuare, in modo parallelo alla vendita dei prodotti e dei servizi oggetto del mandato di agenzia, la vendita di prodotti e servizi commercializzati da altra società, “sfruttando” il contatto commerciale con i clienti della preponente stessa. In sostanza, si era trattato di far leva sulla notorietà del marchio di quest’ultima o, quantomeno, di generare confusione di marchi e di attività, approfittando del database della preponente, della relativa comunicazione pubblicitaria, strategia commerciale e rete di vendita, per ottenere un incontro con i clienti, durante il quale proporre dei servizi che finivano per apparire, ai più, come provenienti dalla stessa preponente e facenti parti del ventaglio di servizi da essa offerti. Inoltre, nel caso in esame, il comportamento dell’agente era risultato, se possibile, ancora più grave, in quanto finalizzato ad ottenere un proprio tornaconto personale/famigliare, considerato che i prodotti e i servizi offerti, tramite gli agenti del suo team, ai clienti della preponente erano erogati da una società che faceva capo al coniuge. Tale comportamento aveva violato in modo inequivoco i doveri di esclusività del mandato, di non concorrenza, di correttezza, lealtà e buona fede nell’esecuzione del mandato di agenzia e, pertanto, era idoneo a ledere irreparabilmente il vincolo fiduciario e, quindi, a costituire giusta causa di recesso. Causa seguita da Luca Peron e Tiziano Feriani

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Newsletter T&P ASSICURAZIONI, LOCAZIONI, RESPONSABILITÀ

A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

CLAUSOLA CLAIMS

MADE

Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, la cd. clausola claims made mista o impura - che subordina la copertura assicurativa al verificarsi dell’illecito e/o della richiesta risarcitoria in determinati e preventivati periodi di tempo - non è vessatoria ma può essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, nell’applicabilità del d.lgs. n. 206 del 2005, se determini un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali ai danni del consumatore.(Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 6 maggio 2016, N. 9140)

RECESSO DAL

CONTRATTO DI

ASSICURAZIONE

È valido ed efficace il recesso dell'assicurato da un contratto di assicurazione pluriennale, avvenuto ai sensi dell'art. 5, comma 4, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7 (decreto Bersani), e perfezionatosi prima dell'entrata in vigore delle modifiche apportate dalla legge di conversione. (Corte di Cassazione civile, sez. III, 10 maggio 2016, n. 9386)

LIQUIDAZIONE DEL

DANNO

In tema di c.d. tabelle milanesi di liquidazione del danno, qualora dopo la deliberazione della decisione e prima della sua pubblicazione, sia intervenuta una loro variazione, deve escludersi che l'organo deliberante abbia l'obbligo di riconvocarsi e di procedere ad una nuova operazione di liquidazione del danno in base alle nuove tabelle, in quanto la modifica delle tabelle non integra uno jus superveniens né in via diretta né in quanto dette tabelle assumano rilievo, ai sensi dell'art. 1226 c.c., come parametri doverosi per la valutazione equitativa del danno non patrimoniale alla persona. (Corte di Cassazione civile, sez. III, 10 maggio 2016, n. 9367)

TRA LE NOSTRE

SENTENZE

TRIBUNALE DI TERAMO,

SEZIONE LAVORO,

SENTENZA DEL 21 APRILE

2016

L’attività di promozione degli affari esaurisce l’attività dell’agente commerciale, ma non quella dell’agente di assicurazione, il quale, una volta concluso il contratto, non può disinteressarsene, ma deve seguire le vicende del rapporto assicurativo, svolgendo un’attività ulteriore, e non meno importante, che da un lato implica una organizzazione imprenditoriale dotata di una certa struttura, dall’altro un rapporto di particolare fiducia con l’impresa di assicurazione per la delicatezza del servizio. Questa ulteriore attività differenzia in modo ancora più marcato l’agente di assicurazione dall’agente commerciale e lo qualifica non già come un intermediario nella circolazione di beni, ma piuttosto come un prestatore di servizi. Così inquadrata la figura dell’agente assicurativo, rappresenta giusta causa di recesso della preponente l’inadempimento, da parte dell’agente, dell’obbligo di difendere il portafoglio agenziale, concretatosi in una programmata violazione di obblighi contrattuali a beneficio di impresa concorrente, anziché in un semplice difetto di produzione (nella fattispecie, era emerso che un cospicuo numero di polizze in portafoglio dell’agenzia era stato annullato e che vi era stata una anomala migrazione di clientela dall’agenzia in questione ad altra agenzia di Compagnia concorrente, gestita dal figlio dell’agente). Causa seguita da Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

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IL PUNTO SU A cura di Vittorio Provera

RESPONSABILITÀ DELLE AGENZIE DI RATING, QUANDO TROPPO DIRITTI PREGIUDICANO IL DIRITTO

La aleatorietà dei mercati finanziari, peraltro sempre più condizionati da prodotti e strumenti sofisticati, induce gli investitori (istituzionali e non), a porre maggiore attenzione a tutti gli indici e suggerimenti che possono fornire elementi di valutazione inerenti l’affidamento e solvibilità di un determinato soggetto o prodotto. Per tale ragione, a fronte di taluni importanti e negativi avvenimenti che hanno caratterizzato il mondo finanziario negli ultimi anni (uno per tutti il fallimento della Lehman Brothers), sono state avviate iniziative giudiziarie (non solo in Italia), nei confronti delle cosiddette società di rating, in diverso modo ritenute coinvolte.

Si tratta di azioni promosse da investitori, aventi ad oggetto la lamentata responsabilità di dette società (in special modo sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale), sul presupposto che l’acquisto di obbligazioni/azioni (poi divenute “carta straccia”) sarebbe avvenuto sulla base di errate informative diffuse dalla società di rating.

Tra le più recenti pronunce in argomento, si riporta quella del Tribunale di Roma del 27 marzo 2015, nell’ambito di una causa contro talune società specializzate nel settore. Più precisamente gli investitori hanno chiesto la condanna (in solido) di dette società al risarcimento del danno per condotta colposa, danno commisurato alle somme versate da ciascuno per l’acquisto di obbligazioni Lehman. Secondo la prospettazione degli attori, l’inesatta valutazione delle agenzie avrebbe indotto gli investitori ad acquistare titoli di debito di una banca ritenuta dalle stesse agenzie solvibile; mentre al contrario (a causa delle condizioni dell’istituto) detti titoli erano risultati alla stregua dei cosiddetti “titoli spazzatura”, con conseguente perdita dell’investimento.

Il Tribunale, richiamando la normativa anche europea in vigore all’epoca, ha innanzitutto ritenuto non condivisibile l’orientamento assunto in talune precedenti sentenze, secondo cui le valutazioni delle agenzie di rating (in quanto da considerarsi alla stregua di meri pareri sull’affidabilità creditizia di un determinato soggetto o di un particolare prodotto finanziario) costituirebbero semplici opinioni e, come tali, non sarebbero passibili di essere classificate errate sulla base di dati oggettivi (essendo paragonabili alla stregua di meri commenti giornalistici). Al contrario per il Tribunale di Roma si ritiene, in linea generale, che le agenzie di rating svolgano vera e propria attività di natura professionale, che implica l’esistenza di regole standard elaborate dalla prassi, codificate dalle stesse agenzie e prese in considerazione dal legislatore comunitario. Ad esempio nel Regolamento CE n.1060 del 2009 è espressamente affermato che “i rating del credito hanno un significativo impatto sulla fiducia degli investitori e dei consumatori”. Quindi l’investitore confida direttamente nell’esattezza ed affidabilità del rating emesso dall’agenzia; ne consegue che, in base a questo giudizio, può assumere la decisione di investire il proprio capitale in titoli e prodotti valutati in modo positivo. Pertanto, se detti giudizi risultano errati, ciò può determinare una perdita del capitale investito ed un ulteriore danno derivante dal mancato investimento in altri titoli maggiormente remunerativi.

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Newsletter T&P In questo contesto potrebbe, dunque, essere rilevata una responsabilità di dette agenzie, in quanto la loro attività determina una lesione della libertà contrattuale dell’investitore, che sarebbe condizionata e alterata dalla circostanza che il medesimo confidava nella correttezza e professionalità del giudizio emesso. Si tratta di una responsabilità extracontrattuale la quale, in linea generale, impone l’esistenza: della colpa o del dolo; di un danno ingiusto; nonché del nesso di casualità tra condotta e danno.

Tuttavia grava sull’investitore/attore l’onere probatorio circa la sussistenza di tutti detti elementi. Ed è proprio su tale aspetto probatorio che la sentenza del Tribunale ha imposto il rispetto di rigorosi obblighi. Infatti, nel caso di specie (in assenza di allegazioni su una condotta dolosa), la colpa è stata esclusa a fronte degli elementi di prova forniti dagli investitori che, sinteticamente, erano costituiti da articoli di giornale e report di esperti finanziari secondo cui, prima ovviamente degli investimenti effettuati da chi aveva promosso l’azione, vi sarebbero stati elementi che avrebbero reso manifeste le difficoltà della Lehman Brothers e che - in quanto tali - avrebbero dovuto essere conosciuti e valutati dalle agenzie di rating.

In merito a tale profilo, invece, nella sentenza in esame sono stati ritenuti insufficienti questi elementi, poiché l’esistenza della negligenza in capo alla società imponeva di “indicare tutti gli elementi conosciuti o comunque conoscibili dalle società di rating ed allegare le metodologie ricostruttive alternative a quelle utilizzate dalla parte, ovvero indicare puntualmente gli errori di valutazione (intesi come difformità dagli standard e dalle metodologie codificate) in cui la società sarebbe incorsa”. Nella vicenda trattata il Tribunale ha concluso che gli investitori non avrebbero fornito detta prova, così come sarebbe stata carente la dimostrazione del nesso eziologico tra l’emissione del rating e la condotta degli attori in merito all’acquisto dei titoli, con conseguente rigetto delle domande.

Nelle more del giudizio, in sede europea, è stato emesso il Regolamento UE n. 462/13 che, all’art. 35 bis, ha introdotto disposizioni che avrebbero il fine di armonizzare le regole dei diversi Paesi membri in materia di responsabilità extracontrattuale delle agenzie di rating. Tale Regolamento, non applicato dal Tribunale in quanto successivo, prevede tuttavia che solo in presenza di determinate violazioni - per dolo o colpa grave - delle disposizioni contenute nell’Allegato III del Regolamento ed a condizione che dette violazioni abbiano inciso sul rating del credito, potrebbe essere delineata una fattispecie di responsabilità dell’agenzia di rating per il risarcimento dei danni subiti.

Tuttavia, anche in questo caso, l’attore è tenuto a fornire elementi precisi a dimostrazione (fra gli altri ): (i) che la Società abbia violato le previsioni di cui all’Allegato III del Regolamento; (ii) dell’impatto di tale violazione sul rating emesso in ordine ad un determinato credito, o titolo o obbligazione; (iii) di aver ragionevolmente riposto affidamento (in base alle norme o con la dovuta diligenza) alla valutazione di rating “per assumere la decisione di investire, detenere o cedere uno strumento finanziario oggetto del rating del credito”. Peraltro, su questo ultimo punto, diversa sarà la posizione dell’investitore istituzionale rispetto a quella dell’investitore non professionale. Da quanto precede emerge che la nuova disciplina europea (almeno su questo aspetto) restringe ulteriormente le possibilità di intervento degli investitori, in quanto: (i) limita l’azione ai soli comportamenti posti in essere intenzionalmente o con colpa grave (escludendo, quindi, di dare rilevanza ad ulteriori graduazioni della colpa) ; (ii) inoltre considera rilevanti solo quei comportamenti delle agenzie di rating che integrino il mancato rispetto degli obblighi imposti nel citato Allegato III del Regolamento.

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Newsletter T&P Si tratta, tuttavia, di obblighi legati soprattutto alla disciplina organizzativa delle aziende; a situazioni di conflitto di interessi; e/o connesse alla violazione di norme riguardanti rapporti con le Autorità di vigilanza, nonché obblighi di informativa. In sintesi ci si riferisce all’inosservanza di regole attinenti ad aspetti procedurali e di informazione che impongono determinati comportamenti nei rapporti con terzi e con le autorità di vigilanza. In tal modo, però, si esclude di dare rilevanza ad altri fattori più prettamente tecnico sostanziali, ad esempio l’errato utilizzo di modelli per la elaborazione di giudizi di valutazione e/o la non considerazione e/o l’errata interpretazione di rilevanti fattori economici.

In conclusione, la nuova disciplina di cui al citato art.35 bis Reg. UE 462/2013 condiziona in modo non irrilevante le possibilità di ottenere l’accertamento di una eventuale responsabilità, conseguente a perdite eventualmente subite a causa di errori dell’agenzia di rating.

Inoltre, le interferenze tra la normativa europea e quella nazionale, potranno creare conflitti di leggi e giurisdizioni, così da rendere più complesso il processo valutativo del Giudice, che dovrà tenere in considerazione, per alcuni aspetti, quanto previsto dal citato art. 35 bis del Regolamento UE 462/13 e, per altri, la legge nazionale.

Le conseguenze di tutto ciò sono facilmente immaginabili.

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Eventi

Trento, 5 Maggio 2016 Seminario Confindustria Trento: La nuova disciplina dei controlli a distanza. Profili giuslavoristici e risvolti ai fini privacy. Relatori: Giacinto Favalli, Barbara Fumai

Parma, 19 Maggio 2016 Convegno Unione Parmense degli Industriali: Modalità di risoluzione del rapporto di lavoro e criticità Relatori: Stefano Beretta, Giorgio Molteni, Marina Olgiati, Luca Peron 

Perugia, 9 - 11 Giugno 2016, 10 Giugno 2016, ore 11.45 Convegno nazionale AGI: Le nuove frontiere del lavoro Un anno di Jobs Act. Il mestiere del giuslavorista ai tempi del Jobs Act.Relatore: Giacinto Favalli

ARCHIVIO EVENTI

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Rassegna Stampa DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 23/5/2016 Responsabilità delle Agenzie di rating, quando troppi diritti pregiudicano il dirittodi Vittorio Provera

Gazzetta di Parma: 20/5/2016 Jobs Act, le dimissioni devono essere online

DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 19/5/2016 Impugnazione del trasferimento ex art. 700 cpc. Il lavoratore deve dimostrare il periculum in mora, che non è in re ipsadi Tommaso Targa

DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 16/5/2016 Infermiera somministra un farmaco sbagliato: è licenziabile anche se il danno al paziente è solo potenzialedi Marina Olgiati e Francesco Torniamenti

DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 13/5/2016 Prorogata la CIGS per cessazione di attivitàdi Damiana Lesce

DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 12/5/2016 Condizioni di validità del patto di non concorrenza post contrattualedi Tommaso Targa

DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 9/5/2016 Agente monomandatario: costituisce giusta causa di recesso lo svolgimento di attività per conto di società diversa dalla preponentedi Luca Peron e Tiziano Feriani

Newsletter 7:24 – Il Sole 24 Ore: 5/5/2016  DIRITTO24 – Il Sole 24 Ore: 4/5/2016 Determinazione dell’organico ai fini della disciplina sul trasferimento di ramo d’aziendadi Anna Maria Corna e Beatrice Ghiani

Il Piccolo: 29/4/2016 Un convegno su lavoro e contratto

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