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GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 3 DOSSIER/9 NOV.-DIC. 2011

S O M M A R I O

A UN ANNO DALLA SVOLTA PER LAGIUSTIZIA AMMINISTRATIVA INFON-DATE LE PREOCCUPAZIONI DI SCET-TICI E CONSERVATORIPAG. 6

TRA ELEMENTI DI CONTINUITÀ ENUOVE SUGGESTIONI LA TESTIMO-NIANZA DI UN MUTAMENTO DI PRO-SPETTIVAPAG. 8

IL DECRETO CORRETTIVO VIAGGIA

VERSO LA GAZZETTA: SULL’ELETTO-RALE SI ATTENDE LA SCELTA DEL

GOVERNO

PAG. 10

LA GIURISPRUDENZA SUL CPA

SOMMARIO A PAG. 15

CON IL RUOLO PROPULSIVO DELLA

MAGISTRATURA ASSICURATA UNA

DIFESA EFFICACE AL CITTADINO

PAG. 16

GUIDA ALLA LETTURA

L’elenco delle decisioni fondamentali

PAG. 20

RASSEGNA DELLE PRONUNCE COM-MENTATE SUL CODICE DEL PROCES-SO AMMINISTRATIVOPAG. 24

RASSEGNA DELLE ALTRE PRONUNCEDEI GIUDICI CIVILI E AMMINISTRATI-VIPAG. 50

Aun anno di distanza dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’Osservatorio sulCpa - creato dall’Università Luiss in collaborazione con «Guida al Diritto» - presenta il suobilancio sulla giurisprudenza legata al nuovo rito. Si tratta di un resoconto - ordinato con lelogiche di snello monografico - dei “materiali” apparsi in tempo reale sui siti dell’Università Luiss e

della nostra rivista. Il valore aggiunto di questa sorta di “rapporto” sul funzionamento del rito è rappresenta-to dalla selezione dei contributi dottrinari pubblicati e su un riordino del materiale che è stato pubblicatocon una modalità di “flusso” proprio delle nuove tecnologie. Al momento della chiusura di questo fascicolo ègiunta una novità importate per il Cpa: l’approvazione definitiva del primo decreto legislativo dell’attualeimpianto normativo. Il Consiglio dei ministri dell’11 novembre scorso, infatti, ha varato definitivamente ilprovvedimento, che qualche giorno prima aveva ricevuto il parere favorevole delle Commissioni parlamenta-ri. A questo punto - dopo l’ultima revisione del testo - il Dlgs andrà alla firma del Capo dello Stato e solodopo approderà sulla “Gazzetta Ufficiale”. A parte le correzioni formali e linguistiche, si può dare un’idea dialcune delle novità sostanziali apportate descrivendo le direttrici dell’intervento: dall’articolazione del contrad-dittorio ad alcune regole processuali previste per i contratti pubblici, passando per il giudizio di ottemperan-za, finendo al contributo sulla lite temeraria. Resta da capire, in particolare, la sorte della parte dedicata alrito elettorale. A tal proposito, l’Esecutivo - nei testi circolati dopo la fine del Consiglio dei ministri - sembranon aver accolto le indicazioni delle Commissioni in materia. Ma la soluzione scelta si potrà conoscere solocon l’arrivo in “Gazzetta” del “correttivo”. Al di là dell’attualità contingente il “bilancio” di questo anno diCpa si può ritenere sostanzialmente positivo, un giudizio che può essere confermato se si guarda al generalestato “comatoso” in cui versano gli altri settori della giustizia. Senza enfasi l’operazione “Cpa” ha dato buonirisultati: le iniziali preoccupazioni degli “scettici” circa presunti “ingolfamenti” della macchina dei tribunaliamministrativi e del Consiglio di Stato non c’è stata. I giudici, gli avvocati e i “cultori” della materia hannocontribuito nella fase iniziale di avvio del Dlgs 104/2010, con una discussione sui punti fondamentali, allaverifica delle questioni poste nelle aule giudiziarie. Di conseguenza, la giurisprudenza che si è formata nelcorso di questo anno è stata sempre attenta a non intaccare però lo spirito originario dell’impianto delnuovo codice.

A CURA DI CARMINE DE PASCALE, SIMONA GATTI E LUIGI PETRELLA

Giuristi impegnati in un dialogo costruttivoper ridare una speranza al settore giustizia

P R E S E N T A Z I O N E


IL FORUM SULL’AZIONE

DI ADEMPIMENTO

SOMMARIO A PAG. 81

TAR LOMBARDIA, UN’OCCASIONE

DI CONFRONTO

PAG. 82

Nei “bisogni di tutela” l’asse portante

del sistema

PAG. 85

Rebus ammissibilità per l’azione di

adempimento

PAG. 87

Effetto conformativo anticipato alla fase

cognitiva

PAG. 90

Giudizio più autonomodall’attività am-

ministrativa

PAG. 92

Con il giusto processo sulla “scia” di

Strasburgo

PAG. 94

Nel Codice la tappa di un’evoluzione in

corso

PAG. 96

Amministrazione-cittadino: un rappor-

to cambiato

PAG. 100

Legittimi gli interrogativi sull’atipicità

dell’azione

PAG. 103

Strumenti adeguati per l’effettività della

tutela

PAG. 108

La meta? Sentenza cognitiva con effetti

esecutivi

PAG. 112

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DirettoreResponsabile:ELIA ZAMBONI

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Amministratore Delegato: DONATELLA TREU

S O M M A R I O


OBIETTIVI

q Nasce da una collaborazione tra la Luiss e Guida al Diritto, a pochi mesi dall’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, perseguirne l’attuazione in giurisprudenza e lo studio da parte della dottrina.

q L’Osservatorio - realizzato nell’ambito del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche “Vittorio Bachelet” - è aperto a docenti ericercatori universitari, magistrati del Consiglio di Stato e dei Tar, magistrati della Corte di cassazione, avvocati di Stato e del libero foro.

CONTATTI

Osservatorio sul Codice del processo amministrativoCentro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche “Vittorio Bachelet”Via di Villa Emiliani, 14/1600197 [email protected]

SEGNALAZIONI

q Per eventuali segnalazioni di sentenze sull’applicazione del Codice, con la specificazione del principio giuridico in esse contenuto, puòessere utilizzato il seguente indirizzo: [email protected]

IL DIBATTITO SUL WEB

q Per seguire l’aggiornamento degli orientamenti in tempo reale della giurisprudenza e della dottrina sul Codice:

q http://osservatoriocpa.luiss.it/

q [email protected]

Osservatorio sul Cpa, uno spazio aperto

P R E S E N T A Z I O N E


A un anno dalla svolta per la giustizia amministrativainfondate le preoccupazioni di scettici e conservatori

Nella lunga storia della giustizia ammini-strativa un anno è poco più che un bat-tito d’ali. Tuttavia l’anniversario del-

l’entrata in vigore del Codice del processo am-ministrativo il 16 settembre dello scorso annosollecita un primo bilancio.Anzitutto, va ricordato che il Codice rappre-

senta di per sé un evento epocale. Il processoamministrativo è assurto infatti allo stesso ran-go del processo civile e penale codificati ormaida moltissimo tempo. Inoltre il Codice ha siste-matizzato molte novità emerse per effetto dimolteplici interventi normativiframmentari e di sviluppi giuri-sprudenziali. E soprattutto hacostituito la presa d’atto diun’evoluzione innescata dal su-peramento nel 1999 del princi-pio della non risarcibilità deldanno da lesione di interessi le-gittimi. Esso infatti ha mutato ilruolo del giudice amministrati-vo da giudice del mero annulla-mento degli atti illegittimi algiudice del risarcimento.In sede di elaborazione del

Codice, la linea di continuitàcon la tradizione ha comunqueprevalso su quella dell’innestodi innovazioni più marcate, co-me per esempio, la proposta di introdurre lafigura del giudice istruttore.A un anno di distanza si sono poi rivelati in-

fondati alcuni timori.Anzitutto, il Codice non ha messo in ginoc-

chio, sotto il profilo organizzativo, gli uffici deiTar e del Consiglio di Stato. Qualcuno avevaprevisto che i nuovi adempimenti e modalitàoperative avrebbero trovato impreparate lestrutture. Anzi la scorsa estate si erano levatevoci che reclamavano un rinvio dell’entrata invigore. Certamente il regime transitorio per iprocessi con termini in corso ha creato qualche

incertezza interpretativa. Una circolare del Pre-sidente del Consiglio di Stato, Pasquale De Li-se, emanata a settembre, ha cercato di dare unainterpretazione volta a rendere operative il pri-ma possibile le nuove norme.Un secondo timore era emerso nella discus-

sione tra conservatori e innovatori che ha ac-compagnato il processo di codificazione fin dal-la fase iniziale della legge di delega 18 giugno2009 n. 69, esercitata poi con il Dlgs 2 luglio2010 n. 104. I primi infatti mettevano in dubbiol’opportunità di una codificazione delle disposi-

zioni sul processo amministrati-vo. Ciò in nome della tradizioneche ha sempre visto il giudiceamministrativo artefice degliadattamenti delle regole proces-suali alle nuove esigenze. La giu-risprudenza “pretoria” nel cor-so dei decenni ha, per esempio,esteso il giudizio di ottemperan-za anche alle sentenze del giudi-ce amministrativo, ha stabilitoche le ordinanze cautelari sonoappellabili, ha costruito il ritosul silenzio della pubblica am-ministrazione. Molte innovazio-ni giurisprudenziali sono statepoi recepite dal legislatore.

La codificazione dunque rischiava di ingessa-re il processo amministrativo togliendo spazioalla giurisprudenza pretoria. In realtà, la sceltaè stata di elaborare un Codice snello, moltomeno articolato degli altri codici processuali,con un ampio rinvio esterno alle disposizionidel codice di procedura civile «in quanto com-patibili o espressione di principi generali» (arti-colo 39). Ciò dà al giudice amministrativo unacerta flessibilità, in linea dunque con la tradizio-ne. Nel primo anno di applicazione del Codiceil giudice amministrativo ha già confermato lasua capacità creativa. Basti pensare, per fare unsolo esempio, alla sentenza dell’Adunanza n. 3

Il Codice non ha messo

in ginocchio, sotto il profilo

organizzativo, gli uffici

dei Tar e del Consiglio

di Stato né ha ingessato

il processo togliendo spazio

alla giurisprudenza pretoria.

Molto importante si sta

rivelando il potenziamento

del ruolo nomofilattico

dell’adunanza Plenaria

DI MARCELLO CLARICH - Ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università “Luiss-Guido Carli” di Roma

I L C P A U N A N N O D O P O

I L B I L A N C I O


del 2011 che ha aperto la strada all’azione diadempimento, cioè all’azione di condanna del-l’amministrazione al rilascio di un provvedi-mento richiesto. E ciò nonostante il fatto che ilGoverno, nell’emanare il Codice, avesse elimi-nato l’articolo proposto dalla Commissione chedisciplinava in modo espresso l’azione di adem-pimento, accanto alle altre azioni di annulla-mento, di condanna, di nullità e contro il silen-zio. L’Adunanza plenaria, accogliendo il princi-pio di atipicità delle azioni in relazione allo spe-cifico bisogno di tutela fatto valere dal ricorren-te, ha assicurato così al processo amministrati-vo la massima flessibilità.Molto importante si sta già ri-

velando il potenziamento delruolo nomofilattico dell’Adu-nanza plenaria del Consiglio diStato. Infatti, in base all’articolo99 del Codice, gli orientamentiinterpretativi da essa espressivincolano le sezioni semplicidel Consiglio di Stato. Queste ul-time, se non li condividono, pos-sono soltanto rimettere nuova-mente la decisione all’adunan-za plenaria invitandola a un ri-pensamento. Questa novità nona caso è stata sottolineata dalPresidente del Consiglio di Sta-to nella relazione annuale sul-l’attività della giustizia amministrativa per l’an-no 2011. Già in questo primo anno si registraun aumento del numero delle sentenze del-l’Adunanza plenaria, alcune assai innovative co-me quella in tema di rapporti tra ricorso princi-pale e ricorso incidentale in materia di contrat-ti pubblici (n. 4) o quella sulla tutela del terzoche mira a opporsi all’attività intrapresa sullabase di una Segnalazione certificata d’inizio diattività (n. 15).Una tendenza che già traspare dalla prima

giurisprudenza dei Tar e del Consiglio di Statoè quella di sottolineare sempre più la cosiddet-ta concezione soggettiva della tutela giurisdi-zionale innanzi al giudice amministrativo. Permolto tempo si era ritenuto infatti che il proces-so amministrativo avesse come scopo, più chela tutela della situazione giuridica lesa, il ripri-stino della legalità violata, occasionato dal ri-

corso del privato e nell’interesse della stessaamministrazione. Il Codice è improntato inve-ce alla concezione soggettiva ponendo al cen-tro le situazioni soggettive, i bisogni di tutela ele azioni. Sulla base di questa impostazione,per esempio, l’Adunanza plenaria del Consi-glio di Stato n. 4 del 2001, sopra citata, ha potu-to affermare la priorità dell’esame del ricorsoincidentale rispetto a quello principale, anchese quest’ultimo sembra fondato. In questo mo-do, molte aggiudicazioni di contratti pubblicinon vengono travolte, anche se presentano pro-fili di illegittimità.Un difetto del Codice, rilevato da molti com-

mentatori e che è venuto allaribalta proprio in questi giorni,riguarda la soluzione compro-missoria in tema di azioni di ri-sarcimento del danno che cer-cava di superare lo scontro tragiudice ordinario e giudice am-ministrativo. Il primo era pro-penso ad ammettere l’azione ri-sarcitoria pura, cioè non colle-gata all’azione di annullamen-to dell’atto produttivo del dan-no; il secondo era attestato adifesa del principio della pre-giudizialità tra azione di annul-lamento e azione di risarcimen-to, ridotta quest’ultima al ruolo

di un semplice completamento e integrazionedell’azione di annullamento. Il Codice ha am-messo l’azione risarcitoria pura, ma l’ha assog-gettata a un termine di decadenza di 120 giornie ha previsto una penalizzazione in sede diquantificazione del danno nel caso in cui nonsia stata proposta l’azione di annullamento. IlTar Sicilia (Palermo, 7 settembre 2011 n. 1628)ha ora sollevato la questione di costituzionalitàdi un termine così breve rispetto a quello diprescrizione ordinario di cinque anni. Vedre-mo come risolverà la questione la Corte Costitu-zionale.Nel complesso, pur con questi e altri difetti, il

Codice sta dando più dinamismo al processoamministrativo rendendo più effettiva la tutela.Il Codice può dunque festeggiare in serenità ilsuo primo anno di vigenza. Oggi quasi nessunoauspica un ritorno al passato. n

Pur con alcuni difetti,

nel complesso si registra

un maggiore dinamismo

che ha reso

più effettiva la tutela.

Il primo compleanno

si può dunque

festeggiare in serenità.

Oggi quasi nessuno

auspica un ritorno

al passato


I L B I L A N C I O


È trascorso un anno dall’entrata in vigore del co-dice del processo amministrativo: non di unnuovo codice,madel primo codice del proces-

soamministrativo.Appare,pertanto,utilequalchebre-ve riflessione.Il codice disciplina una realtà - il processo ammini-

strativo - che esisteva prima di esso e che continua aessere celebratodopodi esso.Una situazionedel gene-remette in luce l’esperienzadellacontinuitàdellagiusti-ziaamministrativa,marischiadi farpassaresotto silen-zio gli elementi di novità connessi con il codice e con lasua entrata in vigore. È stato osservato che la sua intro-duzioneèdestinataacambiare la giustiziaamministra-tiva. Dopo il codice, e a cagione diesso, la giustizia amministrativa vanel senso di una significativa separa-zione fra disciplina sostanziale e di-sciplinaprocessuale, sulmodellopiùgeneralediciòcheavvieneper ildirit-to e il processo civile; esso è, quindi,destinatoadagirecomeunforte stru-mentodi eliminazionediogni tipodispecialità.Il codicecostituisce la testimonian-

za dei mutamenti che, nel tempo,hanno caratterizzato la giustizia am-ministrativa e contemporaneamen-te, la conseguenzadi talimutamenti,dal momento che, pur in quadro dicontinuità, li mette sostanzialmentea regime.Il codice entra in vigore perché si èmodificato il ruo-

lodel giudiceamministrativo, divenutogiudiceordina-rio per la tutela delle situazioni soggettive a lui attribui-te, non solo del potere di annullamento, ma anche diquello di rifondere il danno; perché si èmodificato l’in-teresse legittimo, divenuto situazione sostanziale pie-na, tutelabile per equivalente; perché si sonomodifica-te lemanifestazionidelpoterepubblico,nonpiù identi-ficate nel soloprovvedimento autoritativo, come è resopalese dall’articolo 7, comma 1, del nuovo codice.E tuttavia, se quelli sopra indicati sembrano essere i

cambiamenti indotti dal codice della giustizia ammini-

strativa,occorre riconoscerechenonèsufficienteenun-ciarli e indicarli in sede di elaborazione teorica: è, inve-ce, necessario verificare se tali mutamenti si esprima-no, in concreto, nel riconoscimento di nuovi strumentidi tutela,danno luogoapronunce innovative, se siorga-nizzano innuovi filoni giurisprudenziali; in unaparola,se diventano concrete pronunce giurisprudenziali, e sequeste ultime favorisconoundiverso approccio, ancheculturale.Sottoquestoprofilo, il codiceècomeundocu-mento che enuncia nuove potenzialità e nuove oppor-tunità,anchedi tutela:maseessenonpassano,concre-tamente, nella cultura del giudice e delle parti, rischia-no alla fine, di andare perdute.

È, appunto auna finalità del gene-recheserveunosservatoriodellagiu-stiziaamministrativa;edèsempreta-le finalità a giustificare la formulazio-nedi unprimo, assolutamente prov-visorio bilancio a distanza di un an-no dall’entrata in vigore del codice.Un anno costituisce un termine

fin troppo breve, quasi non signifi-cativo, per esprimere qualche valu-tazione sulla portata del processodicambiamento che lanuovadiscipli-na sembra avere innescato; tutta-via, non si può fare amenodi osser-vare che i primi segnali sembranopositivi.Le prime pronunce evidenziano,

infatti che, in un doveroso contesto di continuità con ilpassato, cominciano a trovare posto nuove chiavi dilettura del processo amministrativo, e si fa frequente ilricorso alle nuove forme di tutela.Sotto il primo profilo, acquistano rilievo specifico le

pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Sta-to, e fra queste, in particolare, la n. 3 e la n. 15 del 2011.Laprimadiesse, infatti,aldi làdella soluzioneconcreta-mente fornita con riferimento all’esito della controver-sia, sembra cogliere pienamente la portata dei processidi cambiamento che hanno caratterizzato la vicendadella giustizia amministrativa e che hanno condotto alnuovocodicedelprocessoamministrativo.Colpisce, in

Tra elementi di continuità e nuove suggestionila testimonianza di un mutamento di prospettiva

È necessario verificarese i cambiamentiindotti dal Codice

si esprimono in concretonel riconoscimentodi inediti strumenti

di tutela, se danno luogoa pronunce innovative,

se si organizzanoin nuovi filonigli orientamenti

DI ALESSANDRO PAJNO - Presidente di sezione del Consiglio di Stato


L E P R O S P E T T I V E


questa prospettiva, l’affermazione non solo della con-quistata autonomia dell’azione risarcitoria dalla tuteladi annullamento,ma anche dell’“affrancazione” di es-sadall’“ancillarità” al paradigmacaducatorio; la sotto-lineaturadell’ampliamentodelle tecnichedi tuteladel-l’interesse legittimo con l’introduzione del principiodellapluralitàdelle azioni; l’esplicita affermazionedel-l’esperibilità dell’azione di adempimento, nonostanteessa fosse scomparsa dalla stesura definitiva del codi-ce a seguito delle modifiche introdotte dal Governo altesto redattodallaCommissione istituitapresso ilCon-siglio di Stato; la descrizione dell’interesse legittimonei terminidiunaposizione“schiettamentesostanzia-le”, correlata, inmodo intimo e inscindibile, a un inte-resse materiale del titolare a un“bene della vita”.Quantoalla sentenzadell’Adunan-

za plenaria n. 15 del 2011, la stessa siinserisce pienamente nel solco trac-ciato dalla pronuncia n. 3 del 2011,perpervenireallaconfigurazionedel-la denuncia di inizio di attività noncomeunprovvedimento a formazio-ne tacita, ma come «un atto privatovoltoacomunicare l’intenzionedi in-traprendere una attività direttamen-te ammessa dalla legge» e al ricono-scimentodi una tutela del terzo este-saall’esperibilitàdell’azionediadem-pimento, e cioè tesa a ottenere «unapronuncia che imponga all’ammini-strazione l’adozionedel negatoprovvedimento inibito-rio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione delladenuncia».Proprioapropositodi tale tema,deveesseresegnala-

to che con l’articolo 6 del recentissimo Dl 138/2011convertitodalla legge188/2011ha introdottounulterio-re comma (6-ter) all’articolo 19 della legge 241/1990,alla stregua della quale «la segnalazione certificata diinizio di attività, la denuncia e la dichiarazionedi iniziodi attività non costituiscono provvedimenti leciti diret-tamente impugnabili. Gli interessati possono sollecita-re l’eserciziodelle verifichespettanti all’amministrazio-ne, e, in caso di inerzia esperire esclusivamente l’azio-nedi cui all’art. 31 commi1, 2 e 3del d.lgs. 2 luglio 2010n. 104».L’ampliamentodi tuteladel terzoposto inesseredal-

l’Adunanza plenaria con il riconoscimento dell’azionedi adempimento viene, così, subito, posta nel nulla perfactum principis, con una previsione legislativa di dub-

bia costituzionalità. Anche questa vicenda sembra, asuo modo, testimoniare le potenzialità di innovazioneconnesse con il codice del processo amministrativo.Sotto il secondo profilo, meritano invece di essere

ricordate quelle pronunce dei tribunali amministrativivolte ad ammettere, sulla scorta delle disposizioni con-tenute nel codice, forme innovative di tutela. Anchequi, l’attenzione nonpuò che andare a quelle sentenzeche si sono occupate del rimedio costituito dall’azionedi adempimento, e in particolare, alla sentenza1428/2011delTarLombardiacheaffermandoespressa-mente il principio di atipicità delle azioni, ha ritenutoammissibileunacondannasatisfattivadell’interesse so-stanzialededotto in causa, prefigurando le disposizioni

del codice «un potere di condannasenzarestrizionedioggetto,modula-bile a seconda del bisogno differen-ziatoemerso ingiudizio». Significati-vamente, i profili innovativi non ri-guardano soltanto un sindacato,sempre più penetrante sull’eserci-zio del potere,ma la possibilità stes-sa di costringere l’amministrazionea utilizzare il potere per soddisfarel’interesse sostanziale dedotto incausa. La trasformazione dell’inte-resse legittimo non potrebbe esserepiù evidente.Le indicazioni sopra esposte sem-

brano, così, evidenziare che il codicestaoperandonel sensodella realizza-

zionediunaprofonda trasformazionedelprocessoam-ministrativo: il cammino è ancora molto lungo ma leprospettive di cambiamento sembrano fari ancora piùpenetranti, come è reso palese dalla recente ordinanzadi rimessione alla Corte costituzionale dell’articolo 30,comma 5, dello stesso codice, nella parte in cui preve-de, per la proposizione dell’azione risarcitoria nei con-fronti della pubblica amministrazione, il termine deca-denzialedi 120giornidall’avvenuta formazionedelgiu-dicatodiannullamento.Lapartitava, inuncertosenso,al di là delle stesse norme processuali, per attingere alcuoredel rapporto tra la libertàdel cittadinoe l’autoritàdell’amministrazione. Quel che oggi si può dire, conragionevolecertezza,èche il codicedelprocessoammi-nistrativo,se,perunverso,hapresoattodel compimen-to di un processo, per l’altro ha aperto una vicendanuova,all’esitodellaquale sembra, forsepossibile intra-vedere una (ordinaria) tutela veramente paritaria neiconfronti del potere pubblico. n

La partita va

in un certo senso

al di là delle stesse

norme processuali

per attingere

al cuore

del rapporto

tra la libertà

del cittadino

e l’autorità

dell’amministrazione


L E P R O S P E T T I V E


I l Consiglio dei ministridell’11 novembre

scorso ha approvatodefinitivamentelo schema di decretolegislativo correttivodel Codice del processoamministrativo.Il provvedimentoha ricevutoil parere favorevole

delle Commissioni parlamentarie dopo la firma del Capo delloStato, approderà nella “GazzettaUfficiale”.

Un provvedimento ancora infase di “messa a punto” - Nel co-municato finale del Consiglio deiministri si sottolinea che «il testoè stato redatto dall’appositaCom-missione istituita nell’ambito delConsiglio di Stato e tiene contodelle prime fasi di applicazione edelle richieste provenienti daglioperatori. Particolarmente inno-vativo l’intervento che riguarda ilrito elettorale, di cui s’intendemodificare l’impostazione per co-ordinarla conquella rilevabile da-gli spunti forniti dalla recentesentenza della Corte Costituzio-nale (n.236 del 2010) in materiadi impugnativa degli atti del pro-cedimento preparatorio alle ele-zioni amministrative».Allo stato attuale - per quanto

è dato di conoscere - il testo deldecreto legislativo correttivo è an-cora i fase di “limatura”.Nell’atte-

sa, dunque, della sua pubblica-zione in “Gazzetta” analizziamoancora una versione del provve-dimento non ancora definita intutti i particolari. E, di conseguen-za, la nostra analisi presenta ele-menti di approssimazione sul-l’esito definitivo del “correttivo”.

La logica dell’intervento - Ilmeccanismo dei decreti delegaticorrettivi ha ormai una lunga tra-dizione. Come tanti istituti del di-ritto, esso nasce da una conside-razione in sé ineccepibile: perquanto si possa essere accortinella redazione, ogni nuova nor-ma può avere difetti, incoerenzee dimostrarsi all’atto praticomalscritta.Le leggi di delega hanno così

da tempo incluso previsioni cheautorizzano il Governo, dopol’emanazione del primo decretodelegato, ad adottare in un arcodi tempo definito uno o più de-creti “correttivi”. L’idea è che ilprimissimo periodo di applica-zione della norma costituiscauna sorta di banco di prova cheindichi le correzioni di rotta dacompiere. In realtà si potrebbe-ro immaginare anche altri modiper affrontare problemi del gene-re. Ad esempio, una consultazio-ne pubblica preventiva sul testodei decreti potrebbe già consenti-re di cogliere molte imperfezio-ni. Ma la legislazione sconta unantico pregiudizio sulla naturaspeciale del procedimento di for-mazione della volontà del legisla-tore, che non ammetterebbe in-

terferenze se nonnelle formedel-le audizioni, delle commissioniecc. L’aspetto per noi più rilevan-te è che, al di là delle buone in-tenzioni iniziali, il ricorso ai de-creti “correttivi” si è nel tempoprestato a usi differenti dallasemplice messa a frutto dellasperimentazione iniziale. Man-cando uno stabile indirizzo poli-tico governativo, i decreti corret-tivi sono divenuti l’occasioneper applicare allematerie delega-te le preferenze del ministro odelle burocrazie del momento.Con grande incertezza del dirit-to, in discipline anchemolto deli-cate come i contratti pubblici ilcui codice, in pochi anni di vita,ha subìto innumerevoli e impor-tanti modifiche.

Le probabili integrazioni delGoverno - Qual è stata dunque lascelta del Governo per l’immi-nente il primo decreto correttivosul Codice del processo ammini-strativo?

Un passo indietro: la storiadella predisposizione del Cpa -Per affrontare il tema occorre fa-re un passo indietro e ricordareuna peculiarità del processo diformazione del Cpa e dei suoidecreti correttivi. La legge dele-ga ha previsto che il Governo po-tesse avvalersi in entrambi casidi una Commissione di espertiistituita presso il Consiglio diStato - composta da giudici, stu-diosi, avvocati - alla quale affida-re il compito di redigere un pri-mo testo. Tra il testo del Codice

Il decreto correttivo viaggia verso la Gazzetta:sull’elettorale si attende la scelta del Governo

DI GIULIANO FONDERICO


I L D E C R E T O C O R R E T T I V O


redatto dalla Commissione equello poi adottato dal Governoci furono, come è noto, differen-ze non solo formali. Un illustrestudioso come FabioMerusi par-lò di un “anonimo sforbiciato-re” governativo che, forse perpreoccupazioni finanziarie, ave-va tagliato alcune delle parti piùinnovative del testo rilasciatodalla Commissione.Ancheper questo primo corret-

tivo il Governo ha chiamato al-l’opera una Commissione diesperti istituita presso il Consi-glio di Stato. La Commissione,dopo avere svolto una consulta-zione, ha licenziato un testo nel-lo spirito per l’appunto della cor-rezione e non della riscrittura odello stravolgimento. Troppo po-co, si era detto, era stato il perio-do di applicazione delle normeper affrontare alcuni temi la cuicomplessità consigliava un rin-vio almeno al secondo anno divita del codice. Nel testo dellaCommissione vi erano così variaggiustamenti minori, anche pu-ramente lessicali, e qualche inter-vento un po’ più sostanzioso so-lo per discipline che, come quel-la sulla rilevabilità del difetto dicompetenza territoriale, eranoparse sindal principiomal conge-gnate. Il testo del Governo nonmutaquesta impostazione di fon-do sebbene, sia pure in aspettipiù minuti, sembri manifestarela stessa differenza di sensibilitàcon la Commissione vista duran-te la redazione del codice.A parte le correzioni formali e

linguistiche, si può dare un’ideadi alcune delle novità sostanzialiapportate partendo dall’articola-zione del contraddittorio.

La questione delle repliche - IlCodice ha sdoppiato il termineper le memorie illustrative, uno

per lememorie e uno per le repli-che. Alle parti si era aperta dun-que la strada di non depositarealcunchénel primo termine riser-vando le difese, anche con argo-menti nuovi, nel termine per re-pliche. La controparte, a questopunto, aveva spazio per replicaresolo alla discussione orale. Unorientamentodella giurispruden-za aveva già cercato di rimediarea questo inconveniente con la so-luzione, praticata nel processo ci-vile, di non consentire a chi nonavesse depositato memorie nelprimo termine di farlo nel secon-do. Ora il correttivo prova ad an-dare oltre prevedendo che le re-pliche possano riferirsi solo «ainuovi documenti e alle nuovememorie depositate in vista del-l’udienza». Il senso dell’aggiunta,stando anche alla relazione cheaccompagna il decreto, è checon le repliche non si possano in-trodurre nuovi argomenti difensi-vi e che lememorie e i documen-ti presentati dalle parti in vistadell’udienza costituiscano il“limite contenutistico” delle re-pliche. La formulazione non è inrealtà precisissima e, a prenderlaalla lettera, potrebbe anche nonrisolvere il problema. Proprio per

conservare il diritto a replicare,le parti più diligenti depositanoin genere nel primo termine unamemoria che ricapitola somma-riamente gli argomenti sin lì im-piegati. Replicando a tale “nuovamemoria”, l’altra parte potrebbedunque riservare al secondo ter-mine tutte le sue difese. Si dovràallora intendere, come sembravoler dire la relazione governati-va, che le “nuove”memorie sonosolo quelle che contengono“nuovi” argomenti. Per gli argo-menti sviluppati nelle prime fasidel giudizio - nel ricorso, nellememorie per l’eventuale cameradi consiglio ecc. - le parti avran-no l’onere di svolgere le loro argo-mentazioni nel primo termineconcesso per le memorie. Chepoi le infrazioni a tale regola sia-no effettivamente sanzionabili,una volta che il giudice abbia co-munque letto gli argomenti delleparti, è questione diversa e chesino a ora non ha avuto una solu-zione soddisfacente neppure nelprocesso civile.

Le innovazioni sui contrattipubblici - Il correttivo ritocca invari punti le regole processualipreviste per i contratti pubblici.Un primo intervento riguardal’introduzione della giurisdizio-ne dimerito per le sanzioni alter-native che il giudice applica alleamministrazioni che stipulino icontratti senza gara o senza ri-spettare il termine dilatorio fissa-to dal codice dei contratti pubbli-ci. La natura di merito del giudi-zio era già nella logica dei poteririconosciuti al giudice, essendo-vi peraltro nella legge di delegaper il recepimento della direttiva“ricorsi” una previsione in talsenso che il legislatore delegatonon aveva, in quell’occasione,sfruttato (legge 88/2009, articolo

Resta da capire,

una volta

che il provvedimento

sia stato pubblicato,

quali scelte l’Esecutivo

ha seguito in materia

di procedimento

elettorale

rispetto alle indicazioni

fornite

dalla Commissione




44, comma 3, lettera h).Riti abbreviati relativi a spe-

ciali controversie - Un’altra cor-rezione è stata apportata al termi-ne per proporre ricorso inciden-tale, che in precedenza non ave-va regole speciali (era cioè quelloordinario di sessanta giorni; arti-colo 120, comma 5, del Cpa) conun’incoerenza rispetto alla tem-pistica accelerata che il codiceimponeva alla prima fase del giu-dizio. Il decreto dispone che il ter-mine sia dimezzato alla pari diquanto previsto per il ricorso in-troduttivo e per i motivi aggiunti.Con la modifica della stessa di-sposizione, lo schema di decretosottoposto alle Commissioni par-lamentari proponeva di elimina-re anche le regole che il Codicefissava per ildies a quodell’impu-gnazione, ancorato in preceden-za alla comunicazione formaledell’aggiudicazione.Qui la preoc-cupazionemanifestata dalla rela-zione di accompagnamento eraquella di dare rilevanza anche al-l’eventuale “piena conoscenza”acquisita dai concorrenti con lapartecipazione alle sedute di ga-ra. Dal che, proseguiva la relazio-ne, meglio eliminare vincoli alladecorrenza e rimettere ai giudicidi valutare caso per caso qualesia il dies a quo più appropriato.La relazione governativa, tutta-via, non pareva avere tenuto con-to della giurisprudenza europea.Già da prima dell’adozione delCpa, la Corte ha affermato che ladecorrenza del termine di impu-gnazione presuppone la cono-scenza non solo della lesività del-l’atto ma anche della violazionee che per aversi quest’ultima oc-corre che il partecipante alla garaconosca i motivi della decisione(sentenza Uniplex del 28 genna-io 2010). In questa prospettiva, è

difficile sostenere che la cono-scenza sufficiente a far decorrereil termine possa aversi con le in-formazioni comunicate oralmen-te nella seduta di gara e non piut-tosto con le comunicazioni tipiz-zate, nella forma e nel contenu-to, dalla direttiva europea sui ri-corsi. I giudici nazionali, natural-mente, potrebbero arrivare allastessa conclusione in via inter-pretativa. Sta di fatto che l’incer-tezza lasciata dalla norma - percome lo schema di decreto pro-poneva dimodificarla - poteva ri-sultare incompatibile con il gra-do di accuratezza che il diritto eu-ropeo richiede per il recepimen-to delle direttive. Nel testo finaledel correttivo - ancora in fase dirifinitura - questa modifica è sta-ta soppressa, così accogliendo leosservazioni emerse nel corsodell’esame parlamentare.Ladisciplinadel giudizio di ot-

temperanza - Il decreto corretti-vo prende in considerazione an-che la disciplina del giudizio diottemperanza. Qui le modifichefanno propri alcuni orientamen-ti sviluppati nelle prime applica-zioni giurisprudenziali. Il decre-to, in primo luogo, elimina la di-sposizione che consentiva di pro-

porre in sede di ottemperanzal’azione di risarcimento autono-ma (articolo 112, comma 4, delCpa), quella cioè connessa all’ori-ginario giudizio di cognizione enon dipendente dal fatto in sédell’ottemperanza. Si trattava diuna novità che la giurisprudenzaaveva già in parte sterilizzato, ri-tenendo ammissibile l’azione so-lo a patto che ci si trovasse dinan-zi al Tar e fosse salvo il doppiogrado di giudizio (Consiglio Sta-to, sezione III, n. 2693/2011). IlCodice conserva unicamentel’azione risarcitoria per la viola-zionedel giudicato, che può esse-re proposta anche in unico gra-do. Il correttivo, in secondo luo-go, precisa la disciplina dell’im-pugnazione degli atti formati nelgiudizio di ottemperanza, distin-guendo tra le parti del giudicatoe i terzi: ai primi si dà la stradadel reclamo al giudice dell’ottem-peranza, ai secondi l’azione ordi-naria d’impugnazione.

Le osservazioni sui “nodi”

cruciali - Alcune osservazioniconclusive possono prenderespuntodalle parti del decreto cor-rettivo che si pongono in esplici-to dissenso con il testo dellaCom-missione.Il Governo ha scelto la cosid-

detta “opzione zero” - vale a dire,conservare le cose così comestanno - su due temi sui quali laCommissione aveva proposto diintervenire: la rilevabilità d’uffi-cio della incompetenza territoria-le e il rito elettorale.La rilevabilità d’ufficio dell’in-

competenza - Sul primo aspetto,il testo della Commissione preve-deva, sulla falsa riga del del Cpc,limiti temporali per la rilevabilitàd’ufficio dell’incompetenza, solu-zione che il Governo ha rigettato

La sanzione che colpisce

ora chi abbia agito

in modo temerario

è stata mantenuta,

modificando però

il suo aspetto

più discutibile.

L’introito nondimeno

confluirà

nelle sempre

più esauste finanze statali




sulla base di alcune osservazionistrettamente tecniche ma ancheper ragioni imputabili a una pre-cisa ideologia processuale. Nelprocesso amministrativo, si leg-ge nella relazione, l’interesse le-gittimo non è disponibile, rileva«la tutela oggettiva dell’interessepubblico» e il contenimento del-la spesa pubblica rispetto all’azio-ne di giudici che, in quanto non“naturali”, sarebbero portati a da-re soluzioni “meno corrette”.

L’incognita del rito elettorale -Sul rito elettorale, la Commissio-ne aveva proposto di allinearsi auna recente decisione della Cor-te costituzionale (n. 236 del2010) riconoscendo la generaliz-zata impugnabilità degli atti delprocedimento elettorale imme-diatamente lesivi, anche primadelle elezioni. Il Governo, nei te-sti sin qui circolati, sembrava ave-re preferito una lettura limitativadella sentenza della Corte e conuna enfasi particolare sul rischiodi usi strumentali dei ricorsi e su-gli effetti che ciò avrebbe potutoprodurre sul procedimento elet-torale e sulle spese pubblicheconnesse. Anche qui, al di là del-la effettiva consistenza dei rilievitecnici avanzati, la relazione sem-brava seguire una logica per laquale il processo va costruito sul-la tutela di un interesse pubblicooggettivo più che a partire dai bi-sogni soggettivi di tutela. Il cheappare singolare proprio nellamateria di specie nella quale lacorrezione delle illegittimità, al-meno quelle più macroscopiche,dovrebbe avvenire prima che losvolgimento delle elezioni creiun fatto compiuto difficilmentescalfibile. Un punto a favore diun intervento del genere, del re-sto, lo ha indirettamente segnatola recente decisione della Corte

costituzionale (n. 304/2011) cheha confermato l’impossibilità disvolgere l’incidente di falso diret-tamentenel giudizio amministra-tivo. Allo stato delle norme pro-cessuali, le eventuali falsità degliatti del procedimento elettoralesono di fatto sanzionabili dal giu-dice amministrativo solo dopoche i mandati ricevuti con le ele-zioni si siano già esauriti. Sul ritoelettorale, come anticipato, par-rebbe tuttavia che l’ultimissimadecisione del Consiglio dei Mini-stri abbia ammesso qualche in-tervento. Occorrerà attendere iltesto in “Gazzetta” per verificarese e in quale misura siano stateaccolte le indicazioni della Com-missione.

La condanna per lite temera-ria - Oltre a togliere qualche cosache c’era, il Governo ha anche in-serito nel decreto correttivo unapeculiarità assente nel testo dellaCommissione. Al posto di quellasorta di condannaper lite temera-ria introdotta dal codice - unasommadeterminata in via equita-tiva e pagata dal soccombente al-la parte vittoriosa (articolo 26,comma 2, del Cpa) - lo schema dicorrettivo aveva previsto, in lineacon una soluzione adottata per i

contratti pubblici dal Dl 70/2011,una sanzione pecuniaria tra ildoppioe il quintuplodel contribu-to unificato da versare, sempre inomaggio alle ragioni di finanzapubblica, al bilancio dello Stato inun capitolo destinato alla giusti-zia. La colpadella parteda sanzio-nare, comenella formulazionean-teriore, sarebbe stataquelladi ave-re agito o resistito contro «ragionimanifeste od orientamenti giuri-sprudenziali consolidati». Nel te-sto precedente del Cpa, però, ilgiudice poteva condannare, «an-che d’ufficio». Nella norma delloschema di correttivo il giudicecondannava «d’ufficio», come senonvi fossediscrezionalitànel va-lutare le altre circostanze che sug-gerissero maggiore comprensio-ne delle ragioni del soccombente.I dubbi che una simile norma

fosse incostituzionale, e comun-que inopportuna, eranostati solle-vati dalla Commissione affari co-stituzionali del Senato e si potevadunque auspicare che, anche suquesto punto, alla fine il Governoscegliesse l’“opzione zero”. In fon-do, si dovrebbe sempre rammen-tarecheagire ingiudizio - pur con-tro «orientamenti giurispruden-ziali consolidati» - non dovrebbeessere di per sé un illecito da san-zionare. La giurisprudenza evolveproprio perché qualcuno, di tan-to in tanto, si prende la briga diconvincerla a cambiare le suecon-clusioni “consolidate”. Almeno fi-noaquando laminacciadi sanzio-ni non scoraggi simili (benefici)azzardi. Nel testo finale la normaè stata mantenuta modificando ilsuo aspetto più discutibile. Lasanzione colpisce ora chi abbiaagito inmodo temerario. L’introi-to, nondimeno, confluirà semprenelle sempre più esauste finanzestatali. n

Lo schema di Dlgs

precisa la disciplina

degli atti formati

nel giudizio di ottemperanza,

distinguendo

tra le parti

del giudicato e i terzi:

ai primi si dà la strada

del reclamo,

ai secondi l’azione

ordinaria di impugnazione




GLI ORIENTAMENTI

Il quadro generale - Con il ruolo propulsivo della magistratura assicurata una difesa efficace al cittadino PAG. 16

Guida alla lettura - L’elenco delle decisioni fondamentali PAG. 20

Rassegna delle pronunce commentate sul Codice del processo amministrativo PAG. 24

Rassegna delle altre pronunce dei giudici civili e amministrativi PAG. 50

LA GIURISPRUDENZA

SUL CPA


S e nella storiadel diritto

amministrativo italianola giurisprudenzaha avuto un ruolodi particolareimportanza in ragionedella mancanzadi un organicoed esaustivo corpolegislativo, a distanza

di poco più di un anno dall’en-trata in vigore del codice del pro-cesso amministrativo, ultimo eattesissimo passo in avanti inmateria, la giurisprudenza conti-nua a svolgere un fondamentaleruolo propulsivo.

Il bilancio di un anno di giuri-sprudenza - Invero in questo pri-mo anno di vita del codice, lagiurisprudenza amministrativaha soprattutto adempiuto al diffi-coltoso compito di prima inter-pretazione, non senza alcuni ten-tativi di “superare” la lettera delcodice in un’ottica, sempre piùmarcata, di effettività della tute-la giurisdizionale, ai sensi dell’ar-ticolo 1 del codice del processoamministrativo.

Azioni e tutele - Infatti, nono-stante la tipizzazione dell’azio-ne nel processo amministrati-vo, voluta dal codice, la giuri-sprudenza amministrativa con-tinua a mostrarsi sempre piùsensibile a una garanzia effetti-va della tutela giurisdizionale di-

nanzi al giudice amministrativomediante azioni atipiche. Unaparte della giurisprudenza am-mette dunque l’azione generaledi accertamento a tutela degli in-teressi legittimi, in forza di unanecessaria interpretazione «co-stituzionalmente orientata (delcodice), in linea con il combina-to disposto di cui agli artt. 3 e 24Cost.» (Tar Puglia, Bari, n.4242/2010). Allo stesso modo èstata ammessa l’azione di adem-pimento quale azione di con-danna atipica (Tar Lazio, Roma,n. 472/2011), alla luce dell’arti-colo 34, comma 1 del Cpa, chesembra prefigurare «un poteredi condanna senza restrizionedi oggetto, modulabile a secon-da del bisogno differenziatoemerso in giudizio» (Tar Lom-bardia, Milano, n. 1428/2011). Èfatta comunque salva la discre-zionalità amministrativa chenon può essere incisa dal poteregiurisdizionale, nell’azione diadempimento (Tar Lombardia,citata) come nell’azione avversoil silenzio (Tar Campania, Napo-li, n. 3564/2011).Sempre in un’ottica di effettivi-

tà della tutela, il Consiglio di Sta-to, in tema di azione di annulla-mento, ha ammesso la possibili-tà di derogare all’efficacia ex

tunc dell’annullamento, tenen-do conto del principio di certez-za del diritto e della posizione dichi ha vittoriosamente agito ingiudizio (Consiglio di Stato, se-zione VI, n. 2755/2011). Ha inol-tre affermato che il giudice am-

ministrativo non possa dichiara-re assorbiti uno o più motivi diricorso qualora il loro accogli-mento possa arricchire il conte-nuto del giudicato aggiungendovincoli più specifici al ri-eserci-zio del potere amministrativo,poiché, in tal caso, la domandadi annullamento viene a inte-grarsi con un distinto petitutm

sul quale il giudice ha l’obbligodi pronunciarsi (Tar Lombardia,Milano, n. 1233/2011; Tar Tosca-na, Firenze, n. 1076/2011).L’effettività della tutela è anco-

ra l’argomento principale di nu-merosi arresti giurisprudenzialiche, in virtù della complementa-rietà della tutela risarcitoria ri-spetto a quella impugnatoria (daultimo, Cassazione civile, sezio-ni Unite, n. 6594/2011), hannoaffermato che le due azioni, seb-bene autonome, debbano esserenecessariamente connesse. Piùprecisamente, sebbene l’illegitti-mità del provvedimento sia pro-pedeutica alla tutela risarcitoria,qualora la domanda di annulla-mento sia improcedibile (Consi-glio di Stato, sezione IV, n.4064/2011) ovvero qualora l’an-nullamento di atti che hannoesaurito i loro effetti nel corsodel giudizio non sia più possibi-le, e comunque residui la solapossibilità di un risarcimentoper equivalente (Consiglio di Sta-to, sezione V, n. 2817/2011), ladomanda risarcitoria rimane am-missibile. Inoltre, se è vero che

Con il ruolo propulsivo della magistraturaassicurata una difesa efficace al cittadino

(Segue a pag. 18)

DI GIULIA LADDAGA


I L Q U A D R O G E N E R A L E


Sintesi delle questioni aperte al dopo dell’entrata in vigore del Cpa e le indicazioni prospettate dai giudici amministrativi

Le questioni aperteall’entrata in vigore

del CpaIl dato normativo Le soluzioni della giurisprudenza

Sull’ammissibilità del-l’azione di adempimen-to nel processo ammi-nistrativo dopo il codi-ce del processo ammi-nistrativo

La versione definitiva del testo del codice delprocesso amministrativo ha soppresso l’articolosull’azione di adempimento

La prima risposta dell’adunanza plenariaGià il Consiglio di Stato, con la pronuncia dell’adunanza plenaria 3/2011, in unobiter dictum, ha ritenuto che il codice includa anche l’«azione di condannapubblicistica (cosiddetta azione di esatto adempimento) all’adozione delprovvedimento»Tar Lombardia, il Cpa prevede azione atipicheCon maggiore impegno esplicativo, il Tar Lombardia, con sentenza1428/2011, ha affermato che le previsioni di cui all’articolo 34, comma 1,lettere c) ed e) prefigurano un potere di condanna senza restrizione dioggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio;ovvero, all’occorrenza, quale sbocco di una tutela restitutoria, ripristinatoriaovvero di adempimento pubblicistico coattivo

Sull’autonomia del-l’azione di risarcimentorispetto a quella di an-nullamento

Azione di condannaL’azione di condanna può essere proposta conte-stualmente ad altra azione o, nei soli casi digiurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presen-te articolo, anche in via autonoma.(Cpa, articolo 30, comma 1)

Resta la connessione tra le azioniCon più pronunce si è affermato che le due azioni, sebbene autonome,debbano essere necessariamente connesse. Da un lato, infatti, l’illegittimi-tà del provvedimento assume rilievo quale elemento presuntivo dellacolpa dell’amministrazione (Tar Sardegna, Cagliari, n. 290/2011; TarLombardia, Milano, n. 858/2011), con la precisazione che non vi saràresponsabilità della Pa allorquando venga accertato un errore scusabile(Consiglio di Stato, sezione V, n. 3814/2011)Azione di annullamento connessa alla liquidazione del dannoDall’altro lato, l’esperimento dell’azione di annullamento assume rilievo aifini della liquidazione del danno alla luce del principio ex articolo 1227 delCc, recepito dall’articolo 30 del Cpa (Consiglio di Stato, sezione IV, n.3110/2011; Tar Calabria, Catanzaro, n. 654/2011)

Sul termine decadenzia-le per proporre azionedi risarcimento

Azione di condannaNel caso in cui sia stata proposta azione diannullamento la domanda risarcitoria può esse-re formulata nel corso del giudizio o, comunque,sino a centoventi giorni dal passaggio in giudica-to della relativa sentenza.(Cpa, articolo 30, comma 5)

In attesa della verifica della Corte costituzionaleIl Tar Sicilia, Palermo, con ordinanza n. 1628/2011 ha sollevato questione dilegittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del Cpa, in relazione agliarticoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui prevede, per laproposizione di un’azione risarcitoria nei confronti della Pa, un terminedecadenziale di centoventi giorni in quanto discriminatorio rispetto al terminequinquennale di decadenza dell’azione risarcitoria per i diritti soggettivi

Sulla proponibilità del-l’azione di risarcimentoin sede di ottemperan-za

Disposizioni generali sul giudizio di ottempe-ranzaNel processo di ottemperanza può essere altresìproposta la connessa domanda risarcitoria dicui all’articolo 30, comma 5, nel termine ivistabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza sisvolge nelle forme, nei modi e nei termini delprocesso ordinario.(Cpa, articolo 112, comma 4)

Via libera alla domandaLa giurisprudenza, in applicazione del dettato normativo ammette laproposizione della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza, ancheper i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato, sebbene talepossibilità resti contenuta nei limiti (temporali e sostanziali) dettatidall’articolo 30 del Cpa. (Consiglio di Stato, sezione V, n. 2031/2011; TarCampania, Napoli, n. 3439/2011)

Sulla proponibilità del-l’ottemperanza perl’esecuzione del ricorsostraordinario

Da sempre dibattuta la questione dell’esperibili-tà del giudizio di ottemperanza per l’esecuzionedel decreto decisorio del ricorso straordinario,anche dopo la “giurisdizionalizzazione” dell’istitu-to a opera della legge 69/2009

Sull’ottemperanza resta una posizione minoritariaSebbene la giurisprudenza maggioritaria successiva alla legge 69/2009 siafavorevole al ricorso in ottemperanza per rendere esecutivo il decretodecisorio del ricorso straordinario (Cassazione civile, sezioni Unite, n.2065/2011; Consiglio di Stato, sezione VI, n. 3513/2011), permane qual-che voce isolata, come quella del Tar Liguria, che, con la sentenza10372/2010, invece, considera necessario rendere significativo, con ritua-le diffida, il comportamento omissivo dell’amministrazione per poi agireavverso il silenzio con conseguente comminatoria dell’ordine di esecuzione

a cura di Giulia Laddaga

Le risposte date dalle “toghe”




nel nuovo quadro codicistico latempestiva proposizione del-l’azione di annullamento nonpuò più rilevare ai fini dell’am-missibilità della domanda risar-citoria, essa continua ad assu-mere importanza sul piano del-la sussistenza del nesso di causa-lità tra il comportamento illeci-to dell’amministrazione e la pro-duzione del danno. Da un lato,infatti, l’illegittimità del provve-dimento assume rilievo qualeelemento presuntivo della colpadell’amministrazione (Tar Sar-degna, Cagliari, n. 290/2011;Tar Lombardia, Milano, n.858/2011), con la precisazioneche non vi sarà responsabilitàdella Pa allorquando venga ac-certato un errore scusabile perla sussistenza di contrasti giudi-ziari, per l’incertezza del quadronormativo di riferimento o perla complessità della situazionedi fatto (Consiglio di Stato, sezio-ne V, n. 3814/2011). Dall’altro la-to, l’esperimento dell’azione diannullamento assume rilievo aifini della liquidazione del dan-no ai sensi dell’articolo 30 delCpa, a mente del quale restaescluso «il risarcimento dei dan-ni che si sarebbero potuti evita-re usando l’ordinaria diligenza,anche attraverso l’esperimentodegli strumenti di tutela previ-sti» (Consiglio di Stato, sezioneIV, n. 3110/2011; Tar Calabria,Catanzaro, n. 654/2011).Tuttavia, sull’autonomia delle

due azioni e sul termine deca-denziale dell’azione risarcitoriala giurisprudenza non ha nasco-sto qualche perplessità, essendostata sollevata questione di legit-timità costituzionale del termi-ne di 120 giorni per violazione

degli articoli 3, 24, 103 e 113 del-la Costituzione, in quanto discri-minatorio rispetto al terminequinquennale di decadenza del-l’azione risarcitoria per i dirittisoggettivi (Tar Sicilia, ordinanzan. 1628/2011). È stata invece re-cepita dalla giurisprudenza laprevisione di cui all’articolo 112,comma 4 che ammette la propo-sizione della domanda risarcito-ria in sede di ottemperanza, an-che per i danni riguardanti perio-di precedenti al giudicato, sebbe-ne tale possibilità resti contenu-ta nei limiti (temporali e sostan-ziali) dettati dall’articolo 30 delCpa, con la precisazione che, intal caso, il giudizio si svolge nelleforme, nei modi e nei terminidel processo ordinario, in appli-cazione dell’articolo 32, comma1, del Cpa (Consiglio di Stato, se-zione V, n. 2031/2011; Tar Cam-pania, Napoli, n. 3439/2011).Sempre ai fini dell’effettività del-la tutela, inoltre, rimanendo inmateria di ottemperanza, la giu-risprudenza ha chiarito la neces-sità che il giudice verifichi, ai finidell’accoglimento del ricorso,l’esatto adempimento da partedell’amministrazione dell’obbli-go di conformarsi al giudicato

per far conseguire concretamen-te all’interessato l’utilità o il be-ne della vita già riconosciutogliin sede di cognizione (Consigliodi Stato, sezione VI, n.2578/2011).Sempre nel solco di una mag-

giore garanzia della tutela si col-locano alcune pronunce in te-ma di ricorso straordinario alPresidente della Repubblicache ammettono, dopo la“giurisdizionalizzazione” del-l’istituto a opera della legge69/2009, l’esperibilità del rime-dio del ricorso in ottemperanzaanche al fine di ottenere l’esecu-zione del decreto decisorio delricorso straordinario (Cassazio-ne civile, sezione Unite, n.2065/2011; Consiglio di Stato,sezione VI, n. 3513/2011), men-tre del tutto isolata è la pronun-cia del Tar Liguria, che, con lasentenza n. 10372/2010, invece,considera necessario rendere si-gnificativo, con rituale diffida, ilcomportamento omissivo del-l’Amministrazione per poi agireavverso il silenzio con conse-guente comminatoria dell’ordi-ne di esecuzione.In un contesto giurispruden-

ziale come quello che si è tenta-to qui di tracciare, l’adunanzaplenaria, con la pronuncia n. 3del 2010, è intervenuta quasi achiarire la portata del principiodi effettività, al fine di evitarepossibili “abusi”. Il Supremoconsesso amministrativo ha in-fatti affermato che pur nella con-sapevolezza che il principio di ef-fettività della tutela giurisdizio-nale possa talora giustificare al-cune esegesi “ortopediche” deldato positivo, improntate al fa-vor per le esigenze di difesa delleparti, nondimeno la necessità diuna interpretazione strettamen-

(Continua da pag. 16)

In questo primo anno

di vita del codice,

gli orientamenti dei giudici

hanno adempiuto

al difficoltoso compito

di prima interpretazione,

non senza alcuni tentativi

di “superare” la lettera

del testo in un’ottica,

sempre più marcata,

di effettività della tutela




te attinente al testo delle normerimane un dovere ineludibileogniqualvolta il giudice sia chia-mato ad applicare una discipli-na che non si presenti ambiguao lacunosa; non residuano, per-tanto, spazi per l’intervento delprincipio di effettività in funzio-ne correttiva, laddove il precettorecato da una disposizione pro-cessuale sia chiaro e financhepresidiato da una sanzione di de-cadenza. Da ciò deriva la necessi-tà della stretta interpretazionedi molte norme processuali perevitare un grave vulnus del prin-cipio di parità delle parti.

La “tendenza” verso il proces-so civile - Entrando “nel vivo”del processo, pare opportuno evi-denziare alcune pronunce deigiudici amministrativi che, pursempre con la lente dell’effettivi-tà della tutela, hanno dato unaprima “lettura” delle novità intro-dotte dal codice, nella prospetti-va di un sempremaggiore alline-amento del processo ammini-strativo a quello civile, sia sotto ilprofilo dei principi generali (intema di contraddittorio si vedaTar Campania, n. 2661/2011; intema di corrispondenza tra chie-sto e pronunciato si veda Consi-glio di Stato, sezione V, n.3191/2011), sia sotto il profilomeramente procedurale, come,ad esempio, la fase istruttoria.Nel processo amministrativo, in-fatti, il principio di cui all’artico-lo 2967 del Cc assume rilievoogniqualvolta non ricorra una di-suguaglianza di posizioni tra Pae privato, come nell’azione risar-citoria (Consiglio di Stato, sezio-ne IV, n. 2955/2011; Consiglio diStato, sezione IV, n. 924/2011); viè una sempre maggiore“apertura” da parte della giuri-sprudenza all’interrogatorio libe-

ro, anche in sede di giudizio dilegittimità (Tar Lombardia,Mila-no, n. 1205/2011; Tar Lombar-dia, Milano, n. 904/2011); ormaipacifico è l’uso della prova testi-moniale, secondo la giurispru-denza ammessa entro i terminidi preclusione istruttoria (artico-lo 73 del Cpa) (Tar Lombardia,Milano, n. 1374/2011; Tar Pie-monte, Torino, n. 452/2011);mentre assumono rilievo di pro-va i fatti non contestati (Tar Cam-pania, Napoli, n. 2463/2011; TarPiemonte, Torino, n. 196/2011).Sempre ai fini di garantire

un’effettiva tutela giurisdiziona-le, in materia di impugnazioni,con particolare riferimento al-l’appello, il Consiglio di Stato, se-zione IV, n. 2768/2011 ha ribadi-to la validità dell’orientamentoche riconosce ai cosiddetti“controinteressati pretermessi”,i quali avrebbero la possibilità diesperire il rimedio dell’opposi-zione di terzo, anche la legittima-zione a proporre appello, al paridi qualsiasi soggetto che risultiessere contraddittore necessarioin quanto titolare di un interessegiuridicamente differenziato equalificato alla conservazionedell’atto impugnato. Numerose

sono ancora le pronunce sul di-vieto dei nova in appello, conl’ammissione, in deroga al divie-to, della proposizione delle do-mande aventi a oggetto accesso-ri e danni maturati dopo la sen-tenza di primo grado, mentre ri-mangono escluse nuove doman-de risarcitorie a eccezione diquelle che costituiscono svolgi-mento logico o cronologico didomande già proposte (Consi-glio di Stato, sezione V, n.3913/2011). Nell’opposizione diterzo, sulla legittimazione attiva,la giurisprudenza, distinguendo-ne la disciplina civilistica daquella amministrativistica, affer-ma la natura dell’istituto quale«strumento precipuo di tuteladel litisconsorte pretermesso»(Tar Campania, Napoli, n.2315/2011), mentre più in gene-rale riconosce la legittimazioneai soggetti che siano titolari diuna posizione autonoma rispet-to a quella azionata nel giudizioe incompatibile con l’assetto de-finito con la sentenza opposta(Consiglio di Stato, n.2636/2011).

Conclusioni - Ripercorrendobrevemente queste pronuncetra le più significative in materiaprocessuale, emerge che, nono-stante il codice del processo siastato un importantissimo passoin avanti per il diritto ammini-strativo italiano, il codice nonpuò limitatamente essere intesoquale un punto di arrivo, quantopiuttosto un punto di partenzaper una garanzia sempre mag-giore di una tutela giurisdiziona-le che non faccia distinzione trasituazioni giuridiche soggettive,ma che sia in grado di offrire pa-ri dignità di tutela a diritti sogget-tivi e interessi legittimi. n

Ripercorrendo queste

pronunce

tra le più significative

in materia di rito,

emerge che,

nonostante il Cpa

sia stato un importantissimo

passo in avanti,

le nuove regole

non possono essere intese

quale punto di arrivo




Monitoraggio dei provvedimenti del Consiglio di Stato, dei Tar e della Corte di cassazione in materiaprocessuale amministrativa - Periodo di osservazione: 16 settembre 2010-30 settembre 2011

Argomento Decisioni

AZIONI

Azione accertamento atipicaTar Puglia, Bari, sezione II, 17 dicembre 2010 n. 4242

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011 n. 15

Azione adempimento(ammissibilità)

Tar Lombardia, Milano, sezione III, 8 giugno 2011 n. 1428

Azione annullamento

Consiglio di Stato, sezione VI, 10 maggio 2011 n. 2755

Consiglio di Stato, sezione V, 23 maggio 2011 n. 3084

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15

Azione condanna


Tar Sicilia, Palermo, ordinanza 7 settembre 2011 n. 1628

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010 n. 3939

Tar Lazio, Roma, sezione I, 19 gennaio 2011 n. 472

Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, 31 marzo 2011 n. 290

Tar Lombardia, Milano, sezione IV, 31 marzo 2011 n. 858

Condanna al risarcimentodel danno

1. IN GENERALE

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 19 novembre 2010 n. 4156

Tar Liguria, Genova, sezione I, 1˚ dicembre 2010 n. 10721

Consiglio di Stato, sezione V, 24 marzo 2011 n. 1796

Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, 31 marzo 2011 n. 290

Consiglio di Stato, sezione V, 24 giugno 2011 n. 3814

Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 2011 n. 924

Cassazione civile, sezioni Unite, 23 marzo 2011, ordinanze n. 6594 e 6596


Tar Lazio, Roma, sezione II bis, 14 settembre 2011 n. 7276

Cassazione civile, sezione Unite, 23 marzo 2011, ordinanze n. 6594 e 6596

Tar Sicilia, Palermo, sezione II, 1 febbraio 2011 n. 187

2. ANNULLAMENTO IN PARTICOLARE

Tar Lombardia, Milano, sezione II, 21 marzo 2011 n. 759

Tar Campania, Napoli, sezione IV, 25 marzo 2011 n. 1739

Consiglio di Stato, sezione VI, 4 aprile 2011 n. 2102

Tar Sicilia, Palermo, sezione I, 7 settembre 2011 n. 1628

Tar Lombardia, Milano, sezione III, 14 luglio 2011 n. 1887

Consiglio di Stato, sezione IV, 24 maggio 2011 n. 3110

Consiglio di Stato, sezione IV, 7 luglio 2011 n. 4064

Tar Calabria, Catanzaro, sezione II, 6 maggio 2011 n. 654

3. OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA

Tar Liguria, sezione I, 1˚ dicembre 2010 n. 10721

Tar Lombardia, Milano, sezione II, 30 marzo 2011 n. 854

Tar Sicilia, Palermo, sezione II, 1˚ febbraio 2011 n. 187

A CURA DI GIULIA LADDAGA

L’elenco delle decisioni fondamentali


G U I D A A L L A L E T T U R A


Argomento Decisioni

4. APPALTI

Tar Lazio, Latina, sezione I, 29 ottobre 2010 n. 1857

Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 4 novembre 2010 n. 4552


Consiglio di Stato, sezione III, 18 luglio 2011 n. 4355

Tar Sicilia, Catania, sezione IV, 16 dicembre 2010 n. 4735


5. SILENZIO

Tar Abruzzo, Pescara, sezione I, 17 novembre 2010 n. 1218

6. OTTEMPERANZA

Tar Campania, Napoli, sezione III, 28 giugno 2011 n. 3439

Consiglio di Stato, sezione V, 1˚ aprile 2011 n. 2031

7. APPELLO

Consiglio di Stato, sezione VI, 30 giugno 2011 n. 3887


Conversione azioniTar Lazio, Roma, sezione I, 19 gennaio 2011 n. 472

Tar Lazio, Roma, sezione II ter, 18 maggio 2011 n. 4310

Cumulo azioniTar Campania, Napoli, sezione V, 30 giugno 2011 n. 3494

Consiglio di Stato, sezione VI, 4 luglio 2011 n. 3999

COMPETENZA

Competenza in generale Consiglio di Stato, sezione VI, 23 maggio 2011 n. 3061

Competenza territoriale

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 maggio 2011 n. 485

Tar Campania, Napoli, sezione VIII, 5 maggio 2011 n. 2459

Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 9 marzo 2011 n. 2

Competenza funzionale

Tar Campania, Napoli, sezione VII, 15 dicembre 2010 n. 27382

Consiglio di Stato, sezione VI, 28 gennaio 2011 n. 658

Consiglio di Stato, sezione VI, 23 febbraio 2011 n. 1144

Tar Calabria, Catanzaro, 26 agosto 2011 n. 1199

Tar Campania, Napoli, sezione VII, 8 aprile 2011 n. 1994

Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 13 luglio 2011 n. 12

GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

Ricorso

Tar Campania, Napoli, sezione VI, 30 giugno 2011 n. 3504

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011 n. 205

Tar Campania, Napoli, Sezione I, 20 giugno 2011 n. 3255

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011, n. 640

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 gennaio 2011 n. 27

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 22 gennaio 2011 n. 59

ProcuraTar Piemonte, Torino, sezione I, 3 dicembre 2010 n. 4384

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 dicembre 2010 n. 4549




Argomento Decisioni

Computo termini

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n. 641

Tar Piemonte, Torino, Sezione I , 4 febbraio 2011 n. 128


Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n. 639

Tar Campania, Napoli, sezione I, 20 giugno 2011 n. 3255

Tar Lombardia, Milano, sezione II, 21 aprile 2011 n. 1829

Tar Campania, Napoli, sezione VII, 10 giugno 2011 n. 3093

Tar Campania, Napoli, sezione VII, 10 giugno 2011 n. 3076

Contraddittorio Tar Campania, Napoli, sezione V, 17 maggio 2011 n. 2661

Motivi aggiunti

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 dicembre 2010 n. 4549

Tar Campania, Napoli, sezione VIII, 5 maggio 2011 n. 2459


Consiglio di Stato, sezione III, 17 agosto 2011 n. 4792

Mezzi di prova e atti istruttori


Tar Campania, Napoli, sezione VII, 5 maggio 2011 n. 2463

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011 n. 196

Tar Lombardia, Milano, sezione III, 6 aprile 2011 n. 904

Tar Lombardia, Milano, sezione III, 6 maggio 2011 n. 1205


Tar Lombardia, Milano, sezione III, 14 aprile 2011 n. 1374


Tar Piemonte, Torino, sezione II, 19 maggio 2011 n. 491

Poteri del giudice

Tar Lombardia, Milano, sezione III, 13 maggio 2011 n. 1233

Tar Toscana, Firenze, sezione II, 16 giugno 2011 n. 1076

Tar Lazio, Roma, sezione I, 9 giugno 2011 n. 5151

Cessata materia del contendereTar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010 n. 3929

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 15 luglio 2011 n. 790

Condanna spese Consiglio di Stato, Sezione V, 23 maggio 2011 n. 3083

GIURISDIZIONE

Sull’eccezione di giurisdizioneConsiglio di Stato, sezione IV, 12 maggio 2011 n. 2857

Cassazione Civile, sezione Unite, 7 luglio 2011 n. 14960

Contratti pubbliciTar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n. 569

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 26 gennaio 2011 n. 208

Edilizia residenziale pubblica Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011 n. 202

Provvedimenti sanzionatori Corte d’Appello di Roma, Sezione I Civile, 15 aprile 2011

Pubblico impiegoTar Piemonte, Torino, sezione II, 29 novembre 2010 n. 4220


Occupazione abusivaTar Liguria, Genova, sezione I, 23 maggio 2011 n. 811

Tar Sicilia, Palermo, sezione II, 1˚ febbraio 2011 n. 187

Servizi pubbliciTar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010 n. 3936


Vicende societarie Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 3 giugno 2011 n. 10

IMPUGNAZIONI

Appello






Consiglio di Stato, sezione VI, 4 luglio 2011 n. 3999

Consiglio di Stato, sezione V, 5 settembre 2011 n. 4977




Argomento Decisioni

Revocazione Consiglio di Stato, sezione III, 23 maggio 2011 n. 3094

Opposizione di terzoTar Campania, Napoli, sezione VII, 27 aprile 2011 n. 2315


PROCESSO AMMINISTRATIVO

Principi e rapporti con il Cpc

Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010 n. 3939

Tar Puglia, Bari, sezione III, 10 novembre 2010 n. 3873


Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 2 dicembre 2010 n. 3

Tar Piemonte, sezione I, 11 febbraio 2011 n. 153

Campania, Napoli, sezione V, 17 maggio 2011 n. 2661


Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, 29 marzo 2011 n. 423

RICORSO STRAORDINARIO

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 27 giugno 2011 n. 231

Tar Liguria, Genova, sezione II, 12 novembre 2010 n. 10372

Cassazione civile, sezioni Unite, 28 gennaio 2011 n. 2065


RITI SPECIALI

Accesso atti Tar Lazio, Roma, sezione I, 2 dicembre 2010 n. 35020

Ottemperanza


Consiglio di Stato, sezione IV, 2 settembre 2011 n. 4975

Consiglio di Stato, sezione V, 28 aprile 2011 n. 2532

Consiglio di Stato, sezione V, 1˚ aprile 2011 n. 2031



Cassazione civile, sezioni Unite, 28 gennaio 2011 n. 2065

Tar Liguria, Genova, sezione II, 12 novembre 2010 n. 10372

Consiglio di Stato, sezione V, 28 aprile 2011 n. 2542

Silenzio

Tar Liguria, Genova, sezione II, 3 febbraio 2011 n. 207

Tar Campania, Napoli, sezione V, 6 luglio 2011 n. 3564

Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, 5 marzo 2011 n. 324

Rito abbreviato Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 luglio 2011 n. 785

Contenzioso elettorale

Tar Liguria, Genova, sezione II, 4 febbraio 2011 n. 219

Tar Campania, Napoli, sezione II, 29 aprile 2011 n. 2413

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 22 aprile 2011 n. 237

Società pubbliche Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 3 giugno 2011 n. 10

Tutela cautelare

Tar Piemonte, Torino, sezione I, 21 aprile 2011 n. 406


Tar Lombardia, Milano, sezione IV, 10 giugno 2011 n. 1514




NOTA - Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 3 giugno 2011 n. 10

N el definire il confine della propria giurisdizione in relazione alle vicende societarie di cui sia parte un ente pubblico, il giudice

amministrativo valorizza le potenzialità di tutela scaturenti dal sistema delle azioni del nuovo codice del processo amministrativo.

Molte sono le questioni d’interesse processuale esaminate dalla sentenza in commento. La complessa vicenda vede contrapposti un

istituto universitario - e alcune società da esso costituite - ad alcuni Ordini professionali, i quali avevano impugnato i provvedimenti con i

quali l’istituto universitario deliberava la scissione di una società da essa partecipata, dapprima in qualità di socio unico, dando vita alla

costituzione di una società di engineering operante sui mercati di riferimento dei ricorrenti.

La prima questione affrontata - e risolta positivamente - riguarda la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

L’adunanza Plenaria esclude, innanzitutto, che la declaratoria d’inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto

dalla società scissa - nei cui confronti era stata ordinata l’integrazione del contraddittorio - possa implicare alcun giudicato in punto di

giurisdizione, in quanto pronunciata per mere ragioni di rito.

Quanto alla giurisdizione, argomentando a partire dalla distinzione tra fase pubblicistica e privatistica nelle procedure negoziali regolate

dal Codice dei contratti, afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa sugli atti unilaterali prodromici a una vicenda societaria

posti in essere da un ente pubblico, in quanto atti che incidono sull’organizzazione dell’ente e costituenti espressione di potestà pubblica.

Sebbene il giudice amministrativo non possa conoscere delle “sorti” degli atti negoziali che a tali provvedimenti si ricollegano, non

potendosi fare applicazione analogica dell’articolo 133, comma 1, del Cpa, spetta comunque al giudice amministrativo conoscere dei

vizi del procedimento amministrativo; al giudice ordinario, invece, spetterà pronunciarsi sull’invalidità degli atti negoziali, ancorché

derivata dalla caducazione dei suddetti provvedimenti amministrativi.

Tale impostazione consente di risolvere positivamente anche la questione della sussistenza dell’interesse a ricorrere, e non solo in vista

di una pronuncia (del giudice ordinario) sulle cosiddette “sorti” del contratto. Infatti, l’annullamento consente di azionare rimedi

risarcitori e di chiedere l’ottemperanza al giudicato amministrativo - sede nella quale, peraltro, il giudice può anche intervenire sulla sorte

del contratto (Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 30 luglio 2008 n. 9). Proprio per questo, peraltro, deve ritenersi sussistente

l’interesse al ricorso anche a fronte di eventuali sopravvenienze che possano far venir meno l’interesse all’annullamento, in applicazione

dell’articolo 34, comma 3, del Cpa (nel caso di specie, l’ingresso di un nuovo socio pubblico nella compagine della società di engineering

e l’iscrizione della società nel registro delle imprese): come affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza 2817/2011, il petitum di

annullamento consente infatti anche l’accertamento a fini risarcitori.

In relazione alla sussistenza dell’interesse al ricorso, la questione del rito applicabile viene ritenuta del tutto irrilevante e comunque

rilevabile d’ufficio: le sopravvenienze dalle quali il Tar aveva conseguito l’inammissibilità dei ricorsi erano infatti state introdotte con

memoria tardiva se si fosse ricaduti - ma sul punto l’Adunanza plenaria risolve negativamente perché gli atti impugnati non avviano

SOCIETÀ PUBBLICHE E GIURISDIZIONE

Giurisdizione amministrativa sugli atti prodromi-ci alla costituzione di società pubbliche

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceamministrativo - Società pubbliche - Atti prodro-mici - Sussiste.Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativosugli atti unilaterali prodromici a una vicenda socie-taria, con cui un ente pubblico delibera di costitui-re una società, o di parteciparvi, o di procedere aun atto modificativo o estintivo della società mede-

sima trattandosi di una scelta organizzativa afferen-te al perseguimento dell’interesse pubblico, che siesercita mediante un atto di natura pubblicistica.Invero, la scelta, da parte di un ente pubblico, dicostituire o partecipare a una società, è conside-rata una scelta organizzativa discrezionale, chedifferisce logicamente e cronologicamente rispet-to al negozio societario che costituisce attuazio-ne di tale scelta, e che radica una diversa giurisdi-zione rispetto a quella prevista per il negozio so-cietario. (E.Rus.)

n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 3 giugno2011 n. 10

Rassegna delle pronunce commentatesul Codice del processo amministrativo


I L M A S S I M A R I O


procedure di privatizzazione (il capitale delle società partecipate è interamente pubblico) né sono estensibili per analogia i casi sottratti al

rito ordinario - nel rito dell’ex articolo 23-bis, l. Tar (ora articolo 119 del Cpa).

La sentenza affronta anche altre questioni d’interesse, statuendo che il grado di specificità dei motivi d’appello, alla luce dell’articolo 101,

comma 1, del Cpa, deve essere parametrato alla specificità della sentenza contestata; la legittimazione degli ordini professionali laddove

sia in gioco la par condicio nel settore di riferimento (e solo nei limiti di questo); l’impossibilità di appellare la parte della sentenza relativa

alla trasmissione degli atti alla Corte dei conti.

Entrando nel merito, l’adunanza Plenaria ritiene illegittimi i provvedimenti impugnati in quanto per essi l’istituto universitario costituisce

una società commerciale con oggetto non strettamente ai propri fini istituzionali né dotata dei meccanismi per assicurare la strumentali-

tà. (Barbara Lilla Boschetti)

NOTA - Consiglio di Stato, sezione V, 12 maggio 2011 n. 2817

S i allargano le maglie dell’azione di accertamento attraverso un’interpretazione e applicazione del Codice orientata a garantire

pienezza ed effettività di tutela giurisdizionale al cittadino.

Con una pronuncia che conferma il ruolo creativo della giurisprudenza amministrativa nel delineare il sistema delle azioni, il Consiglio di

Stato ritiene che sia possibile procedere all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo indipendentemente dalla

proposizione della domanda risarcitoria, sulla base della sola domanda di annullamento. L’accertamento, infatti, si porrebbe come

presupposto necessario del petitum di annullamento - così come di ogni altra azione - al quale il giudice amministrativo può limitare la

propria pronuncia in presenza di una duplice condizione: che non sussista più l’interesse all’annullamento e che sussista l’interesse

dell’accertamento «a fini risarcitori». L’interesse «a fini risarcitori» integrerebbe dunque la sussistenza dell’interesse a ricorrere dinanzi

al venir meno - in corso di giudizio - dell’interesse a ottenere una tutela di tipo costitutivo.

Il fondamento positivo di tale impostazione è l’articolo 34, comma 3, del Cpa, interpretato in conformità all’articolo 30, comma 5.

Tale norma, nell’inibire l’annullamento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effetti nel corso del giudizio - in linea con la perdita di

centralità della tutela di tipo costitutivo confermata anche agli articoli 121 e seguenti del Codice - consente di tutelare l’interesse

all’accertamento indipendentemente dalla proposizione di una domanda risarcitoria, i cui termini sono appunto fissati dall’articolo 30,

comma 5. Proprio tale norma offrirebbe la prova - ma non mancano interpretazioni di segno contrario (si veda Tar Lombardia, Brescia,

sezione I, sentenza 3 marzo 2011 n. 373) - che l’interesse a fini risarcitori può essere apprezzato indipendentemente dalla domanda di

risarcimento e sulla base della fattispecie introdotta con la domanda di annullamento. Nel caso concreto, il giudice amministrativo,

preso atto dell’insussistenza delle condizioni per dichiarare l’inefficacia del contratto pubblico stipulato e dell’impossibilità di poter in

ogni caso addivenire a una pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione al fine della riedizione della gara, in quanto mancanti le

condizioni per il subentro nel contratto, decide dunque di depotenziare l’azione costitutiva, privandola del quid pluris che la connota ed

eleva al di sopra del mero accertamento, così offrendo tutela «ai fini risarcitori». La portata innovativa dell’avvenuta codificazione

delle regole del processo amministrativo, attraverso la quale viene scalfita anche la supposta tipicità delle azioni

processuali, sembra dunque affermarsi proprio attraverso un’interpretazione sistematica delle norme, capace di valoriz-

zare il loro reciproco intreccio, in conformità all’articolo 24 della Costituzione. (Barbara Lilla Boschetti)

DANNO E RISARCIMENTO

Sì alla tutela risarcitoria sulla base della sola do-manda di annullamento

Processo amministrativo - Illegittimità provvedi-mento - Accertamento da parte del giudice - Assen-za domanda risarcitoria - Legittimità. (Cpa, artico-li 34, comma 3 e 30, comma 5)L’articolo 34, comma 3, del Cpa inibisce l’annulla-mento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effet-ti nel corso del giudizio e tutela, in presenza dei

necessari presupposti, l’interesse all’accertamento,sicché quando residui la sola possibilità di un risar-cimento per equivalente, il giudice adito con azio-ne di annullamento, anche in assenza di domandarisarcitoria, proponibile ex articolo 30, comma 5,del Cpa sino a centoventi giorni dal passaggio ingiudicato della relativa sentenza, accerta l’illegitti-mità degli atti impugnati mancando l’interesse al-l’annullamentoma sussistendo l’interesse all’accer-tamento ai fini risarcitori. (L.Lam.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 12 maggio 2011 n.2817




NOTA - Tar Liguria, sezione I, n. 10721/2010; Tar Lombardia, sezione II, n. 854/2011

I n caso di illegittima apprensione di un bene privato - nella specie beni non costituenti pertinenze di bene demaniale fatto

oggetto di una concessione mineraria scaduta - la pubblica amministrazione è tenuta al risarcimento del danno. La fattispecie

configura, salva la verifica dei presupposti di responsabilità in sede processuale, sia il danno da mancato godimento del bene sia il

danno da difetto di custodia.

Secondo il Tar Liguria, il nesso causale tra apprensione e danno da mancato godimento è ricavabile in base all’id quod plerumque

accidit e non è escluso dalla circostanza che il danneggiato sia posto in liquidazione, abbia cessato la propria attività o non abbia

dimostrato di aver perso occasioni di sfruttamento economico del bene, circostanze, queste, rilevanti sul diverso piano della

quantificazione del danno.

Come chiarisce il Tar Milano in una recente decisione in tema di occupazione illegittima avvenuta nell’ambito di una procedura

espropriativa, il danno da mancato godimento è ascrivibile alla fattispecie della responsabilità civile di cui all’articolo 2043 del Cc,

cui occorre rifarsi al fine dell’individuazione degli elementi della fattispecie di responsabilità.

Quanto all’elemento soggettivo, le due pronunce divergono, ponendosi: l’una nella linea tracciata dal Consiglio di Stato (sezione V,

10 maggio 2010 n. 2750) e da successive sentenze del giudice amministrativo (da ultimo Tar Milano, sezione IV, 31 marzo 2011 n.

858), secondo cui l’illegittimità del provvedimento consentirebbe al ricorrente di presumere la colpa (presunzione semplice),

spettando alla pubblica amministrazione la dimostrazione dell’eventuale errore scusabile; l’altra richiedendo la dimostrazione della

colpa d’apparato (che afferma esistente per una grave carenza strutturale dell’azione amministrativa identificabile come violazione

degli standard di buona amministrazione).

Ai fini della quantificazione del danno, assumono rilievo, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del Cpa, le circostanze fattuali e,

dunque, anche la perdita di possibilità di sfruttamento economico, ovvero, nel caso deciso dal Tar Milano, la destinazione

urbanistica e concreta del bene. Rimane però confermato che il danno da mancato godimento non necessiti di specifica prova e

che, in assenza di un apporto probatorio più puntuale e pervasivo, il giudice possa trarre il danno e la sua consistenza muovendo

QUANTIFICAZIONE DEL DANNO

La quantificazione del danno secondo il Cpa

Processo amministrativo - Azioni - Condanna alrisarcimento - Danno da ritardo - Diligenza delcreditore. (Cpa, articoli 30, comma 3 e 34, comma 4;Cc, articolo 1227)Al fine della condanna al risarcimento del danno daritardo, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del Cpa,deve essere esclusa la risarcibilità dei danni evitabi-li con l’ordinaria diligenza. Tale norma, in quantocanone interpretativo del principio generale di cuiall’articolo 1227 del Cc, trova applicazione ai giudi-zi in corso.Ai sensi dell’articolo 34, comma 4, del Cpa, in assen-za di opposizione delle parti, può essere rimessa aldebitore la formulazione di un’offerta in ordine allaquantificazione del danno in osservanza ai criteriassegnati dal giudice. (B.L.Bos.)

n Tar Liguria, Genova, sezione I, 1˚ dicembre 2010,n. 10721

Processo amministrativo - Azioni - Condanna al

risarcimento - Procedura espropriativa - Occupa-zione illegittima - Quantificazione del danno.In caso di occupazione illegittima avvenuta nel-l’ambito di una procedura espropriativa, la stimadella perdita subìta per il mancato godimento deiterreni deve essere ancorata al valore locativo deglistessi. Possono, infatti, trovare applicazione inma-teria i principi elaborati dalla giurisprudenza civileper i danni derivanti da mancata utilizzazione del-l’immobile, a causa, tra l’altro, di occupazione sen-za titolo da parte di terzi o di cattiva esecuzione dilavori di ristrutturazione ovvero, ancora, da altrecause che impediscano il godimento del bene. Larichiamata giurisprudenza ha avuto modo di af-fermare che, nei segnalati casi di mancato godi-mento, il danno non necessita di specifica prova,essendo esso in re ipsa e consistendo nell’impos-sibilità di ritrarre le utilità normalmente derivan-ti dalla fruizione dell’immobile, in relazione allanatura fruttifera di esso. Tale danno può esserequantificato facendo riferimento al cosiddettodanno figurativo e, quindi, al valore locativo delcespite. (M.Maz.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione II, 30 marzo2011, n. 854




dalle utilità normalmente derivanti dalla fruizione dell’immobile.

La quantificazione equitativa del danno avverrà al tasso di interesse legale calcolato a partire dal valore di mercato del bene,

debitamente attualizzato anno per anno, oltre a interessi moratori e rivalutazione. Questa la posizione del Tar Liguria, la quale

preferisce, dunque, il criterio degli interessi cosiddetti compensativi tratto in via analogica dall’articolo 1499 del Cc, al criterio

del valore figurativo connesso al valore locativo del bene (in tal senso Tar Salerno, sezione II, 10 maggio 2010 n. 5911 nonché

Tar Bari, sezione I, 17 agosto 2010 n. 3403). A tale criterio si affida, invece, il Tar Milano, richiamandosi a una posizione del

Tar Catanzaro del 2006 (sezione I, 4 luglio 2006 n. 792) e a un orientamento della Cassazione ripreso anche recentemente

(Cassazione civile, sezione III, 5 maggio 2011 n. 9913). Al riguardo giova rilevare che a seguito della sentenza della Corte

costituzionale n. 293/2010 viene meno uno dei parametri legali utilizzati (articolo 43, comma 6, del Testo unico espropriazio-

ne) - anche al di fuori delle ipotesi di occupazione acquisitiva - al fine di giustificare la quantificazione del danno sulla base

dell’interesse legale.

Oltre al danno da mancato godimento, l’occupazione illegittima consentirebbe la risarcibilità anche del danno da difetto di

custodia. Ferma la costituzionalità del diritto vivente formatosi in tema di responsabilità da cose in custodia della pubblica

amministrazione (Corte costituzionale, sentenza n. 156/1999), proprio il diritto vivente espone a un’estrema incertezza,

molteplici essendo gli orientamenti sia in ordine alle norme fondanti sia in ordine alla qualificazione della responsabilità del

custode pubblico. (Barbara L. Boschetti)

RESPONSABILITÀ DELL’AMMINISTRAZIONE

La responsabilità civile dell’amministrazione allaluce del Cpa

Processo amministrativo - Azioni - Condanna alrisarcimento - Responsabilità Pa - Elemento sog-gettivo - Prova - Non necessità. (Cpa, articolo30)Deve ritenersi condivisibile l’orientamento giuri-sprudenziale secondo cui, una volta accertatal’illegittimità dell’atto amministrativo causativodi un danno, il ricorrente può far valere l’illegitti-mità stessa quale elemento presuntivo della col-pa dell’amministrazione, spettando, a quel pun-to, alla parte pubblica dimostrare che si è tratta-to di un errore scusabile, legato a circostanzeoggettive e a essa non addebitabili (si vedanoConsiglio di Stato, sezione VI, 20 luglio 2010 n.4660; Consiglio di Stato, sezione V, 26 maggio2010 n. 3367; idem, 1˚ marzo 2010 n. 1156). Taleorientamento giurisprudenziale sembra ricevereconferma normativa nell’articolo 30 del Cpa, ilquale - lungi dal limitarsi a una disciplina pura-mente processuale dell’azione risarcitoria - ha difatto dettato un nuovo statuto sostanziale dellafattispecie «risarcimento del danno da attivitàprovvedimentale», anche con riferimento all’ele-mento soggettivo dell’illecito. Il Codice, in parti-colare, nel sancire il carattere autonomo delladomanda risarcitoria rispetto a quella di annulla-mento, individua quale presupposto del rimedio

avverso i danni da attività provvedimentale (o damancato esercizio di quella obbligatoria) la solaillegittimità dell’atto (o del silenzio), non anchel’elemento psicologico (articolo 30, comma 2), alquale si fa, invece, riferimento nella seconda par-te del comma 3, a proposito dei criteri di quantifi-cazione del danno. (M.Maz.)

n Tar Sardegna, Cagliari, sezione II, 31 marzo 2011,n. 290

Processo amministrativo - Azioni - Condanna alrisarcimento - Responsabilità Pa - Illegittimità -Colpa della Pa - Elemento presuntivo.Non sussiste la colpa della pubblica amministra-zione che abbia adottato un provvedimento ille-gittimo in conseguenza di una rappresentazioneingannevole della realtà offerta dalla parte inte-ressata. In sede di giudizio per il risarcimento deldanno derivante da provvedimento amministrati-vo illegittimo, il privato danneggiato può limitar-si a invocare l’illegittimità dell’atto quale indicepresuntivo della colpa, restando a carico dell’am-ministrazione l’onere di dimostrare che si è trat-tato di un errore scusabile per contrasti giurispru-denziali sull’interpretazione della norma, per lacomplessità del fatto ovvero per l’influenza dialtri soggetti (si veda Consiglio di Stato, SezioneV, 13 aprile 2010 n. 2029; idem, 20 luglio 2009 n.4527). (M.Maz.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione IV, 31 marzo2011, n. 858




NOTA - Tar Sardegna, sezione II, n. 290/2011 e Tar Lombardia, sezione IV, n. 858/2011

L e norme del Codice del processo amministrativo in tema di azione di condanna costituiscono l’occasione per una rinnovata

analisi anche di istituti classici del diritto amministrativo sostanziale: primo tra tutti quello della responsabilità da illegittima

azione amministrativa, o da mancato esercizio di quella obbligatoria, secondo la nomenclatura introdotta dall’articolo 30, comma 2.

Non si tratta semplicemente di variazioni d’indirizzo su temi già noti. Alcune pronunce, infatti, vanno oltre lo sviluppo delle linee

tracciate dalla ben nota sentenza n. 500/1999 resa dalla Cassazione a sezioni unite, impostando su nuovi fondamenti positivi i

tratti della fattispecie di responsabilità per lesione di interessi legittimi.

Di particolare interesse una recente pronuncia del Tar Sardegna che individua nell’articolo 30 del Cpa la nuova fattispecie

sostanziale della responsabilità da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa, quale ipotesi di responsabilità atipica rispetto ai

tratti della responsabilità civile. L’atipicità deriverebbe dal collegamento con un difettoso esercizio del potere e, non a caso, va

esclusa in relazione alla responsabilità per danno da ritardo, in quanto quest’ultima ha alla base un fatto materiale che

consentirebbe di mantenerla nell’alveo dei canoni della responsabilità civile.

Dunque, in applicazione dell’articolo 30, comma 2, il giudice amministrativo ritiene non necessaria la prova dell’elemento

soggettivo - la cosiddetta colpa d’apparato - non tanto in quanto presumibile dall’illegittimità del provvedimento, ma in quanto

elemento estraneo alla fattispecie astratta.

Al di fuori di questa prospettiva, del resto, non sarebbe possibile affermare l’esistenza di una presunzione legale ovvero di

un’ipotesi di responsabilità oggettiva, in quanto tipologia di responsabilità di carattere eccezionale rispetto al modello della

responsabilità civile di cui all’articolo 2043 del Cc.

Questa, infatti, l’argomentazione utilizzata dal Tar Lombardia-Milano, al fine di mantenere la responsabilità da azione illegittima

dell’amministrazione entro il solco della responsabilità civile tradizionale, seppure affermando la possibilità di ricavare in via

presuntiva la colpa dall’illegittimità del provvedimento (presunzione semplice) e riversando l’onere di provare l’errore scusabile

sull’amministrazione. In nome dell’eccezionalità della responsabilità oggettiva, il Tar Milano esclude, peraltro, la validità di uno

degli argomenti rafforzativi utilizzati dal Tar Sardegna nella sentenza coeva innanzi citata, ossia quello della conformità al modello

di responsabilità oggettiva ricavabile dal diritto comunitario degli appalti pubblici (sul quale si veda Corte di giustizia Ce, sezione

III, 30 settembre 2010, causa C-314/09).

Nella diversità di approdo, entrambe le sentenze si mantengono sostanzialmente coerenti al modello teorico assunto a riferimento,

anche in punto di ipotesi di esclusione della responsabilità. Né l’una né l’altra soluzione sembrano tuttavia far ritenere superata

l’esigenza di un intervento legislativo capace di riformulare su nuove basi il modello di responsabilità per danno ingiusto, sia esso

quello della responsabilità da azione amministrativa illegittima - se ci si pone nella prospettiva della sua atipicità -, sia esso quello

della responsabilità civile. (Barbara L. Boschetti)

GIURISDIZIONE ORDINARIA

Al giudice civile l’affidamento sull’atto illegittimo

Giurisdizione - Riparto di giurisdizione - Giudiceordinario - Risarcimento danno - Concessione edi-lizia annullata - Beneficiario - Sussiste.L’attrazione della tutela risarcitoria nella giurisdizio-ne esclusiva del giudice amministrativo può verificar-si esclusivamente qualora il danno patito dal sogget-to cheha impugnato l’atto sia conseguenza immedia-ta e diretta della illegittimità dell’atto impugnato. Ilrisarcimento del danno ingiusto, infatti, non costitui-sce unamateria di giurisdizione esclusiva, bensì unostrumento di tutela ulteriore e di completamento ri-spetto a quello demolitorio. Spetta al giudice ordina-rio la giurisdizione sulla controversia nella quale il

beneficiario di una concessione edilizia illegittima,annullata d’ufficio o su ricorso di altro soggetto, chie-da il risarcimentodel danno subito per avere confida-to nella apparente legittimità della stessa. Tale con-troversia, infatti, ha a oggetto la violazione da partedell’amministrazione del principio delneminem lae-

dere,ossia di quei doveri comportamentali il cui con-tenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privati-stica del soggetto che ne è responsabile e che anchel’amministrazione, come qualsiasi soggetto privato,è tenuta a rispettare. (M.Maz.)

n Corte di cassazione, sezioni Unite, ordinanza 23

marzo 2011 n. 6594

Giurisdizione - Riparto di giurisdizione - Giudiceordinario - Risarcimento danno - Provvedimento




NOTA - Cassazione, sezioni Unite, n. 6594/2011 e n. 6596/2011

A nche dopo il Codice del processo amministrativo, le azioni risarcitorie contro la pubblica amministrazione sono un

terreno conteso tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo. Proprio di recente la Corte di Cassazione ha

segnato un punto a favore del primo. Con due ordinanze le sezioni Unite (n. 6594 e n. 6596 del 2011) hanno infatti stabilito

che il danno subìto da un privato per aver confidato nella legittimità di un atto amministrativo poi annullato va fatto valere

in sede civile.

Le due vicende sono emblematiche. Ottenuta la concessione edilizia, il proprietario del terreno iniziava i lavori. Il Comune

però annullava d’ufficio l’atto e il proprietario, nonostante una serie di istanze di sanatoria e di ricorsi giurisdizionali, non

riusciva a ottenere un titolo per completare la costruzione. Anzi il Comune ordinava la demolizione. Da qui l’azione per

danni proposta davanti al giudice civile. La seconda vicenda riguardava invece un appalto di servizi di ristorazione

scolastica aggiudicato a un’impresa e poi annullato, mentre era in corso l’esecuzione, dal giudice amministrativo.

Subentrava dunque nel contratto un’altra impresa concorrente. L’impresa proponeva un’analoga azione per danni per la

rifusione delle spese sostenute per l’esecuzione interrotta del contratto e per il riconoscimento di un indennizzo per aver

confidato nella legittimità degli atti di gara.

Sollevata la questione di giurisdizione, la Cassazione conclude per la tutela in sede civile in base a un ragionamento

lineare. Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi a opera di atti amministrativi attribuita al giudice

amministrativo da una decina d’anni (dal decreto legislativo 80/1998 e ora dall’articolo 30 del Codice), costituisce una

forma di tutela complementare o sostitutiva rispetto a quella tradizionale di annullamento dell’atto illegittimo. Ma la

devoluzione di queste controversie al giudice amministrativo si giustifica in tanto in quanto il privato ha subìto una

lesione della propria sfera giuridica in conseguenza dell’esercizio illegittimo del potere.

Nei due casi considerati, invece, il proprietario e l’impresa aggiudicataria non hanno alcunché da lamentarsi nei confronti

degli atti emanati nei loro confronti. Questi anzi hanno prodotto un effetto favorevole consistente rispettivamente nella

possibilità di edificare e nella stipula di un contratto. Il danno si è manifestato solo in conseguenza dell’annullamento

d’ufficio o in via giudiziaria degli atti amministrativi. Ma questo danno è collegato tutt’al più a una colpa consistente

nell’aver orientato la parte «verso una condotta che, poi, aveva dovuto interrompere» e per aver creato un affidamento

nella legittimità degli atti.

Poiché manca un collegamento diretto o indiretto con un potere dell’amministrazione, la lesione lamentata è riferita a un

diritto soggettivo. Su queste basi, non scatta la giurisdizione a favore del giudice amministrativo per l’azione risarcitoria.

In realtà, la questione è controversa. E del resto, in almeno uno dei due casi, il procuratore generale della Cassazione

presente nel giudizio aveva concluso nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo. (Marcello Clarich)

favorevole annullato - Beneficiario - Sussiste.Rientra nella giurisdizione del giudice ordinariola controversia relativa alla domanda autonomadi risarcimento del danno proposta da colui ilquale, essendo risultato aggiudicatario in una ga-ra per l’affidamento di un pubblico servizio, suc-cessivamente annullata dal Tar su ricorso di unaltro concorrente in quanto illegittima, lamenti lalesione dell’affidamento causato dal provvedi-mento di aggiudicazione apparentemente legitti-

mo. Tale controversia, infatti, non ha a oggettol’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazio-ne, bensì l’accertamento della colpa dell’ammini-strazione consistita nell’aver portato il soggettoaggiudicatario a sostenere spese nel ragionevoleconvincimento della prosecuzione del rapportofino alla scadenza del termine previsto dal con-tratto stipulato all’esito della gara. (M.Maz.)

n Corte di cassazione, sezioni Unite, ordinanza 23marzo 2011 n. 6596

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L’accoglimento del vizio di incompetenza nonesclude l’analisi degli altri motivi

Processo amministrativo - Azioni - Annullamento

- Incompetenza - Assorbimentomotivi - Inapplica-bilità. (Cpa, articolo 34, comma 1, lettera e)Nell’intento di garantire una maggiore effettivi-tà della tutela, il nuovo Codice del processo am-ministrativo, all’articolo 34, comma 1, lettera e),dispone che il giudice amministrativo, allorché




NOTA - Tar Lombardia, Milano, sezione III, 13 maggio 2011 n. 1233

U n’altra ricaduta positiva del codice del processo amministrativo. La vecchia regola secondo la quale, se il giudiceamministrativo accoglie il vizio di incompetenza, deve annullare l’atto senza poter esaminare altri motivi di ricorso, è ormai

superata.Il caso sottoposto al Tar Lombardia (Milano, sezione III, 13 maggio 2011 n. 1233) è emblematico. Si trattava di un provvedimentoche disponeva la revisione della patente di guida di una persona colta dai Carabinieri mentre si preparava una sigaretta di hashishall’interno della propria autovettura. Il provvedimento, emanato dalla Motorizzazione civile di La Spezia, veniva impugnato per varimotivi, incluso il vizio di incompetenza territoriale. Il ricorrente riteneva infatti che il potere di ordinare la revisione ai sensidell’articolo 128 del Codice della strada spettasse alla Motorizzazione civile del luogo in cui aveva la residenza.La presenza di un vizio più grave - Il Tar Lombardia, pur avendo ritenuto fondato questo motivo in sede cautelare, nella sentenzadi merito ha ritenuto di non doverlo prendere in esame. Ciò perché l’atto impugnato mancava in ogni caso di uno dei presupposti dilegge e dunque doveva essere annullato per ragioni sostanziali molto più utili per il ricorrente. Infatti, se l’atto fosse stato annullatoper il vizio di incompetenza, la Motorizzazione civile competente per territorio avrebbe ben potuto emanare un nuovo atto delmedesimo contenuto. Invece, l’accertamento della mancanza di un presupposto di legge preclude in modo assoluto all’amministra-zione di reiterare il provvedimento.Cosa dice il nuovo Codice - Il Tar fonda la sua sentenza anzitutto sull’articolo 34, comma 1, lettera e) del Codice, che consente algiudice di indicare subito alla pubblica amministrazione le conseguenze che derivano dal giudicato. Questo potere, raccordato alprincipio della domanda, richiamato dal comma 1 dell’articolo 34, comporta che il giudice amministrativo deve esaminare tutti imotivi di ricorso utili al fine di arricchire il contenuto della sentenza e dunque di accrescere la tutela del cittadino.Tutelato l’interesse del ricorrente - La vecchia tesi che mirava a salvaguardare le prerogative dell’amministrazione competentedi fronte a “invasioni di campo” di altre amministrazioni è dunque superata. E ciò soprattutto quando, come nel caso di specie, idue uffici della Motorizzazione fanno comunque parte della stessa amministrazione. La vecchia tesi è in ogni caso irrilevantequando si tratta di atti vincolati, nei quali cioè l’amministrazione non ha spazi per valutare interessi e scegliere tra più opzioni. Nelcaso di specie il Codice della strada infatti consente la revisione della patente solo in caso di tossicodipendenza permanente, nonin caso di uso occasionale. Solo quest’ultima evenienza sembrava risultare dagli accertamenti dei Carabinieri. (Marcello Clarich)

ritenga fondati uno o più motivi di ricorso, nondebba limitarsi ad annullare l’atto impugnato mapossa contestualmente indicare alla pubblica am-ministrazione le conseguenze che derivano dal giu-dicato, senza più dover attendere, a tal fine, la riedi-zione del potere. Tale facoltà, se raccordata con ilprincipio della domanda, comporta che il giudiceamministrativo non possa dichiarare assorbiti unoo più motivi di ricorso qualora il loro accoglimentopossa arricchire il contenuto del giudicato aggiun-gendo vincoli più specifici al riesercizio del potereamministrativo, poiché, in tal caso, la domanda di

annullamento viene a integrarsi con un distintopetitum sul quale il giudice ha l’obbligo di pronun-ciarsi. La predetta regola trova senz’altro applica-zione nel caso in cui il ricorrente, accanto a censu-re di ordine sostanziale, deduca anche il vizio diincompetenza. Infatti il Cpa non prevede più chenel caso di accoglimento di tale motivo il giudicedebba necessariamente rimettere l’intero affare al-l’autorità competente senza potersi pronunciaresulle restanti censure. (M.Maz.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione III, 13 maggio2011 n. 1233


Cpa: L’accoglimento del vizio di incompetenzanon assorbe gli altri motivi di ricorso

Processo amministrativo - Azioni - Annullamento- Incompetenza - Assorbimentomotivi - Inapplica-bilità. (Cpa, articolo 34, comma 1, lettera e); Legge1034/1971, articolo 26, comma 2)Dopo l’entrata in vigore del codice del processo

amministrativo, non può applicarsi il principio, af-fermato in passato dalla giurisprudenza, sulla basedell’articolo 26, comma 2, della legge Tar, secondocui l’accoglimento della censura di incompetenzadeterminava l’annullamento dell’atto impugnato,con assorbimento degli altri motivi di ricorso, il cuiesame veniva precluso al giudice al fine di non pre-costituire un vincolo anomalo sui futuri provvedi-menti della competente autorità. Attualmente, l’ar-ticolo 34 comma 2 del codice stabilisce il divieto del




NOTA - Tar Toscana, sezione II, 16 giugno 2011 n. 1076

I l Tar Toscana torna a affermare un principio già espresso con la sentenza dal Tar Lombardia (Milano, sezione III, 13 maggio

2011 n. 1233: si veda la nota di Marcello Clarich). Alla luce della nuova disposizione di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e)

del Codice (che supera il disposto dell’articolo 26, comma 2, della legge Tar) appare ormai archiviata la regola per la quale, se il

giudice amministrativo accoglie il vizio di incompetenza, deve annullare l’atto senza poter esaminare altri motivi di ricorso che

rimanevano assorbiti.

Il caso oggetto della pronuncia - Nel caso di specie, si trattava di un provvedimento del responsabile del Servizio sviluppo

economico e socio-culturale di un Comune avente a oggetto misure speciali per l’abbattimento di piccioni terraioli. A seguito del

ricorso di un’associazione per la difesa degli animali, riconosciuta a tale atto la natura di ordinanza contingibile e urgente, il Tar ha

ritenuto tale organo incompetente, ai sensi dell’articolo 38 della legge 142/1990 (ora articolo 50 del Tuel) e dello Statuto del

Comune, che riconoscono tale competenza al Sindaco (si vedano Tar Campania, Napoli, sezione V, 18 gennaio 2011 n. 255; Tar

Lombardia Milano, sezione III, 31 luglio 2008 n. 3124; Tar Puglia Bari, sezione II, 4 febbraio 2011 n. 216; Tar Campania Napoli,

sezione VII, 5 febbraio 2008 n. 555)

La presenza di altri vizi - Il Tar Toscana, pur avendo ritenuto fondato il motivo sull’incompetenza, nella sentenza di merito ha

ritenuto sussistere anche altri vizi di legittimità dell’atto impugnato e in primo luogo l’insussistenza dei presupposti della

contingibilità e dell’urgenza, ai quali l’ordinamento subordina l’adozione delle ordinanze ex articolo 38, comma 2, della legge

142/1990 (ed ex articolo 50, comma 5, del Tuel) in materia di sanità e igiene. L’atto impugnato avrebbe dovuto essere, comunque,

impugnato e annullato per ragioni sostanziali.

Tali ultime ragioni apparivano molto più utili al ricorrente, dal momento che se l’atto fosse stato annullato solo per il vizio di

incompetenza, il sindaco competente per legge avrebbe potuto emanare un nuovo atto con il medesimo contenuto di quello

impugnato. Al contrario, l’annullamento dell’atto anche per mancanza dei presupposti necessari per legge preclude anche al

sindaco (competente) di emettere il provvedimento e pone fine alla vicenda.

L’applicazione delle nuove disposizioni del Codice - L’articolo 34, comma 2, del Codice stabilisce il divieto del giudice di

pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. La fattispecie oggetto della sentenza in commento non

contraddice tale precetto, dal momento che nell’ipotesi dell’atto affetto da incompetenza il sindacato del giudice si esplica su un

potere che è già stato esercitato illegittimamente e non su un potere ancora da esercitare.

Si deve, pertanto applicare l’articolo 34, comma 1, lettera e), ai sensi del quale il giudice, se ritiene fondati uno o più motivi di

ricorso, non deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma contestualmente può indicare alla pubblica amministrazione le

conseguenze che derivano dal giudicato, senza dover più attendere, a questo fine, la riedizione del potere. Su tale base, deve

essere escluso il carattere assorbente del vizio di incompetenza e il giudice deve passare a esaminare gli altri motivi di gravame

proposti, utili al fine di arricchire il contenuto della sentenza nell’interesse del ricorrente.

Un altro passo verso l’effettività della tutela - La tesi sostenuta dal Tar accresce la tutela del cittadino. L’applicazione della

vecchia regola di cui all’articolo 26, comma 1, della legge Tar avrebbe (probabilmente) condotto, da parte dell’organo competente,

a una riedizione dello stesso provvedimento annullato per incompetenza. Ciò avrebbe costretto il ricorrente a un nuovo ricorso,

visto che egli ambiva all’annullamento dell’atto per motivi sostanziali e non solo formali.

La nuova posizione della giurisprudenza, che consente al ricorrente di conseguire già nel primo giudizio il bene della vita al quale

realmente aspirava (cioè l’annullamento dell’atto per motivi sostanziali), appare un altro passo in avanti coerente con il principio

dell’effettività della tutela sancito dall’articolo 1 del Codice. (Gianfrancesco Fidone)

giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri am-ministrativi non ancora esercitati. Nell’ipotesi del-l’atto affetto da incompetenza il sindacato del giudi-ce si esplica su un potere che è già stato esercitato(sebbene illegittimamente) e non su un potere an-cora da esercitare (ipotesi cui, invece, ha riguardol’articolo 34, comma 2). Su tale base, ai sensi del-l’articolo 34, comma 1, lettera e), il giudice, seritiene fondati uno o più motivi di ricorso, non

deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma,contestualmente, può indicare alla pubblica am-ministrazione le conseguenze che derivano dalgiudicato, senza dover più attendere, a questofine, la riedizione del potere. Deve essere, pertan-to, escluso, il carattere assorbente del vizio di in-competenza e il giudice deve passare a esaminaregli altri motivi di gravame proposti. (G.Fid.)

n Tar Toscana, sezione II, 16 giugno 2011 n. 1076




NOTA - Consiglio di Stato, sezione VI, 10 maggio 2011 n. 2755

I nizia a vacillare uno dei cardini del processo amministrativo: l’efficacia ex tunc delle azioni di annullamento. Con la sentenzadella VI sezione del 10 maggio 2011 n. 2755, il Consiglio di Stato, sviluppando una decisione di poco precedente (sezione VI, n.

1488/2011), ha osservato che nessuna norma impone sempre e comunque di attribuire all’annullamento effetti retroattivi. A suotempo, anche questa è stata una costruzione giurisprudenziale che aveva una giustificazione rispetto al contesto normativodell’epoca. Oggi, il giudice amministrativo deve tenere conto del principio di effettività - posto simbolicamente nel primo articolodel codice del processo amministrativo - e deve dosare l’efficacia temporale dell’annullamento in modo da non arrivare aconseguenze «manifestamente incongrue o ingiuste». Sino al punto, quando occorra, di attribuire alla sentenza di annullamento ilsolo effetto conformativo, pro futuro. La sentenza trova vari indizi della coerenza di questa soluzione col sistema di giustiziaamministrativa. Il codice del processo, nel rispetto della direttiva “ricorsi”, consente pronunce d’inefficacia dei contratti di appaltolimitate nel tempo. La giustizia europea, più in generale, prevede espressamente che la Corte di giustizia possa modulare neltempo gli effetti delle decisioni di annullamento degli atti delle istituzioni dell’Unione. Si potrebbe aggiungere che a conclusionisimili era già arrivato il Conseil d’État francese (sentenza Association Ac et autres del 2004) e che anche nel nostro sistema didiritto civile non c’è una regola univoca quanto all’efficacia temporale dell’annullamento. L’annullamento del contratto, adesempio, è retroattivo, ma questo non toglie che la ripetizione delle prestazioni incontri alcuni limiti, specie negli obblighi di fare.Occorrerà a questo punto vedere se la decisione resterà isolata o troverà altre conferme. Il caso deciso dal Consiglio di Stato era ineffetti molto particolare. I ricorrenti lamentavano un atto di pianificazione insufficiente a tutelare gli interessi ambientali.L’annullamento con effetti retroattivi avrebbe dunque eliminato anche questa tutela, sia pure inadeguata, e avrebbe travolto unapluralità di situazioni giuridiche che nel frattempo si erano formate. Potrebbe darsi che in futuro la regola resti sempre di gran lungaquella dell’annullamento retroattivo e che decisioni simili siano riservate a casi eccezionali. Sta di fatto che il giudice amministrati-vo avrebbe comunque acquisito un nuovo strumento per modellare la tutela sul caso concreto, secondo una logica cheinnegabilmente emerge dalle pieghe del codice del processo amministrativo. A conferma che, molto spesso, i codici e le leggivalgono più per quanto non vi è scritto che per ciò che vi si legge espressamente. (Giuliano Fonderico)

ANNULLAMENTO ATTI

Cds: legittime le azioni di annullamento senza effi-cacia ex tunc

Processo amministrativo - Azioni - Annullamento- Retroattività - Effetti - Differimento.La legislazione vigente non preclude al giudice am-ministrativo di determinare gli effetti delle senten-ze di accoglimento da lui pronunciate, anche conun temperamento della tradizionale regola, per cuil’accoglimento del ricorso comporta l’eliminazioneintegrale degli effetti dell’atto lesivo impugnato dicui è stata accertata l’illegittimità.Sulla base della giurisprudenza comunitaria - la qua-le ha da tempo affermato che il principio dell’effica-cia ex tunc dell’annullamento, seppur costituente laregola, non ha portata assoluta e che la Corte di giu-stizia Ue può dichiarare che l’annullamento di unatto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunco che, addirittura, l’atto medesimo conservi i proprieffetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichio sostituisca l’atto impugnato - e del novellato, daltrattato di Lisbona, articolo 264, comma2, del Tratta-

to Ue, si deve ritenere che il giudice amministrativo,analogamente agli organi delle istituzioni comunita-rie, abbia il potere di statuire il perdurare, in tutto oin parte, degli effetti dell’atto risultato illegittimo,per un periodo di tempo che deve tenere conto delprincipio di certezza del diritto e della posizione dichi ha vittoriosamente agito in giudizio, oltre che diogni altra circostanza da considerare rilevante. An-che il giudice amministrativo nazionale, dunque,può differire gli effetti di annullamento degli atti im-pugnati, risultati illegittimi, ovvero nondisporli affat-to, statuendo solo gli effetti conformativi, volti a farsostituire il provvedimento risultato illegittimo. Inparticolare, il giudice amministrativo, nel determina-re gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi alcriterio per cui esse, per quanto innovative, devonoprodurre conseguenze coerenti con il sistema (e cioèarmoniche con i principi generali dell’ordinamento,e in particolare con quello di effettività della tutela) econgruenti (in quanto basate sui medesimi principigenerali da cui possa desumersi in via interpretativala regula iuris in concreto enunciata). (M.Maz.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 10 maggio 2011 n.2755




NOTA - Tar Lombardia, Milano, sezione III, 6 maggio 2011 n. 1205

I l caso sottoposto all’esame del giudice nella sentenza in commento è quello di un figlio che, asserendosi molestato dalla madre, avevaottenuto dal Questore di Pavia il rilascio di un atto ammonimento in base agli articoli 7 e 8 della legge 38/2009 nei confronti della presunta

persecutrice.Questa si è dunque rivolta al Tar per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento e il giudice amministrativomilanese, conpronunciasemplificata adottata in camera di consiglio ai sensi dell’articolo 60 del Cpa, ha accolto il ricorso ritenendo che la condotta della madre nonavesse raggiunto la soglia della persecuzione o della minaccia idonea a ingenerare nel figlio uno stato d’ansia o di paura.Al di là del merito, la decisione è interessante per il ragionamento svolto dal giudice per giustificare, anche in un giudizio di legittimità,l’ammissibilità dell’interrogatorio libero delle parti costituite.I passaggi della sentenza sono i seguenti:- in origine, nel giudizio amministrativo di legittimità, non erano ammessi la prova per testi, il giuramento decisorio e l’interrogatorio, libero oformale,ma erano ammesse soltanto le prove precostituite; ciò era coerente con l’idea di un giudizio incentrato su un atto formatosi all’esito diunprocedimento e con il timore che l’accessodiretto al fatto da parte del giudice trasferisse sul piano giurisdizionale «quella funzione che spettaall’amministrazione nell’ambito del procedimento di formazione dei suoi atti»;- l’inversione di tendenza (poi recepita dalla legge 205/2000) è iniziata in giurisprudenza quando, sul piano sostanziale, si è valorizzato il principiodi partecipazione e trasparenza e, sul piano processuale, si è radicato il convincimento che quella degli apprezzamenti tecnici non fosse un’areasottratta al giudice amministrativo;- in tale quadro, pur con i limiti derivanti dalla necessaria allegazione dei fatti principali dalle parti, il giudice amministrativo non è obbligato adacquisirli ma dispone di una serie di mezzi ufficiosi di chiarimento e verifica degli stessi;- anche l’interrogatorio libero è unmezzo istruttorio che, sebbene da solo non possa costituire piena prova, in taluni casi è però idoneo a fornireal giudice “elementi sensitivi” di convincimento ai fini del riscontro e della valutazionedelle prove (in ispecie documentali) già acquisite ovvero achiarire le allegazioni delle parti;- sulla base di tale assunto, il rinvio fatto oggi dall’articolo 63 del Cpa indifferenziatamente per tutti i tipi di giudizio (di legittimità, esclusivae di merito) ai mezzi di prova previsti dal codice di rito, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento, «deve ritenersi indirizzato ancheall’interrogatorio libero delle parti»;- l’ammissibilità di detto mezzo anche nel processo amministrativo deriva, altresì, dalla necessità di evitare "disparità di tutela sul terrenoprobatorio tra la sede giurisdizionale ordinaria e quella amministrativa" e di assicurare anche alla parte privata la possibilità di fornire queichiarimenti e verificazioni previsti prima solo nei confronti della pubblica amministrazione.

GIUDICE AMMINISTRATIVO

Interrogatorio libero anche davanti al giudice am-ministrativo di legittimità

Processo amministrativo - Istruttoria - interroga-torio libero - Giudizio di legittimità - Esperibilità.(Cpa, articoli 63, 64 e 56, comma 7)Il giudice amministrativo, quando le dichiarazionidelle parti costituite possano fornire motivi sussi-diari di convincimento per corroborare o disatten-dere le prove già acquisite al processo (e quindisolo in via “suppletiva” o “indiziaria” e non nellaloro isolatezza quali elementi di “piena prova”),può disporre l’interrogatorio libero delle parti costi-tuite, anche in sede generale di legittimità, ai sensidegli articoli 63 e 64 del Cpa, norme queste che nondistinguono tra i vari tipi di giudizio amministrati-vo (di legittimità, esclusiva e di merito).Pur con i predetti limiti, l’interrogatorio libero, oltre-

tutto acquisibile anche in sede di incidente cautela-re (visto che l’articolo 56, comma 7, del Cpa nonpreclude la presenza della parte personalmente intale fase), costituisce pertanto un importante ausilioalla chiarificazione e precisazione delle allegazionidi fatto contenute negli scritti difensionali, specienelle controversie in cui solo il “contatto” con leparti può fornire indispensabili elementi “sensitivi”di convincimento ai fini del riscontro e della valuta-zione delle prove (in specie, documentali) già acqui-site. Il colloquio informale, altresì, può consentire algiudice di comprendere in maniera più esauriente itermini reali delle operazioni economiche e deimec-canismi tecnici celati dietro il linguaggio specialisti-co utilizzato, facilitando allo stesso tempo l’espun-zione dal thema probandum dei fatti non oggetto dispecifica contestazione e per i quali il deducentepuò essere assolto ab onere probandi. (A.Lin.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione III, 6 maggio2011 n. 1205




Sulla base di tali passaggi e dell’interrogatorio libero concretamente esperito, il giudice, in difformità dal Questore, ha ritenuto che i fatti

allegati fossero insufficienti a integrare i presupposti per l’adozione dell’ammonimento e lo ha annullato per sviamento di potere.

L’interrogatorio libero sembra dunque porsi a cavallo tra la verificazione, gli schiarimenti (mezzi istruttori che coinvolgono solo l’ammini-

strazione) e l’indagine tecnica che fu il primo reale passo su impulso della giurisprudenza costituzionale (resa solo in tema di giurisdizione

esclusiva sul pubblico impiego con la nota sentenza n. 146/1987) per entrare nel procedimento amministrativo.

Questo sviluppo sembra confermare l’opinione autorevolmente sostenuta (Abbamonte) secondo cui il processo amministrativo deve

svolgere una funzione non di controllo ma di prosecuzione dell’attività amministrativa volta a realizzare il migliore possibile assetto degli

interessi pubblici e privati che l’ordinamento persegue.

Sembra peraltro allo scrivente che il discorso sull’ammissibilità dell’interrogatorio libero non abbia poi avuto alcuna concreta rilevanza

posto che il giudice amministrativo ha alla fine annullato il provvedimento per sviamento di potere per i medesimi fatti esaminati dal

Questore ma dal giudice ritenuti inidonei a sorreggere l’atto gravato.

Occorrerà attendere del tempo per verificare se l’indagine del giudice amministrativo coinvolgerà sempre più i fatti

anziché l’atto. (Alberto Linguiti)


L’esecuzione del decreto di accoglimento del ricor-so straordinario: limiti applicativi del giudizio diottemperanza

Processo amministrativo - Procedimento di ottem-peranza - Ricorso straordinario - Decreto di acco-glimento - Esecuzione - Inutilizzabilità. (Legge241/1990, articolo 21-bis)Le controversie sul silenzio serbato dall’ammini-strazione sull’istanza di esecuzione del decreto diaccoglimento di ricorso straordinario rientrano nel-la cognizione del giudice amministrativo, quand’an-che nella fase di merito le posizioni giuridiche dellecontroparti abbiano natura paritetica (si veda Con-siglio di Stato, sezione VI, 21 luglio 2010 n. 4802). Alfine di far valere il titolo alla puntuale esecuzionedella decisione sul ricorso straordinario non è utiliz-zabile lo strumento del ricorso per l’ottemperanza,che è limitato all’esecuzione del giudicato, quantopiuttosto, in base al principio di effettività che deveassistere le decisioni emesse in esito a procedimen-ti lato sensu contenziosi, volti alla tutela di situazio-ni soggettive del privato, la pretesa al pieno e corret-to adempimento all’atto decisorio non resta sforni-ta di tutela, rinvenendosi nella possibilità di rende-re significativo con rituale diffida il comportamen-to omissivo dell’amministrazione per poi avvalersidello strumento apprestato dall’articolo 21-bis del-la legge 241/1990 ai fini della declaratoria di illegitti-mità del silenzio rifiuto con comminatoria dell’ordi-ne di esecuzione (si vedano Consiglio di Stato, sezio-ne VI, 4 aprile 2008 n. 1440 e Tar Lazio, sezione I, 18dicembre 2007 n. 13528). (F.R.Mae.)

n Tar Liguria, Genova, sezione II, 12 novembre 2010n. 10372

Procedimento di ottemperanza - Ricorso straordi-nario - Decreto di accoglimento - Esecuzione - Am-missibilità. (Legge 69/2009, articolo 69; Cpa, allega-to 1, articolo 12, lettera b)In materia di ricorsi amministrativi, l’evoluzionenormativa - della quale costituiscono espressione,da una parte, l’art. 69 della legge 69/2009, laddoveprevede l’incidente di costituzionalità da parte delConsiglio di Stato chiamato a esprimere il pareresul ricorso straordinario e abolisce la facoltà delMinistro di discostarsi dal parere del Supremo con-sesso, e, dall’altra, l’articolo 112 dell’allegato 1 delDlgs 104/2010, il quale, alla lettera b), prevede chel’azione di ottemperanza può essere proposta perconseguire l’attuazione delle sentenze esecutive edegli altri provvedimenti esecutivi del giudice am-ministrativo - porta a configurare la decisione resasu ricorso straordinario come provvedimento che,pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tut-tavia suscettibile di tutela mediante il giudizio diottemperanza. Tale principio deve trovare applica-zione per la analoga decisione resa dal Presidentedella Regione siciliana ai sensi della normativa re-gionale, modellata sulla disciplina dettata per il ri-corso straordinario al Capo dello Stato. Ne derivache è senz’altro ammissibile il giudizio di ottempe-ranza in relazione al decreto del Presidente dellaRegione Siciliana che abbia accolto il ricorso straor-dinario. (M.Maz.)

n Cassazione civile, sezioni Unite, 28 gennaio 2011n. 2065




NOTA - Tar Liguria, sezione II, n. 10372/2010; Cassazione, sezioni Unite n. 2065/2011

R itorna in discussione il tema dell’utilizzabilità del ricorso per l’ottemperanza al fine di dare esecuzione alle decisioni sul

ricorso straordinario, già da diversi anni oggetto di svariate pronunce (fra tutte Cassazioni, sezioni Unite, 15978/01;

Consiglio di Stato 5036/06). Con la sentenza del 12 novembre 2010 n. 10372 il Tar Liguria sezione II, ricalcando precedenti indirizzi

sul punto (Consiglio di Stato, sezione VI, n. 1440/08 e Tar Lazio, sezione I, 13528/07) ha escluso che sul silenzio serbato

dall’amministrazione in ordine a una istanza di esecuzione del decreto di accoglimento del ricorso straordinario possa trovare

applicazione il giudizio di ottemperanza, essendo questo riferito ai sensi dell’articolo 112 del Codice del processo amministrativo

esclusivamente alle sentenze passate in giudicato e agli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo. Tuttavia, tenuto

conto della garanzia di effettività che in tutti i casi assiste i provvedimenti resi all’esito dei procedimenti lato sensu contenziosi,

quale appunto il ricorso straordinario, la pretesa al pieno e corretto adempimento dell’atto decisorio, potrà essere fatta valere nelle

forme del ricorso avverso il silenzio rifiuto di cui al combinato disposto degli articoli 2, comma 8, e 2-bis della legge 241/1990, e

117, comma 2 del Codice del processo, previa rituale diffida dell’amministrazione inadempiente. La pronuncia in commento dà

inoltre per presupposto che la materia in oggetto rientri nella cognizione del giudice amministrativo, quand’anche nella fase di

merito le posizioni giuridiche delle parti abbiano natura paritetica.

La soluzione sposata dai giudici liguri è stata di recente contraddetta dalle sezioni Unite in una recente sentenza del 28 gennaio

2011, la n. 2065, che sul tema in esame ha segnato una inversione di tendenza. Nello specifico, tenendo conto delle novità

normative, introdotte principalmente dall’articolo 69 della legge 69/2009, con cui si è previsto l’incidente di costituzionalità da

parte del Consiglio di Stato chiamato a esprimere il parere sul ricorso straordinario dal quale il ministro non può discostarsi,

nonché dalle norme del codice del processo in materia di ottemperanza, la Suprema Corte ha ritenuto possibile riferire la tutela

dell’ottemperanza anche alla decisione resa sul ricorso straordinario, seppure questa non sia formalmente qualificabile come un

provvedimento giurisdizionale.

Tali opposti indirizzi collocano la tutela esecutiva delle decisioni dei ricorsi straordinari su un piano alquanto confuso, mancando

una univoca definizione dei rimedi esperibili a fronte del mancato adempimento da parte dell’amministrazione di un decisum che

abbia accolto la pretesa avanzata dal privato mediante il ricorso straordinario. Sicuramente occorrerà attendere gli sviluppi del

nuovo orientamento assunto dalla Cassazione onde valutare se questo sarà in grado di oltrepassare i precedenti convincimenti

maturati nella giurisprudenza sia civile che amministrativa, attraverso una interpretazione estensiva del concetto di provvedimen-

to passibile di ottemperanza ai sensi dell’articolo 112 del codice del processo. Del resto in termini di effettività della tutela messa a

disposizione del privato, probabilmente sarà prioritario, più che definirne i requisiti e le modalità di espletamento, chiarirne

l’ontologia. (Francesca Romana Maellaro)

MOTIVI AGGIUNTI

Per i “motivi aggiunti” il ricorso perde l’elementosoggettivo

Processo amministrativo - Motivi aggiunti - Nuovoarticolo 43 del Cpa - Integrità del contraddittorio -Controinteressati sopravvenuti. (Cpa, articolo 43)Il nuovo articolo 43 del Cpa consente l’impugnazio-ne di un provvedimento nuovo con lo strumentodei motivi aggiunti anche nei casi in cui le partidella nuova impugnazione non coincidano del tut-to con quelle del ricorso iniziale. Ebbene, proprio lapossibilità che le parti della prima e della secondaimpugnazione non siano le stesse pone il problemadi salvaguardare l’integrità del contraddittorio, conparticolare riferimento ai controinteressati soprav-

venuti, quali indubbiamente sono gli aggiudicataridi una procedura di gara rispetto all’impugnazioneinizialmente proposta, da uno degli altri concorren-ti, avverso la propria esclusione. Nell’ipotesi in cuial ricorso avverso l’esclusione da gara pubblica, cor-rettamente notificato solo alla stazione appaltante,faccia seguito la proposizione di motivi aggiuntiavverso l’aggiudicazione, solo questi ultimi vannonotificati al controinteressato aggiudicatario, e nonanche il ricorso principale, essendo ciò sufficienteall’instaurazione del contraddittorio,ma a condizio-ne che in essi siano riportati, sia pure molto sinte-ticamente, le censure dedotte in quello princi-pale, in termini sia di petitum che di causa pe-tendi. (M.Maz.)

n Consiglio di Stato, sezione III, 17 agosto 2011 n.4792




NOTA - Consiglio di Stato, sezione III, 17 agosto 2011 n. 4792

Con la sentenza del 17 agosto 2011 n. 4792, la III sezione del Consiglio di Stato ha risposto al seguente quesito in tema di

motivi aggiunti: insieme alla proposizione dei motivi aggiunti occorre notificare nuovamente il primo ricorso o è sufficiente

riprodurre nel corpo dei motivi aggiunti le censure presenti nel primo ricorso? Il problema si pone, in particolar modo, col nuovo

codice del processo amministrativo, che espressamente consente la proposizione di motivi aggiunti anche in presenza di parti

diverse da quelle del ricorso introduttivo.

Sull’argomento, si ricorda, l’abrogato articolo 21 della legge 1034/1971 (legge Tar), come modificato dalla legge 205/2000,

pretendeva, oltre a una connessione oggettiva tra le domande poste col ricorso introduttivo e coi motivi aggiunti, una perfetta

coincidenza soggettiva delle parti. La norma prevedeva, per l’esattezza, che «tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso

tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti». La prassi,

almeno prevalente, aveva tuttavia aderito a un’interpretazione non rigida della norma, ammettendo motivi aggiunti che, nel

rispetto del criterio di connessione oggettiva tra precedente e nuova domanda, estendessero il contraddittorio a soggetti diversi

da quelli del ricorso introduttivo.

Al contrario, il vigente articolo 43 del Cpa, per la proposizione di motivi aggiunti contenenti domande nuove, non richiede più

l’elemento soggettivo, ossia la perfetta coincidenza tra le parti del giudizio originario e quelle coinvolte nei motivi aggiunti (sul

punto, si segnala la sentenza del Tar Salerno, sezione I, del 26 gennaio 2011 n. 98).

La possibilità che le parti della prima e della seconda impugnazione possano non coincidere pone con maggiore evidenza il

problema di salvaguardare l’integrità effettiva del contraddittorio nei riguardi dei controinteressati sopravvenuti, i quali devono

comunque avere la possibilità di replicare non solo alle censure formulate coi motivi aggiunti ma anche a quelle presenti nel

ricorso introduttivo: è il caso, ad esempio, dell’aggiudicatario di una procedura di gara per l’assegnazione di un appalto rispetto

all’impugnazione inizialmente proposta da un’altro concorrente avverso la propria esclusione.

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la ricorrente, dopo avere correttamente notificato, alla sola stazione appaltante,

l’originario ricorso introduttivo avverso la propria esclusione, nel proporre i motivi aggiunti, aveva omesso di riformulare le censure

iniziali anche alle sopravvenute aggiudicatarie; in questo modo, avrebbe impedito a queste ultime di contraddire - oltre che

sull’aggiudicazione nei loro confronti - anche sulla legittimità dell’esclusione disposta ai danni della ricorrente medesima.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4792/2011, ha tuttavia aderito a un condivisibile criterio sostanzialistico, secondo il quale,

nel silenzio del codice, per la corretta e piena instaurazione del contraddittorio, è sufficiente che i motivi aggiunti indichino, benché

sinteticamente, gli aspetti salienti del ricorso introduttivo, riguardo sia al petitum sia alla causa petendi, in modo che i nuovi

controinteressati siano comunque messi in grado di resistere. Orientamento in linea anche col canone residuale della libertà delle

forme processuali, affermato dall’articolo 121 del codice di procedura civile. (Gianmario Palliggiano)




NOTA -Tar Sicilia, Palermo, ordinanza 7 settembre 2011 n. 1628

I l Tar Sicilia, sede di Palermo, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del codice delprocesso amministrativo, nella parte in cui sottopone l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi al termine di

decadenza di 120 giorni.Sul punto, l’articolo 30 del Cpa ha adottato una soluzione di compromesso nel tentativo di superare lo scontro, in atto all’epocadell’entrata in vigore del codice, tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Il primo, propenso ad ammettere l’azionerisarcitoria pura, cioè in alcun modo sottoposta o comunque collegata al preventivo annullamento, giurisdizionale o in autotutela,dell’atto amministrativo all’origine del danno. Il secondo, invece, arroccato a difesa del legame pregiudiziale tra azione diannullamento e azione di risarcimento. Quest’ultima, una volta ammessa dalle corti amministrative, era concepita come merostrumento di integrazione dell’azione di annullamento dell’atto, allo scopo di attribuire una tutela completa al soggetto leso daattività illegittima della pubblica amministrazione.Il compromesso consiste in ciò: l’articolo 30 ha ammesso l’azione risarcitoria autonoma, ma l’ha assoggettata a un breve terminedi decadenza, 120 giorni. Per le azioni di risarcimento del danno da attività illegittima dell’amministrazione, il comma 3 dell’articolo30 del Cpa prescrive, infatti: «La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenzadi centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno derivadirettamente da questo». Il termine di decadenza è inoltre posticipato nel caso in cui sia proposta l’azione di annullamento; ilcomma 5 dell’articolo 30 sancisce, infatti, al riguardo che nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento, la domandarisarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativasentenza (questa previsione è il frutto del chiaro suggerimento fornito da Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007 n. 12, volto a“stimolare” l’esercizio dell’azione).Rilevante poi la previsione, contenuta al menzionato comma 3, che introduce l’eventualità di ridurre o, al limite, escludere ilrisarcimento, nel caso in cui non sia stata proposta preventivamente l’azione di annullamento.Con riferimento a un caso precedente l’entrata in vigore del codice, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 23 marzo, haritenuto ammissibile la domanda di risarcimento del danno presentata in via autonoma dall’impugnazione del provvedimentoillegittimo, ritenuto lesivo. Tuttavia, ha considerato che, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del Dlgs n. 104 l’omessa attivazionedegli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, elementovalutabile, alla stregua dei principi di buona fede e solidarietà, sanciti dall’articolo 1175 del Cc, per escludere o attenuare il dannoevitabile con l’ordinaria diligenza. Ebbene, che la soluzione di compromesso non fosse soddisfacente è dimostrato dalla recenteordinanza del Tar Sicilia Palermo n. 1268 del 7 settembre 2011 che - nel sollevare la questione di costituzionalità dell’articolo 30,comma 5, del Cpa per irragionevole compressione del diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata (violazione degli articoli 3,24, 103 e 113 della Costituzione) - ha scoperto uno dei punti deboli del codice.È nota e condivisibile la ragione dell’esistenza di termini di decadenza previsti per l’annullamento di atti giuridici emanati da poteripubblici e da soggetti privati: l’esigenza di garantire certezza del diritto e stabilità dei rapporti giuridici. L’atto amministrativo èdestinato a regolare infatti un assetto di interessi rilevante anche sul piano meta-individuale e degli interessi pubblici, circostanzache rende allora insopportabile una condizione precaria perché esposta a un’azione caducatoria per un arco temporale eccessiva-mente lungo.Queste esigenze sono però estranee all’azione risarcitoria. Chiarisce, al riguardo, il Tar Palermo che «l’esposizione del debitore,

RINVIO ALLA CORTE COSTITUZIONALE

Rinviato alla Consulta il termine di decadenza perl’azione risarcitoria

Processo amministrativo - Azioni - Condanna alrisarcimento - Termine di decadenza - Legittimitàcostituzionale - Questione. (Cpa, articolo 30, com-ma 5; Costituzione, artt. 3, 24, 103 e 113)È rilevante e va sollevata la questione di legittimità

costituzionale dell’articolo 30, comma 5, del Dlgs 2luglio 2010 n. 104 (codice del processo amministra-tivo), in relazione agli articoli 3, 24, 103 e 113 dellaCostituzione, nella parte in cui prevede, per la pro-posizione di un’azione risarcitoria nei confronti del-la pubblica amministrazione, un termine decaden-ziale di 120 giorni dall’avvenuta formazione del giu-dicato di annullamento. (G.Pal.)

n Tar Sicilia, Palermo, Ordinanza 7 settembre 2011n. 1628




pubblico o privato, alla domanda di risarcimento non incide minimamente sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stessosoggetto è titolare, né sulla certezza delle situazioni e posizioni giuridiche correlate, rilevando solo sul piano della reintegrazionepatrimoniale dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito».L’argomento è delicato e la risposta che sull’argomento fornirà la Corte costituzionale è destinata, in ogni caso, aimprimere un punto di svolta sul principio di effettività della tutela processuale nei confronti della pubblica amministrazio-ne. (Gianmario Palliggiano)

NOTA - Tar Lombardia, Milano, sezione IV, 10 giugno 2011 n. 1514

I l Codice del processo amministrativo ha fornito un’organica sistemazione al procedimento cautelare all’interno del librosecondo. Tre sono le tipologie di procedimenti cautelari: (i) la tutela cautelare collegiale nell’ambito del procedimento di merito

ordinario (articolo 55); (ii) la tutela cautelare monocratica nell’ambito del procedimento di merito (articolo 56); (iii) la tutelacautelare ante causam (articolo 61).Il Tar Lombardia, Milano, sezione IV, con la sentenza del 10 giugno 2011 n. 1514, ha affrontato il tema delle misure cautelarimonocratiche concesse in casi di particolare gravità e urgenza tali da non consentire di attendere sino alla data della primacamera di consiglio prevista per la trattazione collegiale della domanda cautelare.In particolare, la sezione IV del Tar Lombardia ha dichiarato inefficaci le misure cautelari disposte dal presidente, posto che dagliatti risultava che il ricorso era stato notificato all’amministrazione via fax ai fini della proposizione della richiesta di misure cautelarimonocratiche, ma non si era poi provveduto alla notifica del ricorso per via ordinaria entro il termine di cinque giorni, così comeinvece stabilito dall’articolo 56, comma 5, del Cpa, allorché la parte istante si avvalga della facoltà di notifica per mezzo fax.È da evidenziare che la possibilità di procedere alla notifica del ricorso per via telefax era già contenuta nella previgente disciplina,in particolare nell’articolo 12 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (che aveva a oggetto qualunque ricorso o provvedimento), ma eradel tutto assente la «clausola di salvaguardia» che oggi impone, per le istanze cautelari di cui si è detto, di assicurare laconoscenza effettiva del ricorso anche per il tramite della sua notifica per via ordinaria nei successivi cinque giorni. (Marta Pirolli)

MISURE CAUTELARI

La notifica a mezzo fax del ricorso e l’efficacia del-le misure cautelari

Processo amministrativo - Tutela cautelare - Noti-fica ricorso - Fax - Efficacia misure. (Cpa, articolo56)È ammissibile il ricorso notificato all’amministra-zione via fax ai fini della proposizione della richie-

sta dimisure cautelari monocratiche ai sensi dell’ar-ticolo 56 del codice del processo amministrativo;tuttavia la norma stabilisce che se la parte si avvaledella facoltà di cui al secondo periodo del comma 2(notificazione amezzo fax), le misure cautelari per-dono efficacia se il ricorso non viene notificato pervia ordinaria entro cinque giorni dalla richiesta del-le misure cautelari provvisorie. (A.Lin.)

n Tar Lombardia, Milano, Sezione IV, 10 giugno2011 n. 1514

GIURISDIZIONE E COMPETENZA

Cds: Sì all’annullamento in autotutela dello swapdella provincia di Pisa

Processo amministrativo - Contratti pubblici - Ag-giudicazione - Annullamento in autotutela - Am-missibilità.È stato più volte ribadito che, anche se nei contrattidella pubblica amministrazione l’aggiudicazione,quale atto conclusivo del procedimento di scelta

del contraente, segna normalmente ilmomento del-l’incontro delle volontà dell’amministrazione e delprivato in ordine alla conclusione del contratto (vo-lontà che per quanto riguarda la posizione dell’am-ministrazione si è manifestata con la individuazio-ne dell’offerta ritenutamigliore), non è tuttavia pre-cluso all’amministrazione di procedere con succes-sivo atto (e con un richiamo a un preciso e concretointeresse pubblico) all’annullamento d’ufficio del-l’aggiudicazione. Tale potere di autotutela trovafondamento nei principi di legalità, imparzialità e




NOTA - Consiglio di Stato, Sezione V, 7 settembre 2011 n. 5032

L a questione di giurisdizione, affrontata e risolta dal Consiglio di Stato nella sentenza 5032/2011, presenta connotati del tuttopeculiari: il giudice del rapporto contrattuale, con il quale la giurisdizione è contesa, è sì il tribunale civile, ma non quello

italiano, bensì quello avente sede a Londra, in forza della clausola dei contratti di interest rate swap, conclusi dalla provincia diPisa, che assoggetta i contratti stessi alla disciplina della legge inglese e alla relativa giurisdizione.Nella vicenda, sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, la provincia di Pisa aveva annullato in autotutela, ex articolo 21-nonies,comma 1, le proprie precedenti determinazioni, aventi a oggetto la stipula di operazioni in strumenti finanziari derivati con la bancairlandese Depfa Bank plc e l’italiana Dexia Crediop Spa. L’annullamento era stato disposto ex articolo 21-octies, comma 1, perviolazione di legge, e in particolare per violazione dell’articolo 41 della legge 448/2001, in quanto fin dalla stipula i contratti di swappresentavano un valore negativo a carico del soggetto pubblico, nonché per violazione del Dm 1˚ dicembre 2003, che sancisce ildivieto di prevedere un upfront superiore all’1% del nozionale. L’annullamento era stato ritenuto altresì giustificato - ex articolo 1,comma 136, della legge 311/2004 - dall’interesse pubblico sotteso all’esigenza di conseguire risparmi o minori oneri finanziari perle amministrazioni pubbliche.L’invalidazione in via amministrativa delle delibere a contrarre assunte dall’ente pubblico è stata ritenuta legittima prima dal TarToscana, Firenze, Sezione I, 11 novembre 2010 n. 6579, e poi dal Consiglio di Stato, con la decisione riportata. Pacifica in ordine atale controversia di diritto pubblico la giurisdizione del giudice amministrativo nazionale, senza dover invocare la competenzaesclusiva del giudice dove l’ente ha sede, in materia di validità delle decisioni degli organi di questi, ex articolo 22, n. 1), delRegolamento 44/2001/Ce. Questa la strada percorsa dalla società di trasporti pubblici tedesca nel tentativo di sottrarsi al foroinglese e ritenuta però impraticabile dalla Corte di giustizia (12 maggio 2011, C-144/10), per la quale il giudice delle obbligazionicontrattuali può conoscere incidentalmente delle questioni di validità delle delibere societarie.La pendenza del processo dinanzi alla giurisdizione amministrativa interna non ha impedito, peraltro, al giudice inglese diproseguire il parallelo giudizio civile di adempimento promosso a Londra dalle banche attrici, creditrici oramai di ingenti somme.Ha osservato difatti la High Court of Justice che la distinzione, quanto alla giurisdizione, tra le controversie relative alla proceduradi stipulazione del contratto e quelle relative alla validità e/o efficacia del medesimo, avrebbe comunque imposto alla Provincia diPisa di attivare un autonomo e successivo giudizio per far valere tutte le questioni inerenti al contratto. In altre parole, lacontroversia pubblicistica sulla validità delle delibere dell’ente in nessun modo avrebbe potuto intaccare la parallela competenzadel giudice inglese a decidere sul contratto e sulle pretese azionate sulla base di questo.Nel quadro così tracciato dalla competenza esclusiva del giudice amministrativo italiano in ordine alla legittimità dei provvedimen-ti di annullamento in autotutela della provincia di Pisa e dalla competenza del giudice inglese, in forza della clausola contrattuale, lastrada che l’ente italiano avrebbe poi potuto percorrere per sfuggire alle conseguenze e all’esecuzione di un’eventuale pronuncia dicondanna emessa dalla corte inglese, avrebbe potuto essere solo quella indicata dall’articolo 34, n. 3, del Regolamento 44/2001.In base a questa disposizione, le decisioni emesse dal giudice di uno Stato membro possono non essere riconosciute dai giudici dialtro Stato membro se sono in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto di darviesecuzione e passata in giudicato.Sennonché, nelle more del giudizio, si è avuto il noto revirement delle sezioni Unite della Corte di cassazione (ordinanza, 10 febbraio2010 n. 2906) e l’entrata in vigore dell’articolo 122 del Cpa, con l’affermazione della giurisdizione amministrativa anche sullequestioni relative alla sorte del contratto stipulato sulla base di delibere invalide, alla stregua della disciplina di diritto pubblico.Sulla base di questa nuova disciplina, il Consiglio di Stato ha spinto il suo sindacato fino a statuire la caducazione dei contratti di

buon andamento, cui deve essere improntata l’atti-vità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’ar-ticolo 97 della Costituzione, in attuazione dei qualil’amministrazione deve adottare atti il più possibilerispondenti ai fini da conseguire (fermo l’obbligonell’esercizio di tale delicato potere, anche in consi-derazionedel legittimoaffidamentoeventualmente in-generatosi nel privato, di rendere effettive le garanzieprocedimentali, di fornire un’adeguata motivazione

in ordine alle ragioni che giustificano la differente de-terminazione e di una ponderata valutazione degli in-teressi, pubblici e privati, in gioco (si vedanoConsigliodi Stato, sezione V, 4 gennaio 2011 n. 11; idem, 10settembre 2009 n. 5427; Consiglio di Stato, sezione IV,31 ottobre 2006 n. 6456; Consiglio di Stato, sezione VI,26 luglio 2010 n. 4864) (M.Maz.)

n Consiglio di Stato, Sezione V, 7 settembre 2011 n.5032




interest rate swap conclusi dalla provincia di Pisa, consequenziale all’annullamento delle delibere a contrarre.

La norma che ha consentito al Consiglio di Stato di rigettare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle banche convenute

è quella contenuta nell’articolo 4 della legge 31 maggio 1995 n. 218. La deroga alla giurisdizione italiana può riguardare solo

controversie vertenti su diritti disponibili e non può ascriversi tra le situazioni disponibili l’interesse pubblico, alla cui cura è

finalizzato l’esercizio dei poteri pubblicistici accordati alla pubblica amministrazione anche nell’ambito di procedimenti di gara e del

contratto stipulato sulla base di questi. Una volta che le controversie relative alla sorte del contratto stipulato dalla pubblica

amministrazione in esecuzione di delibere invalide sono state rimesse alla giurisdizione amministrativa, «in quanto caratterizzate

da una inestricabile commistione di interessi pubblici e privati» (così in motivazione, punto VI.1.5.1), l’ombrello fornito alla

giurisdizione nazionale dal sopra citato articolo 4 copre anche la questione di validità/efficacia del contratto.

Sul piano del rapporto con la giurisdizione convenzionale, è chiaro che quest’ultima ne potrà risultare del tutto svuotata. Infatti il

giudice inglese si trova ora a dover decidere dell’adempimento di obbligazioni derivanti da un contratto dichiarato non più efficace

o invalido dal giudice italiano.

La sentenza del Consiglio di Stato susciterà molta attenzione, se è vero che in tutte le numerose controversie cui ha dato, e

continua a dar luogo, la sottoscrizione di strumenti di finanza derivata, o speculativo-creativa, anche da parte di enti pubblici e

amministrazioni locali, la prima questione a essere esaminata è proprio quella relativa alla giurisdizione e che, a fronte di

clausole contrattuali che puntualmente sanciscono la sottoposizione del contratto alla legge e alla giurisdizione inglese,

altrettanto puntuale è stato fino a ora il tentativo delle parti convenute di sottrarsi al forum prorogatum londinese (si

veda C. Consolo e M. Stella, «L’avventuroso spirito del celebre Morgan non affonda ai Caraibi ... è vivo, e imperversa

nell’Europa continentale con la vendita di credit default swaps (Cds) agli enti pubblici locali», in Corriere giuridico, n.

7/2011, p. 1065 ss.). (Andreina Scognamiglio)

NOTA - Consiglio di Stato, sezione V, 23 maggio 2011 n. 3083

L a sconfitta davanti ai tribunali amministrativi può costare cara in termini di condanna alle spese. L’articolo 26, comma 2, del

Cpa prevede: «Il giudice, nel pronunciare sulle spese, può altresì condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al

pagamento in favore dell’altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su

ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati».

Sulla base di quest’ultima disposizione, la sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza del 23 maggio 2011 n. 3083, ha

condannato il proponente di un ricorso per revocazione ex articolo 395, n. 4. del Cpc. Il ricorso è stato dichiarato manifestamente

inammissibile e la condanna di 5 mila euro per ciascuna parte ai sensi dell’articolo 26, comma 2, del Cpa si è aggiunta a quella

relativa alle spese di lite, anch’essa di 5mila euro per ciascuna parte. Il ricorrente aveva invocato l’errore di fatto che consente il

ricorso per revocazione in realtà per reiterare le censure e le prove già esaminate in sede di appello e sulle quali il giudice si era già

espresso. Con ciò eludendo le maglie strette entro le quali è consentito il rimedio della revocazione.

CONDANNA ALLE SPESE

In caso di soccombenza cresce il rischio di condan-na alle spese

Processo amministrativo - Spese di giudizio - Par-te soccombente - Condanna officiosa - Natura del-la misura. (Cpa, articolo 26, comma 2; Cpc, articolo96, comma 3)L’articolo 26, comma 2, del Cpa, in tema di spese digiudizio, costituisce ipotesi speciale rispetto all’ar-chetipo divisato dall’articolo 96, comma 3, delCpc in quanto chiama la parte che abbia datocorso (o abbia) resistito a (in) un processo ogget-

tivamente ritenuto ingiustificabile a indennizza-re la controparte che è stata costretta a subirlosolo nei casi in cui la decisione sia fondata suragioni manifeste o su consolidati orientamentigiurisprudenziali, con ciò tipizzando i presuppo-sti applicativi della condanna officiosa della par-te soccombente. Tale misura pecuniaria, quindi,va qualificata come indennizzo per danno lecitoda processo ovvero il nocumento che la partevittoriosa ha subìto per l’esistenza e la durata delprocesso, anche se la controparte non ha agito oresistito in malafede. (G.Zur.)

n Consiglio di Stato, Sezione V, 23 maggio 2011 n.3083




La sentenza in commento fornisce un inquadramento dell’articolo 26, comma 2, del Cpa nell’ambito delle disposizioni processuali

relative alla condanna alle spese di giudizio.

Alcune di esse prevedono una condanna al pagamento di somme di denaro a tutela della controparte. Tra queste si possono

annoverare quelle che riguardano le spese di lite (articoli 91 e 92 del Cpc) e quelle relative alla responsabilità per lite temeraria

(articolo 96, commi 1 e 2, del Cpc). Nel primo caso, la parte vittoriosa viene rimborsata delle spese sostenute per essere stata

costretta all’instaurazione del giudizio o per resistere in un giudizio infondato nei suoi confronti. Il secondo caso riguarda una

fattispecie più grave: l’azione o la resistenza in giudizio nei confronti della parte vittoriosa integra un vero e proprio danno civile. In

questo caso, dunque, la condanna presuppone l’esistenza effettiva di un danno e il nesso di causalità tra la condotta illecita

processuale e il danno. Sotto il profilo soggettivo è richiesto qualcosa in più della semplice colpa: la “mala fede” o la “colpa grave”.

Altre disposizioni sono poste a tutela dell’interesse pubblico a non aggravare l’efficiente ed efficace svolgimento dell’azione

giudiziaria. Così, per esempio, l’articolo 246-bis del Codice dei contratti pubblici - introdotto dall’articolo 4, comma 2, lettera ii), del

Dl 70/2011 - prevede una sanzione economica a carico di chi instaura un giudizio o vi resiste in modo pretestuoso. In questi casi, il

gettito è conseguentemente devoluto all’erario.

L’articolo 26, comma 2, del Cpa, pur avendo presupposti applicativi analoghi a quelli previsti dall’articolo 246-bis del Codice dei

contratti pubblici, ha una finalità diversa, essendo diretto a tutelare in prima battuta il privato leso dall’azione giudiziale

dell’avversario. Solo in via mediata, la norma tutela anche l’interesse pubblico a evitare giudizi inutili che paralizzano l’attività

giudiziaria ostacolando la realizzazione del “giusto processo” attraverso il rispetto del valore della ragionevole durata del processo.

L’articolo 26, comma 2, del Cpa ha carattere speciale rispetto alla disposizione più generale di cui all’articolo 96, comma 3, del

Cpc. Mentre quest’ultima, infatti, si limita a prevedere in modo generico la possibilità di condanna equitativa in caso di

soccombenza, la prima disposizione ha un contenuto più determinato con particolare riferimento ai presupposti di applicazione: la

decisione che giustifica la condanna deve essere fondata su “ragioni manifeste” o su “orientamenti giurisprudenziali consolidati”.

Rimane analoga, però, la natura giuridica. Secondo il Consiglio di Stato la norma prevede “un indennizzo” per “il danno lecito da

processo”, cioè il pregiudizio che la parte vittoriosa ha subìto in ragione del processo e della sua durata, anche se la controparte

non sia soggettivamente rimproverabile. Ciò vale a distinguerla dalle altre tipologie di condanna già accennate (condanna alle

spese della lite, condanna per lite temeraria, sanzione pubblica).

Non si tratta di mere disquisizioni teoriche. L’aver ricavato, infatti, un ruolo autonomo alla disposizione in questione rispetto a

quelle già previste dall’ordinamento processuale, comporta in termini pratici la possibilità di cumulare le diverse tipologie di

condanne.

Tra il semplice rimborso delle spese di lite e il risarcimento del danno per lite temeraria si colloca dunque la figura intermedia

dell’indennizzo per danno lecito da processo. Una maggiore attenzione, in definitiva, dovrà essere prestata nel decidere se

incardinare un giudizio o resistervi, se è ragionevolmente scontata la soccombenza. (Giuseppe Urbano)

ACCERTAMENTO ATTI

Sì all’accertamento dell’illegittimità degliatti anche se la materia del contendere ècessata

Processo amministrativo - Azioni - Cessata ma-teria contendere - Illegittimità - Accertamento -Giudizio risarcitorio eventuale - Interesse.(Cpa, articolo 34, comma 3)Ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del Cpa, venutomeno l’interesse all’annullamento degli atti impu-gnati, residua l’interesse di una pronuncia di ac-certamento dell’illegittimità degli atti impugnatiin vista di una successiva azione risarcitoria, a pre-

scindere dall’avvenuta formulazione di una speci-fica domanda risarcitoria. Il senso dell’art. 34,comma 3, del Cpa non è infatti quello di consenti-re al giudice di pronunciare una condanna risarci-toria limitata all’ an debeatur , ma di non privaredi ogni utilità l’esperimento dell’azione di annulla-mento tutte le volte in cui, a causa di eventi so-pravvenuti, dagli effetti della pronuncia costituti-va non possa più derivare alcun vantaggio per ilricorrente (si veda, in senso conforme, Consigliodi Stato, sezione V, 12 maggio 2011 n. 2817; in sesodifforme, Tar Lombardia, Brescia, 3 marzo 2011 n.373). (B.L.Bos.)

n Tar Lombardia, Milano, Sezione III, 14 luglio2011 n. 1887




NOTA - Tar Lombardia, Milano, sezione III, 14 luglio 2011 n. 1887

L a cessazione della materia del contendere per atto sopravvenuto dell’amministrazione in corso di giudizio non rimuove

l’interesse del ricorrente all’ottenimento di una pronuncia di merito sulla legittimità degli atti originariamente impugnati. Ilricorrente può, infatti, chiedere il risarcimento del danno derivante dagli atti impugnati, rispetto al quale l’accertamento dell’illegitti-

mità ne è presupposto.

A questo principio, riconosciuto a livello di diritto positivo dall’articolo 34, comma 3, del Codice del processo amministrativo, il TarLombardia, Milano, Sezione III, con la sentenza n. 1887/2011 aggiunge che per ottenere la pronuncia di accertamento dell’illegitti-

mità degli atti impugnati non è necessario aver richiesto il risarcimento del danno già in corso di giudizio, potendo tale azione

essere esercitata in futuro.Il contenzioso è derivato da un provvedimento di revoca della patente di guida. In particolare, il ricorrente ha impugnato gli atti

relativi alla visita medica dell’Asl che ne aveva accertato l’inidoneità e il conseguente provvedimento di revoca da parte della

Motorizzazione civile. Nel corso del giudizio, l’amministrazione, all’esito delle rinnovate visite mediche, ha restituito la patenteall’interessato. Ciò nonostante, il Tar Milano si è pronunciato anche sull’illegittimità della revoca della patente, poiché il ricorrente

ha chiesto comunque l’adozione di una pronuncia di accertamento degli atti impugnati - sulla base del richiamato articolo 34,

comma 3, del Codice del processo amministrativo - ai fini di una successiva azione risarcitoria.In una situazione di fatto come quella descritta, l’annullamento della revoca impugnata non avrebbe alcuna utilità per il ricorrente.

Infatti, gli effetti ripristinatori e conformativi derivanti dalla sentenza di annullamento sono stati anticipati dal contegno tenuto dalla

Motorizzazione che ha restituito la patente al ricorrente. Né la sentenza di annullamento in casi del genere avrebbe altre utilità,quand’anche strumentali. Abolita, infatti, la pregiudizialità amministrativa, non è più necessario ottenere una pronuncia di

annullamento per chiedere il risarcimento del danno.Residua, invece, l’interesse a ottenere la pronuncia di accertamento

dell’illegittimità degli atti impugnati in vista di una successiva azione risarcitoria ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del Codice delprocesso amministrativo. La disposizione richiamata stabilisce, infatti, che «Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del

provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini

risarcitori».Il punto innovativo della sentenza - in ciò contrastante con la precedente sentenza del Tar Brescia n. 373/2011 - sta nel ritenere

sussistente l’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti originariamente impugnati, senza che al contempo sia stata già

formulata la domanda di risarcimento del danno rispetto alla quale l’accertamento dell’illegittimità è strumentale.Secondo il Tar Brescia, invece, la mancata presentazione della domanda di risarcimento rende astratto e ipotetico l’interesse alla

pronuncia sull’illegittimità degli atti impugnati.Il Tar Milano, nella sentenza in commento ha cercato di superare il precedente

contrario, rilevando che l’articolo 34, comma 3, non configura “una condanna risarcitoria sull’an debeatur” rispetto alla qualesarebbe necessario dimostrare gli altri presupposti della responsabilità civile della pubblica amministrazione. La norma garantisce,

invece, un’utilità residuale alla domanda di annullamento, quando le sue utilità principali sono state anticipate da eventi

sopravvenuti. In particolare, l’accertamento dell’illegittimità precostituisce il giudicato sulla sussistenza di uno dei presuppostioggettivi dell’illecito nel futuro eventuale giudizio risarcitorio.

La sentenza conferma l’ampliamento degli strumenti processuali di tutela del privato. Se ciò rende meno imbrigliato il processo

amministrativo rispetto al canone annullatorio tradizionale, al contempo, però, si verificano combinazioni processuali nuove ericche di questioni applicative incerte sulle quali la giurisprudenza sarà chiamata a fare chiarezza. (Giuseppe Urbano)

ATTI AMMINISTRATIVI

Sulla rilevabilità d’ufficio della nullità dell’atto am-

ministrativo

Processo amministrativo - Azioni - Atti ammini-

strativi - Difetto assoluto di attribuzione - Rilevabi-

lità d’ufficio. (Cpa, articolo 31, comma 4; Legge241/1990, articolo 21-septies)Il difetto assoluto di attribuzione costituisce viziodi nullità dell’atto amministrativo ai sensi dell’arti-

colo 21-septies della legge 241/1990 (nel caso di spe-

cie si trattava del provvedimento del Consiglio na-

zionale forense-Cnf relativo alla disciplina del tito-

lo di avvocato specialista). La nullità dell’atto può

sempre essere rilevata d’ufficio dal giudice (arti-

colo 31, comma 4, del Cpa). Il giudice amministra-

tivo può accogliere la doglianza che, seppur senza

trovare precisa corrispondenza nelle conclusioni

rassegnate in ricorso, ha lamentato la nullità dell’at-

to impugnato (G.Urb.)




NOTA - Tar Lazio, Roma, sezione I, 9 giugno 2011 n. 5151

L’ atto amministrativo adottato senza potere può essere sempre dichiarato nullo d’ufficio dal giudice amministrativo. Èquesto il principio affermato dal Tar Lazio, Sezione I, 9 giugno 2011 n. 5151 che costituisce una delle prime applicazioni

dell’articolo 31, comma 4, del Cpa.La pronuncia trae origine dal regolamento con il quale il Consiglio nazionale forense (Cnf) ha disciplinato le condizioni e le modalitàper il riconoscimento e il mantenimento in capo agli avvocati del titolo di avvocato specialista.Alcuni avvocati, iscritti all’albo professionale, hanno impugnato il regolamento deducendo, tra l’altro, la nullità ex articolo 21-septies della legge 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione del Cnf nella materia de qua.

Il giudice amministrativo ha accolto la censura perché la materia delle professioni appartiene alla legislazione concorrente delloStato e delle Regioni (articolo 117, comma terzo, della Costituzione). In particolare, principio fondamentale in materia diprofessioni è la riserva a favore dello Stato per l’individuazione di nuove figure professionali e la disciplina dei relativi profili e titoliabilitanti, nonché per l’istituzione di registri professionali e la previsione delle condizioni per l’iscrizione a essi (ciò si ricava dagliarticoli 3, comma 4, e 4, comma 2, del Dlgs 30/2006 e Corte costituzionale n. 132/2010).Orbene, nel caso di specie, il legislatore non ha esercitato la riserva posta a suo favore, né riformando direttamente l’ordinamentodella professione forense né attribuendo al Cnf la competenza ad adottare in via regolamentare la disciplina delle specializzazionidella professione legale. Da qui, dunque, l’assenza di copertura legislativa per l’atto impugnato e la conseguente nullità per difettoassoluto di attribuzione.La pronuncia è importante sotto il profilo processuale per due ragioni.In primo luogo, fa applicazione di una categoria di invalidità (la nullità) che nella casistica giurisprudenziale è rara. Ciò vale, inparticolare, per il difetto assoluto di attribuzione o per la mancanza di elementi essenziali secondo il modello civilistico di nullitàdell’atto negoziale (articoli 1418 e 1325).In secondo luogo, la pronuncia conferma che la nullità è sempre rilevabile d’ufficio dal giudice. L’atto amministrativo può dunqueessere dichiarato nullo anche se, in ipotesi, il ricorrente non abbia formulato la relativa domanda di accertamento nel terminedecadenziale di 180 giorni (articolo 31, comma 4) o se, come sembra essere avvenuto nel caso di specie, non abbia chiestoespressamente al giudice la declaratoria di nullità nelle conclusioni del ricorso.Sta di fatto che, in caso di nullità, il consolidamento degli effetti dell’atto amministrativo può essere impedito d’ufficiodal giudice senza limite di tempo, anche superando l’inerzia o le omissioni processuali della parte direttamenteinteressata. (Giuseppe Urbano)

NOTA - Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011 n. 4355

I l subentro nel contratto di appalto illegittimamente aggiudicato e in corso di esecuzione risponde non solo all’interesse delricorrente secondo classificato in graduatoria, ma anche all’interesse dell’amministrazione a contenere i danni da ristorare.

È quanto si legge nella sentenza n. 4355 depositata lo scorso 18 luglio con la quale il Consiglio di Stato, in relazione a un appaltodel valore di 47 milioni di euro, ha riconosciuto all’aggiudicatario pretermesso un risarcimento di poco meno di 70mila euro.Nel corso del giudizio d’appello il ricorrente aveva rinunciato alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e alla declaratoriadi inefficacia dell’appalto ai sensi dell’articolo 122 del Codice del processo amministrativo. Permaneva invece il suo interesse alladeclaratoria di illegittimità degli atti impugnati in primo grado, ai fini del risarcimento per equivalente, secondo quanto previsto

n Tar Lazio, Roma, Sezione I, 9 giugno 2011 n. 5151

APPALTI

Appalti: risarcimento ridotto al ricorrente che ri-

nuncia a subentrare nel contratto

Processo amministrativo - Contratti pubblici -

Contratto d’appalto - Rinuncia al subentro - Con-dotta processuale valutabile - Quantificazione deldanno - Conseguenze. (Cpa, articolo 124, comma 2;Cc, articolo 1227)Ai sensi dell’articolo 1227 del parzialmente esegui-to è una condotta processuale valutabile dal giudi-ce ai fini della quantificazione del danno da risarci-re per equivalente. (L.Zan.)




dagli articoli. 34, comma 3, e 124, comma 1, del Codice del processo amministrativo.

Pur ritenendo illegittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario, il Consiglio di Stato ha ridotto la misura del quantum da

risarcire dal 5% dell’offerta richiesto dall’appellante allo 0,5 per cento. Alla decisione i giudici sono pervenuti in applicazione

dell’articolo 124, comma 2, del Codice del processo amministrativo, in base al quale la condotta processuale della parte che,

senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di subentro o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata

ai sensi dell’articolo 1227 del Cc.

Nella fattispecie in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto ingiustificata la rinuncia giudiziale alla domanda di reintegrazione in

forma specifica, considerati l’oggetto del contratto - gestione, manutenzione e aggiornamento del sistema informativo - e la

circostanza che a fronte di una durata settennale, lo stesso aveva avuto esecuzione soltanto da pochi mesi.

La condotta processuale dell’appellante è stata pertanto valutata come fattore concorrente alla produzione del danno derivante da

mancata aggiudicazione. Nel caso di subentro, infatti, il risarcimento per equivalente sarebbe stato limitato al breve periodo in cui

il contratto aveva avuto concreta esecuzione e per il restante periodo sarebbe stata disposta la reintegrazione in forma specifica.

Le ragioni del creditore, che optava per la tutela risarcitoria rispetto a quella caducatoria-conformativa, sono state in qualche

modo sacrificate in nome dell’interesse dell’amministrazione debitrice a contenere i danni. Si tratta di una strada che l’articolo

124, comma 2, consente al giudice amministrativo di percorrere. In mancanza di un’attenta valutazione delle ragioni del privato,

essa rischia tuttavia di scoraggiare la scelta della tutela risarcitoria da parte del ricorrente non più interessato all’esecuzione

parziale del contratto e di rendere di fatto obbligata l’azione per la tutela in forma specifica. (Laura Zanettini)

NOTA - Consiglio di Stato, sezione V, 8 luglio 2011 n. 4089

I l Consiglio di Stato, sentenza n. 4089/2011, afferma il principio che, anche nel caso di integrale esecuzione del contratto di

appalto pubblico, l’aggiudicatario conserva l’interesse a dimostrare la legittimità dell’originaria aggiudicazione, dal momento

che l’eventuale annullamento o accertamento di illegittimità di tale atto può avere effetti caducanti ex tunc sul contratto stipulato e

rendere sine titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltante e impresa. Ciò potrebbe dare luogo a obblighi restitutori delle

somme versate all’aggiudicatario illegittimo, nei limiti dell’arricchimento, consistenti nell’utile di impresa o in parte di esso. Da qui,

l’interesse dell’esecutore del contratto a difendere in giudizio la legittimità dell’originaria aggiudicazione.

Il caso oggetto della pronuncia - La sentenza impugnata del Tar Campania n. 3972/2006 aveva accolto il ricorso di un’impresa

n Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011 n.4355

AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO

L’esecuzione del contratto non limita l’interessedell’appaltatore a difendere la legittimità dell’ag-giudicazione

Processo amministrativo - Contratti pub-blici - Appalto - Integrale esecuzione - Le-gittimità dell’aggiudicazione - Interessedell’aggiudicatario. (Cpa, articoli 41, com-ma 2, 121 e 122; Direttiva 2007/66/Ce, consi-derando 21)L’eventuale annullamento o accertamento di ille-gittimità dell’aggiudicazione è potenzialmenteidoneo a produrre effetti caducanti sul contrattopubblico stipulato, anche ex tunc (come stabilito

dagli articoli 121 e 122 del Cpa) e a rendere sine

titulo il rapporto intercorso tra stazione appaltan-

te e impresa. Come si evince dal considerando 21

della direttiva 2007/66/Ce (cosiddetta “ricorsi”),

lo svolgimento di un rapporto reso sine titulo a

seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, po-

trebbe dare luogo a obblighi restitutori delle som-

me versate all’aggiudicatario illegittimo, nei limiti

dell’arricchimento, consistenti nell’utile di impre-

sa o in parte di esso. Conseguentemente, anche

nel caso di integrale esecuzione del contratto di

appalto, l’aggiudicatario conserva l’interesse a di-

mostrare la legittimità dell’aggiudicazione in base

alla quale il contratto è stato stipulato, in coeren-

za con l’articolo 41 comma 2, del codice del pro-

cesso amministrativo, ai sensi del quale il benefi-

ciario dell’atto illegittimo è parte necessaria del

giudizio anche di solo risarcimento. (G.Fid.)

n Consiglio di Stato, Sezione V, 8 luglio 2011 n. 4089




esclusa dalla procedura contro il bando e gli atti della gara indetta per l’affidamento dei lavori pubblici, e aveva annullato

l’aggiudicazione. L’aggiudicataria e l’amministrazione aggiudicatrice proponevano due autonomi ricorsi in appello, successivamen-

te riuniti, avverso tardivo e, dunque, inammissibile appello dell’amministrazione, il Consiglio di Stato si pone il problema della

sussistenza dell’interesse ad agire dell’aggiudicatario-appellante, considerato anche che, nelle more del giudizio, i lavori oggetto

del contratto erano già stati integralmente eseguiti.

La notificazione del ricorso ai “beneficiari dell’atto illegittimo” - La sentenza in commento ha come suo presupposto l’articolo

41 del Cpa, che detta la disciplina della notificazione del ricorso e i suoi destinatari. Il secondo comma, dopo aver ribadito la regola

della notificazione del ricorso per l’annullamento di un atto anche ad almeno uno dei controinteressati, detta una disposizione

specifica per l’azione di condanna, anche quando sia proposta in via autonoma, prevedendo che il ricorso debba essere notificato,

oltre all’amministrazione resistente, «anche agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo». Analogamente a quanto previsto per il

controinteressato nel giudizio di annullamento, il Codice riconosce un interesse a resistere in giudizio al soggetto che ha

beneficiato dell’atto illegittimo, anche nel caso in cui il ricorrente non abbia chiesto l’annullamento di tale atto, ma solo il

risarcimento del danno subito. L’esigenza è che la formazione del giudicato, che comunque investe la questione dell’illegittimità

dell’atto, sia anche nei confronti degli eventuali beneficiari dell’atto medesimo.

La previsione apre la strada a considerazioni sulla consistenza dell’interesse a resistere in giudizio del «beneficiario dell’atto

illegittimo», nel presupposto che la condanna al risarcimento del danno ottenuta dal ricorrente possa arrecargli un pregiudizio.

Tale interesse, peraltro, si tradurrebbe anche nell’interesse ad appellare la sentenza di primo grado che abbia annullato

l’aggiudicazione.

Gli obblighi restitutori dell’esecutore di contratto pubblico, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione - Con riguardo

al problema dell’individuazione dell’interesse a resistere in giudizio o ad appellare del “beneficiario dell’atto illegittimo”, la sentenza

in commento afferma che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto,

che può avere effetti ex tunc ai sensi dell’articolo 122 del Cpa, potrebbe rendere il rapporto intercorso sine titulo. Dunque, secondo

il Consiglio di Stato, potrebbero sorgere in capo all’originario aggiudicatario-esecutore, «obblighi restitutori dallo svolgimento di un

rapporto reso senza titolo», anche nel caso di già avvenuta integrale esecuzione dell’appalto. La possibilità di obblighi restitutori si

evincerebbe anche dal Considerando 21 della direttiva ricorsi, direttiva 2007/66/Ce, ai sensi del quale «Il diritto nazionale dovrà

determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma

di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile».

Quantificazione dell’obbligo restitutorio nel caso di appalto già eseguito - Secondo la pronuncia in commento, anche a

esecuzione già avvenuta, l’amministrazione potrebbe ottenere «il recupero delle somme versate... nei limiti dell’arricchimento» in

danno dell’aggiudicatario-esecutore dell’appalto. Si tratterebbe di una restituzione dell’indebito che secondo la sentenza in

commento «sarebbe costituito dall’utile di impresa, che potrebbe così essere in tutto o in parte restituito dalla controparte privata

che ha svolto il rapporto sine titulo sulla base di un contratto viziato e successivamente dichiarato inefficace dal giudice» (si veda

anche Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, sentenza 21 luglio 2008 n. 600).

La restituzione di tali somme da parte dell’aggiudicatario illegittimo ed esecutore sine titulo potrebbe essere in favore dell’ammini-

strazione «ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente

come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio» (si vedano anche Consiglio di Stato, sezione VI, 15 aprile 2008 n. 1750; Consiglio

di giustizia amministrativa per la regione siciliana, 19 ottobre 2006 n. 587; Consiglio di giustizia amministrativa per la regione

siciliana, 22 giugno 2006 n. 315). Dunque, si aprirebbe la strada al pagamento diretto da parte dell’aggiudicatario illegittimo delle

somme da restituire al soggetto che, a seguito del giudizio, sia risultato aggiudicatario legittimo.

Profili critici e valutazioni conclusive - La posizione espressa dalla sentenza in commento è in linea con altre pronunce dei

giudici amministrativi, alle quali si è già fatto riferimento, che hanno profilato la responsabilità del terzo beneficiario di un

illegittimo provvedimento di aggiudicazione. Si tratta, peraltro, di «un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza

amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo» (Consiglio di Stato, sezione VI, 15

aprile 2008 n. 1750). Alcune pronunce, nel sottolineare la difficoltà di inquadramento teorico della fattispecie nell’ambito della

responsabilità civile, hanno fatto riferimento alla dottrina civilistica dell’arricchimento «ottenuto mediante fatto ingiusto» (in questi

termini, si veda Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, 22 giugno 2006 n. 315).

Tuttavia, la fattispecie pone molti dubbi: con l’ammissibilità dell’azione risarcitoria pura, anche decorso il termine per l’impugnazio-

ne dell’aggiudicazione, il contraente della pubblica amministrazione si troverebbe ad avere una posizione non cristallizzata; egli

potrebbe trovarsi a rispondere delle conseguenze di una responsabilità non propria, dal momento che l’atto illegittimo è atto




dell’amministrazione; è chiaro, inoltre, che egli non avrebbe mai accettato di eseguire il contratto, se fosse stato consapevole

dell’eventualità di dovere restituire l’utile; il pagamento diretto delle somme da restituire all’aggiudicatario legittimo appare un

ingiusto esonero di responsabilità per l’amministrazione, che potrebbe essa stessa perdere interesse a resistere in giudizio, al fine

di dimostrare la legittimità dell’aggiudicazione, almeno nel caso di azione risarcitoria pura.

In conclusione, la problematica affrontata conferma la necessità che le questioni legate alla legittimità dell’aggiudicazione vadano

preferibilmente affrontate e risolte prima della stipula del contratto d’appalto, come si prefigge il sistema introdotto all’articolo 11,

commi 10 e seguenti, del codice dei contratti pubblici. Concessi, però, al concorrente non aggiudicatario gli adeguati mezzi di

tutela per impedire la stipula del contratto e se questi non sono stati opportunamente usati o non hanno condotto a risultati utili,

sembra corretto tutelare anche la posizione del contraente originario che, in buona fede, procede all’esecuzione del contratto,

esonerandolo da restituzioni che deriverebbero da fatto a lui non imputabile. (Gianfrancesco Fidone)

NOTA - Tar Lazio, Roma, sezione I, 19 gennaio 2011 n. 472

L a sentenza del Tar Lazio in epigrafe riguarda una controversia sorta tra un magistrato e il Csm, in ordine al diniego di

trasferimento in sede disagiata, ai sensi dell’articolo 1 della legge 133/1998.

Il caso oggetto della pronuncia - Il ricorrente chiedeva: a) l’annullamento di tre delibere asseritamente lesive, impugnate con il

ricorso (le prime due) e con motivi aggiunti (la terza); b) l’accertamento del suo diritto a ottenere il trasferimento; c) il risarcimento

dei danni patiti.

Dichiarata parzialmente inammissibile l’azione di annullamento, in ragione della natura di atto endoprocedimentale della delibera

della Terza Commissione del Csm di revoca della proposta di trasferimento, il Tar annulla le altre due delibere gravate.

Con riguardo all’azione di accertamento del diritto del ricorrente a ottenere il trasferimento, il Collegio afferma che «sarebbe in

teoria inammissibile in quanto postula la natura di diritto soggettivo della posizione giuridica dedotta in giudizio», nonostante, nel

caso di specie, il ricorrente vanti un interesse legittimo pretensivo a ottenere il trasferimento.

Il Tar, però, dispone la conversione di quest’azione di accertamento in azione di condanna atipica, di cui all’articolo 34, comma 1,

lettera c), del Cpa (letto in combinato disposto con l’articolo 30, comma 1, del Cpa), in applicazione dell’articolo 32 del Cpa,

accogliendo la domanda così convertita.

Infine, viene rigettata la domanda risarcitoria, poiché il ricorrente non ha assolto l’onere probatorio in relazione agli elementi

costitutivi dell’illecito, con particolare riferimento alla sussistenza di un danno risarcibile.

La conversione dell’azione di accertamento - Il profilo processuale più interessante della pronuncia in commento è la

conversione dell’azione di accertamento del diritto a ottenere un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del richiedente

(nella specie, il provvedimento di trasferimento in una sede disagiata che consente la maturazione di un punteggio notevolmente

maggiore per il periodo di servizio ivi prestato, rispetto all’attività svolta in sede non disagiata; punteggio spendibile per le

AZIONI DI ACCERTAMENTO E CONDANNA ATIPICA

Con la “conversione” dell’azione scatta il rischio

della ultra petizione

Processo amministrativo - Processo ammini-

strativo - Azioni - Accertamento - Condanna ati-

pica - Convertibilità. (Cpa, articoli 32 e 34, com-

ma 1, lettera c); Legge 133/1998, articolo 1, com-

ma 4)

L’azione di accertamento del diritto a ottenere un

provvedimento ampliativo, proposta contestual-

mente ad azione di annullamento del diniego,

inammissibile perché il ricorrente vanta un interes-se legittimo pretensivo, può essere convertita, aisensi dell’articolo 32 del Cpa, in azione di condan-na atipica ex articolo 34, comma 1, lettera c), delCpa (cosiddetta azione di adempimento). In mate-ria di trasferimento d’ufficio di magistrati in sedidisagiate, il Cms esercita un potere vincolato; per-ciò, annullato il diniego e sussistendo i requisitiprevisti dall’articolo 1, comma 4, della legge133/1998, il Csm può essere condannato (ai sensidell’articolo 34, comma 1, lettera c), del Cpa) adadottare il provvedimento di trasferimento d’uffi-cio richiesto. (F.Fol.)

n Tar Lazio, Roma, Sezione I, 19 gennaio 2011 n.472




procedure selettive successive) in azione di condanna atipica, corrispondente, nella sostanza, all’azione di adempimento,

soppressa nell’ultima fase dell’iter di adozione del Dlgs 104/2010.

In altri termini, il Tar Lazio, utilizzando lo strumento di cui all’articolo 32 del Cpa, ha “corretto” il tiro della domanda proposta dal

ricorrente, permettendogli di ottenere una pronuncia non conforme alla formulazione della domanda nell’atto introduttivo.

Orbene, secondo il principio della domanda, spetta solo alla parte legittimata la proposizione dell’azione attraverso la domanda,

che individua, di conseguenza, il thema decidendum, mentre il giudice deve decidere su tutte le domande proposte dal ricorrente e

nei soli limiti di esse (in base al principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato).

Se, cioè, la domanda costituisce il fondamento e la misura del potere decisorio del giudice (che, in relazione alla domanda si

atteggia a obbligo), appare un crinale scivoloso quello su cui si muove il giudice, utilizzando lo strumento della qualificazione delle

azioni e della conversione.

La qualificazione e la conversione dell’azione: confronto - Di poi, c’è differenza, quanto meno teorica, fra qualificazione

dell’azione proposta «in base ai suoi elementi sostanziali» e conversione delle azioni (articolo 32, comma 2, primo e secondo

periodo, del Cpa)

La qualificazione è un’operazione ermeneutica che interviene a correggere la denominazione fornita dall’autore all’atto, sottoponen-

dolo alla disciplina della fattispecie cui è riconducibile dal punto di vista sostanziale.

La conversione, invece, presuppone l’invalidità dell’atto e, sostanziandosi pur sempre in un’operazione interpretativa, rende l’atto

idoneo a produrre gli effetti di un atto diverso, purché ne contenga i requisiti formali e sostanziali e valutando se l’autore avrebbe

voluto porre in essere l’altro atto se avesse conosciuto la causa di invalidità, tenuto conto del risultato perseguito dall’autore

stesso.

Riportando questa distinzione in ambito processuale, si ottiene che la qualificazione dell’azione si ha nell’ambito di un’azione

ricevibile, ammissibile e procedibile che il giudice, semplicemente, denomina in maniera differente, atteso che essa presenta gli

elementi sostanziali di un’altra azione.

La conversione, invece, presuppone l’irricevibilità, l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’azione (rectius della domanda) e una

rimodulazione della stessa, in modo da “salvarne” la proposizione e da mutarne l’efficacia in ordine (anche) al potere-obbligo

decisorio del giudice.

In altre parole, la (ri)qualificazione dell’azione ne lascia intatto il contenuto, cambiandone solo la “etichetta”: l’azione era, al

momento in cui è stata proposta, quella di cui alla qualificazione fornita dal giudice. La conversione trasforma l’azione, dal punto di

vista effettuale: l’azione diventa quella indicata dal giudice.

Se la qualificazione o riqualificazione dell’azione è corollario del principio iura novit curia, la conversione è una pronuncia sulla

domanda con la quale il giudice la “salva”, rimodellando l’azione con essa proposta.

E dell’effetto costitutivo della conversione sembra accorgersi anche il Tar che riporta nel dispositivo la conversione dell’azione.

Il Tar, nella sentenza che si commenta, sembra fare applicazione dell’istituto della conversione nel senso indicato precedentemen-

te: attesa l’inammissibilità della domanda di accertamento del diritto ad essere trasferito in una sede disagiata, la domanda viene

convertita in azione di condanna atipica dell’amministrazione ad adottare il provvedimento di trasferimento, essendo presenti tutti

i requisiti per la stessa (annullamento del diniego, vincolatezza del potere e sussistenza dei presupposti normativi per il rilascio del

provvedimento favorevole).

Valutazioni e profili critici - Anche se è necessario verificare la formulazione della domanda, per valutare appieno la “resistenza”

della decisione in commento, si può azzardare qualche considerazione.

Se il ricorrente chiede che venga accertata l’esistenza di un diritto e questo diritto non c’è, perché, secondo il giudice, vi è un

interesse legittimo ad ottenere il trasferimento, sembra che l’azione sia infondata e non inammissibile: nel momento in cui il

giudice si “spinge” ad accertare l’esistenza del diritto, ossia a verificare se la domanda va accolta o respinta, entrando nel merito,

si “avvede” che il diritto non c’è. Mancherebbe, quindi, il primo requisito della conversione (l’inammissibilità, l’irricevibilità o

l’improcedibilità della domanda).

Sembra, poi, che la conversione, per lo meno intesa in senso proprio, si ponga in forte antitesi con i principi della domanda e della

corrispondenza fra chiesto e pronunciato, a meno che non si restringano le ipotesi di conversione ai casi in cui l’azione da

convertire “contenga” gli effetti dell’azione in cui viene convertita.

Un esempio di tal genere potrebbe essere la fattispecie prefigurata dall’articolo 34, comma 3, del Cpa: «quando, nel corso del

giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente» e, quindi, la domanda con cui è stata

proposta l’azione di annullamento dovrebbe essere dichiarata improcedibile, ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lettera c), Cpa, «il




giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori».

In quest’ipotesi, l’azione costitutiva di annullamento (che presuppone l’accertamento dell’illegittimità), divenuta improcedibile per

sopravvenuto difetto di interesse, viene convertita in un’azione di accertamento dell’illegittimità, in funzione risarcitoria.

E se tale rapporto di continenza non si può riscontrare tra azione costitutiva e di condanna, qualitativamente diverse, esso è

presente fra ciascuna di esse e l’azione di accertamento, quale prius di qualunque altra azione.

Conversione e ultapetizione - Se, cioè, l’accertamento è il nocciolo dell’esercizio del potere decisorio, l’azione di accertamento è

contenuta in tutte le altre, ma non può contenerle.

Convertire un’azione di accertamento in una di condanna, seppure nell’interesse del ricorrente, produce un ampliamento

degli effetti conseguibili dalla prima, ritenuta inammissibile e sottoposta a conversione.

Se così è, la conversione di un’azione di accertamento in una di condanna costituisce vizio di ultra-petizione della

sentenza, poiché il giudice ha emesso una sentenza che ha effetti non riconducibili a quelli dell’azione esercitata.

Il Tar Lazio, cioè, ha attraversato la “sottile linea d’ombra” che delimita la conversione delle azioni e il vizio di

ultra-petizione. (Francesco Follieri)

DIA E SCIA

Contro la Scia ammessa l’azione di accertamento

a fini cautelari

Processo amministrativo - Azioni - Dia/Scia - Tutela

del terzo - Strumenti - Azione di annullamento. (Leg-

ge 241/1990, articolo 19; Cpa, articoli 29 e 41, comma 2)

La qualificazione del silenzio, opposto dall’ammini-

strazione sulla richiesta del terzo che si ritenga leso

dallo svolgimento dell’attività dichiarata con la Dia,

come provvedimento tacito, comporta che il terzo

controinteressato all’esercizio dell’attività denun-

ciata può tutelarsi mediante l’azione impugnatoria,

ex articolo 29 del Cpa. Tale azione deve essere pro-

posta nell’ordinario termine decadenziale di ses-

santa giorni, che decorre dal momento della piena

conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo (articolo

41, comma 2, del Cpa), conoscenza che si acquisi-

sce non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro

completamento. Laddove invece la piena conoscen-

za della presentazione della Dia si collochi in un

momento anteriore al decorso del termine per

l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo coinci-

derà con il decorso del termine per l’adozione delle

doverose misure interdittive.

Processo amministrativo - Azioni - Dia/Scia - Tute-

la del terzo - Strumenti - Azione di annullamento.

(Legge 241/1990, articolo 19; Cpa, articoli 30, com-

ma 1 e 31, comma 3)

Il terzo che si ritenga leso dallo svolgimento dell’attivi-

tà dichiarata con la Dia è legittimato all’esercizio, a

completamento e integrazione dell’azione di annulla-

mentodel silenzio significativo negativo, dell’azionedicondanna pubblicistica (cosiddetta azione di adempi-mento) diretta a ottenere una pronuncia che impongaall’amministrazione l’adozione del negato provvedi-mento inibitorioovenonvi sianospaziper la regolariz-zazionedelladenunciaai sensidell’articolo19, comma3,della legge241/1990. Infatti, daun lato, laproposizio-ne di tale azione è coerente sul piano processuale conil disposto dell’articolo 30, comma 1, del Cpa, trattan-dosi di domanda contestuale a quella di annullamen-to. Dall’altro, risultano altresì rispettati i limiti previstidall’articolo31, comma3,poiché lo jussumgiurisdizio-nale non produce un’indebita ingerenza nell’eserciziodi poteri discrezionali riservati all’amministrazionema, sulla scorta dell’accertamento dell’esistenza deipresupposti per il doveroso potere inibitorio, imponeunadeterminazione amministrativanonconnotatadaalcun profilo di discrezionalità.

Processo amministrativo - Azioni - Dia/Scia - Tute-

la del terzo - Strumenti - Azione di accertamento a

fini cautelari. (Legge 241/1990, articolo 19)Il terzo, nello spatium temporis che separa il momen-to in cui la Dia produce effetti legittimanti dalla sca-denzadel termineper l’esercizio del potere inibitorio,può agire in giudizio al fine di ottenere una pronun-cia che impedisca l’inizioo laprosecuzione, coneffet-ti anche irrimediabilmente lesivi, dell’attivitàdichiara-ta. In particolare, il terzo può proporre un’azione diaccertamento tesa a ottenere unapronuncia che veri-fichi l’insussistenzadei presupposti di leggeper l’eser-cizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conse-guenti effetti conformativi in ordine ai provvedimentispettanti all’autorità amministrativa. (M.Maz.)

n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 29 luglio2011 n. 15




NOTA - Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 29 luglio 2011 n. 15

L’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 29 luglio 2011 n. 15, torna sulla questione della

tutela del terzo di fronte alla Dia (oggi Scia) e individua un nuovo percorso incentrato sull’azione di annullamento.Stavolta, a differenza di altre soluzioni prospettate in passato, l’oggetto del giudizio non sarebbero la Dia né l’assenso

tacito all’esercizio dell’attività bensì il diniego - sempre tacito - di adottare i provvedimenti inibitori previsti dalla legge.

La vicenda aveva origine in una controversia edilizia. Il proprietario di un fondo sottoposto a servitù pubblica di

passaggio pedonale, insistente anche su un fondo contiguo, lamentava che, nell’ambito di un Dia, il proprietario del

secondo fondo avesse prospettato lavori per rendere il passaggio sulla servitù carrabile e non più soltanto pedonale. Il

proprietario del primo fondo aveva impugnato direttamente la Dia che il Tar Veneto, accogliendo il ricorso, aveva

annullato. Il secondo proprietario aveva appellato contestando, tra le altre cose, che la Dia fosse un atto amministrativo

impugnabile. Al più, secondo l’appellante, il primo proprietario avrebbe potuto stimolare l’esercizio dei poteri repressivi

dell’amministrazione e, solo in caso d’inerzia, agire con i rimedi previsti per il silenzio.

Per risolvere il caso, l’adunanza Plenaria ha ripercorso alcune delle soluzioni date al problema della Dia e della tutela del

terzo, giudicandole tutte non soddisfacenti: o perché non aderenti alla disciplina positiva della Dia o perché incapaci di

garantire una tutela effettiva del terzo. L’Adunanza, per parte sua, ha tenuto ferma la natura privata della Dia - semplice

dichiarazione del privato sull’avvio di un’attività - e ha ricostruito il mancato intervento dell’amministrazione come un

diniego tacito di esercitare i poteri inibitori previsti dalla legge. L’impugnazione dovrebbe dunque rivolgersi contro questo

diniego, nelle forme classiche del giudizio di annullamento. Ma, aggiunge la sentenza, questo non preclude al ricorrente

di domandare anche la condanna all’adozione dei provvedimenti inibitori. In questo modo, il cerchio della tutela potrebbe

essere racchiuso in un unico giudizio senza necessità di attivare, dopo l’annullamento, la fase di ottemperanza.

L’ultima parte della sentenza è dedicata a un problema che è divenuto più pressante con la nuova disciplina della Scia,

che consente l’avvio dell’attività contestualmente alla presentazione della segnalazione. Quale tutela accordare per il

tempo che va dalla segnalazione sino al termine perentorio per i provvedimenti inibitori dell’amministrazione? Per non

entrare in contrasto con l’articolo 34, comma 2, del Cpc - secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con

riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati - l’Adunanza plenaria conclude che sia possibile un’azione di

accertamento volta alla concessione dei soli provvedimenti cautelari. L’azione potrà concludersi con una sentenza dopo

che sia trascorso il termine perentorio e che l’amministrazione, espressamente o tacitamente, abbia provveduto.

Se le soluzioni proposte dall’adunanza Plenaria siano più o meno convincenti è questione che, al di là della loro coerenza

teorica e logica, emergerà dal seguito che la sentenza avrà nella giurisprudenza e dalla sua capacità di risolvere in modo

soddisfacente i problemi pratici che si presenteranno.

La sentenza sembra a ogni modo confermare la rafforzata attitudine del giudice amministrativo a superare le rigidità del

giudizio impugnatorio e a modellare i rimedi, anche in forme atipiche, secondo le esigenze concrete di tutela. Il codice del

processo amministrativo non pare essere estraneo a questo fenomeno, se non proprio come fattore causale, quanto

meno come occasione affinché una tendenza sia potuta emergere senza soffrire eccessive restrizioni normative.

Resta solo il dubbio che l’adunanza Plenaria abbia poi parzialmente contraddetto la sua ispirazione di fondo, adeguando il

diritto sostanziale alla tutela processuale e non viceversa. Perché ipotizzare l’annullamento di un diniego tacito-fittizio e

formatosi su un’istanza mai proposta - anziché l’accertamento di un comportamento omissivo? Soluzione, quest’ultima,

prospettata da altre decisioni recenti del Consiglio di Stato (n. 717/2009 e n. 2139/2010) che, per tale profilo, l’adunanza

Plenaria non ha affrontato direttamente. Forse, ha pesato la difficoltà di trovare uno spazio per il termine decadenziale

dell’azione di accertamento, che la sentenza n. 717/2009 aveva fissato in via interpretativa senza che poi questa

soluzione fosse confermata dal codice del processo amministrativo.

Resta ora da vedere come incideranno le integrazioni apportate all’articolo 19 della legge 241/1990 dal Dl 138/2011.

Queste nuove norme comprendono regole in tema di tutela del terzo sulle quali pendono vari emendamenti presentati nel

corso del procedimento di conversione del decreto. Occorrerà attendere ancora un po’ per sapere se e in che misura le

conclusioni dell’adunanza Plenaria debbano essere rimesse in discussione. (Giuliano Fonderico)

Le massime sono a cura di Barbara L. Boschetti, Gianfrancesco Fidone, Francesco Follieri, Laura Lamberti,

Alberto Linguiti, Margherita Mazzoncini, Francesca Romana Maellaro, Emanuela Russiani, Giuseppe Urbano,

Laura Zanettini e Gaetano Zurlo




1. PRINCIPI E RAPPORTICON IL CPC

NORME PROCESSUALI

Processo amministrativo - Principi e rapporti conil Cpc - Norme transitorie - Assenza - Giudizi incorso - Applicabilità.In difetto di specifiche norme transitorie, le nuovenorme introdotte dal codice del processo ammini-strativo sono immediatamente applicabili ai giudi-zi in corso (salve, ovviamente, le situazioni già con-solidatesi alla data di entrata in vigore delle normestesse). (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010n. 3939

GIUSTO PROCESSO

Processo amministrativo - Principi e rapporti conil Cpc - Azioni - Giusto processo - Norme europee -Tutele - Principio di effettività. (Legge 69/2009, arti-colo 44, comma 4; Cpa, articoli 1 e 2)Il sistema processuale amministrativo a differenzadi quanto inizialmente contenuto nella bozza ela-borata dalla Commissione mista di cui all’articolo44, comma 4, della legge delega 69/2009 ribadiscela centralità dell’azione demolitoria di provvedi-menti illegittimi tra le azioni proponibili, e in cui irichiamati principi di «parità delle parti e giustoprocesso» (articolo 2 del Cpa) e di pienezza dellatutela secondo il «diritto europeo» (articolo 1 delCpa) convergono nella centralità della motivazionequale presidio del diritto costituzionale di difesa (siveda articolo 41 della Carta di Nizza, richiamatadall’articolo 6 del Trattato Ue, nel testo modificatodal trattato di Lisbona ratificato con legge 130/2008ed entrato in vigore il 1˚ dicembre 2009). (O.App.)

n Tar Puglia, Bari, sezione III, 10 novembre 2010 n.3873

MEMORIE DIFENSIVE

Processo amministrativo - Principi e rapporti con

il Cpc - - Memorie difensive - Sinteticità - Spese -Compensazione - Sussiste. (Cpa, articoli 3, comma

2, e 120, comma 10)

Contrasta con il canone della sinteticità degli attiprescritto dagli articoli 3, comma 2, e 120, comma10, del Cpa, il deposito di memorie difensive dinotevoli dimensioni (nel caso di specie 63 pagine)laddove ciò non appaia imposto dalle esigenze diuna difesa tecnicamente adeguata. Ciò giustifica lacompensazione delle spese. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 19 novembre

2010 n. 4160


il Cpc - Accesso agli atti - Trasparenza amministra-

tiva - Giudice ordinario - Pendenza di un giudizio

civile - Tutela - Effettività. (Cpc, articoli 210 e 213;legge 241/1990, articoli 22 e seguenti; Dlgs 104/2010)

Non vi è alcuna preclusione alla instaurazione delgiudizio sull’accesso ai documenti, per la pendenzadi un giudizio civile, nella cui sede l’ostensione de-gli stessi documenti potrebbe essere disposta dalgiudice ordinario mediante ordine istruttorio ex ar-ticolo 210 del Cpc oppure mediante richiesta di in-formazioni ex articolo 213 del Cpc, stante l’autono-mia della posizione sostanziale tutelata con gli arti-coli 22 e seguenti della legge 241/1990 rispetto allaposizione che l’interessato intende difendere conaltro giudizio e della relativa azione posta dall’ordi-namento a tutela del diritto di accesso, laddove,diversamente opinando, ciò si tradurrebbe in unaillegittima limitazione del diritto di difesa delle par-ti, con conseguente lesione del principio dell’effetti-vità della tutela giurisdizionale, pure espressamen-te richiamato all’articolo 1 del codice del processoamministrativo di cui al Dlgs 2 luglio 2010 n. 104.(O.App.)

n Tar Lazio, Roma, sezione I, 2 dicembre 2010 n.

35020

ACCERTAMENTO ATIPICO


Rassegna delle altre pronuncedei giudici civili e amministrativi




il Cpc - Costituzione - Diritto europeo - Tutela -Giurisdizione - Azione di accertamento atipica -Tipicità delle azioni - Superamento - Ammissibile.(Legge 69/2009; Costituzione, articoli 3 e 24)

L’entrata in vigore del Codice del processo ammini-strativo, che all’articolo 1 espressamente sancisce ilprincipio in virtù del quale il giudizio amministrati-vo assicura una tutela piena ed effettiva secondo i

principi della Costituzione e del diritto europeo,non può evidentemente comportare una dimidia-zione e un arretramento della tutela giurisdizionaledel singolo rispetto alle acquisizioni della preceden-

te giurisprudenza amministrativa con riferimentoalla ammissibilità dell’azione di accertamento atipi-ca nell’ambito del processo amministrativo e rispet-to agli stessi criteri direttivi contenuti nella legge

delega 69/2009. Peraltro più disposizioni del codicedel processo amministrativo depongono nel sensodel superamento del tradizionale principio di tipici-tà delle azioni nel processo amministrativo e nella

direzione della affermazione dell’opposto princi-pio di atipicità delle azioni medesime. Dovendosiinterpretare il sistema del codice del processo am-ministrativo in un’ottica costituzionalmente orien-

tata in linea con il combinato disposto di cui agliarticoli 3 e 24 della Costituzione si deve ritenereammissibile l’azione generale di accertamento a tu-

tela degli interessi legittimi nel nuovo processo am-ministrativo. (O.App.)

n Tar Puglia, Bari, sezione II, 17 dicembre 2010 n.4242

INTERPRETAZIONE NORME PROCESSUALI


il Cpc - Tutela - Normativa processuale - Interpre-tazione - Giudice - Inapplicabilità. (Cpa, articolo 1)

Pur nella consapevolezza che il principio di effettivi-tà della tutela giurisdizionale (ora solennementesancito dall’articolo 1, del Cpa) possa talora giustifi-care al fine di una migliore tutela delle posizioni

soggettive dedotte in giudizio e in ossequio all’im-manente esigenza di interpretare la legge in confor-mità alla Costituzione alcune esegesi“ortopediche” del dato positivo, improntate al fa-

vor per le esigenze di difesa delle parti, nondimenola necessità di una interpretazione strettamente at-tinente al testo delle norme rimane un dovere inelu-dibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad appli-

care una disciplina che non si presenti ambigua olacunosa; non residuano, pertanto, spazi per l’inter-vento del principio di effettività in funzione corretti-va là dove il precetto recato da una disposizioneprocessuale sia chiaro e finanche presidiato da unasanzione di decadenza. (O.App.)n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 2 dicem-

bre 2010 n. 3

ERRORE SCUSABILE

Processo amministrativo - Principi e rapporti conil Cpc - Errore scusabile - Parità delle parti - Termi-ni perentori - Vulnus. (Cpa, articolo 37)L’articolo 37 che disciplina l’istituto dell’errore scu-sabile è una norma di stretta interpretazione. E in-fatti, un uso eccessivamente ampio della discrezio-nalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dalrafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale,potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus delpariordinato principio di parità delle parti (articolo2, comma 1, del codice del processo amministrati-vo), sul versante del rispetto dei termini perentoristabiliti dalla legge processuale. (O.App.)n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 2 dicem-

bre 2010 n. 3

COMPETENZA

Processo amministrativo - Competenza - Consi-glio di giustizia amministrativa in sede giurisdizio-nale - Rilevabilità anche d’ufficio - Principi e rap-porti con il Cpc - Rinvio al Cpc. (Dlgs 373/2003,articolo 10, comma 5; Cpc, articolo 45; Cpa, articolo39)La fattispecie considerata dalla norma speciale dicui all’articolo 10, comma 5, del Dlgs 373/2003 nonpuò essere assimilata e limitata al conflitto di com-petenza così rubricato all’articolo 45 del Cpc. Que-sta norma si limita a disciplinare su richiesta diufficio del giudice l’ipotesi del solo conflitto negati-vo virtuale, nel senso che è diretta a evitare e repri-mere il conflitto negativo reale; non contempla in-vece, oltreché la fattispecie del conflitto positivoattuale o virtuale, quella del conflitto potenziale.Pertanto, il rinvio esterno alle disposizioni del Codi-ce di procedura civile, effettuato dall’articolo 39 delCpa, non giova alla risoluzione del caso in cui ven-ga assunta la competenza inderogabile del giudicedi primo grado e la violazione del doppio grado di




giudizio per avvenuta impugnazione diretta (persaltum) avanti al Cga per la Sicilia del decreto delministero dell’Università e della ricerca n. 2 del 3 gen-naio 2011, sostenendo la competenza territoriale delTar Lazio a conoscere dell’impugnazione. (O.App.)

n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 9 marzo2011 n. 2

FRASI SCONVENIENTI E OFFENSIVE

Processo amministrativo - Atti - Memorie delleparti - Frasi sconvenienti e offensive - Principi erapporti con il Cpc - Rinvio al Cpc. (Cpc, articolo89; Cpa, articolo 39, comma 1)L’articolo 89 del Cpc, sulla cancellazione delle frasisconvenienti e offensive contenute negli scritti del-le parti, in quanto espressione di un principio gene-rale, ha sempre trovato potenziale applicazione nelprocesso amministrativo e ciò vale amaggior ragio-ne in forza del rinvio esterno oggi operato dall’arti-colo 39, comma 1, del Cpa (G.Cre.)

n Tar Piemonte, sezione I, 11 febbraio 2011 n. 153

INTERROGATORIO LIBERO

Processo amministrativo - Interrogatorio libero -Principi e rapporti con il Cpc - Rinvio al Cpc. (Cpc,articolo 89; Cpa, articolo 39, comma 1; Cpa, articolo64, comma 4)Il rinvio al codice di procedura civile deve ritenersiindirizzato anche all’interrogatorio libero delle par-ti. La sua ammissibilità oltre a non essere preclusadal carattere formale dell’attività amministrativaprocedimentale come si desume dall’ammissibilitàdella testimonianza scritta e dalla possibilità delgiudice di desumere argomenti di prova anche dalcomportamento delle parti nel corso del processo(articolo 64, comma 4, del Cpa), si impone: sia inconsiderazione della pari dignità delle situazionigiuridiche soggettive coinvolte che impone di evita-re disparità di tutela sul terreno probatorio tra lasede giurisdizionale ordinaria e quella amministra-tiva; sia in ossequio al principio di parità delle parti(articolo 2 del Cpa), concretizzando la facoltà dellaparte privata di formulare chiarimenti (non a casol’articolo 63, comma 1, del Cpa, riferisce il poteredel giudice di chiedere chiarimenti «alle parti»).Neppure può valere l’obiezione secondo cui l’inter-rogatorio libero non è un mezzo di prova vero eproprio (cosicché non sarebbe ricompreso nel pre-

detto rinvio al codice di procedura civile), dal mo-mento che l’espressione stessa utilizzata dal codicedel processo amministrativo è imprecisa, sol che siosservi che imezzi di prova sono definiti (a eccezio-ne dell’ispezione) dal codice civile, limitandosi ilcodice di rito alla disciplina dei procedimenti diproduzione e assunzione delle prove nel processo.(O.App.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione III, 6 aprile 2011n. 904

PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Processo amministrativo - Concorsi pubblici Gra-duatoria - Impugnazione - Principi e rapporti conil Cpc - Contraddittorio. (Cpa, articoli 2 e 73, ulti-mo comma)Dall’adozione dell’atto di approvazione della gra-duatoria discende l’attribuzione di un beneficio infavore di soggetti estranei al giudizio i quali potreb-bero subire un pregiudizio in caso di accoglimentodel ricorso con evidente lesione del principio delcontraddittorio (la cui rilevanza, già costituzional-mente evidenziata, risulta vieppiù esaltata nel nuo-vo sistema codicistico del processo amministrati-vo: articoli 2 e 73, ultimo comma, del Cpa). Taliconsiderazioni conducono a ritenere necessarial’impugnazione in corso di causa dell’atto di appro-vazione della graduatoria finale, con notificazioneai soggetti controinteressati quando l’originario ri-corso era rivolto soltanto al bando o all’esclusionedal concorso. (O.App.)

n Tar Campania, Napoli, sezione V, 17 maggio 2011n. 2661

PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA

Processo amministrativo - Giurisdizione - Princi-pio di corrispondenza - Principi e rapporti con ilCpc - Rinvio al Cpc. (Cpa, articolo 39; Cpc, articolo112)L’ultrapetizione è annoverata quale possibile viziodella pronuncia giudiziale in tutti i sistemi proces-suali contraddistinti dall’osservanza del principiofondamentale (contenuto nel citato articolo 112 delCpc) della corrispondenza tra il chiesto e il pronun-ciato; principio al quale si conforma anche il proces-so amministrativo, stante, in particolare il richiamooggi contenuto nell’articolo 39 del Cpa. Tale nor-ma, infatti, determina le caratteristiche di fondo




della giurisdizione amministrativa quale giurisdi-zione soggettiva e non oggettiva, caratteristicheche, proprio in conformità al principio di corrispon-denza tra il chiesto e il pronunciato, implicano chela materia del contendere resti rigorosamente deli-mitata alla stregua delle censure proposte dal ricor-rente, salve le eventuali eccezioni in specifico indi-cate dal legislatore. (O.App.)n Consiglio di Stato, sezione V, 27 maggio 2011 n.

3191

TERMINI

Processo amministrativo - Termini - Principi e rap-porti con il Cpc - Rinvio al Cpc. (Cpa, articolo 39;Cpc, articolo 155)In ordine all’individuazione dei termini del proces-so amministrativo e ai criteri di computo degli stes-si, in virtù del rinvio operato dall’articolo 39, com-ma 1, del Cpa, trova applicazione la disciplina detta-ta dal codice di procedura civile salve le deroghetipizzate dal codice del processo amministrativo. Inparticolare, nel caso in cui il giorno di scadenza siafestivo, la proroga di diritto al primo giorno seguen-te non festivo opera non solo per i termini legali,ma anche per quelli fissati dal giudice (articolo 52,comma 3, Dlgs 104/2010); qualora i termini si com-putino a ritroso, come per i giorni liberi prima del-l’udienza, la scadenza viene anticipata al giorno an-tecedente non festivo (articolo 52, comma 4, delDlgs 104/2010). Nel caso in cui la legge indica iltermine riferendosi a un certo numero di giorniliberi, il suddetto numero di giorni esclude tanto ildies a quo quanto il dies ad quem. Il sabato è statoequiparato ai festivi, in virtù della novella di cuiall’articolo 2, comma 11, della legge 263/2005, invigore dal 1˚marzo 2006; l’equiparazione opera pe-rò al solo fine del compimento degli atti processua-li svolti fuori dell’udienza che scadono di sabato,onde consentire agli avvocati di procedere ai relati-vi adempimenti, concernenti i termini di notifica edeposito che scadono di sabato, il successivo lune-dì; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato gior-no lavorativo, anche per quanto attiene alle attivitàdi ufficiali giudiziari e di addetti agli uffici ricorsi,come dispone espressamente l’articolo 155 delCpc. I termini per il deposito di memorie e di docu-menti prima dell’udienza di merito hanno caratte-re perentorio, essendo previsti a garanzia del con-traddittorio e della corretta organizzazione del lavo-

ro del giudice atteso che il codice del processo am-ministrativo prevede che la presentazione tardivadi memorie o documenti può essere eccezional-mente autorizzata dal collegio, su richiesta di parte,quando la produzione nel termine di legge risultaestremamente difficile. In ogni caso va assicurato ilpieno rispetto del diritto delle controparti al con-traddittorio sugli atti tardivamente depositati (arti-colo 54, comma 1, del Cpa). (P.Fal.)


a cura di Ombretta Apperti, Gabriella Crepaldi

e Pietro Falletta

2. GIURISDIZIONE

SERVIZI PUBBLICI

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceamministrativo - Riparto di giurisdizione - Servizipubblici - Rapporti individuali con l’utenza - Nonsussiste. (Cpa, l’articolo 133, comma 1, lettera c);Dlgs 80/1998, articolo 33)L’articolo 133, comma 1, lettera c), del codice delprocesso amministrativo è una disposizione norma-tiva omologa a quella abrogata ex articolo 33 delDlgs 80/1998, cui si devono associare, necessaria-mente, i medesimi contenuti normativi, con la con-seguenza che saranno da espungersi dal novero del-le controversie ricadenti nella giurisdizione esclusi-va del G.A. quelle concernenti i servizi pubblici, diqualsiasi specie, afferenti a rapporti individuali diutenza, concernenti, cioè, il singolo rapporto di for-nitura del servizio tra gestore e privato cittadinoutente. (G.Cre.)


Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceamministrativo - Riparto di giurisdizione - Con-tratti di servizio “a oggetto pubblico” - Rapportitra gestore e amministrazione - Sussiste. (Legge241/1990, articolo 11)I contratti di servizio, in quanto non negozi di dirit-to privato,ma cosiddetti “contratti a oggetto pubbli-co” e, in particolare, ricadenti nella categoria degliaccordi sostitutivi di provvedimento, cioè sostituti-




vi del provvedimento concessorio precedentemen-te sussistente e regolante i rapporti tra gestore eamministrazione, consentono l’operare della giuri-sdizione esclusiva del giudice amministrativo. aisensi dell’articolo 11 della legge 241/1990 e, oggi,articolo 1, comma 1, lettera a), n. 1 del Dlgs 2 luglio2010 n. 104 (cosiddetto “Codice del processo ammi-nistrativo”). (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 22 gennaio 2011n. 86

PUBBLICO IMPIEGO

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceordinario Riparto di giurisdizione - Lavoro - Tra-sformazione del rapporto di lavoro da tempo par-ziale a tempo pieno - Sussiste.La controversia riguardante la trasformazione delrapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pie-no riguarda la fase esecutiva del rapporto di lavoro,in cui vengono in rilievo situazioni giuridiche aven-ti consistenza di diritto soggettivo, rientranti ratio-ne materiae nella giurisdizione del giudice ordina-rio. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 novembre2010 n. 4220

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceordinario - Riparto di giurisdizione - Pubblico im-piego - Stabilizzazione del personale precario - Di-ritto all’assunzione - Sussiste. (Legge 296/2006; Dl-gs 165/2001, articolo 63, comma 1; Dlgs 104/2010)

La controversia riguardante l’esclusione dalla pro-cedura di “stabilizzazione” per il personale pubbli-co ai sensi della legge 296/2006 e la richiesta dicondanna dell’ente alla stipula di contratti indivi-duali a tempo indeterminato, attiene al diritto al-l’assunzione di cui all’articolo 63, comma 1, del Dl-gs 165/2001, rientrante ratione materiae nella giuri-sdizione del giudice ordinario. Il ricorso è inammis-sibile per difetto di giurisdizione del giudice ammi-nistrativo ai sensi degli articoli 9 e 35, comma 1,lettera b), del codice del processo amministrativo,approvato con Dlgs 2 luglio 2010 n. 104. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 22 gennaio 2011n. 84

EVIDENZA PUBBLICA

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceamministrativo - Riparto di giurisdizione - Appaltipubblici - Affidamento di pubblici lavori, servizi eforniture - Evidenza pubblica - Autovincolo delprivato - Non sussiste.La giurisdizione esclusiva del giudice amministrati-vo con riguardo alle controversie relative alle proce-dure di affidamento di pubblici lavori, servizi e for-niture presuppone necessariamente l’accertamen-to della sussistenza, in capo alla stazione appaltan-te, dell’obbligo giuridico di applicare, nella sceltadel contraente o del socio, la normativa comunita-ria o di rispettare i procedimenti di evidenza pubbli-ca previsti dalla normativa statale o regionale. Lacircostanza che un soggetto privato o un soggettooperante esclusivamente secondo le norme del di-ritto privato, in assenza di qualsivoglia referentenormativo, decida spontaneamente di legarsi a ca-denze procedimentali mutuate dalle regole dell’evi-denza pubblica non è in grado di “spostare” la giuri-sdizione dal giudice ordinario al giudice ammini-strativo, in quanto altrimenti ciò renderebbe di fat-to la stessa stazione appaltante arbitra di decidere,in prospettiva, la giurisdizione che preferisce. Lascelta della procedimentalizzazione, frutto di unaautonoma e consentita scelta negoziale, non è giuri-dicamente idonea a interferire sull’inderogabile re-gime del riparto, che si presenta del tutto insensibi-le a un eventuale “autovincolo” nei termini sopraprecisati. (G.De Ste.)

n Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 26gennaio 2011 n. 208

EDILIZIA PUBBLICA

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceamministrativo - Riparto di giurisdizione - Edili-zia residenziale pubblica - Assegnazione degli al-loggi - Sussiste. (Legge 1034/1971, articolo 5; Cpa,articolo 133, comma 1, lettera b)La controversia riguardante la legittimità del prov-vedimento di decadenza dall’assegnazione di unalloggio di edilizia residenziale pubblica rientra nel-la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensidell’articolo 5 della legge n. 1034 del 6 dicembre1971 (e, oggi, dell’articolo 133, comma 1, lettera b),del Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, cosiddetto codice delprocesso amministrativo), in quanto sono attribui-te al predetto giudice, in via generale, tutte le con-troversie relative a provvedimenti incidenti sul rap-




porto concessorio di alloggi di edilizia residenzialepubblica, anche se involgenti diritti soggettivi, sal-vo i casi espressamente indicati (indennità, canonie atti corrispettivi). (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011n. 202


Processo amministrativo - Giurisdizione - Provve-dimenti sanzionatori - Banca d’Italia - Procedi-menti successivi all’entrata in vigore del Cpa - Giu-risdizione esclusiva del giudice amministrativo -Sussistenza - Inapplicabilità dell’articolo 2, allega-to 3 del Dlgs 104/2010.L’articolo 133, comma 1, lettera l), del Cpa - cheprevede la giurisdizione esclusiva del giudice ammi-nistrativo sulle controversie aventi a oggetto «tutti iprovvedimenti, compresi quelli sanzionatori edesclusi quelli inerenti ai rapporti di lavoro privatiz-zati» adottati dalla Banca d’Italia e dalle altre Autori-tàmenzionate dalla disposizione - si applica ai pro-cedimenti introdotti successivamente al 16 settem-bre 2011. In tali ipotesi, il giudice ordinario - nelcaso di specie, la Corte d’appello adita in sede diopposizione ex articolo 145 del Tub - è carente digiurisdizione. Non rileva, infatti, ai fini dell’applica-zione della nuova legge processuale, la disposizio-ne transitoria prevista dall’articolo 2 dell’allegato 3del Cpa, secondo cui «per i termini che sono incorso alla data in vigore del codice continuano atrovare applicazione le norme previgenti». Tale di-sposizione va riferita esclusivamente ai termini en-doprocessuali - relativi cioè a giudizi già incardinatie pendenti all’epoca di entrata in vigore dellamodi-fica - anche in considerazione del principio genera-le secondo cui la legge processuale si applica inrelazione al tempo in cui il giudizio viene instaura-to, divenendo così pendente (notificazione della ci-tazione o deposito del ricorso).n Corte d’appello di Roma, sezione I civile, 15 aprile

2011

MEMORIA

Processo amministrativo - Giurisdizione - Ripartodi giurisdizione - Memoria semplice - Codice delprocesso amministrativo - Entrata in vigore - Ecce-zione. (Cpa, articolo 9)È condivisibile il recente orientamento secondo cui

deve essere comunque esaminata la questione digiurisdizione sollevata con semplice memoria, purnel vigore dell’articolo 9 del Cpa (il quale oggi impe-disce al giudice d’appello di rilevare il difetto digiurisdizione in assenza di uno specifico motivo diimpugnazione proposto dalle parti), qualora l’ecce-zione stessa sia stata formulata anteriormente al-l’entrata in vigore del codice del processo ammini-strativo (cfr. Consiglio Stato, sezione VI, 15 dicem-bre 2010 n. 8925). (E.Rus.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 12 maggio 2011 n.2857

DEMANIO E PATRIMONIO

Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceordinario - Riparto di giurisdizione - Suolo dema-niale - Occupazione abusiva - Domanda di restitu-zione - Domanda di risarcimento del danno - Sus-siste.I provvedimenti con cui l’amministrazione, sul pre-supposto di occupazione abusiva di suolo demania-le, ingiunge il pagamento delle somme dovute, at-tengono esclusivamente a questioni di diritto sog-gettivo, che postulano accertamenti di fatto ineren-ti il rapporto tra proprietà pubblica e proprietà pri-vata, e inerenti l’esatta applicazione dei criteri dicalcolo alla situazione concreta, privi di apprezza-menti discrezionali. Pertanto, rientrano nella giuri-sdizione ordinaria sia la domanda di restituzione,che quella di risarcimento del danno per l’occupa-zione abusiva (Cassazione, sezioni Unite, 31 luglio2008, n. 20749). (E.Rus.)

n Tar Liguria, Genova, sezione I, 23 maggio 2011 n.811

REGOLAMENTO PREVENTIVO

Processo amministrativo - Giurisdizione - Regola-mento preventivo - Rinvio al Cpc. (Cpa, articolo10; Cpc, articolo 41)Ai sensi dell’articolo 10 del Cpa, nel processo ammi-nistrativo il regolamento preventivo di giurisdizio-ne può essere chiesto, stante il rinvio all’articolo 41del Cpc, solo in primo grado e fino a che la causanon sia decisa nel merito. La regola opera anche sela sentenza sia limitata alla giurisdizione: in tal ca-so, infatti, la questione deve essere oggetto di unospecifico motivo di impugnazione, avanti al giudi-ce di grado superiore (sezioni Unite n. 26296 del




2008). A seguito della codificazione del principiodella translatio iudicii (articolo 59, legge 69/2009),è inammissibile il ricorso ex articolo 41 del Cpcdopo la riassunzione della causa avanti al giudice acui favore è stata declinata la giurisdizione (sezioniUnite n. 2716 del 2010). Non si tratta infatti di unnuovo giudizio, ma della prosecuzione di quellooriginario (sezioni Unite n. 23596 del 2010) in cui èstata già emessa una pronuncia di merito; di conse-guenza, è in quella sede che avrebbe dovuto esserechiesta la decisione preventiva sulla giurisdizione.(A.Giu.)

n Cassazione Civile, sezioni Unite, 7 luglio 2011 n.14960

CONTRATTI PUBBLICI

Processo amministrativo - Giurisdizione - Ripartodi giurisdizione - Giudice amministrativo - Con-tratti pubblici - Adeguamento/revisione dei prezzi- Misura del compenso - Sussiste. (Cpa, articolo133, comma 1, lettera e), n. 2)Alla luce dell’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 2,del Cpa, l’ambito della giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo inmateria di adeguamento/revisione dei prezzi ha assunto una portata ampia egenerale, tale da includere incontestabilmente an-che le controversie riguardanti la misura del com-penso revisionale rivendicato dall’impresa. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n.569


Processo amministrativo - Giurisdizione - Giudiceordinario - Riparto di giurisdizione - Servizi fune-bri e cimiteriali - Società mista - Partecipata dalComune - Concorrenza sleale - Attività esclusiva-mente privata - Risarcimento del danno - Sussiste.La giurisdizione del giudice si determina in basealla domanda e, ai fini del suo riparto tra giudiceordinario e amministrativo, rileva non già la pro-spettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitumsostanziale, il quale va identificato non solo e nontanto in funzione della concreta statuizione che sichiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzio-ne della causa petendi, ossia della intrinseca naturadella posizione soggettiva dedotta in giudizio e indi-viduata dal giudice stesso con riguardo ai fatti indi-cati a sostegno della pretesa avanzata nel giudizio.

La controversia rientra nella giurisdizione del giudi-ce amministrativo se, nell’ambito del petitum so-stanziale del ricorso, sia richiesto per la risoluzionedella controversia un sindacato sui poteri esercitatidalla pubblica amministrazione nell’ambito del rap-porto di cui si verte, precluso al giudice ordinario.Lamateria dei pubblici servizi rientra nella giurisdi-zione esclusiva del giudice amministrativo quandola pubblica amministrazione agisca esercitando ilsuo potere autoritativo, ma, attesa la facoltà a essariconosciuta dalla legge di adottare strumenti nego-ziali in sostituzione di detto potere, non anchequando le pretese creditorie del privato ineriscanounicamente a diritti patrimoniali di derivazionestrettamente convenzionale, essendo insufficienteil generico coinvolgimento, nella controversia, diun pubblico interesse per giustificare la giurisdizio-ne del giudice amministrativo. Ne consegue chedeve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordi-nario allorché si controverta, come nella fattispe-cie, in materia di dedotta concorrenza sleale traprivati e una societàmista partecipata dal Comune,cui erano stati affidati tutti i servizi funebri e cimite-riali per un periodo di trent’anni, servizi di naturalibero imprenditoriale comportanti attività di carat-teremateriale e non già provvedimentale, né autori-tativa. Il giudizio sul risarcimento danni per concor-renza sleale posta in essere dalla società mista par-tecipata dal Comune non comporta, invero, accer-tamenti in ordine a poteri autoritativi dell’autoritàamministrativa o della concessionaria esclusiva delservizio suddetto, attenendo a comportamenti lesi-vi nello svolgimento di un’attività esclusivamenteprivata, con la conseguenza che ogni questione sul-la sussistenza delle situazioni giuridiche soggettivevantate dal preteso danneggiato, appartiene al giu-dice ordinario. (G.De Ste.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 24 giugno 2011 n.3814

acuradiGabriellaCrepaldi,GabriellaDeStefano,

AnnalisaGiusti,MargheritaMazzoncini eEmanuelaRussiani

3. COMPETENZA

LAVORO

Processo amministrativo - Pubblico impiego -Trattamento di missione - Sede di servizio - Emer-




genza rifiuti - Competenza - Competenza funzio-nale e inderogabile.Il criterio della sede di servizio, nelle controversiesui rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti (nellafattispecie il trattamento economico di missione),resta salvo anche nelle ipotesi di servizi espletatinell’ambito dell’emergenza rifiuti. Le fattispecie dicompetenza funzionale sono ritenute di stretta in-terpretazione in quanto derogatorie degli ordinaricriteri di attribuzione della competenza. (M.R.Sac.)

n Tar Campania, Napoli, sezione VII, 15 dicembre2010 n. 27382

CREDITO E RISPARMIO

Processo amministrativo - Istituti di credito - Ban-ca d’Italia - Vigilanza bancaria - Provvedimentidella Banca d’Italia - Impugnazione - Competenza- Competenza territoriale e funzionale - Tar Lazio- Sussiste. (Cpa, articoli 13 e 135)Con riguardo ai provvedimenti di vigilanza banca-ria, non è applicabile il criterio di individuazionedella competenza territoriale previsto dal comma 1dell’articolo 13 del Cpa. Considerato che l’attivitàcreditizia non è circoscrivibile al luogo in cui l’istitu-to bancario ha sede, in quanto per sua natura esple-tabile sull’intero territorio nazionale, la competen-za a decidere sull’impugnazione dei provvedimentiamministrativi adottati nell’esercizio dei relativi po-teri di vigilanza spetta inderogabilmente al Tar La-zio (sede Roma), ai sensi degli articoli 13, comma 3,e 135, comma 1, lettera c), del Cpa. Qualora la con-troversia abbia a oggetto più atti amministrativi,alcuni dei quali adottati dalla Banca d’Italia e altrida organi diversi (nel caso di specie il decreto delministero dell’Economia e delle Finanze con il qua-le si dispone, su proposta della Banca d’Italia, l’am-ministrazione straordinaria ex articolo 70 del Tub),è confermato l’orientamento secondo cui le disposi-zioni speciali sulla competenza previste per l’impu-gnazione di atti della Banca d’Italia prevalgono sul-le regole di riparto territoriale ordinarie. (C.Di Ser.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 28 gennaio 2011 n.658

Processo amministrativo - Istituti di credito - Ban-ca d’Italia - Vigilanza bancaria - Provvedimentodella Banca d’Italia e ministero dell’Economia -Amministrazione straordinaria - Impugnazione -

Competenza - Competenza territoriale e funziona-le - Tar Lazio - Sussiste. (Cpa, articolo 133, comma1, lettera l) e articolo 135, comma 1, lettera c); Tub,articolo 104, comma 2)Considerato il rinvio operato dall’articolo 135, com-ma 1, lettera c), all’articolo 133, comma 1, lettera l),del Cpa, rientrano nella competenza funzionale delTar Lazio le controversie aventi ad oggetto tuttiprovvedimenti in materia di vigilanza bancaria (nelcaso di specie il decreto del ministero dell’Econo-mia e delle Finanze con il quale si dispone, su pro-posta della Banca d’Italia, l’amministrazione straor-dinaria ex articolo 70 del Tub). Non assume rilievoin senso contrario il riferimento, contenuto nel cita-to articolo 135, alle sole controversie di cui all’arti-colo 104, comma 2, del Tub. Il rinvio a tale disposi-zione radica espressamente la competenza del TarLazio anche nel caso di procedure di crisi concer-nenti un gruppo bancario, senza, tuttavia, che datale previsione specifica possa desumersi un diver-so riparto della competenza territoriale nel caso incui la procedura di crisi riguardi una impresa singo-la. La competenza funzionale del Tar Lazio sussi-ste, inoltre, per il solo fatto che il ricorrente abbiamanifestato la volontà di impugnare uno o più attidella Banca d’Italia, senza che rilevi «la maggiore ominore importanza che l’impugnazione assumenell’economia generale del ricorso, e cioè che sitratti di impugnazione a titolo subordinato, even-tuale o tuzioristico, trattandosi di questione che,rientrando nella competenza del giudice di merito,non può essere neppure sommariamente delibatain sede di regolamento di competenza». (C.Di Ser.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 23 febbraio 2011 n.1144

TELECOMUNICAZIONI E NUOVE TECNOLOGIE

Processo amministrativo - Televisione - Serviziodi radiodiffusione televisiva - Assegnazione dellefrequenze - Tar Lazio - Competenza - Competen-za territoriale e funzionale - Sussiste. (Cpa, arti-coli 133, comma 1, lettera m) e 135, comma 1,lettera d)I provvedimenti ministeriali aventi a oggetto l’as-segnazione della numerazione delle frequenzeper il servizio di radiodiffusione televisiva in tec-nica digitale rientrano tra i provvedimenti mini-steriali in materia di comunicazioni elettronicheper i quali sussiste, ai sensi del combinato dispo-




sto dell’articolo 133, comma 1, lettera m), del Cpacon l’articolo 135, comma 1, lettera d), del Cpa, lacompetenza funzionale e inderogabile del Tar La-zio (sede di Roma). (F.Maz.)

n Tar Campania, Napoli, sezione VII, 8 aprile 2011n. 1994

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Processo amministrativo - Pubblica amministra-zione centrale - Organi dello Stato - CompetenzaTar Lazio - Competenza territoriale e funzionaleSussiste. (Cpa, articolo 13, comma 3)L’impugnativa proposta avverso atti e provvedi-menti di amministrazioni statali centrali aventi effi-cacia territorialmente non limitata risulta idonea aradicare la competenza territoriale del Tar Lazio(sede di Roma), ai sensi dell’articolo 13, comma 3,del Cpa, e tale conclusione si impone anche qualo-ra gli atti degli organi centrali dello Stato siano im-pugnati quali atti presupposti. A seguito della entra-ta in vigore del nuovo codice del processo ammini-strativo, la competenza territoriale in primo gradoè divenuta inderogabile, anche per quanto riguardale misure cautelari. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 maggio 2011n. 485

RICORSI ANTECEDENTI

Processo amministrativo - Pubblica amministra-zione centrale - Ricorsi antecedenti - Codice delprocesso amministrativo - Disposizioni sulla com-petenza - Inapplicabilità.Le disposizioni sulla competenza del Cpa sono ap-plicabili solo ai processi instaurati sotto la sua vi-genza, e cioè a decorrere dalla data della sua entra-ta in vigore, dovendosi intendere «instaurati» i ricor-si per i quali a tale data sia intervenuta la primanotifica alle controparti con cui si realizza la «pro-posizione del ricorso». Nel caso di specie, poiché ilricorso e i relativimotivi aggiunti sono stati notifica-ti prima del 16 settembre 2010, la competenza èindividuata secondo il previgente articolo 3, com-ma 3, della legge Tar. Pertanto, spetta al Tar Lazio ladecisione sul ricorso promosso avverso un provve-dimento destinato ad avere efficacia in un determi-nato ambito territoriale, laddove questo sia mera-mente applicativo di un provvedimento avente ca-rattere generale ed efficacia su tutto il territorio na-zionale. (C.Di Ser.)


Processo amministrativo - Costruzione metano-dotto - Rete nazionale gasdotti - Codice del proces-so amministrativo - Disposizioni sulla competen-za - Inapplicabilità. (Dlgs 104/2010, articolo 4,comma 1, punto 43), allegato 4; Legge 99/2009,articolo 41)La disciplina della competenza prevista nel Cpa siapplica soltanto ai processi instaurati dopo l’entra-ta in vigore (16 settembre 2010). Il ricorso che hadato origine al regolamento di competenza è statoinstaurato prima (nel 2007), concerne l’annulla-mento di atti che riguardano l’esecuzione dei lavoridi costruzione di un metanodotto (ricompreso nel-la rete nazionale dei gasdotti). Pertanto ricade nellaprevisione dell’articolo 41 della legge 23 luglio2009, n. 99, applicabile anche ai processi in corso(comma 5), che attribuisce la competenza al TarLazio, sede di Roma (comma 1). L’abrogazione del-l’articolo 41, a seguito dell’entrata in vigore del Cpa(articolo 4, comma 1, punto 43), allegato 4 al Cpa),non rileva perché la norma (abrogata) si applicaalle controversie instaurate sotto la sua vigenza.(M.R.San.)

n Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 13 luglio2011 n. 12

CREDITO E RISPARMIO

Processo amministrativo - Istituti di credito - Li-quidazione coatta amministrativa - Banca D’Italia- Ricorso Tar Lazio - Competenza - Competenzaterritoriale e funzionale. (Cpa, articoli 133, comma1, lettera l), e 135, comma 1, lettera c)Considerato il rinvio operato dall’articolo 135, com-ma 1, lettera c), all’articolo 133, comma 1, lettera l),del Cpa, laddove il ricorrente impugni, tra gli altri,anche atti e provvedimenti adottati dalla Bancad’Italia presupposti o consequenziali rispetto alprovvedimentoministeriale che ha disposto la liqui-dazione coatta amministrativa, si determina lo spo-stamento della competenza al Tar Lazio, sede diRoma, in quanto dotato di competenza funzionaleinderogabile in ordine ai provvedimenti adottatidalla Banca medesima. (C.Di Ser.)

n Tar Calabria, Catanzaro, 26 agosto 2011 n. 1199

a cura di Chiara Di Seri, Francesca Mazzetti

e Mario Rossi Sanchini




4. AZIONI

RISARCIMENTO DEL DANNO

Processo amministrativo - Azioni - Appalti pubbli-

ci - Condanna al risarcimento - Esecuzione parzia-

le del contratto - Risarcimento per equivalente -

Calcolo del danno. (Cpa, articolo 122)

Nel caso in cui, ai sensi dell’articolo 122 del Cpa, sia

possibile disporre il risarcimento in forma specifica

mediante subentro nell’esecuzione del contratto

già parzialmente eseguito, il ricorrente può ottene-

re il risarcimento del danno per equivalente in rela-

zione alla sola quota di lavori già eseguiti. Il risarci-

mento per equivalente riguarda il solo danno da

mancata aggiudicazione e il cosiddetto danno curri-

culare e va calcolato a partire dall’offerta formulata

dalla ricorrente in sede di gara (ridotta della percen-

tuale di lavori che saranno eseguiti), riconoscendo

un importo complessivo pari al 10% dell’offerta co-

sì ricalcolata di cui il 9% a titolo di mancato guada-

gno e l’1% a titolo di danno curriculare. (B.Bos.)

n Tar Lazio, Latina, sezione I, 29 ottobre 2010 n.

1857

CONDANNA AL PAGAMENTO

Processo amministrativo - Azioni - Giudice ammi-

nistrativo - Pagamento della somma - Condanna.

(Dlgs 80/1998, articolo 35, comma 2; Cpa, articolo

34, comma 4)

Lo strumento già previsto dall’articolo 35, comma

2, del Dlgs 80/1998, e ora confluito nell’articolo 34,

comma 4, del Cpa, consente al giudice amministra-

tivo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministra-

zione deve proporre a favore dell’avente titolo il

pagamento della somma entro un congruo termine

(con l’ulteriore previsione che, qualora permanga il

disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente

al giudice per la determinazione delle somme dovu-

te, ovvero per l’adempimento delle obbligazioni

ineseguite, nelle forme del giudizio di ottemperan-

za). L’articolo 34, comma 4, del Cpa subordina l’uti-

lizzabilità di tale strumento allamancata previa op-

posizione delle parti. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 ottobre 2010

n. 3939

QUANTIFICAZIONE DEL DANNO

Processo amministrativo - Contratti pubblici -

Azioni - Condanna al risarcimento - Risarcimento

per equivalente - Prova del danno subìto - Quanti-

ficazione. (Cc, articolo 2697; Cpa, articolo 124)

In tema di contratti pubblici, ai fini della condanna

al risarcimento del danno per equivalente, il ricor-

rente deve fornire la prova del danno subìto ai sensi

dell’articolo 2697 del Cc, risultando oggi non più

applicabile, in base all’articolo 124 del Cpa, il cri-

terio forfettario del 10% del valore dell’appalto, al

quale deve sostituirsi il criterio dell’utile effetti-

vo. Laddove la quantificazione del danno avven-

ga ai sensi dell’articolo 34, comma 4, del Cpa,

questa deve assumere criterio primario, ma non

esclusivo, quello dell’offerta presentata in sede di

gara. (B.Bos.)

n Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 4 novembre

2010 n. 4552

DANNO DA RITARDO

Processo amministrativo - Danno da ritardo - Azio-

ni - Condanna al risarcimento - Esclusioni. (Cpa,

articolo 30, comma 4)

Alla luce dell’articolo 30, comma 4, del Cpa, la con-

danna al risarcimento del danno da ritardo deve

essere esclusa in relazione ai danni che il ricorrente

avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligen-

za. Rientra nell’ordinaria diligenza l’esperimento

degli strumenti di tutela previsti e, nel caso di spe-

cie, il ricorso avverso l’inerzia della pubblica ammi-

nistrazione. (B.Bos.)

n Tar Abruzzo, Pescara, sezione I, 17 novembre 2010

n. 1218

RISARCIMENTO DEL DANNO

Processo amministrativo - Azioni - Domanda di

risarcimento - Onere della prova - Necessità - Le-

sione interesse legittimo - Sussistenza della colpa

o del dolo - Nesso causale. (Cc, articolo 2697)

La domanda di risarcimento dei danni è regolata

dal principio dell’onere della prova di cui all’artico-

lo 2697 del Cc, in base al quale chi vuol far valere un




diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costitui-

scono il fondamento, per cui grava sul danneggiato

l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi della

domanda di risarcimento del danno per fatto illeci-

to (danno, nesso causale e colpa). Il principio è oggi

ribadito dall’articolo 64 del codice del processo am-

ministrativo, secondo cui spetta alle parti l’onere di

fornire gli elementi di prova che siano nella loro

disponibilità riguardo i fatti posti a fondamento del-

le domande e delle eccezioni. Il risarcimento del

dannonon è una conseguenza automatica e costan-

te dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede

la positiva verifica, oltre che della lesione della si-

tuazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordina-

mento, della sussistenza della colpa o del dolo del-

l’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e

il danno subìto. In particolare, il risarcimento del

danno conseguente a lesione di interesse legittimo

pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i

requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di cau-

salità, evento dannoso), alla dimostrazione, secon-

do un giudizio di prognosi formulato ex ante, che

l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel

caso di specie a esito favorevole, quindi alla dimo-

strazione, ancorché fondata con il ricorso a presun-

zioni, della spettanza definitiva del bene collegato a

tale interesse. Tale giudizio prognostico, tuttavia,

non può essere consentito allorché detta spettanza

sia caratterizzata da consistenti margini di aleato-

rietà. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 19 novembre

2010 n. 4156

CONTRATTI PUBBLICI: RISARCIMENTO DEL DANNO

Processo amministrativo - Azioni - Appalti pubbli-

ci - Risarcimento del danno per equivalente - Con-

dotta della parte - Valutazione del giudice. (Cpa,

articolo 124; Cc, articolo 1227)

La fattispecie del risarcimento del danno per equi-

valente inmateria di appalti pubblici è regolata dal-

l’articolo 124 del Cpa, norma di natura processuale

applicabile ai giudizi in corso. Tale norma prevede

che il comportamento della parte che, senza giusti-

ficato motivo, non ha proposto la domanda volta a

conseguire l’aggiudicazione o non si è resa disponi-

bile a subentrare nel contratto, è valutato dal giudi-

ce ai sensi dell’articolo 1227 del Cc, di modo che

risultano oggi non risarcibili i danni che si sarebbe-

ro potuti evitare attraverso l’esperimento delle azio-

ni giudiziarie a ciò utili. (B.Bos.)

n Tar Sicilia, Catania, sezione IV, 16 dicembre 2010

n. 4735

DANNI DA OCCUPAZIONE ABUSIVA

Processo amministrativo - Azioni - Danno da occu-

pazione divenuta illegittima - Giurisdizione ammi-

nistrativa - Condanna al risarcimento - Natura del

danno - Fonte - Obbligo risarcitorio. (Cpa, articolo

30, commi 1 e 3; Dpr 327/2001, articolo 43; Cc, artico-

lo 2043)

Appartiene al giudice amministrativo la giurisdizio-

ne in ordine all’accertamento del diritto al risarci-

mento del danno da occupazione originariamente

legittima, poi divenuta illegittima per mancato ri-

spetto dei termini della procedura espropriativa.

L’azione di condanna al risarcimento del danno in-

giusto da lesione di diritto soggettivo può essere

direttamente proposta innanzi al giudice ammini-

strativo ai sensi dell’articolo 30, commi 2 e 3, del

Cpa. In tale ipotesi, il danno subìto dal privato per

la trasformazione irreversibile del bene è perma-

nente e quindi non soggetto alla prescrizione

quinquennale. Dopo la dichiarazione di illegitti-

mità costituzionale dell’articolo 43 del Dpr

327/2001, l’obbligo risarcitorio della Pa per fatto

illecito trova la propria fonte nell’articolo del

2043 codice civile. (B.Bos.)

n Tar Sicilia, Palermo, sezione II, 1˚ febbraio 2011

n. 187

ONERE DELLA PROVA

Processo amministrativo - Azioni - Giudizio risar-

citorio - Disuguaglianza posizioni tra amministra-

zione e privato - Non rilevabile - Applicazione arti-

colo 64, comma 1, del Cpa. (Cc, articolo 2697; Cpa,

articolo 64, comma 1)

Sebbene nel giudizio amministrativo trovi applica-

zione il principio dispositivo con metodo acquisiti-

vo degli elementi di prova da parte del giudice, lad-




dove, come nel giudizio risarcitorio, non sia rileva-

bile una disuguaglianza di posizioni tra Ammini-

strazione e privato, trova applicazione l’articolo

2697 del codice civile (cfr., ora, articolo 64, comma

1, del Cpa), altrimenti inverandosi un’inammissibi-

le inversione dell’onere della prova. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 2011 n.

924

SILENZIO E PROCEDIMENTI DI AUTOTUTELA

Processo amministrativo - Azioni - Silenzio - Azio-

ne di adempimento - Procedimenti di autotutela -

Accoglimento della domanda - Requisiti. (Cpa, ar-

ticolo 31, commi 1 e 2)

L’applicazione dell’articolo 31, comma 1, del Cpa ai

procedimenti di autotutela richiede che il giudice

accerti, innanzitutto, che sussista la violazione del-

l’obbligo di provvedere. A bene vedere, non poten-

do a tal riguardo assumere rilievo autonomo l’istan-

za dei soggetti presentati, sarà necessario riscontra-

re l’attivazione d’ufficio del procedimento e l’assen-

za di un provvedimento conclusivo di revoca/an-

nullamento. Ai fini dell’accoglimento della doman-

da proposta ai sensi dell’articolo 31, comma 2, del

Cpa, escluso che, in relazione ai procedimenti di

autotutela, si possa parlare di attività vincolata, oc-

corre verificare che non residuino ulteriori margini

di esercizio della discrezionalità e non siano neces-

sari adempimenti istruttori che debbano essere

compiuti dall’amministrazione. Nel caso in cui tale

verifica abbia esito negativo, il giudice non potrà

che limitarsi a condannare l’amministrazione a

concludere il procedimentomediante l’adozione di

un provvedimento espresso. (B.Bos.)

n Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, 5 marzo 2011

n. 324

AZIONE DI ANNULLAMENTO

Processo amministrativo - Azioni - Risarcimento -

Danni evitabili - Ordinaria diligenza - Inammissi-

bilità. (Cpa, articoli 30, comma 3, e 34)

Gli articoli 30 e 34 del codice del processo ammini-

strativo, in quanto norme processuali, sono imme-

diatamente applicabili ai giudizi in corso, specie in

punto di autonomia dell’azione risarcitoria. Ai sen-

si dell’articolo 30, comma 3, del Cpa, ferma restan-

do la necessità di accertare la sussistenza del nesso

causale tra danno e comportamento dell’Ammini-

strazione, non può essere ammesso il risarcimento

dei danni che il ricorrente avrebbe potuto evitare

usando l’ordinaria diligenza. In particolare, costitui-

sce onere della parte l’esperimento degli strumenti

di tutela previsti dall’ordinamento, che avrebbero

consentito di escludere o attenuare il danno per il

quale è chiesto il risarcimento. (B.Bos.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione II, 21 marzo 2011

n. 759

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Processo amministrativo - Procedura concorsuale

- Azioni - Perdita di chance - Domanda risarcitoria

- Reintegrazione in forma specifica - Risarcimento

del danno per equivalente - Esclusione - Richiesta

danno da ritardo - Riconoscimento della spettan-

za del bene della vita - Necessità - Discrezionalità

amministrativa. (Legge 241/1990, articolo 2-bis)

Fermo restando che la domanda risarcitoria non

può essere mutata in appello, laddove sia chiesto il

risarcimento dei danni subìti per effetto di un’ille-

gittima esclusione da una procedura concorsuale e

si sia dunque lamentato un danno da perdita di

chance (e non un danno da mancata promozione

in senso stretto), una volta ottenuta la reintegrazio-

ne in forma specifica sotto la specie della riammis-

sione alla procedura o della ripetizione della proce-

dura, deve essere escluso il risarcimento del danno

per equivalente. Laddove sia chiesto il risarcimento

del danno da ritardo per fattispecie anteriori all’en-

trata in vigore dell’articolo 2-bis della legge

241/1990, è necessario il presupposto del riconosci-

mento della spettanza del bene della vita, in relazio-

ne al quale, in pendenza della procedura concor-

suale, non può essere affidato al giudizio prognosti-

co del giudice, vertendosi in materia caratterizzata

dalla discrezionalità amministrativa dell’Ammini-

strazione. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 24 marzo 2011 n.

1796

AZIONE DI ANNULLAMENTO





annullamento - Declaratoria di inammissibilità

- Domanda risarcitoria - Valutabile. (Cpa, artico-

lo 30)

Nel vigore dell’articolo 30 del Cpa, stante l’autono-

mia dell’azione risarcitoria rispetto all’azione volta

a ottenere l’annullamento del provvedimento, la

declaratoria di inammissibilità del ricorso pronun-

ciata con riguardo alla domanda demolitaria (nella

specie, per mancata notifica del ricorso ad almeno

uno dei controinteressati) non pregiudica la do-

manda risarcitoria che deve pertanto essere esami-

nata. (B.Bos.)

n Tar Campania, Napoli, sezione IV, 25 marzo 2011

n. 1739

NATURA PROCESSO AMMINISTRATIVO

Processo amministrativo - Natura - Azioni - Posi-

zioni giuridiche qualificate - Caratteristiche - Ma-

teria urbanistica - Legittimazione ad agire - Rimo-

zione del pregiudizio - Cessazionemateria del con-

tendere.

Il processo amministrativo ha natura soggettiva, in

quanto rivolto, non alla tutela dell’interesse pubbli-

co, ma di posizioni giuridiche soggettive sostanzia-

li. A ciò consegue che il ricorrente possa agire in

giudizio solo quando sia titolare di una posizione

giuridica qualificata e differenziata e abbia subito

una lesione concreta e attuale. Viceversa, la legitti-

mazione ai fini della tutela delle posizioni giuridi-

che soggettive che trascendono la sfera individuale

del ricorrente è ammessa solo in presenta di ipotesi

tipizzate dal legislatore. Con riferimento alla mate-

ria urbanistica, deve ritenersi legittimato ad agire il

proprietario di un terreno fatto oggetto di confor-

mazione urbanistica. Laddove l’amministrazione,

nelle more del giudizio, rimuova in via di autotute-

la la previsione di piano pregiudizievole al privato,

al giudice amministrativo non è consentito l’annul-

lamento dell’intera delibera in nome dell’interes-

se pubblico e deve dichiarare cessata la materia

del contendere (cfr., in senso conforme, Tar Lom-

bardia, Brescia, sezione I, 28 giugno 2011 n.

951). (B.Bos.)

n Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, 29 marzo 2011

n. 423

GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Processo amministrativo - Azioni - Danni da azio-

ne illegittimaOttemperanza - Condanna al risarci-

mento. (Cpa, articoli 112, comma 4, e 30, comma 5)

Ai sensi dell’articolo 112, comma 4, del Cpa, l’azio-

ne di condanna al risarcimento dei danni da azione

amministrativa illegittima può essere chiesta per la

prima volta in sede di ottemperanza, purché, oltre

al rispetto dei presupposti di cui all’articolo 30,

comma 5, venga proposta avanti al Tar al fine del

rispetto del principio del doppio grado di giurisdi-

zione. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 1˚ aprile 2011 n.

2031

INTERESSE RESIDUALE AL RISARCIMENTO

Processo amministrativo - Azioni - Annullamento

- Interesse concreto e attuale - Risarcimento del

danno.

L’interesse residuale al risarcimento del danno per

lesione di interessi legittimi può sorreggere un’azio-

ne di annullamento altrimenti improcedibile per

sopravvenuta inutilità pratica. Deve però ritenersi

necessario, ai fini dell’ammissibilità dell’azione, un

interesse concreto e attuale, mai identificabile con

il mero ripristino della legalità violata. Ebbene, in

relazione all’azione risarcitoria l’interesse attuale

coincide con i presupposti che le norme e la giuri-

sprudenza hanno definito in materia: sussistenza

del danno, nesso di causalità fra tale danno e un

atto illegittimo della Pa e colpa di quest’ultima.

Quando la domanda di annullamento è sorretta dal-

l’interesse residuale al risarcimento del danno, le

censure prospettate a fondamento della domanda

stessa devono trovare disamina conforme all’inte-

resse in questione, con riferimento ai vizi che giusti-

ficherebbero il soddisfacimento della pretesa risar-

citoria nei confronti dell’amministrazione. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 4 aprile 2011 n.

2102

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Processo amministrativo - Azioni - Appalti - Risar-




cimento in forma specifica - Risarcimento per

equivalente. (Cpa, articolo 122)

Quando non sia stata annullata l’aggiudicazione de-

finitiva e non sussistano comunque le condizioni di

cui all’articolo 122 del Cpa, tenuto conto dello stato

di esecuzione del contratto, deve essere respinta

l’istanza di risarcimento del danno in forma specifi-

ca. In relazione alla richiesta di risarcimento per

equivalente, ai fini della sussistenza della colpa,

non rileva la circostanza che il giudice di primo

grado abbia dato ragione all’Amministrazione con

decisione ribaltata in appello, in quanto non appa-

re ragionevole dare rilevanza a un fatto successivo

a quello che ha generato l’illecito; aderendo a tale

impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe

ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga

ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il

giudizio di primo grado a essere quello decisivo

(cfr., in senso conforme, Consiglio Stato, sezione V,

24 giugno 2011 n. 3815). (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 6 maggio 2011 n.

2725

AZIONE DI RISARCIMENTO

Processo amministrativo - Azioni - Risarcibilità

dei danni - Esclusione - Mancata impugnazione

del provvedimento - Contrarietà a buona fede.

(Cpa, articolo 30, comma 3; Cc, articolo 1227, com-

ma 2)

La regola della risarcibilità dei danni evitabili con

l’impugnazione del provvedimento e con la diligen-

te utilizzazione degli altri strumenti di tutela previ-

sti dall’ordinamento, oggi sancita dall’articolo 30,

comma 3, del Cpa è ricognitiva di principi già evin-

cibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva

dell’articolo 1227, comma 2, del codice civile. A tali

fini: l’obbligazione cooperativa emitigatrice del cre-

ditore incontra il limite del cosiddetto apprezzabile

sacrificio, per il quale il danneggiato è tenuto ad

agire diligentemente per evitare l’aggravarsi del

danno, non fino al punto di sacrificare i propri rile-

vanti interessi personali e patrimoniali, attraverso

il compimento di attività complesse, impegnative e

rischiose; il divieto di abuso del diritto va inteso

anche come divieto di abuso del processo e, pertan-

to, il creditore deve evitare di esercitare un’azione

conmodalità tali da impedire un aggravio della sfe-

ra del debitore; la mancata impugnazione di un

provvedimento amministrativo può ritenersi un

comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi

in cui si appuri che una tempestiva reazione avreb-

be evitato o mitigato il danno, con la conseguenza

che in questo caso deve escludersi la risarcibilità

del danno; la grave inerzia nella coltivazione di ri-

medi giudiziali e di iniziative stragiudiziali può inte-

grare la violazione degli obblighi cooperativi che

gravano sul creditore danneggiato. (B.Bos.)

n Tar Calabria, Catanzaro, sezione II, 6 maggio

2011 n. 654

CUMULO E CONVERSIONE AZIONI

Processo amministrativo - Azioni - Cumulo do-

mande connesse - Rito ordinario - Prevalenza.

(Cpa, articolo 32, commi 1 e 2)

Il Cpa ha sancito il principio del cumulo di do-

mande connesse proposte in via principale o inci-

dentale, stabilendo che in presenza di più azioni

assoggettate a riti diversi prevale il rito ordinario,

a eccezione del rito abbreviato e del rito in mate-

ria di appalti, che prevalgono in ogni caso sugli

altri riti (articolo 32, comma 1) e ha introdotto il

principio della conversione delle azioni (articolo

32, comma 2). (L.Zan.)

n Tar Lazio, Roma, sezione II-ter, 18 maggio 2011 n.

4310

AZIONI DI ANNULLAMENTO

Processo amministrativo - Azioni - Ricorso - Pre-

supposti dell’azione - Mancanza - Inammissibili-

tà. (Cpa, articolo 35, comma 1, lettera b), Cpc, artico-

lo 100)

Deve essere dichiarato inammissibile, ai sensi del-

l’articolo 35, comma 1, lettera b), del Cpa, il ricorso

che difetti, anche non in via originaria, di uno dei

presupposti dell’azione, ossia: il c.d. titolo o possibi-

lità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica

configurabile in astratto da una norma come di inte-

resse legittimo, ovvero, come altri dice, la legittima-

zione a ricorrere discendente dalla speciale posizio-




ne qualificata del soggetto che lo distingue dal qui-

sque de populo rispetto all’esercizio del potere am-ministrativo); l’interesse ad agire (articolo 100 delCpc); e la legitimatio ad causam (o legittimazioneattiva/passiva, discendente dall’affermazione di co-lui che agisce/resiste in giudizio di essere titolaredel rapporto controverso dal lato attivo o passivo).(B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 23 maggio 2011 n.

3084

Processo amministrativo - Azioni - Domanda risar-

citoria - Azione di annullamento - Nesso di causali-

tà - Condotta del danneggiato. (Cpa, articolo 30)

Se è vero che nel nuovo quadro codicistico la tem-pestiva proposizione dell’azione di annullamentonon può più rilevare ai fini dell’ammissibilità delladomanda risarcitoria, essa continua a rilevare sulpiano della sussistenza del nesso di causalità tra ilcomportamento illecito dell’Amministrazione e laproduzione del danno, quando nella determinazio-ne di quest’ultimo ha avuto rilievo determinante ilcomportamento del danneggiato, avendo egliomesso di esperire i rimedi che l’ordinamento glihamesso ha disposizione per contrastare tale com-portamento. La domanda risarcitoria autonoma de-ve infatti comunque misurarsi con l’articolo 30 delCpa, ai sensi del quale resta escluso «il risarcimentodei danni che si sarebbero potuti evitare usandol’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimen-to degli strumenti di tutela previsti». (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 24 maggio 2011 n.

3110

ONERE DELLA PROVA


risarcimento - Onere della prova - Elemento sog-

gettivo del dolo o della colpa - Nesso di causalità -

Necessario. (Cc, articolo 2697)

La domanda di risarcimento dei danni è regolatadal principio dell’onere della prova di cui all’artico-lo 2697 del Cc, in base al quale chi vuol far valere undiritto in giudizio deve provare i fatti che ne costitui-scono il fondamento, per cui grava sul danneggiato

l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tuttigli elementi costitutivi della domanda di risarci-mento del danno per fatto illecito. Secondo un con-solidato e condivisibile orientamento giurispruden-ziale, ai fini dell’ammissibilità della domanda di ri-sarcimento del danno, non è sufficiente il solo an-nullamento del provvedimento lesivo, ma è altresìnecessario che sia configurabile la sussistenza del-l’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa,dovendo verificarsi se l’adozione e l’esecuzione del-l’atto impugnato sia avvenuta in violazione delleregole di imparzialità, di correttezza e di buona fe-de alle quali l’esercizio della funzione deve costan-temente ispirarsi. Sulla scorta della giurisprudenzacomunitaria è stato precisato che, in sede di accer-tamento della responsabilità della Pubblica ammi-nistrazione per danno a privati, il giudice può affer-mare la responsabilità quando la violazione risultigrave e commessa in un contesto di circostanze difatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuri-dici tali da palesare la negligenza e l’imperizia del-l’organo nell’assunzione del provvedimento viziatoe negarla, invece, quando l’indagine conduce al ri-conoscimento dell’errore scusabile per la sussisten-za di contrasti giudiziari, per l’incertezza del qua-dro normativo di riferimento o per la complessitàdella situazione di fatto. È stato anche rilevato che,in sede di giudizio per il risarcimento del dannoderivante da provvedimento amministrativo illegit-timo, il privato danneggiato può limitarsi a invoca-re l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivodella colpa, restando a carico dell’amministrazionel’onere di dimostrare che si è trattato di un errorescusabile per contrasti giurisprudenziali sull’inter-pretazione della norma, per la complessità del fattoovvero per l’influenza di altri soggetti. Con partico-lare riferimento poi all’accertamento del nesso dicausalità la giurisprudenza ha affermato che esso,seppure può essere riconosciuto sulla base di unserio e ragionevole criterio di probabilità, non puòtuttavia fondarsi sulla base di una mera astrattapossibilità. (G.De Ste.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 24 giugno 2011 n.

3814

DOMANDE NUOVE IN APPELLO





citoria - Genericità - Mancata contestazione in ap-

pello - Conseguenze. (Cpa, articolo 104)

Se la statuizione del giudice di prime cure che san-

ziona la sostanziale genericità della domanda risar-

citoria non forma oggetto di contestazione in appel-

lo, la proposizione del petitum risarcitorio, del suo

contenuto essenziale, per la prima volta in appello

e solo in sede di note conclusive è precluso dall’arti-

colo 104 del Cpa e va pertanto dichiarato inammis-

sibile. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 30 giugno 2011 n.

3887

Processo amministrativo - Azioni - Domande nuo-

ve - Divieto - Eccezione - Casi. (Cpa, articoli 34,

comma 3 e 104; Cpc articolo 345)

In deroga al divieto di domande nuove di cui all’arti-

colo 104 del Cpa dispone l’articolo 34, comma 3,

del Cpa, a tenore del quale quando nel corso del

giudizio l’annullamento del provvedimento impu-

gnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudi-

ce accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’inte-

resse a fini risarcitori. La portata dell’eccezione è da

intendersi nel senso che la domanda di accertamen-

to dell’illegittimità in funzione dell’interesse risarci-

torio, formulata per la prima volta in appello, non

costituisce domanda nuova inammissibile, rispetto

all’originaria domanda di annullamento, se nelle

more tra giudizio di primo grado e di appello, è

venutomeno l’interesse all’annullamento dell’atto,

ma residua l’interesse al riscontro della sua illegitti-

mità. In deroga al divieto di domande nuove, è con-

sentita, ai sensi dell’articolo 345 del Cpc, la proposi-

zione delle domande aventi a oggetto accessori e

danni maturati dopo la sentenza di primo grado.

Non sono però ammesse, in linea con il principio

del doppio grado di giurisdizione, nuove domande

risarcitorie in appello a eccezione di quelle che co-

stituiscono svolgimento logico o cronologico di do-

mande già proposte. (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 30 giugno 2011 n.

3913

CUMULO DOMANDE CONNESSE

Processo amministrativo - Azioni - Cumulo di più

domande connesse - Ammissibilità - Azione di an-

nullamento - Rito ordinario - Prevalenza. (Legge

delega 69/2004, articolo 44, n. 2, lettera a); Cpa

104/2010, articolo 32)

Il cumulo in un unico giudizio di più domande da

trattare con riti differenti, a seguito dell’approvazio-

ne del codice del processo amministrativo, in attua-

zione del principio di concentrazione ed effettività

della tutela (di cui alla legge delega 69/2009, artico-

lo 44, n. 2 lettera a), è regolato dall’articolo 32 del

Cpa 2 luglio 2010 n. 104 che ammette in ogni caso

nello stesso giudizio il cumulo di domande connes-

se proposte in via principale o incidentale, fis-

sando altresì il principio della tendenziale preva-

lenza del rito ordinario dell’azione di annulla-

mento. (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione V, 30 giugno 2011

n. 3494

INTERESSE ALLA DECISIONE

Processo amministrativo - Azioni - Edilizia - Abusi

- Provvedimenti sanzionatori - Sopravvenuta

istanza di condono - Interesse all’accertamento -

Esclusione. (Cpa, articolo 34, comma 3)

Alla luce della previsione dell’articolo 34, comma 3,

del Cpa la produzione da parte del ricorrente, in un

giudizio avverso provvedimenti sanzionatori di abu-

si edilizi, della sopravvenuta istanza di condono

edilizio (che costituisce intrinseca ammissione del-

l’abusività dell’opera) esclude la sussistenza di un

interesse all’accertamento della illegittimità dell’at-

to impugnato a eventuali “fini risarcitori” (cfr., in

termini, Tar Campania, sezione V, 25 febbraio 2011

n. 1215; idem, 15 dicembre 2010 n. 27360; idem, 25

ottobre 2010 n. 21368; cfr., sui presupposti in gene-

rale dovuti per ritenere sussistente detto interesse,

Tar Campania, sezione VII, 3 novembre 2010 n.

22276). (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione VI, 30 giugno

2011 n. 3504

RITO PREVALENTE

Processo amministrativo - Azioni - Cumulo do-




mande connesse - Ammissibilità - Riti diversi -

Rito ordinario - Prevalenza. (Cpa, articoli 32, com-

ma 1, 119 e 120)

Secondo il Cpa è sempre ammesso il cumulo nello

stesso giudizio di domande connesse «se le azioni

sono soggette a riti diversi, si applica quello ordina-

rio, salvo quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V

del Libro IV» (articolo 32, comma 1, del Cpa). Tale

disposizione, che rinvia a capi inesistenti, va inter-

pretata nel senso che, in caso di riti diversi, prevale

il rito ordinario, salvo che taluna delle domande

connesse sia soggetta al rito dell’articolo 119 o

dell’articolo 120 del Cpa, che si estende anche

alle altre domande, in astratto soggette ad altri

riti. (L.Zan.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 4 luglio 2011 n.

3999

AZIONE DI RISARCIMENTO


citoria - Domanda di annullamento - Improcedibi-

le - Lesione interessi legittimi - Ammissibilità.

(Cpa, articolo 34, comma 3)

Ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del Cpa, la do-

manda risarcitoria proposta in sede giurisdizionale

per lesione di interessi legittimi è ammissibile an-

che in caso di declaratoria di improcedibilità riferi-

ta alla domanda di annullamento dell’atto cui do-

vrebbe ricondursi la dedotta lesione. In tal caso, la

scissione tra formale pronuncia sulla legittimità del

provvedimento impugnato e valutazione dell’istan-

za risarcitoria non è idonea di per sé a pregiudicare

la ragione sostanziale di un danno risarcibile (cfr.,

in senso conforme, Consiglio di Stato, sezione V, 12

maggio 2011 n. 2817). (B.Bos.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 7 luglio 2011 n.

4064

POTERE DATORIALE

Processo amministrativo - Azioni - Permessi lavo-

rativi - Concessione - Accertamento - Condanna -

Discrezionalità. (Legge 104/1992, articolo 33)

Il potere datoriale di concessione dei permessi pre-

visti dall’articolo 33 della legge 104/1992 è connota-

to da discrezionalità; e, anche se è stato esercitatoin maniera non conforme ai principi che regolano

la materia tanto da comportare l’annullamento deldiniego, l’ambito della discrezionalità non si è ridot-

to, di talché l’amministrazione dovrà procedere auna nuova valutazione della istanza alla luce dei

principi espressi nella sentenza, ma l’azione di ac-certamento del diritto soggettivo a fruire dei per-

messi e quella di condanna alla concessione deimedesimi vanno rigettate. (F.Fol.)

n Tar Lombardia, Milano, sezione III, 14 luglio 2011

n. 1885

TERMINI E DECADENZA

Processo amministrativo - Azioni - Giurisdizioneesclusiva - Condanna al risarcimento - Termini

proposizione. (Cpa, articolo 30)Nellematerie di giurisdizione esclusiva, ai sensi del-

l’articolo 30 del Cpa, il termine per la proposizionedell’azione di condanna al risarcimento del danno

è quello quinquennale nelle ipotesi di responsabili-

tà aquiliana per lesione di un diritto soggettivo ov-vero, nelle ipotesi di risarcimento per lesione di

interessi legittimi, quello, decadenziale, di 120 gior-ni dal verificarsi del fatto lesivo ovvero dalla cono-

scenza del provvedimento (o dal passaggio in giudi-cato della sentenza che ha dichiarato l’illegittimità

del provvedimento). Quando la domanda risarcito-ria sia stata proposta prima dell’entrata in vigore

del nuovo codice e in relazione a vicende realizzate-si prima del riconoscimento della risarcibilità della

lesione degli interessi legittimi,mancando nel codi-

ce una disciplina transitoria che diversamente di-sponga circa i termini di prescrizione e decadenza

dell’azione risarcitoria, il giudice deve verificareche la domanda sia stata proposta entro il termine

quinquennale dal verificarsi dell’evento. Anchequando la domanda risarcitoria sia azionata per la

prima volta conmotivi aggiunti - ma tale eventuali-tà non sussiste nel caso in esame - rimangono fer-

mi i termini fissati per il ricorso e, dunque, dall’arti-

colo 30 del Cpa (B.Bos.)

n Tar Lazio, Roma, sezione II-bis, 14 settembre 2011

n. 7276

a cura di Barbara Boschetti, Gabriella Crepaldi,

Gabriella De Stefano, Francesco Follieri,

Anna Pappalardo e Laura Zanettini




5. GIUDIZIO DI I GRADO

CESSAZIONE DEL CONTENDERE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Pretesa soddisfatta - Cessazione del contendere.(Cpa, articolo 34, comma 5)Deve essere dichiarata la cessazione della materiadel contendere, ai sensi dell’articolo 34, comma 5,del Dlgs 2 luglio 2010 n. 104 (cosiddetto codice delprocesso amministrativo), qualora nel corso del giu-dizio la pretesa del ricorrente risulti pienamentesoddisfatta. (G.Cre.)


Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Stranieri - Rilascio titolo di soggiorno negato - Ces-sazione del contendere. (Dlgs 104/2010, articolo 34,comma 5)L’avvenuto rilascio da parte dell’amministrazioneintimata del titolo di soggiorno originariamente ne-gato è idonea a integrare un’ipotesi di cessazionedella materia del contendere a norma dell’articolo34, comma 5, del Dlgs 2 luglio 2010 n. 104 (cosiddet-to codice del processo amministrativo). (G.Cre.)


DEPOSITO MEMORIE DIFENSIVE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Consegna memorie oltre i termini - Inutilizzabili-tà - Senza consenso controparte. (Cpa, articolo 73,comma 1)Lememorie e i documenti depositati oltre i terminiindicati dall’articolo 73, comma 1, del Cpa (in rela-zione alla data fissata per l’udienza pubblica di di-scussione) non possono, in assenza di un consensoprestato dalla controparte, essere utilizzati per ladecisione. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 29 novembre2010 n. 4220

PROCURA AD LITEM

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Ricorso - Sottoscrizione - Ricorrente in giudizio odifensore con procura speciale. (Rd 642/1907, arti-colo 6, n. 4; Cpa, articolo 40, lett. d)Prescriveva l’articolo 6, n. 4, del Rd 642/1907 che il

ricorso potesse essere sottoscritto o dalla parte per-sonalmente o dalla parte e dal difensore (in caso didoppia sottoscrizione si riteneva di poter prescinde-re dal mandato al difensore, essendo deducibileproprio da detta norma il principio della necessità,nel processo amministrativo, della sola assistenza enon anche della rappresentanza in giudizio dellaparte) o ancora dal solo difensore, onerato tuttaviain tal caso di indicare la «data del mandato specia-le» che, evidentemente, doveva essere antecedente.Prescrive oggi l’articolo 40, lettera d), del Cpa (Dlgs104/2010) che il ricorso debba essere sottoscrittodal ricorrente che sta in giudizio personalmenteoppure dal difensore, con indicazione in tal casodella procura speciale; la nuova disciplina ha quin-di eliminato la previsione di doppia sottoscrizionein assenza di procura speciale, sicché oggi sarà suffi-ciente la sottoscrizione della parte ove questa pos-sa anche stare in giudizio personalmente, altrimen-ti il difensore che sottoscrive l’atto dovrà esseremu-nito di procura speciale, da indicarsi nell’atto diricorso. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 3 dicembre 2010n. 4384

MOTIVI AGGIUNTI

Processo amministrativo - Giudizio di I˚ grado -Motivi aggiunti - Ammissibilià - Condizioni. (Cpa,articolo 24)I motivi aggiunti possono essere validamente pro-posti sulla scorta del mandato conferito al difenso-re per il ricorso originario allorché con essi si impu-gnano atti che fanno parte di uno stesso procedi-mento, poiché la procura conferita dagli interessatideve ritenersi comprensiva di tutti i poteri proces-suali necessari a rimuovere le illegittimità che han-no determinato la lesione per la quale è stata richie-sta la tutela giurisdizionale. Tale opzione ermeneu-tica ha trovato successiva conferma nell’articolo 24del Cpa. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 dicembre 2010n. 4549

RINUNCIA AL RICORSO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Atto di rinuncia e assenza di opposizione - Estin-zione del giudizio. (Cpa, articoli 35, comma 2, lette-ra c), e 84)In presenza di un rituale atto di rinuncia, natural-mente riferito alla totalità delle domande proposte




con il ricorso giurisdizionale, e in difetto di opposi-zione delle altre parti costituite, il Collegio è tenutoa dichiarare l’estinzione del giudizio, ai sensidegli articoli 35, comma 2, lettera c), e 84 delCpa. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 gennaio 2011

n. 27

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Rinuncia al ricorso - Sottoscrizione scritta - Altreformalità - Estinzione del processo. (Cpa, articolo84; Dlgs 104/2010)Ai sensi dell’articolo 84 del codice del processo am-ministrativo, approvato con Dlgs 2 luglio 2010 n.104, la parte può rinunciare al ricorso in ogni statoe grado della controversia, mediante dichiarazionesottoscritta da essa stessa o dall’avvocatomunito dimandato speciale e depositata presso la segreteriao mediante dichiarazione resa in udienza e docu-mentata nel relativo verbale, da notificarsi alle altreparti almeno dieci giorni prima dell’udienza e, sequelle che hanno interesse alla prosecuzione non sioppongono, il processo si estingue. Tuttavia, la cir-costanza che non risulti documentata l’osservanzadi tutte le formalità prescritte non preclude al giudi-ce di dichiarare l’estinzione del giudizio a normadel comma 4 della disposizione citata, atteso che larinuncia agli atti resa dalla ricorrente e il disinteres-se comunque manifestato dalla stessa in corso dicausa appaiono elementi sintomatici della sua ca-renza d’interesse alla decisione del ricorso (cfr., intermini, Tar Piemonte, sezione II, 22 gennaio 2011n. 98; idem, 17 gennaio 2011 n. 168). (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 22 gennaio 2011

n. 59

LITISPENDENZA

Processo amministrativo - Giudizio di I˚ grado -Introduzione del giudizio - Notificazione del ricor-so - Deposito - Condizione.Benché il nuovo codice del processo amministrati-vo abbia individuato il momento del perfeziona-mento della notificazione dell’atto introduttivo qua-le termine di decorrenza di svariati termini endo-processuali (termine per la costituzione dell’Ammi-nistrazione resistente e dei controinteressati, termi-ne per la proposizione del ricorso incidentale e del-la domanda riconvenzionale), la scelta non si ritie-ne incidere sulmomento della litispendenza qualo-ra il ricorso notificato non vengamai depositato. La

litispendenza potrebbe essere fissata al momentodella notificazione del ricorso alla sola condizioneche la fattispecie complessa dell’incardinamentodella lite (data dalla notificazione alle controparti edal deposito dell’atto introduttivo presso l’ufficio)sia perfezionata in tutti i suoi elementi. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 4 febbraio 2011 n.

128

REGIME PROBATORIO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Regime probatorio - Elementi di pro-va - Ricorrente. (Cc, articolo 2697)Nel processo amministrativo il sistema probatorioè fondamentalmente retto dal principio dispositivocon metodo acquisitivo degli elementi di prova daparte del giudice, il quale comporta l’onere per ilricorrente di presentare almeno un indizio di provaperché il giudice possa esercitare i propri poteriistruttori. Ciò si giustifica in quanto il ricorrente, diper sé, non ha la disponibilità delle prove, essendoqueste nell’esclusivo possesso dell’amministrazio-ne ed essendo quindi sufficiente che egli forniscaun principio di prova. Viceversa, la disciplina conte-nuta nell’articolo 2697 del Cc, secondo la qualespetta a chi agisce in giudizio indicare e provare ifatti, deve trovare integrale applicazione anche nelprocesso amministrativo ogniqualvolta non ricorratale disuguaglianza di posizioni tra pubblica ammi-nistrazione e privato. (A.Mag.)n Consiglio di Stato, sezione IV, 8 febbraio 2011 n.

2955

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Domanda di annullamento - Atto basato su piùmotivi - Censura di un solomotivo - Inammissibili-tà. (Cpa, articolo 35, comma 1, lettera b)È inammissibile e soggiace alla relativa declarato-ria, ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lettera b), delcodice del processo amministrativo, la domandagiurisdizionale di annullamento di un atto che sifonda su piùmotivi autonomi, allorquando essa siavolta a censurarne solo uno: l’eventuale fondatezzadella censura, infatti, non farebbe venir meno l’attoche si regge anche sugli altri motivi. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011

n. 205

PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE




Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Assenza di difesa da parte dell’ammi-nistrazione - Principio di non contestazione. (Cpa,articolo 64, comma 2)L’assenza di ogni difesa da parte dell’Amministra-zione comporta l’applicazione del principio di noncontestazione ex articolo 64, comma 2, Dlgs 2 luglio2010 n. 104, (cosiddetto Codice del processo ammi-nistrativo), ovvero, argomenti di prova sfavorevoliex articolo 64, comma 4,medesimo testo, dovendo-si ricavare che, rispetto a quanto dedotto in ricorsoe asserito dal Collegio, l’Amministrazione non aves-se alcuna difesa utile da opporre. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 25 febbraio 2011

n. 196

PROVA TESTIMONIALE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Prova testimoniale - A istanza di parte- Termine di presentazione - Udienza - Discussio-ne - Inammissibilità.Il codice del processo amministrativo prevede chela prova testimoniale possa essere disposta solo aistanza di parte, ma nulla dispone in ordine al mo-mento ultimo in cui siffatta istanza può essere pre-sentata. Il fatto che il processo amministrativo nonpreveda alcuna distinzione fra la fase istruttoria equella decisoria farebbe propendere per l’ammissi-bilità dell’istanza di prova per testi anche all’udien-za di discussione. Tuttavia vi sono elementi decisiviche militano per la soluzione contraria. L’impiantodel codice sembra, infatti, presupporre che primadella udienza di discussione le parti abbiano giàesercitato le proprie facoltà relative all’allegazionee alla prova dei fatti. In tal senso milita la normasecondo cui esse possono produrre i documentientro 40 giorni prima della udienza di discussione ele memorie entro 30 giorni prima di tale data esoprattutto la disposizione secondo cui nella pre-detta udienza è consentita solo una discussione“sintetica”. A ciò si aggiunga che l’indicazione deitesti in udienza comporterebbe la necessità di rin-viare la trattazione del ricorso tutte le volte checontroparte chieda di poter controdedurre, conconseguente allungamento dei termini processualiche, invece, la disciplina del codice ha voluto man-tenere contratti. (A.Mag.)n Tar Lombardia, Milano, sezione III, 14 aprile

2011 n. 1374

TERMINI DI COSTITUZIONE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Costituzione tardiva della parte inti-mata - Ammissibilità. (Legge 1034/1971, articolo 22;Dlgs 104/2010)Va confermato, anche dopo l’entrata in vigore delcodice del processo amministrativo, l’orientamen-to formatosi in giurisprudenza durante la vigenzadella legge 1034/1971, incline a reputare ammissibi-le la costituzione tardiva della parte intimata nelprocesso amministrativo, in ragione della non pe-rentorietà del termine previsto. Come conseguenzadella costituzione tardiva, semmai, deve essere con-siderata l’impossibilità di produrre memorie e do-cumenti, essendo i poteri della parte tardivamentecostituita limitati alla sola difesa orale nel corsodell’udienza di discussione. In tal senso, va precisa-to come le conclusioni alle quali era giunta la giuri-sprudenza formatasi sulla legge 1034/1971 conser-vino intatte la loro validità anche in presenza delDlgs 104/2010, sia perché la formulazione dell’arti-colo 46 ricalca sostanzialmente quella dell’abroga-to articolo 22 della legge 1034/1971, sia perché, an-che alla luce della nuova disciplina del Cpa, nonpare mutata la ratio ispiratrice dell’orientamentogiurisprudenziale sopra indicato. (A.Mag.)n Tar Lombardia, Milano, sezione II, 21 aprile 2011

n. 1829

PROVA PER TESTIMONI

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Assunzione della prova - Termini emodi - Rinvio al Cpc. (Cpa, articoli 39, 68 e 73; Cpc,articolo 244)Il codice del processo amministrativo rinvia al Cpc,in quanto compatibile, in relazione a termini e mo-di di assunzione della prova (articoli 39 e 68 delCpa); ai sensi dell’articolo 244 del Cpc la prova pertestimoni deve essere dedotta «mediante indicazio-ne specifica delle persone da interrogare». Benchéla giurisprudenza civile ammetta anche una indica-zione indiretta del teste (ad esempio attraverso lafunzione espletata), occorre pur sempre che essasia fatta in modo tale da consentire una sicura etempestiva identificazione dei testimoni, sì da ga-rantire il regolare instaurarsi del contraddittorio.Perciò è da ritenersi tardiva l’indicazione dell’iden-tità del teste quando siano maturate le preclusioniistruttorie, poiché solo con tale ultima indicazionel’articolazione della prova può dirsi completa (Cas-sazione, sezione III, 13250/2010). L’enunciato prin-cipio si ritiene compatibile e quindi applicabile an-che alle preclusioni ex articolo 73 del Cpa. (G.Cre.)




n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 4 maggio 2011 n.452

COMPETENZA TERRITORIALE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Motivi aggiunti - Impugnazione provvedimenti so-pravvenuti - Competenza.Con riguardo allo statuto normativo da applicare inmateria di rilievo dell’incompetenza per territorio,si afferma che la scelta di impugnare a mezzo dimotivi aggiunti, notificati dopo il 16 settembre2010, provvedimenti sopravvenuti connessi a quelliche formano già oggetto del giudizio pendente in-trodotto prima di tale data, assoggetta la nuova im-pugnativa alla medesima competenza già radicata-si per il giudizio cui essa accede. (A.Pap.)n Tar Campania, Napoli, sezione VIII, 5 maggio

2011 n. 2459

FATTI NON CONTESTATI

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Istruttoria - Fatti non contestati - Fondamento del-la decisione. (Cpa, articolo 64, comma 2)In forza del disposto di cui all’articolo 64, comma 2,del Cpa, i fatti non contestati devono essere posti afondamento della decisione, senza che residui alcu-na discrezionalità per il giudicante. Peraltro la collo-cazione topografica del disposto dell’articolo 64,comma 2, deve portare a ritenere che nell’ambitodel processo amministrativo i fatti non contestaticonfluiscono nel concetto di prova. (A.Pap.)n Tar Campania, Napoli, sezione VII, 5 maggio

2011 n. 2463

VERIFICATORE

Processo amministrativo - Giudizio di primo gra-do - Istruttoria - Verificatore - Giuramento - Nonnecessario. (Cpa, articolo 67, comma 1)Il verificatore non è tenuto a prestare giuramento,atteso che tale incombente è stabilito dal codicesolo per il Ctu (si veda articolo 67, comma 1), secon-do una scelta che si presenta priva di profili d’irra-gionevolezza atteso che il verificatore, quale funzio-nario pubblico, è già tenuto a ottemperare fedel-mente ai propri compiti e funzioni per il persegui-mento del pubblico interesse, nel rispetto delle nor-me vigenti e dei principi di diritto che informanol’attività delle pubbliche amministrazioni. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 19 maggio 2011

n. 491

MOTIVI AGGIUNTI

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Motivi aggiunti - Ricorso - Impugnazione di prov-vedimento emanato da altra autorità - Commissio-ne tra provvedimenti - Ammissibile.È ammissibile il ricorso per motivi aggiunti con ilquale si impugna un provvedimento emanato daun’autorità amministrativa diversa da quella che,per aver emanato l’atto gravato con il ricorso princi-pale, è giàpartedel giudizio, sempreche tra i provvedi-menti vi sia connessione (quale tipicamente, nelle vi-cendeamministrative, è la relazionedi presupposizio-ne, consequenzialità etc.) e essi rientrinonellamedesi-ma vicenda di amministrazione. (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione III, 3 giugno 2011n. 2962

TARDIVITÀ DEL DEPOSITO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Memoria difensiva - Deposito tardivo - Giorno fe-stivo antecedente al termine - Non è causa di pro-roga. (Cpa, articoli 73, comma 1, e 155, comma 4)Il deposito di memoria difensiva effettuato 29 gior-ni liberi prima dell’udienza va dichiarato tardivo inquanto viola il disposto di cui all’articolo 73, com-ma 1, del Cpa che prevede quale termine per ildeposito delle memorie il termine di trenta giorniliberi prima dell’udienza. Non costituisce causa diproroga del termine la circostanza che il giorno an-tecedente cada in giorno festivo, in quanto l’artico-lo 155, comma 4, del Cpc, diretto a prorogare alprimo giorno non festivo il termine scadente in gior-no festivo, opera con esclusivo riguardo ai terminicosiddetti a decorrenza successiva, e non ancheper quelli che si computano “a ritroso”, con l’asse-gnazione di un intervallo di tempo minimo primadel quale deve essere compiuta una determinataattività. (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione VII, 10 giugno2011 n. 3076

DEPOSITO MEMORIE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Udienza - Discussione - Codice del processo ammi-nistrativo - Entrata in vigore - Successiva - Nuovadisciplina - Termini. (Cpa, articolo 73, comma 1;articolo 54, comma 1)Qualora l’udienza di discussione del ricorso sia sta-




ta fissata successivamente alla data di entrata invigore del Dlgs 104/2010, si applica ratione tempo-ris la nuova disciplina dei termini di cui all’articolo73, comma 1, per la presentazione di memorie edocumenti. Per definire il regime transitorio appli-cabile occorre distinguere il caso in cui, alla datadel 16 settembre 2010, risulti essere già stata fissatal’udienza, dal caso in cui ciò non sia avvenuto. Nel-la prima ipotesi, preesistendo all’entrata in vigoredel Cpa la concreta identificazione del dies a quo(ancorché a ritroso) coincidente con la data diudienza, la presentazione di memorie e documentiavviene con applicazione della normativa previgen-te al Dlgs n. 104/2010; nella seconda ipotesi, inman-canza della concreta individuazione, alla data del16 settembre 2010, del dies a quo stesso, il deposi-to, benché consentito, non può avvenire durante lapendenza del periodo previsto dal citato articolo 2,non essendo predefinito il giorno dell’udienza chefunge da termine di riferimento. Anche nel sistemaintrodotto dal codice deve invero ritenersi - comenel precedente - che i termini fissati per il depositodimemorie e documenti siano perentori, come con-fermato indirettamente dall’articolo 54, comma 1,Cpa che prevede la possibilità del Collegio di auto-rizzare, su richiesta di parte, la presentazione tar-diva di memorie e documenti, quando la produzio-ne nel termine di legge risulta estremamente diffi-cile. (A.Pap.)n Tar Campania, Napoli, sezione VII, 10 giugno

2011 n. 3093

SOSPENSIONE FERIALE DEI TERMINI

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Termini processuali - Sospensione ex lege - Dies aquo.La sospensione ex lege dei termini processuali finoal 15 settembre comporta che il giorno 16 debbaessere considerato quale dies a quo e, secondo laregola generale, non vada considerato nel calcolodel termine per l’impugnazione. Qualora la cono-scenza degli atti lesivi avvenga durante il periodo disospensione estiva dei termini processuali, pertan-to, il giorno 16 settembre, quale dies a quo, nondeve essere computato nel calcolo del termine perl’impugnazione. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n.

639

ASSENZA FORMALITÀ

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Atto di rinuncia - Mancata notifica - Carenza diinteresse. (Cpa, articolo 84, comma 4)Quantunque l’atto di rinuncia al ricorso non siastato notificato alle controparti, esso costituiscema-nifestazione del venir meno dell’interesse alla colti-vazione del giudizio. Ai sensi dell’articolo 84, com-ma 4, Cpa, anche in assenza delle formalità prescrit-te (legale munito di mandato speciale, notifica allealtre parti almeno dieci giorni prima dell’udienza),il giudice amministrativo può desumere dall’inter-vento di fatti e atti univoci dopo la proposizione delricorso e altresì dal comportamento delle parti argo-menti di prova della sopravvenuta carenza di inte-resse alla decisione della causa. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n.

640

GIACENZA E APPLICAZIONE COMUNICAZIONI

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Introduzione del giudizio - Compiuta giacenza -Comunicazione - Decorso del tempo.Il decorso del tempo nel caso della cosiddetta com-piuta giacenza, se vale a perfezionare la notificazio-ne amezzo del servizio postale, ha valore amaggiorragione nel campo, governato da meno rigide for-malità, delle comunicazioni. L’opposta conclusio-ne condurrebbe all’illogico risultato di favorire ilsoggetto che, omettendo di ritirare la corrisponden-za, finirebbe per disporre di un termine più ampioe potenzialmente indeterminato per l’impugnati-va degli atti lesivi dei suoi interessi, con conse-guente pregiudizio per la certezza dei rapporti giu-ridici. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 16 giugno 2011 n.

641

NOTIFICA DEL RICORSO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Introduzione del giudizio - Notifica ritualmenteeffettuata - Prova - Mancato deposito - Ricorsoprocedibile. (Cpa, articoli 45, comma 3, e 73)Il ricorso è procedibile qualora la notifica sia stataritualmente effettuata,mancando unicamente il de-posito agli atti della relativa prova, atteso che, per ildeposito della documentazione comprovante la da-ta in cui la notificazione si è perfezionata anche peril destinatario, l’articolo 45, comma 3, del Cpa, nonstabilisce un termine di decadenza, precisando




piuttosto che «in assenza di tale prova le domandeintrodotte con l’atto non possono essere esamina-te». La cartolina di ricevimento della notifica a unaparte necessaria del processo può essere sempreprodotta, anche in udienza, essendo da escluderel’applicazione dei termini previsti dall’articolo 73del Cpa, che si riferisce piuttosto ai documenti del-la controversia. (A.Pap.)n Tar Campania, Napoli, sezione I, 20 giugno 2011

n. 3255

RICORSO STRAORDINARIO

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -Cointeressato - Ricorso straordinario al Presiden-te della Repubblica - Atto di trasposizione in sedegiurisdizionale - Inammissibilità. (Rd 1054/1924,articolo 34, comma 2; Dlgs 104/2010, articoli 4, com-ma 1, n. 4 e 48, comma 3) dell’allegato 4; Dpr1199/1971, articolo 10, comma 2)L’atto di trasposizione in sede giurisdizionale delricorso straordinario al Presidente della Repubblicaeffettuato dal cointeressato è inammissibile. L’arti-colo 34, comma 2 del Rd 1054/1924, il quale preve-deva la facoltà della trasposizione in favore dei solicointeressati che non avessero proposto ricorso inproprio (facoltà successivamente estesa dalla sen-tenza della Corte costituzionale 1/1964 anche aicontrointeressati), non è più in vigore in quantoabrogato dall’articolo 4, comma 1, n. 4) dell’allega-to 4 del Dlgs 104/2010. Viene così risolto il proble-ma (dibattuto in dottrina) riguardante la sopravve-nienza dell’articolo 34 del Rd 1054/1924 dopo l’en-trata in vigore del Dpr 1199/1971 che ha ridiscipli-nato in toto lamateria del ricorso straordinario sen-za prevedere più la possibilità della trasposizionedello stesso in sede giurisdizionale in favore deicointeressati. Ai sensi dell’articolo 10, comma 2, delDpr 1199/1971 e dell’articolo 48, comma 3, del Dlgs104/2010 (che in caso di inammissibilità della tra-sposizione prevedono la possibile prosecuzione delgiudizio in sede straordinaria) il Tar, rilevato che ilricorso può essere deciso in sede straordinaria, di-spone la trasmissione del fascicolo al competenteministero dell’Interno per gli ulteriori adempimen-ti istruttori. (R.Fus.)n Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 27

giugno 2011 n. 231

CESSAZIONE DEL CONTENDERE

Processo amministrativo - Giudizio di I grado -

Provvedimento gravato - Annullamento ammini-strativo - Cessazione del contendere. (Cpa, artico-lo 34, comma 5)L’avvenuto annullamento amministrativo del prov-vedimento gravato è idoneo a integrare un’ipotesidi cessazione della materia del contendere a normadell’articolo 34, comma 5, del Cpa, in quanto co-munque satisfattivo della pretesa azionata; in talmodo, viene meno la posizione di contrasto tra leparti e, con essa, sia il loro interesse a proseguire ilgiudizio sia l’obbligo del giudice di pronunciare sul-l’oggetto della controversia. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione II, 15 luglio 2011 n.

790

a cura di Gabriella Crepaldi, Roberto Fusco,Alex Maglione e Anna Pappalardo

6. TUTELA CAUTELARE

DELEGA AL MAGISTRATO RELATORE

Processo amministrativo - Tutela cautelare - Gare- Valutazione offerta - Verifica tecnica - Terminiper il contraddittorio - Eventuale proroga - Magi-strato relatore - Competente.Nel giudizio cautelare, per valutare la sostenibilitàeconomica di un’offerta in un procedimento con-trattuale, va disposta una verificazione, affidata aun tecnico universitario, con l’assegnazione di ter-mini per il rispetto del contraddittorio; per la proro-ga dei termini e per eventuali chiarimenti è delega-to il magistrato relatore, incaricato di provvederecon atti monocratici (n.d.r.: il magistrato delegatoha effettivamente provveduto con atto monocraticoin data 3 giugno 2011, n. 2276). (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 21 aprile 2011 n.

406

AUDIZIONE DIRIGENTE

Processo amministrativo - Tutela cautelare - Con-vocazione dirigente competente - Chiarimenti -Ante causam.Nel giudizio cautelare, onde acclarare la situazionedi fatto, occorre disporre la convocazione, a chiari-menti, del dirigente competente affinché sia senti-to in camera di consiglio su circostanze previamen-te capitolate dal Collegio. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 maggio 2011

n. 322

a cura di Gabriella Crepaldi




7. GIUDICATO, OTTEMPERANZAED ESECUZIONE

COMMISSARIO AD ACTA

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-za ed esecuzione - Commissario ad acta - Doman-de sottoposte a riti diversi - Trattamento. (Cpa,articoli 32, comma 1, 114 e 168; Tu 115/2002, articoli57)Per ineludibili esigenze di economia dei mezzi pro-cessuali nel caso di introduzione da parte del com-missario ad acta di due differenti domande sottopo-ste a riti diversi (la prima, relativa alla richiesta diproroga del mandato collegata alla asserita persi-stente inottemperanza, veicola un incidente di ese-cuzione che, amente dell’articolo 114, commi 3, 6 e7, del Cpa deve essere deciso dal giudice dell’ottem-peranza con sentenza in forma semplificata; la se-conda, relativa alla richiesta di liquidazione delcompenso, dovrebbe essere invece decisa, ai sensidel combinato disposto degli articoli 57 e 168, com-ma 1, del Tu 115/2002, dal giudice che procede condecreto emanato de plano), le due istanze devonoessere trattate congiuntamente, dandosi la preva-lenza al rito collegiale camerale previsto dall’artico-lo 114 del Cpamaggiormente garantista (secondo ilprincipio generale che innerva la norma sancita dal-l’articolo 32, comma 1, del Cpa). Il procedimentoprevisto dall’articolo 168 troverà un limitato ambi-to di applicazione solo quando il giudice ammini-strativo non proceda alla liquidazione di acconti(cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 30 novembre2010 n. 8363), ovvero non sia tenuto a risolvere consentenza altri incidenti di esecuzione. (F.Rom.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 28 aprile 2011 n.2532

LODO ARBITRALE

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-za ed esecuzione - Rimedio dell’ottemperanza -Lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili - Proponibi-lità. (Cpa, articolo 112, comma 1; Cpc, articolo 474;Cc, articolo 2819)Si deve confermare il condivisibile orientamentointerpretativo di questo Consiglio, che, già con ri-guardo al quadro normativo anteriore all’entrata invigore del codice del processo amministrativo, ha

ritenuto ammissibile la proposizione del rimediodell’ottemperanza anche ai fini dell’esecuzione dellodo arbitrale dichiarato esecutivo (ex plurimis,Consiglio di Stato, sezione V, 12 ottobre 2009 n.6241; idem, 12 novembre 2001 n. 5788; idem, 1˚marzo 2000 n. 1089). Ad avviso di detto indirizzoermeneutico, «il lodo arbitrale, già di per sé idoneoad acquistare l’efficacia di cosa giudicata, una voltareso esecutivo con decreto del pretore, è titolo ese-cutivo nel territorio della Repubblica ai sensi dell’ar-ticolo 474, del Cpc e costituisce presupposto perl’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ex articolo 2819c.c. nonché titolo per la trascrizione o l’annotazio-ne nei registri immobiliari e, come tale, è suscettibi-le di formare oggetto del giudizio d’ottemperanza».Il nuovo codice del processo amministrativo haconsacrato detta equiparazione prevedendo expres-sis verbis, all’articolo 112, comma 1, lettera e), laproponibilità del rimedio dell’ottemperanza ancheai fini dell’esecuzione dei lodi arbitrali esecutivi di-venuti inoppugnabili. Deve quindi reputarsi am-missibile il ricorso per ottemperanza ai fini del-l’esecuzione del lodo che qui viene in rilievo, chepresenta i requisiti richiesti dalla giurisprudenza econfermati dalla sopravvenuta disciplina codicisti-ca. (F.R. Mae.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 28 aprile 2011 n.

2542

GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Processo amministrativo - Giudizio di ottemperan-

za - Oggetto - Limiti.

Occorre premettere, in linea di diritto, che l’oggettodel giudizio di ottemperanza azionato in primo gra-do è rappresentato dalla puntuale verifica da partedel giudice dell’esatto adempimento da parte del-l’amministrazione dell’obbligo di conformarsi algiudicato per far conseguire concretamente all’inte-ressato l’utilità o il bene della vita già riconosciuto-gli in sede di cognizione (Consiglio di Stato, sezioneV, 3 ottobre 1997 n. 1108; Consiglio di Stato, sezio-ne IV, 15 aprile 1999 n. 626; Consiglio di Stato, sezio-ne IV, 17 ottobre 2000 n. 5512). Detta verifica, chedeve essere condotta nell’ambito dello stesso qua-dro processuale che ha costituito il substrato fattua-le e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecu-zione (Consiglio di Stato, sezione V, 9 maggio 2001n. 2607; Consiglio di Stato, sezione IV, 9 gennaio




2001 n. 49), passa attraverso l’interpretazione delgiudicato, al fine di enucleare e precisare il contenu-to del comando giudiziale, attività da compiersiesclusivamente sulla base della sequenza «petitum

- causa petendi - motivi - decisum» (Consiglio diStato, sezione IV, 9 gennaio 2001 n. 49; Consiglio diStato, sezione V, 28 febbraio 2001 n. 1075). Pertan-to, in sede di giudizio di ottemperanza non può

essere riconosciuto un diritto nuovo e ulteriore ri-spetto a quello fatto valere e affermato con la sen-tenza da eseguire, anche se sia a essa conseguenteo collegato (Consiglio di Stato, sezione IV, 17 genna-

io 2002 n. 247), né possono essere proposte doman-de che non siano contenute nel decisum della sen-tenza da eseguire (Consiglio di Stato, sezione V, 18agosto 2010, n. 5817; Consiglio di Stato, sezione IV,

9 gennaio 2001 n. 49; Consiglio di Stato, sezione IV,10 agosto 2000 n. 4459). (F.R.Mae.)


OTTEMPERANZA

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-za ed esecuzione - Procedimento di ottemperanzaed esecuzione - Ricorso straordinario - Rimedio

giustiziale - Ricorso per ottemperanza - Esecuzio-ne del decreto presidenziale - Esperibilità.Il rimedio del ricorso in ottemperanza è esperibile

al fine di ottenere l’esecuzione del decreto deciso-rio del ricorso straordinario al Capo dello Stato(Cassazione civile, sezioni Unite, 28 gennaio 2011,n. 2065). Il ricorso straordinario costituisce un rime-

dio giustiziale che si colloca in simmetrica alternati-va con quello giurisdizionale ancorché di più ristret-ta praticabilità quanto al novero delle azioni esperi-bili. Negli anni recenti ne è stata progressivamente

esaltata utilità e funzione. L’effettività del paralleli-smo e dell’alternatività dei due rimedi impone che- nelle materie e limitatamente alle domande percui è proponibile ricorso straordinario - tale rime-

dio appresti un grado di tutela non inferiore a quel-lo conseguibile agendo giudizialmente. E in tale af-fermazione è compresa la possibilità di esperire ilricorso per l’ottemperanza al fine di ottenere l’ese-

cuzione del decreto presidenziale (nel caso di spe-cie l’amministrazione omise di conformarsi richia-mando il principio discendente da una decisioneresa dalla Corte di cassazione ma secondo il Consi-

glio di Stato tale decisione non era invocabile inquanto - seppur certamente resa da autorevole Or-gano giurisdizionale - riguardava parti diverse, enon poteva essere invocata per paralizzare l’esecu-zione del decreto decisorio su ricorso straordinario,in quanto questo possiede la stessa efficacia dellasentenza regiudicata). (F.Rom.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 10 giugno 2011 n.3513

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-za ed esecuzione - Procedimento di ottemperanza- Azione risarcitoria - Possibilità - Danno da ritar-do - Scomposizione della domanda. (Cpa, articolo112, commi 3 e 4)Solo con l’entrata in vigore del nuovo codice delprocesso amministrativo è stata ammessa la possi-bile proposizione, nel giudizio di ottemperanza, diuna azione risarcitoria anche per i danni riguardan-ti periodi precedenti al giudicato (articolo 112, com-ma 4). Tuttavia tale possibilità resta contenuta neilimiti (temporali e sostanziali) dettati dal preceden-te articolo 30 e con la precisazione che, in tal caso,«il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e neitermini del processo ordinario» (Consiglio di Stato,sezione V, 23 novembre 2010 n. 8142). La legge haora codificato al comma 3 dell’articolo 112 la propo-sizione in sede di ottemperanza dell’azione di «ri-sarcimento danni derivante dalla mancata esecu-zione, violazione o elusione del giudicato». Il codi-ce ha altresì innovato, rispetto al diritto pretorioprecedente, ammettendo (articolo 112, comma 4)la proposizione per la prima volta in sede di ottem-peranza anche della domanda risarcitoria riguar-dante il danno formatosi anteriormente alla senten-za della cui esecuzione si tratta (nel caso in esame,viene in rilievo un’ipotesi di danno da ritardo, ossiadi danno derivante dalla violazione del termine diconclusione del procedimento). La domanda voltaa ottenere il ristoro dei danni da ritardo subìti pertutto il periodo che intercorre dal momento di av-vio del procedimento con l’istanza di permesso dicostruire fino alla definizione dello stesso deve ne-cessariamente essere scomposta in tre parti: 1) ilrisarcimento del danno «già maturato nella defini-zione del procedimento avviato con la richiesta»; 2)il risarcimento «in ragione del ritardo nell’ottempe-ranza al dictum giudiziale»; 3) la fissazione della




«misura dell’ulteriore risarcimento per il successi-vo ritardo». Sebbene la domanda risarcitoria per il

pregiudizio subìto a causa del ritardo riguardi sia idanni prodottisi ante giudicato, sia quelli post giu-

dicato, il fatto lesivo che identifica in modo unitario

la causa petendi è lo stesso, ossia la mancata conclu-sione del procedimento con un provvedimento

espresso dell’Amministrazione. Si tratta, invero, di

una condotta omissiva che prosegue sostanzial-mente omogenea, ancorché l’intervento della sen-

tenza ex articolo 21-bis (sul silenzio della Pa) abbiaa un certo punto (in parte) mutato la qualificazione

giuridica dell’inadempimento e, quindi, il correlati-

vo titolo giuridico della pretesa (di provvedimentoe risarcitoria) del ricorrente, in termini di violazio-

ne del giudicato. (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione III, 28 giugno2011 n. 3439

VIZI DEDUCIBILI

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-

za ed esecuzione - Procedimento di ottemperanza

- Introduzione - Violazione o elusione del giudica-to - Possibilità. (Cpa, articolo 40)

Anche la sola deduzione della violazione o elusione

del giudicato compendia gli elementi minimi e suf-ficienti richiesti dall’articolo 40 del Cpa per la vali-

da introduzione di un giudizio di ottemperanza al

giudicato. (G.Zur.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 2 settembre 2011 n.

4975

COMPETENZA

Processo amministrativo - Giudicato, ottemperan-

za ed esecuzione - Procedimento di ottemperanza

- Misure - Compito del giudice. (Cpa, articolo 112)

L’articolo 112 del Cpa secondo cui è lo stesso giudi-

ce che ha emesso la sentenza sulla quale si è forma-to il giudicato che è chiamato a dettare le misure

per la corretta ottemperanza al giudicato stesso tro-va giustificazione nella circostanza che la conoscen-

za approfondita della questione, invero garantita

da chi abbia già contribuito a costituire il dictumnell’appropriata sede cognitoria, agevola oggettiva-

mente il compito esecutivo. (G.Zur.)

n Consiglio di Stato, sezione IV, 2 settembre 2011 n.

4975

a cura di Francesca Romana Maellaro,

Francesca Romani, Anna Pappalardo e Gaetano Zurlo

8. IMPUGNAZIONI

OPPOSIZIONE DI TERZO

Processo amministrativo - Impugnazioni - Opposi-zione di terzo - Contenuti dell’azione - Tutela dellitisconsorte pretermesso - Legittimazione. (Cpa,articolo 108, comma 1; Cpc, articolo 404, comma 1)L’articolo 108, comma 1, del Cpa, prevedendo l’ipo-tesi del terzo che «titolare di una posizione autono-ma e incompatibile, può fare opposizione controuna sentenza del tribunale amministrativo regiona-le o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri sog-getti, ancorché passata in giudicato, quando pregiu-dica i suoi diritti o interessi legittimi», con una for-mula certamente meno neutra di quella adoperatadal codice di rito civile all’articolo 404, comma 1,evidenzia come l’opposizione di terzo, in ambitoprocessuale amministrativo, è strumento precipuodi tutela del litisconsorte pretermesso e, pertanto,certamente l’intentio della codificazione non pote-va essere quella di mutilare l’istituto della parte casi-stica maggiormente pregnante. La lettera dell’arti-colo 108, comma 1, del Cpa non può e non deveessere intesa nel senso di escludere la legittimazio-ne del litisconsorte pretermesso, riservando il rime-dio impugnatorio in esame alle sole posizioni dititolarità di un diritto sostanziale autonomo, incom-patibile e prevalente, contrapposto a quella - pro-cessuale e, quindi, formale - di chi lamenti essen-zialmente il mancato necessario coinvolgimento,fin dalla sua origine, nel processo. (A.Pap.)


Processo amministrativo - Impugnazioni - Opposi-zione di terzo - Rescissione della pronuncia emoti-vi di merito. (Cpa, articolo 108)Nel processo amministrativo, al fine di esperirel’azione di opposizione di terzo ai sensi dell’artico-lo 108 del Cpa, mentre il litisconsorte pretermessotout court non ha l’onere di formulare censure dimerito, proprio perché lamenta la violazione di undiritto processuale (ancorché collegato a una pre-




sunzione di incompatibilità sostanziale), il terzo, ilquale faccia valere un diritto sostanziale autono-mo, incompatibile e prevalente su quello ricono-sciuto con la sentenza passata in giudicato, devedare corpo al proprio interesse a impugnare, nonsoltanto invocando la rescissione della pronuncialesiva, ma anche deducendo i motivi di merito percui la propria posizione dovrebbe risultare preva-lente su quella già regolata in sentenza a favoredell’originario ricorrente (nella specie, il Tar ha di-chiarato inammissibile l’opposizione del terzo inquanto l’opponente, pur affermandosi titolare diuna posizione sostanziale autonoma e incompatibi-le con quella riconosciuta con la sentenza opposta,si è limitato a chiedere una pronuncia rescindentedella sentenza, senza nulla dedurre sul necessariopiano rescissorio). (G.Zur.)


Processo amministrativo - Impugnazioni - Opposi-zione di terzo - Legittimazione. (Cpa, articolo 404,comma 1)Costituisce indirizzo pacifico (si veda Consiglio diStato, adunanza Plenaria, 11 gennaio 2007 n. 2),che la legittimazione al rimedio dell’opposizione diterzo, introdotto nel processo amministrativo dallasentenza additiva della Corte Costituzionale n. 177del 1995, secondo il modulo di cui all’articolo 404,comma 1, del Cpc (e ora contemplato all’articolo108 del codice del processo amministrativo, interve-nuto in corso di causa, che ha, inoltre, introdottol’opposizione revocatoria), va riconosciuta non aqualunque soggetto pregiudicato dalla sentenza re-sa inter alios ma ai controinteressati (pretermessi,non facilmente individuabili o sopravvenuti che sia-no) e, più in generale, ai soggetti che siano titolaridi una posizione autonoma rispetto a quella azio-nata nel giudizio e incompatibile con l’assetto defi-nito con la sentenza opposta. In particolare, èesclusa la legittimazione dei titolari di diritti dipen-denti dalla posizione soggettiva di chi è stato partein causa, come tali esposti all’efficacia riflessa delgiudicato. (I.De Chi.)


PROVE NUOVE

Processo amministrativo - Impugnazioni - Appel-lo - Prove nuove - Presupposti di ammissibilità.(Cpc, articoli 46, comma 2, 65, comma 3, e 104, com-ma 2)I presupposti di ammissibilità di prove nuove inappello previsti dagli articoli 345 del Cpc e 104 delCpa - vale a dire la dimostrazione che la parte nonha potuto produrli in primo grado per causa a essanon imputabile, e la valutazione di indispensabilitàda parte del collegio - sono da considerarsi alterna-tivi. Considerato che, nel processo di primo grado,l’Amministrazione resistente ha l’onere di deposita-re il provvedimento impugnato e, se non provvede,il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei do-cumenti ex articolo 65, comma 3, del Cpa, se nedesume che il provvedimento impugnato e gli altriatti del procedimento relativo sono per definizione“indispensabili” al giudizio. Con l’ulteriore conse-guenza che la mancata acquisizione d’ufficio daparte del giudice di primo grado può essere suppli-ta con i poteri ufficiosi del giudice di appello - atte-so che l’articolo 46, comma 2, del Cpa è senz’altroapplicabile in grado di appello -, senza che si incon-tri la preclusione ai nova in appello recata dall’arti-colo 104, comma 2, del Cpa (Consiglio di Stato,sezione V, 29 marzo 2011 n. 1925), essendovi perdefinizione un’indispensabilità, sotto il profilo pro-batorio, del provvedimento impugnato e degli attidel relativo procedimento. (I.De Chi.)

n Consiglio di Stato, sezione. VI, 9 maggio 2011 n.2738

CONTROINTERESSATI PRETERMESSI

Processo amministrativo - Impugnazioni - Appel-lo - Controinteressati pretermessi - Legittimazio-ne. (Cpa, articolo 102, comma 1; Cpc, articolo 345)Nel processo amministrativo, anche a seguito del-l’entrata in vigore dell’articolo 102, comma 1, delCpa, secondo cui sono legittimate a proporre appel-lo «le parti fra le quali è stata pronunciata la senten-za di primo grado», deve essere riaffermata la validi-tà dell’orientamento che riconosce ai cosiddetticontrointeressati pretermessi, i quali avrebbero lapossibilità di esperire il rimedio dell’opposizione diterzo, anche la legittimazione a proporre appelloavverso la sentenza resa in difetto di loro evocazio-ne in giudizio, al pari di qualsiasi soggetto che risul-tasse essere contraddittore necessario in quanto ti-tolare di un interesse giuridicamente differenziato




e qualificato alla conservazione dell’atto impugna-to (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 26 novembre2008 n. 5834; Consiglio di Stato, sezione IV, 23 gen-naio 2008 n. 167; idem, 26 settembre 2007 n. 4970;idem, 31 maggio 2007 n. 4248). (I.De Chi.)


RIUNIONE APPELLI

Processo amministrativo - Impugnazioni - Appel-lo - Riunione appelli - Presupposti. (Cpa, articolo96)La riunione degli appelli, ai fini di un’unica decisio-ne sugli stessi, presuppone, ai sensi dell’articolo 96del Cpa che essi siano volti alla riforma della stessasentenza. Nella specie, essendo oggetto di impugna-zione con gli appelli per i quali era stata chiesta lariunione due distinte e diverse sentenze concernen-ti provvedimenti anch’essi distinti e diversi, pur seconcernenti lo stesso soggetto e le prove concorsua-li da questi sostenute, il giudice amministrativo haritenuto di dover procedere alla separata decisionedei due mezzi processuali in questione, con conse-guente rigetto dell’istanza di parte, in coerenza conla giurisprudenza amministrativa che, prima del-l’entrata in vigore del codice, riteneva applicabile alprocesso amministrativo l’articolo 335 del Cpc(Consiglio di Stato, sezione V, 20 luglio 2009 n.4527; idem, sezione IV, 10 novembre 2006 n. 6634;idem, sezione IV, 4 maggio 2006 n. 2482; idem, se-zione IV, 10 gennaio 2006 n. 27). (G.Zur.)


DOMANDA DI REVOCAZIONE

Processo amministrativo - Impugnazioni - Parteintimata - Costituzione in giudizio - Natura deltermine - Funzione - Revocazione per errore difatto - Ammissibilità. (Cpa, articolo 46, comma 1;Cpc, articolo 395, n. 4)Il termine di costituzione in giudizio della parteintimata, che il nuovo articolo 46, comma 1, delCpa fissa in sessanta giorni dalla ricevuta notifica-zione (come quello previsto dalle corrispondentidisposizioni vigenti anteriormente al Cpa), non vaconsiderato perentorio, ossia comportante la deca-denza dalla facoltà di costituirsi in giudizio, ma hainvece una funzione dilatoria e di garanzia, nel sen-

so che, sino a che esso sia pendente, il giudizio nonpuò essere definito in assenza del resistente. Èinammissibile la domanda di revocazione per erro-re di fatto ex articolo 395, n. 4, del Cpc, proposta neiconfronti di una sentenza del Consiglio di Stato chenon ha preso specificatamente in esame unmotivodi appello, se questo non riguarda un “punto” deci-sivo della controversia. Nel caso di specie, tutte ledissertazioni già svolte dall’appellante nel quartomotivo e ora riproposte con la domanda di revoca-zione sono assolutamente non pertinenti alla que-stione (l’unica) dibattuta nelle precedenti fasi delgiudizio. (I.De Chi.)

n Consiglio di Stato, sezione III, 23 maggio 2011 n.3094

PROPOSIZIONE APPELLO

Processo amministrativo - Impugnazioni - Rito ab-breviato - Termini abbreviati - Applicabilità delnuovo regime. (Legge 1034/1971, articolo 23-bis;Cpa, articolo 119)Secondo il rito abbreviato l’appello è soggetto atermini abbreviati rispetto a quelli ordinari, ovverotrenta giorni dalla notificazione della sentenza e, indifetto di motivazione, tremesi della pubblicazionedella sentenza, laddove il previgente articolo23-bis, legge 1034/1971 prevedeva un termine lun-go di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza.Il nuovo regime si applica anche ai giudizi promos-si in primo grado secondo il rito previgente, se iltermine per l’appello non sia già in corso alla datadi entrata in vigore del codice, vale a dire se lasentenza di primo grado sia pubblicata a partire dal16 settembre 2010. (L.Zan.)

n Consiglio di Stato, sezione VI, 4 luglio 2011 n.3999

PROVE PRECOSTITUITE

Processo amministrativo - Impugnazioni - Appel-lo - Prove nuove - Inammissibilità. (Cpc, articolo345; Cpa, articolo 104, comma 2)Sono inammissibili in sede di appello le prove nuo-ve, in quanto non prodotte nel giudizio di primogrado, vigendo anche nel processo amministrativoil principio del divieto di ammissione di nuovimez-zi di prova in appello, sancito dall’articolo 345 delCpc, che riguarda anche le prove cd. precostituite,quali i documenti, la cui produzione è subordinata,




alla pari delle prove cd. costituende, alla verificadella sussistenza di una causa non imputabile, cheabbia impedito alla parte di esibirli in primo grado,ovvero alla valutazione della loro indispensabilità(Consiglio di Stato, sezione IV, 12 ottobre 2010 n.7440), divieto peraltro confermato anche dall’arti-colo 104, comma 2, del Cpa). (I.De Chi.)

n Consiglio di Stato, sezione V, 5 settembre 2011 n.4977

a cura di Irene De Chiaro, Anna Pappalardo,

Laura Zanettini e Gaetano Zurlo

9. RITI SPECIALI

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

Processo amministrativo - Riti speciali - Contrattipubblici - Annullamento aggiudicazione - Quan-tum risarcitorio - Determinazione - Criterio dellaprova. (Cpa, articolo 124)Ai fini della determinazione del quantum risarcito-rio, nel caso di annullamento dell’aggiudicazionedi una gara, il criterio del 10% del prezzo a based’asta - se pure è in grado di fondare una presunzio-ne su quello che normalmente è l’utile che un’im-presa ritrae dall’appalto - non può essere oggetto diapplicazione automatica e indifferenziata, poichérischierebbe di rendere il risarcimento dei dannipiù favorevole per l’imprenditore dell’impiego delcapitale; appare invece preferibile il criterio che esi-ge la prova, a carico dell’impresa, della percentualedi utile effettivo che avrebbe conseguito se fosserisultata aggiudicataria dell’appalto. Tale principiotrova oggi conferma nell’articolo 124 del codice delprocesso amministrativo che, nel rito degli appalti,prevede il risarcimento del danno (per equivalente)«subìto e provato». (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 19 novembre2010 n. 4165

NOTIFICA AI CONTROINTERESSATI

Processo amministrativo - Riti speciali - Notificaricorso - Controinteressati - Principio del contrad-dittorio - Giudizio avverso il silenzio.La regola che impone la notifica del ricorso ai con-trointeressati, ancorché concepita e formulata conspecifico riferimento ai giudizi impugnatori, espri-

me il principio generale della necessaria instaura-zione di un contraddittorio processuale “integro”che comprenda tutti i soggetti direttamente interes-sati dall’esito del ricorso sicché l’onere con la stessaimposto deve intendersi applicabile a tutti i ricorsi(anche non preordinati all’annullamento di un attoamministrativo) in cui risulti configurabile l’esisten-za di soggetti titolari di un interesse contrario aquello di chi li propone e che potrebbero, pertanto,restare pregiudicati. La qualità di controinteressatova riconosciuta a chi, nell’ambito dei giudizi di ac-certamento che si celebrano dinanzi al giudice am-ministrativo, categoria nella quale si iscrive anche ilgiudizio del silenzio, può ricevere un pregiudiziodalla pronuncia come accade quando, quantome-no in termini di prospettazione, siano invocate sta-tuizioni del giudice nel senso dell’individuazionedei provvedimenti che l’amministrazione debbaadottare ovvero di provvedimenti vincolati (comead esempio in caso di sanzioni edilizie). (L.Lam.)

n Tar Liguria, Genova, sezione II, 3 febbraio 2011 n.207

RICORSO ELETTORALE

Processo amministrativo - Riti speciali - Rito elet-torale - Ricorso - Termine - Carattere perentorio -Decorrenza. (Dpr 570/1960, articolo 83, comma 11;Cpa, articolo 130, comma 4)Il termine per il deposito del ricorso elettorale, conla prova delle eseguite notifiche, ha carattere peren-torio e decorre dal momento in cui il destinatariodell’atto ne riceve la notificazione e non già dalmomento, eventualmente successivo, in cui il noti-ficante riceva l’avviso del perfezionamento della no-tifica effettuata tramite il servizio postale, notifica-to alla parte che vi abbia interesse. La norma, for-mulata all’articolo 83, comma 11, del Dpr 570/1960e riprodotta all’articolo 130, comma 4, del Cpa, mi-ra a soddisfare le esigenze di certezza e rapidità delgiudizio elettorale e a evitare che il delicato iterprocessuale che caratterizza detto giudizio restinella totale ed esclusiva disponibilità del ricorren-te. (L.Zan.)

n Tar Liguria, Genova, sezione II, 4 febbraio 2011 n.219

DANNO PER EQUIVALENTE

Processo amministrativo - Riti speciali - Contratti




pubblici - Domanda risarcimento danno per equi-valente - Condizioni per l’accoglimento. (Cpa, arti-colo 124, comma 1)La domanda di risarcimento dei danni per equiva-lente è una misura che la legge pone, di regola, inrapporto di alternativa alla dichiarazione di ineffica-cia del contratto (cfr. articolo 124, comma 1, secon-do periodo, del Cpa) e non è conseguentementesuscettibile di accoglimento laddove il danno la-mentato dalla ricorrente attiene solo al mancatoconseguimento dell’utile derivante dall’aggiudica-zione e dall’esecuzione del contratto. (G.Cre.)

n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 7 aprile 2011 n.363

ELEZIONI COMUNALI

Processo amministrativo - Riti speciali - Rito elet-torale - Ricorso - Notifiche. (Cpa, articolo 129, com-ma 3)Devono ritenersi corrette le notifiche di un ricorsoinmateria elettorale (proposto avverso un provvedi-mento di esclusione di alcune candidature di unalista elettorale) effettuate direttamente alla Prefettu-ra e alla Regione, anziché presso l’Avvocatura delloStato. Ciò perché: il dettato letterale dell’articolo129, comma 3, del codice del processo amministra-tivo impone la «consegna diretta» alla Prefettura; lastessa norma pone numerose deroghe in funzionedella estrema celerità della procedura, deroghe frale quali ben può essere ricompresa quella in esame;la vicenda è ancora nell’ambito del procedimentopreparatorio, fase che ancora non interessa diretta-mente le amministrazioni destinatarie degli effettidel procedimento elettorale. (R.Fus.)

n Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sezione I, 22aprile 2011 n. 237

RICORSO ELETTORALE

Processo amministrativo - Riti speciali - Rito elet-torale - Ricorso per esclusione liste - Notifiche edeposito - Perentorietà. (Cpa, articolo 129)Ai sensi dell’articolo 129 del Cpa, secondo il quale ilricorso avverso l’esclusione di liste o candidati deveessere notificato e depositato nel termine perento-rio di tre giorni dalla pubblicazione o comunicazio-ne del provvedimento impugnato, va dichiarato irri-cevibile il ricorso che benché notificato nei termini,sia stato depositato successivamente allo scaderedei tre giorni. (A.Pap.)

n Tar Campania, Napoli, sezione II, 29 aprile 2011n. 2413

ATTI DI GARA

Processo amministrativo - Riti speciali - Contrattipubblici - Illegittimità atti impugnati - Accerta-mento da parte del giudice - Assenza di domandarisarcitoria - Legittimità. (Cpa, articoli 30, comma5, 34, comma 3, 121 e 122)L’articolo 34, comma 3, del Cpa inibisce l’annulla-mento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effet-ti nel corso del giudizio e tutela, in presenza deinecessari presupposti, l’interesse all’accertamento,sicché quando residui la sola possibilità di un risar-cimento per equivalente, il giudice adito con azio-ne di annullamento, anche in assenza di domandarisarcitoria, proponibile ex articolo 30, comma 5,del Cpa sino a centoventi giorni dal passaggio ingiudicato della relativa sentenza, accerta l’illegitti-mità degli atti impugnati mancando l’interesse al-l’annullamentoma sussistendo l’interesse all’accer-tamento ai fini risarcitori. In costanza di fondataimpugnativa degli atti di gara operata in funzionestrumentale ad ottenere l’indizione di nuova gara,ove non ricorrano le condizioni previste dagli arti-coli 121 e 122 del Cpa per dar luogo alla dichiarazio-ne di inefficacia del contratto, il giudice adito, inapplicazione dell’articolo 34, comma 3, del Cpa,anche in assenza di espressa domanda, ha obbligodi accertare l’illegittimità degli atti impugnati do-vendosi ritenere sussistente l’interesse ai fini risarci-tori in relazione a eventuali spese di partecipazionealla gara e all’eventuale perdita di chances che l’im-presa possa allegare. (L.Lam.)


CUMULO E CONVERSIONE AZIONI

Processo amministrativo - Riti speciali - Cumulo econversione - Azione avverso il silenzio - Azione dirisarcimento - Proponibilità contestuale - Rito ap-plicabile - Scelta del giudice. (Cpa, articolo 117,commi 5 e 6)Sia il cumulo che la conversione trovano attuazio-ne all’interno del codice in relazione ai casi in passa-to ritenuti controversi dalla giurisprudenza. In par-ticolare l’articolo 117, comma 5, del Cpa disciplinauna ipotesi di cumulo e di conversione obbligatoria




del rito speciale in rito ordinario, prevedendo chese nel corso del giudizio avverso il silenzio soprav-viene il provvedimento espresso o un atto connes-so con l’oggetto della controversia, questo può esse-re impugnato con motivi aggiunti secondo il ritoordinario e l’intero giudizio prosegue secondo talerito. L’articolo 117, comma 6, del Cpa introduceinvece una ipotesi di cumulo e di conversione facol-tativa, se congiuntamente all’azione avverso il silen-zio è proposta anche l’azione di risarcimento deidanni. In tal caso, infatti, ferma restando la proponi-bilità contestuale delle due domande, spetta al giu-dice scegliere se decidere con rito camerale l’azio-ne avverso il silenzio, rinviando al rito ordinario latrattazione della domanda risarcitoria, oppure seconvertire il rito speciale avverso il silenzio in ritoordinario. (L.Zan.)

n Tar Lazio, Roma, sezione II ter, 18 maggio 2011 n.4310

GIUDIZIO SUL SILENZIO

Processo amministrativo - Riti speciali - Silenzio -Controversia che spetta al giudice ordinario -Inammissibilità del ricorso. (Cpa, articolo 31; legge1034/1971, articolo 21-bis)L’articolo 31 del Dlgs 104/2010 (cosiddetto codicedel processo amministrativo), in cui è traslato l’arti-colo 21-bis, della legge 1034/1971, non ha inteso

creare un rimedio di carattere generale, esperibilein tutte le ipotesi di comportamento inerte della Pa,slegato dalla giurisdizione del giudice amministrati-vo, il quale si configurerebbe come giudice del silen-zio della Pa, ma soltanto un istituto giuridico dielaborazione giurisprudenziale relativo alla esplica-zione di potestà pubblicistiche correlate alle ipotesidi mancato esercizio dell’attività amministrativa.Sicché ove la controversia attivata rientri tra quelledevolute al giudice ordinario ne discende l’inam-missibilità del ricorso per difetto di giurisdizionedel giudice amministrativo. (A.Pap.)n Tar Campania, Napoli, sezione V, 6 luglio 2011 n.

3564

RITO SPECIALE

Processo amministrativo - Riti speciali - Contrattipubblici - Ricorso incidentale - Proponibilità - Ter-mine. (Cpa, articoli 42 e 120)Il ricorso incidentale in materia di appalti, ai sensidel combinato disposto dell’articolo 42 e 120 delCpa, deve proporsi nel termine di trenta giorni de-correnti dalla conoscenza del ricorso principale enon più dalla scadenza del termine stabilito dallalegge per il suo deposito come avveniva nel regimeprevigente. (G.Cre.)n Tar Piemonte, Torino, sezione I, 14 luglio 2011 n.

785

a cura di Gabriella Crepaldi, Laura Lamberti,Anna Pappalardo, Laura Zanetti




IL DIBATTITO

Tar Lombardia, un’occasione di confronto PAG. 82

Nei “bisogni di tutela” l’asse portante del sistema PAG. 85

Rebus ammissibilità per l’azione di adempimento PAG. 87

Effetto conformativo anticipato alla fase cognitiva PAG. 90

Giudizio più autonomo dall’attività amministrativa PAG. 92

Con il giusto processo sulla “scia” di Strasburgo PAG. 94

Nel Codice la tappa di un’evoluzione in corso PAG. 96

Amministrazione-cittadino: un rapporto cambiato PAG. 100

Legittimi gli interrogativi sull’atipicità dell’azione PAG. 103

Strumenti adeguati per l’effettività della tutela PAG. 108

La meta? Sentenza cognitiva con effetti esecutivi PAG. 112

IL FORUM

SULL’AZIONE

DI ADEMPIMENTO


Tar Lombardia, un’occasione di confronto

I protagonisti

n Marcello Clarich, Ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università «Luiss-Guido Carli» diRoma

n Alberto Di Mario, Magistrato presso il Tar Lombardian Carlo Emanuele Gallo, Ordinario di Diritto amministrativo presso la Facoltà di giurisprudenza

dell’Università degli studi di Torinon Enrico Follieri, Ordinario di Diritto amministrativo presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Univer-

sità degli studi di Foggian Fabio Merusi, già Ordinario presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Pisan Giovanni Verde, già Ordinario di Diritto processuale civile presso la Facoltà di giurisprudenza

della «Luiss-Guido Carli» di Roman Antonio Romano-Tassone, Ordinario di Diritto amministrativo presso la Facoltà di giurispruden-

za dell’Università degli studi di Messinan Sergio Menchini, Ordinario di Diritto processuale civile presso la Facoltà di giurisprudenza

dell’Università degli Studi di Pisan Bruno Sassani, Ordinario di Diritto processuale civile presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Uni-

versità di Roma «Tor Vergata»n Leonardo Ferrara, Ordinario di Diritto amministrativo presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Uni-

versità di Firenze

DI MARIA TECLA RODI

La sentenza del tribunale lombardo del giugno scorso ha rappresentato un’opportunità per uno scambiodi opinione su uno degli istituti più innovativi introdotti dal Cpa, cioè sull’azione di adempimento

N el tirare provvisoriamen-te le fila del dibattito sul-l’azione di adempimen-

to ospitato da questo forum, inne-scato dalla sentenza del Tar Lom-bardia 8 giugno 2011 n. 1428 chene ha riconosciuto l’ammissibili-tà accogliendo nel merito l’istan-za del privato, si registra il tenden-ziale apprezzamento con cui lapronuncia è stata salutata dallamaggior parte dei commentatori -favore temperato tuttavia da alcu-ni significativi caveat. Alcuni temidella decisione erano peraltro pertaluni profili già presenti in nucenella sentenza del Tar Lazio 19gennaio 2011 n. 472.

Aspetti generali - Pressochéunanime è il riconoscimento del-

la “nobiltà di intenti” del tribuna-le lombardo nel voler accordareuna protezione effettiva agli inte-ressi legittimi pretensivi ove l’aspi-razione al rilascio di un provvedi-mento favorevole sia stata stron-cata da un diniego della pubblicaamministrazione - bisogno di tu-tela che non ha trovato nel Codi-ce del processo amministrativouna corrispondente azione“dedicata” (quale sarebbe statal’azione di adempimento previstanell’articolato predisposto dallaCommissione istituita presso ilConsiglio di Stato) stante l’«im-provvida amputazione governati-va» (così Romano-Tassone).L’ermeneutica consente tutta-

via, grazie ai numerosi “agganci”presenti nel Codice, di ricavare in

via sistematica una mens legis di-versa dallamens legislatoris, orien-tata nel senso di riconoscere co-munque la possibilità di condan-nare l’amministrazione all’adozio-ne del provvedimento richiesto,vuoi facendo leva sul principio diatipicità delle azioni (Clarich),vuoi ritenendo questa azione sus-sumibile nell’azione di condannaprevista dall’articolo 30 del Codi-ce (come rilevato da Di Mario).Il Tribunale lombardo imbocca

la prima strada e invocando il «si-stema aperto di tutele» che sareb-be prefigurato dal Codice enfatiz-za la portata generale dell’articolo34, comma 1, del Cpa, che del si-stema assurgerebbe ad architra-ve. Spezza quindi il nesso (con leparole di Di Mario) tra pronunciae azione nelmomento in cui sotto-linea il carattere non persuasivodell’assunto per cui il tipo di pro-nuncia che il giudice può adotta-re ai sensi dell’articolo 34 del Cpadeve essere supportato daun’azione corrispondente. Si di-mentica però - secondo Merusi -di richiamare la principale normache potrebbe dare ragione alla te-oria dell’atipicità, ovvero l’artico-lo 32 del Cpa sulla convertibilitàdelle azioni da parte del giudice.

La sintesi delle posizioni - È op-portuno riassumere in forma sche-matica le conclusioni del dibatti-to. A tal proposito, abbiamo utiliz-zato la “griglia” per fare emergerele diverse opnioni sull’azione diadempimento. n


I L F O R U M / D I B A T T I T O


Verso la sentenza di “annullamento-condanna-attuazione”

Proprio l’articolo 34 del Cpa, con il suo comma 1, lettera e), norma “a portata generale”, marca il passaggio dalla sentenza di annullamento“pura” alla sentenza di “annullamento-condanna-attuazione” (SASSANI).

Viene così sancito l’ingresso di un meccanismo di tutela specifica «articolato, unitario e tendenzialmente autosufficiente» che replica nelprocesso di annullamento una tecnica di tutela sperimentata nella procedura del silenzio e che consente l’approdo a un «modello dicognizione a esecuzione integrata» in cui il giudice della cognizione si sostituisce al giudice dell’ottemperanza rendendo quindi il giudiziod’ottemperanza un vero e proprio processo di esecuzione (ROMANO-TASSONE).

Viene ad anticiparsi alla fase della cognizione l’effetto conformativo che era individuato in passato soltanto nell’ambito del giudizio diottemperanza - anticipazione che corrisponde alla possibilità per il giudice di nominare un commissario ad acta in sede di cognizione(GALLO).

La frattura tra processo e azione amministrativa

Vi è un’accentuazione e un distacco dell’attività giurisdizionale dall’azione amministrativa che è possibile cogliere anche nell’azione diannullamento alla luce delle abrogazioni operate dal Codice (FOLLIERI).

Quali sono i confini del giudice nella determinazione del contenuto della sentenza di condanna?

L’ambito di cognizione può trarsi per analogia da quanto previsto all’articolo 31, comma 3, del Cpa (GALLO).

L’escamotage del Tribunale lombardo

Estendendo la portata del principio di cui sopra ai casi in cui l’amministrazione sia reinvestita della questione a seguito di remand, il collegiolombardo, con un’operazione ardita, ha di fatto equiparato gli effetti dell’ordinanza cautelare a quelli della sentenza, ritenendo consumato ilpotere discrezionale dell’amministrazione con il primo provvedimento che integra la motivazione originaria (DI MARIO).

Nel caso specifico esaminato dal collegio lombardo, si trattava davvero di un potere discrezionale ridottosi a zero oppure si facevaquestione della mera interpretazione di concetti indeterminati?

Il trasferimento degli agenti di polizia «per motivi straordinari» configura piuttosto il ricorso da parte del legislatore a una clausola generale,senza attribuire alcun potere discrezionale perlomeno in relazione all’an del trasferimento. Dalla clausola, una volta realizzati i presupposti«pur genericamente descritti», scaturirebbe un diritto pieno e perfetto del dipendente a essere trasferito in altra sede. L’attività richiestaall’amministrazione sarebbe da qualificarsi pertanto come di mera interpretazione, con la conseguenza inevitabile che il giudice sarebbechiamato ad accertare un diritto già sorto e a condannare il convenuto inadempiente ordinando di adottare il provvedimento dovuto(MENCHINI).

”Probabilmente” proprio quando si verta di interpretazione di concetti giuridici indeterminati anche un potere normalmente definito“discrezionale” può essere vincolato e perciò essere suscettibile di una sentenza di condanna ad adempiere da parte del giudiceamministrativo. Quid iuris se il concetto giuridico indeterminato non si riferisce all’accertamento di un presupposto ma alla decisione tra piùsoluzioni possibili? (MERUSI).

Quale rilievo si vuole riconoscere al principio della non contestazione?

L’articolo 64, comma 2, del Cpa, in base al quale il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché ifatti non specificatamente contestati dalle parti costituite (disposizione «in apparenza di portata generale e non limitata solo ai casi digiurisdizione esclusiva e controversie sui diritti»), non sarebbe applicabile alle ipotesi in cui si faccia questione di un interesse legittimo inquanto riferibile solo a situazioni soggettive disponibili. Né potrebbe parlarsi di situazione disponibile a proposito dell’interesse legittimosposando la tesi che ritiene “permanente” il potere dell’amministrazione di provvedere specialmente se il suo esercizio è frutto di sceltediscrezionali (VERDE).

A diversa conclusione potrebbe però pervenirsi ove si accedesse alla prospettiva secondo la quale il potere dell’amministrazione si è giàconsumato o si consuma davanti al giudice: in questo caso l’assetto degli interessi contrapposti si cristallizzerebbe nel processo. Nonavrebbe dunque senso chiedersi se è stata ammessa o no l’azione di adempimento: il giudice nel giudizio di legittimità dovrebbe infattilimitarsi a pronunciare l’annullamento, ma l’ottemperanza risulterebbe sempre vincolata.(VERDE)

Punto per punto le affermazioni degli autori


I L F O R U M / D I B A T T I T O


DI MARCELLO CLARICH

Una delle esigenze più neglette nella precedente disciplina riguardava gli interessi legittimi pretensivi,correlati a un potere dell’amministrazione che si manifesta in atti che ampliano la sfera giuridica

Nei “bisogni di tutela” l’asse portante del sistema

Il Codice del processo am-

ministrativo approvato

con Dlgs 2 luglio 2010 n.

104 pone al centro della nuova

disciplina le situazioni giuridi-

che soggettive di cui è titolare

il soggetto privato che propo-

ne il ricorso e il sistema delle

azioni. Con ciò i “bisogni di tu-

tela”, sempre più variegati nel-

la società contemporanea, di-

ventano l’asse portante del si-

stema processuale. Su di essi si

commisura l’effettività del si-

stema processuale.

La tutela degli interessi legitti-

mi pretensivi prima del Cpa -

Uno dei bisogni di tutela più

negletti nella precedente disci-

plina riguardava i cosiddetti in-

teressi legittimi pretensivi, cor-

relati a un potere dell’ammini-

strazione che si manifesta in at-

ti che determinano un effetto

ampliativo della sfera giuridica

dell’interessato attribuendogli

un bene della vita (autorizza-

zioni, concessioni, iscrizioni in

albi e registri, sovvenzioni ec-

cetera). Di fronte a provvedi-

menti di diniego espresso o al-

la mancata pronuncia sulla ri-

chiesta del privato (silenzio-

inadempimento) la tradiziona-

le sentenza di annullamento

del provvedimento o la senten-

za che accerta l’illegittimità

del silenzio non attribuisce in

modo diretto al ricorrente vit-

torioso in giudizio l’utilità alla

quale egli aspira tramite l’ema-

nazione dell’atto favorevole.

Altri ordinamenti processua-

li, in particolare quello tede-

sco, ammettono da tempo

un’azione di condanna del-

l’amministrazione a un facere

specifico, cioè al rilascio del

provvedimento richiesto. In

particolare, il paragrafo 42 e il

paragrafo 113 del Verwaltung-

sgerichtsordnung tedesco già

da mezzo secolo prevedono la

cosiddetta Verpflichtungskla-

ge, che si può proporre sia nel

caso di silenzio (Untätigkeitk-

lage) sia nel caso di provvedi-

mento di diniego espresso (Ver-

sagungsgegenklage).

La prima “versione” del Codi-

ce - La bozza di Codice del pro-

cesso amministrativo elaborato

dalla Commissione istituita pres-

so il Consiglio di Stato propone-

va di colmare questa lacuna. In-

troduceva infatti all’articolo 40

dell’articolato l’azione di adem-

pimento, cioè di condanna del-

l’amministrazione all’emanazio-

ne del provvedimento richiesto

e negato. L’articolo poneva an-

che in capo alle parti del giudi-

zio l’onere di produrre in giudi-

zio «tutti gli elementi utili ai fini

dell’accertamento della fonda-

tezza della pretesa». In questo

modo si poteva ritenere che an-

che l’amministrazione avrebbe

dovuto esplicitare tutte le ragio-

ni che a suo avviso ostavano al-

l’accoglimento dell’istanza del

privato, anche quelle non poste

alla base del provvedimento di

diniego impugnato. All’esito del

giudizio ove, anche sulla base

delle allegazioni delle parti e del-

l’attività istruttoria, fosse risulta-

to che l’amministrazione era te-

nuta a rilasciare il provvedimen-

to positivo, stante l’assenza di

spazi residui di discrezionalità, il

giudice avrebbe potuto condan-

nare l’amministrazione all’ema-

nazione dell’atto.

Lo stralcio in sede governati-

va - Questa disposizione è stata

stralciata, insieme ad altre, in se-

de governativa sul presupposto

(in realtà indimostrato) che essa

avrebbe comportato maggiori

spese a carico dell’erario in una

fase storica nella quale il legisla-

tore cerca di contenere il disa-

vanzo pubblico.

Tuttavia, soppresso l’articolo

sull’azione di adempimento, so-

no rimaste nel Codice altre di-

sposizioni che, se interpretate in

modo sistematico, aprono la

strada all’atipicità delle azioni

nel processo amministrativo.


I L F O R U M / G L I I N T E R V E N T I


Possono cioè fondare una siffat-

ta azione di condanna specifica,

in aggiunta alla condanna al ri-

sarcimento del danno da lesione

di interesse legittimo espressa-

mente prevista dal Codice. Molti

commentatori, in sede di prima

analisi del Codice, avevano rag-

giunto questa conclusione.

La risposta dei giudici - La rea-

zione della giurisprudenza am-

ministrativa è stata assai rapida.

Infatti, l’adunanza Plenaria del

Consiglio di Stato 23marzo 2011

n. 3, in un obiter dictum, ha rite-

nuto che il Codice include anche

quella che la sentenza definisce

come «azione di condanna pub-

blicistica (cosiddetta azione di

esatto adempimento) all’adozio-

ne del provvedimento» esperibi-

le sia nel caso di silenzio, sia nel

caso di provvedimento espresso

di rigetto, ma «sempre che non

vi osti la sussistenza di profili di-

screzionalità amministrativa e

tecnica».

I problemi aperti e la senten-

za del Tar Lombardia n. 1728

del 2011 - Questo “via libera” al-

l’azione di adempimento poneperò numerosi problemi inter-pretativi, anche in conseguenzadello stralcio della disposizionecontenuta nella bozza di Codice.Spetta dunque alla giurispruden-za, in via pretoria, risolverli viavia, sulla base della casistica con-creta.Una delle prime sentenze ap-

plicative è quella del Tar Lombar-dia - Milano, Sezione III, 8 giu-gno 2011 n. 1428 sulla quale l’Os-servatorio sul processo ammini-strativo ha ritenuto opportunoaprire un forum di discussioneaperto agli addetti ai lavori. n

SedeSedeRicorsi

pervenutiRicorsi

pervenutiRicorsidefiniti

Ricorsidefiniti

Ricorsipendenti

Ricorsipendenti

Ancona 942 1.436 6.733

Aosta 65 70 88

Bari 1.819 1.864 5.404

Bologna 1.185 981 7.811

Bolzano 224 423 582

Brescia 1.336 1.837 6.900

Cagliari 922 1.522 4.067

Campobasso 329 876 2.977

Catania 3.037 5.209 67.828

Catanzaro 1.227 2.278 22.624

Firenze 1.895 2.607 10.702

Genova 1.107 3.643 7.804

Latina 935 1.673 7.080

Lecce 1.547 2.928 5.507

L’Aquila 630 557 2.243

Milano 2.909 4.209 12.562

Napoli 5.479 20.173 79.408

Palermo 2.144 2.500 18.411

Parma 455 517 1.326

Perugia 441 548 2.196

Pescara 434 802 857

Potenza 389 1.041 3.669

Reggio Calabria 633 4.181 8.427

Roma 8.697 14.402 135.106

Salerno 1.624 7.120 21.142

Torino 1.164 4.575 8.991

Trento 202 274 316

Trieste 465 791 1.807

Venezia 1.806 4.548 11.638

TOTALE 44.042 93.585 464.206

Fonte: Consiglio di Stato

TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE - PERIODO DAL 1˚ GENNAIO 2011 AL 26 OTTOBRE 2011

Il movimento dei ricorsi nei Tar




DI ALBERTO DI MARIO

Rebus ammissibilità per l’azione di adempimentoMerita un approfondimento il passaggio della sentenza che sposa la tesi del sistema aperto di tutele.La prevalente dottrina favorevole preferisce percorrere la via della sussunzione in quella di condanna

Tantotuonòchepiovve.Do-po l’adunanza Plenaria delConsiglio di Stato 23 mar-

zo 2011 n. 3 che aveva aperto lastrada all’azione di adempimentoecco che arriva la prima sentenzain materia. Come tutte le pronun-ce che aprono un nuovo orienta-mento, la sentenza si concentrasuiprofili di legittimitàdella scelta,chesonopropedeutici alla soluzio-nedi tutti gli altri problemiproces-suali e di sistema che tale sceltacomporta. LaRedazionehaquindiritenutocheessameritasseun’ana-lisi specifica al fine di aprire un di-battito inmateria.Perquesta ragio-ne cercherò di porre sul tavolo dilavoroalcuni dei problemi che talepronuncia pone, nella speranzacheneseguaundibattitoproficuo,senza nulla togliere allo spessoredella pronuncia e al coraggio deicolleghi.

L’ammissibilità dell’azione diadempimento - Come dicevo,questa è la parte più forte dellasentenza. Essa ripercorre i passag-gi essenziali dell’evoluzione delrapporto tra la sentenzadel giudi-ce e la successiva attività dell’am-ministrazione al capoVdellamo-tivazione, riassumendolo come«un percorso che ha visto lunga-mente confrontarsi, da un lato, lavisione che concepisce il giudizioamministrativo come strumentodi garanzia della legalità dellaazione amministrativa (e, conse-guentemente, intende l’interesselegittimo come “regola di coesi-

stenza”, volta a conciliare l’inte-resse privato con quello pubbli-co); dall’altro, l’idea di una giuri-sdizione preordinata alla tuteladi pretese sostanziali». L’appro-do, realizzato dal Codice del pro-cesso amministrativo, sarebbe ilsuperamentodi «ogni residuodel-la concezione oggettiva del giudi-zio amministrativo di annulla-mento, che ne faceva principal-mente uno strumento di control-lo dell’azione amministrativa, afavoredi una concezione soggetti-va ove assume centralità la soddi-sfazione della pretesa del ricor-rente, attraverso un giudizio sulrapporto ed uno scrutinio dellafondatezza della pretesa sostan-ziale azionata, sancito dal supera-mento della vecchia regola dellasalvezza del riesercizio del potereamministrativo».Inmeritomidomandoseeffetti-

vamente questo passaggio sia cosìcompleto da eliminare «ogni resi-duodella concezione oggettiva delgiudizioamministrativodiannulla-mento».In realtà l’articolo 30, comma 3,

delCodicenella parte in cui dispo-ne,al secondoperiodo,che,nelde-terminare il risarcimento, «il giudi-ce valuta tutte le circostanzedi fat-to e il comportamento complessi-vo delle parti e, comunque, esclu-de il risarcimento dei danni che sisarebbero potuti evitare usandol’ordinaria diligenza, anche attra-verso l’esperimentodegli strumen-tidi tutelaprevisti» è lettodall’Adu-nanzaPlenariadelConsigliodiSta-

to 23marzo 2011n. 3 comeun’ap-plicazione dell’articolo 1227, com-ma 2, del Codice civile, cioè di unobbligodiattivare tutti gli strumen-tidi tutelaprevistidall’ordinamen-to «alla stregua del canone di buo-na fede edel principiodi solidarie-tà, ai finidell’esclusioneodellami-tigazione del danno evitabile conl’ordinaria diligenza. E tanto inuna logica che vede l’omessa im-pugnazione non più come preclu-sionedi ritomacomefattodacon-siderare in sededimeritoai fini delgiudizio sulla sussistenza e consi-stenza del pregiudizio risarcibile».La norma, così come autorevol-

mente interpretata, costituisceuna limitazione della concezionesoggettiva del processo ammini-strativo, in quanto “invita” il ricor-renteadattivare tutti i rimedigiuri-sdizionali esistenti, limitandone lalibertà di scelta. Sebbene la sceltapossa comunque giustificarsi conlapossibilità dello Stato di stabilireregole di priorità tra tutela in for-maspecificaeperequivalente,pro-babilmente un sistema che avesseammesso la libera proposizionedell’azione risarcitoria daparte delprivato, senzaoneredialtreazioni,e avessepoi desuntodal riconosci-mento dell’illegittimità dell’azioneamministrativa, contenuto nellasentenza di condanna al risarci-mento del danno, l’obbligo del-l’amministrazione di ritirare l’attoillegittimo sarebbe stata più ade-rente (o coerente) alla concezionesoggettiva del processo ammini-strativo.




Come tutte le pronunce

che aprono un nuovo

orientamento la decisione

dell’Adunanza plenaria

si concentra sui profili

di legittimità della scelta,

che sono propedeutici

alla soluzione di tutti

gli altri problemi

processuali e di sistema

che essa comporta

L’altroaspetto importanteè l’ap-parato motivazionale che reggel’ammissibilità dell’azione diadempimento.La pronuncia sposa la tesi del

“sistema aperto di tutele”, corro-boratodal riconoscimentodapar-te della dottrina processualcivili-stica, dal superamentodi un siste-ma rigidodi rimedi tipici. Inparti-colare contrappone le azioni no-minate (articoli 29-31) all’atipicitàdelle pronunce (articolo 34), dan-do la prevalenza alle seconde espezzando il nesso tra i due ele-menti del processo affermandoche non sarebbe convincente«l’assunto per cui il tipo di pro-nuncia che il giudicepuòadottareai sensi dell’art. 34 debba essere“supportata” da una corrispon-dente azione prevista negli artico-li precedenti» e che «i rimedi…so-no tuttavia di pertinenza del dirit-to sostanziale».Anche questo è un passaggio di

non poco momento, che meritaun approfondimento, visto che laprevalente dottrina favorevole al-l’ammissibilità dell’azione diadempimentohapreferitopercor-rere laviadella sussunzionedique-st’azione in quella di condannaprevista dall’articolo 30 del Codi-ce, ritenendoche l’azionediadem-pimento possa considerarsi unaspecies dell’azione di condanna.

L’azione di adempimento si ap-plica anche ai provvedimenti di-screzionali - La sentenza in com-mentocondanna l’amministrazio-ne a provvedere nell’ambito di unprocedimento discrezionale.L’articolo 55, comma 4, del Dpr

335/1982 infatti prevedeche«il tra-sferimento ad altra sede può esse-redisposto anche in soprannume-roall’organicodell’ufficio o repar-to quando la permanenza del di-

pendente nella sede nuoccia alprestigio dell’Amministrazioneo si sia determinata una situa-zione oggettiva di rilevante peri-colo per il dipendente stesso, oper gravissime ed eccezionali si-tuazioni personali».Il caso in questione si riferiva a

unadomandadi trasferimentopergravissimeed eccezionali situazio-ni personali alla quale l’ammini-strazioneavevadato rispostanega-tiva. La norma inserisce nello stes-so comma il trasferimento d’uffi-cio per interesse dell’amministra-zione e del dipendente e quello adomanda per gravissime ed ecce-zionali situazioni personali. Se nedevedesumere la sostanzialeequi-parazione delle situazioni, con laconseguenzache l’eserciziodelpo-tere di trasferimento da parte del-l’amministrazione presenta aspet-ti discrezionali connessi alle esi-genze di servizio limitati dalla ne-cessaria valutazione comparativadelle esigenze del dipendente (perun caso di trasferimento d’ufficiocontenuto nello stesso comma:Consiglio di Stato, sezione IV, 5 lu-glio 1999 n. 1179).Il Collegio, ritenendo in sostan-

za che l’azionedi adempimento incasodidiniegoabbiagli stessi limi-

ti di quella prefigurata per il casodi silenzio - ove il giudice può pro-nunciare sulla fondatezza dellapretesa dedotta in giudizio soloquando si tratta di attività vincola-ta o quando risulta che non resi-duano ulteriori margini di eserci-zio della discrezionalità - ha rite-nuto che la discrezionalità del-l’amministrazione si fosse pro-sciugata a seguito dell’insuffi-ciente risposta al riesame dispo-sto dal Tribunale con una so-spensiva propulsiva.La tesi è ardita inquantoequipa-

ragli effetti dell’ordinanzacautela-re a quelli della sentenza e ritieneche con il primo provvedimentoche integra lamotivazioneorigina-ria, l’amministrazione abbia con-sumato il suo potere discreziona-le. Ritiene poi che dalla consuma-zione del potere (per reiterazionedel provvedimento negativo) nonderivi la possibilità di esperire ri-corso inottemperanza, comeaffer-mato in precedenza dalla giuri-sprudenza (Consiglio di Stato, se-zione V, 6 febbraio 1999 n. 134),quanto la possibilità di emanare,nel primo giudizio, sentenza diadempimento.In merito la giurisprudenza a

volte ha affermato che il potere di-screzionale dell’amministrazionepuò essere esercitato inmodo taleda integrare la motivazione origi-naria solo in occasione del primoprovvedimentosuccessivoalla sen-tenza. Ove anche detto provvedi-mento, emanatonon in carenzadipotere (nuovo diniego per motividiversi da quelli valutati illegittimidal giudice), vengaannullato in se-de di legittimità, l’amministrazio-ne avrà consumato il suo poterediscrezionale di valutare l’interes-se pubblico modificando la moti-vazione e unnuovo provvedimen-to negativo diversamente motiva-




to sarà nullo. Di qui la possibilitàdiesperire il ricorsodiottemperan-za (Caringella, «Corsodidirittoam-ministrativo»,Milano, 2003, 1189).Occorre quindi verificare se gli

effetti dell’ordinanza propulsiva,stante la sua provvisorietà, possa-no concorrere (assieme alla sen-tenza di merito) a prosciugarela discrezionalità e se l’elimina-zione della salvezza degli ulte-riori atti dell’autorità ammini-strativa (articoli 45 del Rd1054/1924 e 26 della legge1043/1971), operata dal Codi-ce, possa “accorciare” il mecca-nismo giurisprudenziale diprosciugamento della discre-zionalità.

Il problema della prova dellafondatezza della pretesa - La tesidella consumazione del poterespinge il Collegio a scaricare sul-l’amministrazione l’onere della

provadella fondatezza della prete-sadelprivato. Inmerito lapronun-cia afferma «acclarata la fondatez-za della pretesa del ricorrente adottenere il trasferimentodi riavvici-namento (non essendo stata evi-denziatanelcorsodelprocedimen-to e del successivo processo alcu-na valida causa ostativa)».Aciò siaggiungeche la fondatez-

za della pretesa non viene dedottadalla piena prova di essa quantodallamancanza di prova contrariada parte dell’amministrazione.In effetti si tratta di due passaggi

forti e controvertibili.L’accertamento pieno da par-

te del giudice della fondatezzadella pretesa e l’onere della pro-va in capo al ricorrente di tale ele-mento sembrano infatti requisitiindispensabili dell’azione diadempimento.In quest’ottica il meccanismo

di consumazione del potere di

fonte giurisprudenziale al qualeil Collegio si richiama, con ilsuo sbocco naturale nel giudi-zio di ottemperanza, dà garan-zie migliori in merito alla verifi-ca piena della fondatezza dellapretesa.Inmeritoall’oneredellaprova la

sentenza alla fine corregge il tiroaffermando che «circa i profiliistruttori, la cognizione estesa aiprofili dell’eserciziodelpotereche,non avendo costituito oggetto delprovvedimento, non hanno potu-toessere censurati nel ricorso, saràpossibile sempre che il ricorrenteabbia allegato in giudizio gli ele-menti di fatto atti a dimostrare lafondatezza della pretesa».In ogni caso la via per la soddi-

sfazione diretta e non più «in se-conda battuta», come dice la sen-tenza, degli interessi pretesivi èaperta. Occorre approfondirne glistrumenti. n

Gli orientamenti a confronto




L a sentenza del Tar Lom-bardia, Milano, sezioneIII, 8 giugno 2011 n.

1428 trova il proprio puntualeed espresso fondamento nellapronunzia dell’adunanza Ple-naria del Consiglio di Stato 23marzo 2011 n. 3: è in grado,perciò, di aprire un nuovoorientamento.Quest’orientamento, al di là

di quanto sviluppato molto ar-ticolatamente nella motivazio-ne della sentenza, può essereindividuato, in modo più pia-no, in talune argomentazionisintetiche.

Il contenuto dell’azione dicondanna - L’articolo 30 delCodice del processo ammini-strativo, al primo comma, con-figura l’azione di condannacon un’azione che può essereproposta contestualmente a

ogni altra azione e che è, per-ciò, un’azione di carattere ge-nerale. Nei commi successiviquest’azione di carattere gene-rale non è più disciplinata,poiché l’articolo, in quei com-mi, disciplina soltanto l’azio-ne di risarcimento della lesio-ne di interessi legittimi.È necessario, perciò, indivi-

duare il contenuto dell’azionedi condanna in quanto previ-sto in genere per le sentenzedi merito all’articolo 34. Lasentenza di condanna può es-sere, innanzitutto, individua-ta nella lettera b) dell’articolo34 che, però, è, esplicitamen-te, riferito alla condanna giàdisciplinata all’articolo 31,laddove è regolata l’azione av-verso il silenzio. Ne consegueche l’azione di condanna co-me istituto di carattere gene-rale nell’articolo 34 è in realtà

individuabile al primo com-ma, lettera c), e, precisamen-te, nella parte centrale dellalettera c) laddove si prevedela condanna «all’adozione del-le misure idonee a tutelare lasituazione giuridica soggetti-va dedotta in giudizio». Anchein questo caso, la sentenza dicondanna è ammessa in viagenerale, per tutte le posizio-ni giuridiche soggettive dedu-cibili in giudizio davanti algiudice amministrativo e per-ciò, non soltanto per il dirittosoggettivo, ma anzi e soprat-tutto per l’interesse legittimo.

Il limite all’azione di condan-na - La condanna così configu-rata non ha alcun limite nelCodice che non sia quanto sta-tuito nell’articolo 34 al com-ma 2, che prevede l’impossibi-lità per il giudice di pronun-ciarsi con riferimento a poteriamministrativi non ancoraesercitati: ma, in questo pun-to, la norma è semplicementeuna norma di chiusura rispet-to all’azione disciplinata dal-l’articolo 31, che conferma. Al-lorché vi è un’azione di con-danna congiunta a un’azionedi impugnazione, il secondocomma dell’articolo 34 nonviene in rilievo perché i poterisono già stati esercitati.

Le innovazioni - La novità èperciò estremamente consi-

Effetto conformativo anticipato alla fase cognitiva

Una novità estremamente consistente per un passaggio individuato in passato soltanto nell’ambito delgiudizio di ottemperanza e in cui si precisano i rapporti tra le parti definiti dalla pronunzia del giudice

DI CARLO EMANUELE GALLO

ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE DEL CDS - (Periodo dal 1˚gennaio 2011 al 26 ottobre 2011)

Consiglio di Stato Ricorsi pervenuti Ricorsi definiti Ricorsi pendenti

(*) 1 713^ sezione 1.929 1.857 2.9494^ sezione 2.965 2.328 10.0125^ sezione 1.935 3.309 7.4456^ sezione 1.609 1.996 5.338Plenaria 15 0 54Totale 8.454 9.490 25.869

(*) Ricorsi anteriori alla riorganizzazione delle sezioni del CdsFonte: Consiglio di Stato

L’andamento al Consiglio di Stato




stente, ma si tratta di null’al-tro se non dell’anticipazionealla fase della cognizione del-l’effetto conformativo che eraindividuato, in passato, sol-tanto nell’ambito del giudiziodi ottemperanza; questa anti-cipazione, che corrisponde al-la possibilità per il giudice dinominare un commissario ad

acta in sede di cognizione, am-messa dall’articolo 34, com-ma 1, lettera e), è sicuramentecorretta, poiché la fase dellacognizione è quella in cui siindividuano i rapporti tra leparti definiti dalla pronunziadel giudice.

L’ammissibilità va valutatacaso per caso - Il Codice con-sente, perciò, quanto il TarLombardia della presente vi-cenda ha affermato. La possi-bilità di una pronunzia di con-danna e il suo ambito dipen-dono, ovviamente, dalla singo-la fattispecie esaminata; e in-fatti, il limite per il giudice nel-l’individuazione del contenu-to della condanna è comun-que quello di non sostituirsi ascelte discrezionali dell’ammi-nistrazione. Anche quando ilpotere sia stato esercitato, in-fatti, se nella sua rinnovazio-ne vi sono profili di discrezio-nalità, il giudice non può prov-vedere, per il semplice fattoche, in sede di cognizione,l’azione generale di impugna-zione è un’azione di legittimi-tà e non di merito. L’ambitodella cognizione in questi ca-si, può trarsi, per analogia, daquanto stabilito all’articolo31, comma 3, che consente algiudice di pronunziare sullafondatezza della pretesa de-dotta in giudizio soltanto

quando si tratta di attività vin-colata, e cioè fin dall’originevincolata dal legislatore, oquando non residuano ulterio-ri margini di esercizio della di-screzionalità e non sono ne-cessari adempimenti istrutto-ri che debbano essere compiu-ti dall’amministrazione, ri-scontro questo che va fattocon riferimento al caso di spe-cie e cioè innanzitutto con ri-ferimento al procedimentoamministrativo e poi alla veri-fica in sede giurisdizionale.

La vicenda risolta dal TarLombardia -Nella presente vi-cenda, a fronte della deduzio-ne da parte del ricorrente delpossesso delle condizioni ri-chieste dalla legge per un tra-sferimento agevolato, le repli-che dell’amministrazione,sempre e soltanto di carattereformale riferite ad altre ipote-si di domande di trasferimen-to, dimostrano che alla prete-sa del ricorrente non è statopossibile all’amministrazionereplicare alcunché.Esistendo nel nostro proces-

so il principio della rilevanzadella non contestazione, aquesto punto non vi era nes-sun ostacolo per il giudice apronunciare alcuna sentenzadi condanna. È evidente chel’applicazione del principiodi non contestazione fa sì chele possibilità di reiterazionedel provvedimento da partedell’amministrazione siano ri-dotte: ma questo già in prece-denza succedeva e se spessonon si verificava era soltantodovuto al fatto che il giudiceamministrativo, assorbendo imotivi, non esaminava le con-testazioni del merito che il ri-corrente muoveva nei con-fronti del provvedimento. Mase il giudice così provvedeva,l’effetto conformativo comun-que impediva all’amministra-zione di reiterare ulterior-mente un provvedimento ne-gativo.In conclusione, l’applicazio-

ne del Codice nel quadro delsistema processuale ammini-strativo consente di giungereai risultati ai quali perviene ilTar Lombardia. n

I caratteri dell’adesione di condanna




DI ENRICO FOLLIERI

L’azione successiva alla sentenza è quella doverosa del soccombente e cioè è l’esecuzione delladecisione del giudice, non più attività fatta salva per il carattere dell’inesauribilità del potere

Giudizio più autonomo dall’attività amministrativa

La norma interessata

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Articolo 34

Sentenze di merito

1. In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda:

a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato;

b) ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine;

c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del

danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva

dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’artico-

lo 2058 del codice civile;

d) nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma

quello impugnato;

e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce

non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in

sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza.

(omissis)

La sentenza del Tar Lom-bardia, sezione III, n.1428 dell’8 giugno 2011

decide sull’impugnativa di unagente di polizia avverso un di-niego di trasferimento per «gra-vissime ed eccezionali situazio-ni personali» ex articolo 55 delDpr 335/1982 e, rilevato che ildiniego, ripetuto due volte, è ille-gittimo, con il dispositivo «ordi-na» al ministero dell’Interno di«disporre il trasferimento del ri-corrente presso qualsiasi ufficioo reparto della Polizia di Stato lacui prossimità rispetto alla cittàdi Ortona sia tale da consentireallo stesso l’assistenza nei con-fronti del genitore».

L’ammissibilità dell’azione diadempimento nei casi di attivi-tà vincolata - La rilevanza dellastatuizione è nell’aver ritenutoammissibile l’azione di adempi-mento e disposto direttamente,in via specifica, in una fattispe-cie che la norma configura comediscrezionale, ma che, nel con-creto, non era più tale. Ciò hacomportato la disciplina, con ildispositivo, in via diretta del rap-porto controverso, provvedendosul trasferimento del ricorrente.Il giudice ha ben evidenziato

nella motivazione il quadro nor-mativo che consente di adottarele misure idonee a soddisfarel’interesse fatto valere dal ricor-

rente (atipicità delle azioni), ri-marcando la differenza profon-da, ai fini della tutela, tra l’effet-to conformativo che richiede unsuccessivo giudizio di ottempe-ranza per giungere a definire lacontroversia, e la sentenza dicondanna al facere specificoche, già in sede di cognizione,regola il rapporto.Differenza che si coglie nello

stesso specifico processo: il Tarha accolto la misura cautelare aifini del riesame, chiedendo al-l’amministrazione di motivareadeguatamente sulla documen-tata istanza di trasferimento delricorrente, il Ministero, in esecu-zione dell’ordinanza, ha ribadi-to il diniego del trasferimento.Una sentenza che avesse stabili-to la fondatezza delle «gravissi-me ed eccezionali situazioni per-sonali», fissando nellamotivazio-ne il criterio della successivaazione amministrativa avrebberinviato ancora la soluzione del-la controversia all’adozione diun atto che poteva essere negati-vo, con la necessità, in sede diottemperanza, di interpretare lamotivazione della sentenza perverificare se l’effetto conformati-vo lasciasse o meno alternativeall’amministrazione.

Il giudizio amministrativo di-sciplina il rapporto - Affermareche il giudice possa, nel dispositi-vo, condannare l’amministrazio-ne all’adozione dello specifico at-




to satisfattivo dell’interesse (pre-tensivo) del ricorrente significa(anche) che il giudizio ammini-strativo non è più una parentesiche si inserisce nell’azione am-ministrativa per consentirne laprosecuzione, in caso di accogli-mento della domanda. Vi èun’accentuazione e un distaccodell’attività giurisdizionale dal-l’azione amministrativa e vienemeno la (iniziale) logica cassato-ria della sentenza amministrati-va per la successiva azione am-ministrativa.Il giudizio amministrativo de-

finisce la controversia e discipli-na il rapporto, non rappresen-tando più un momento conten-zioso nel fluire dell’azione am-ministrativa.Questa impostazione si coglie

anche nell’azione di annulla-mento.

L’evoluzione dell’azione di an-nullamento - L’articolo 26 dellalegge 1034/1971 e l’articolo 45del Rd 1054/1924 stabilivanoche, in caso di accoglimento del-l’azione di annullamento permotivi di incompetenza, l’affareandava rimesso all’autorità com-petente e, se era accolta per altrimotivi, faceva salvi «gli ulterioriprovvedimenti dell’autorità am-ministrativa». Questi articoli so-no stati abrogati e il codice delprocesso amministrativo preve-de, all’articolo 34, che il giudice«annulla in tutto o in parte ilprovvedimento amministrati-vo», mentre l’articolo 88 dispo-ne che la sentenza deve contene-re «l’ordine che la decisione siaeseguita dall’autorità ammini-strativa».Il giudice non deve più rimet-

tere l’affare all’autorità compe-tente, né sono fatti salvi gli ulte-riori provvedimenti dell’ammini-

strazione. La sentenza, anchequella di annullamento per in-competenza, chiude la vicendae definisce la controversia. In-dubbiamente, l’autorità compe-tente potrà riprovvedere, manon viene, per così dire, chiama-ta in causa dal giudice, per cui ilprocesso non ha un prosieguonella successiva azione dell’au-torità competente, ma è, in sé,conchiuso.L’annullamento per altri moti-

vi, diversi dall’incompetenza,non fa salva la successiva azio-ne amministrativa, di cui si di-sinteressa.

La frattura tra il processo el’azione amministrativa - Vi è,dunque, una decisa frattura trail processo e l’azione ammini-strativa perché il giudice deve fa-re la sua parte tesa alla risoluzio-ne della specifica controversia,regolando il rapporto sottopostoal suo sindacato, senza prosecu-zione nell’azione amministrati-va, e soddisfacendo così a pieno,in caso di annullamento, l’inte-resse legittimo oppositivo.L’azione della pubblica ammi-

nistrazione, successiva alla sen-tenza, è quella doverosa del soc-combente in giudizio e cioè è

esecuzione della decisione delgiudice, non più attività fatta sal-va per il carattere dell’inesauribi-lità del potere.Il giudizio amministrativo ac-

quista unamaggiore e decisa au-tonomia dall’attività ammini-strativa che consente di affronta-re la lite, allo scopo di definirlagià in sede di cognizione, sinda-cando e disciplinando diretta-mente il rapporto, soddisfacen-do con l’azione di annullamentol’interesse legittimo oppositivo econ l’azione di adempimentol’interesse legittimo pretensivo.In questa ottica è dettato l’ar-

ticolo 34, comma 1, lettera e)

del Cpa, secondo cui il giudice,in sede di cognizione, può no-minare un Commissario ad

acta con effetto dalla scadenzadi un termine assegnato per l’ot-temperanza.Le altre azioni cautelari, stru-

mentali alle sentenze di merito,dichiarative, di condanna e di ot-temperanza completano e assi-curano una tutela piena ed effet-tiva secondo la Costituzione, il“diritto europeo” (articolo 1 delCpa) e la legge delega: si deve«soddisfare la pretesa della par-te vittoriosa» (articolo 44, com-ma 2, lettera b), n. 4, della legge69/2009). n

Le conseguenze per l’amministrazione




Con il giusto processo sulla “scia” di Strasburgo

La sentenza del Tar Lombardia condivide con la pronuncia inflitta alla Corte dalla Grecia nel 1997la confutazione delle dottrine contrarie alla prevalenza di un diritto fondamentale sulle vecchie teorie

DI FABIO MERUSI

Sono passati quasi quindi-

ci anni dal caso Hornby

(15 febbraio 1997), da

quando la Corte europea dei

diritti dell’uomo (Cedu) con-

dannò la Grecia perché il pro-

cesso amministrativo di quel

Paese (del tutto analogo a quel-

lo italiano prima dell’emana-

zione del codice del processo

amministrativo) non prevede-

va una sentenza satisfattiva

della pretesa del cittadino a ot-

tenere un determinato provve-

dimento da parte della pubbli-

ca amministrazione, cioè per-

ché non prevedeva quella che,

in base alla terminologia intro-

dotta dal diritto processuale

amministrativo tedesco, è chia-

mata azione di adempimento,

id est la condanna della pubbli-

ca amministrazione a emana-

re un determinato provvedi-

mento nel caso ne esistano i

presupposti accertabili da un

giudice.

Il confronto con la sentenza

Cedu sul caso Hornby - Le due

sentenze hanno un elemento

comune anche se, a prima vi-

sta, risultano motivate in ma-

niera completamente diversa,

tanto da far dubitare che la se-

conda non conosca neppure la

prima.

La prima è imperniata sul-

l’individuazione delle conse-

guenze processuali del diritto

a un giusto processo anche nel

processo amministrativo, la se-

conda sulla dimostrazione che

il codice del processo ammini-

strativo consente una condan-

na a emanare un provvedimen-

to a presupposto vincolato no-

nostante che la previsione di

una azione di adempimento

“alla tedesca” sia stata espres-

samente cancellata dal codice

del processo amministrativo a

seguito di un intervento in ex-

tremis della “setta dei vecchi

credenti” (una setta che prati-

ca ancora il rito dell’impugna-

zione nell’oscurità dei corri-

doi di un ministero).

L’elemento comune è che,

oltre alla motivazione della

sentenza vera e propria, le due

sentenze contengono dei saggi

teorici volti a contrastare le

dottrine avverse alla loro deci-

sione.

La sentenza del Cedu pole-

mizza con la dottrina ammini-

strativa francese considerata

la responsabile della tesi, tra-

smigrata, con argomentazioni

simili, nel diritto amministrati-

vo degli altri Paesi europei, se-

condo la quale un giudice non

potrebbe condannare la pub-

blica amministrazione a un fa-

cere e, in particolare, ad ema-

nare un provvedimento ammi-

nistrativo ancorché a presup-

posto vincolato.

La tutela di un diritto fonda-

mentale, quale il diritto a un

giusto processo, verrebbe pri-

ma e condizionerebbe la teo-

ria “organizzativa” della divi-

sione dei poteri sulla quale fa-

ceva leva la dottrina francese.

Il Tar della Lombardia sposa

la teoria della atipicità delle

azioni e ne cerca la conferma

nelle norme del codice (anche

se si dimentica di richiamare

la principale norma che sem-

brerebbe darle ragione, quella

prevista nell’articolo 32 sulla

convertibilità delle azioni da

parte del giudice, inspiegabil-

mente sfuggita al furore icono-

clasta della setta dei vecchi cre-

denti), tanto da concludere,

implicitamente, che tutto som-

mato forse hanno fatto bene a

eliminare la norma che preve-

deva l’azione di adempimen-

to. Sarebbe stata di ostacolo al-

la affermata atipicità delle

azioni.

I commentatori molto pro-

babilmente osserveranno che

i due generi di argomentazio-

ni sono integrabili, tanto più

che l’articolo 2 del codice del

processo amministrativo

espressamente richiama il

principio del giusto processo

come principio interpretativo




e integrativo dell’intero codi-

ce, richiamo per di più intro-

dotto (ancorché non necessa-

rio) per esorcizzare (e integra-

re) i tagli introdotti a opera del-

la “setta dei vecchi credenti”,

abusando dell’emblema dei

“tre monti”.

Se il tono puramente esegeti-

co-processuale incontrasse

delle resistenze si potrebbe ri-

tirare fuori quello “alto” della

Corte di Strasburgo.

Tanto più che il Tar Lombar-

dia ha messo le mani avanti.

Si è premurato, nel finale, di

assestare un colpo all’ultimo

ridotto, alla Valtellina, degli av-

versari del giusto processo:

che l’articolo 111 della Costitu-

zione prevederebbe una riser-

va di legge e perciò anche l’ob-

bligo, insoddisfatto a seguito

dei tagli dei vecchi credenti, di

prevedere espressamente an-

che una eventuale azione di

adempimento.

Giustamente la sentenza

obietta che l’articolo 34 del co-

dice, disciplinando la materia

dal lato della sentenza e non

dall’inizio del processo (l’azio-

ne) ha più che soddisfatto

l’eventuale obbligo costituzio-

nale derivante da una riserva

di legge.

Ma se qualcuno insistesse

con questa argomentazione si

potrebbe integrare la motiva-

zione della sentenza osservan-

do che l’articolo 111 della Co-

stituzione non prevede affatto

una riserva di legge. Non ogni

richiamo alla “legge” contenu-

to nella Costituzione si riferi-

sce all’istituto della riserva di

legge come una definizione

scolastica di questo istituto

presente nella dottrina costitu-

zionale italiana potrebbe far

credere. La riserva di legge è

un istituto funzionale, non al-

la teoria delle fonti, bensì alla

tutela di un diritto fondamen-

tale, come invece non si stan-

ca di ripetere la dottrina del

Paese che ha inventato l’istitu-

to della riserva di legge. E una

semplice esegesi dell’espres-

sione usata dall’articolo 111

della Costituzione porta a

escludere che lo strumento ne-

cessario per tutelare il diritto

fondamentale a un giusto pro-

cesso sia una riserva di legge.

L’azione amministrativa vin-

colata nei presupposti - Ma, da-

to per scontato che la senten-

za sancisca l’inizio dell’ammis-

sibilità di azioni di adempi-

mento nel processo ammini-

strativo italiano, l’attenzione

dovrà spostarsi su che cosa si

debba intendere per azione

della pubblica amministrazio-

ne vincolata nei presupposti.

Anche l’esercizio di un pote-

re che normalmente è definito

“discrezionale” può essere vin-

colato e perciò suscettibile di

una sentenza di condanna ad

adempiere da parte del giudi-ce amministrativo?Nel caso si debba interpreta-

re concetti giuridici indetermi-nati probabilmente sì. Le diret-tive comunitarie riferite ad au-torizzazioni in materia banca-ria e di istituti di pagamento,le quali prevedevano azioni diadempimento, direttive rima-ste inattuate nel nostro ordina-mento, rientrano in questa ipo-tesi.Ma quando il concetto giuri-

dico indeterminato non si rife-risce all’accertamento di unpresupposto, ma alla decisio-ne fra più soluzioni possibili,basta la possibilità della solu-zione per imporre all’ammini-strazione l’emanazione di undeterminato provvedimento?E quando la discrezionalità

si riferisce alla proporzionalitàdi un determinato provvedi-mento, nozione anche questacara alle direttive comunita-rie, la proporzionalità può es-sere misurata da un giudicecon riferimento alla sua inci-denza su un diritto fondamen-tale, ad esempio in materiaeconomica, come sembra so-stenere la giurisprudenza del-la Corte di Strasburgo?Come dice che il nuovo porta

sempre anche nuovi problemi. n

Le decisioni a confronto




DI GIOVANNI VERDE

Tra gli ostacoli sul suo cammino la diffidenza dei poteri pubblici per un controllo così incisivoda permettere ai giudici di sostituirsi all’amministrazione e la preoccupazione per la tenuta dei conti

Nel Codice la tappa di un’evoluzione in corso

È nell’ordine naturale dellecose che il giudice ammi-nistrativo attribuisca al

codice del processo amministra-tivo «il merito di avere abbando-nato definitivamente ogni resi-duo della concezione oggettivadel giudizio amministrativo diannullamento come strumentodi controllo dell’azione ammini-strativa, e di aver consolidato lospostamento dell’oggetto del giu-dizio amministrativo dall’atto, te-so a vagliarne la legittimità allastregua dei vizi denunciati in se-de di ricorso e con salvezza delriesercizio del potere ammini-strativo, al rapporto regolato dalmedesimo, al fine di scrutinarela fondatezza della pretesa so-stanziale azionata, sempre chenon vi si frapponga l’ostacolo da-to dalla non sostituibilità di atti-vità discrezionali riservate allapubblica amministrazione» (co-sì l’adunanza plenaria 23 marzo2011 n. 3 ripresa dal Lombardia-Milano nella sentenza che è l’oc-casione delle mie riflessioni).

Gli ostacoli all’affermazionedel giudizio sul rapporto - Ma èproprio così? A me sembra che ilcodice sia una tappa di un’evolu-zione in corso, che incontra nu-merosi ostacoli sul suo cammi-no. Innanzitutto vi è la diffiden-za dei pubblici poteri ad accon-sentire a un controllo dei giudicisul loro operato così incisivo epenetrante da permettere ai giu-

dici di sostituirsi all’amministra-zione nell’emanazione di attiamministrativi in luogo di quelliritenuti illegittimi e annullati. Eciò non tanto perché ancora og-gi si creda nella possibilità di da-re completa e integrale attuazio-ne al principio della separazionedei poteri, che storicamente sipone come un dato tendenziale,quanto perché il porsi la magi-stratura come un corpo indipen-dente e sostanzialmente irre-sponsabile accentua il rischioche la stessa fuoriesca dall’orbi-ta istituzionale a guisa di scheg-gia impazzita, senza che nei suoiconfronti siano utilizzabili i ri-medi che di solito si possonoadoperare nei confronti degli al-tri organi dello Stato (a partiredal controllo dei cittadini nellevarie forme elaborate dai siste-mi democratici).In secondo luogo, vi è la forte

preoccupazione per la tenutadei conti pubblici. Infatti, un si-stema di controllo giudiziario“effettivo” sugli atti e comporta-menti della pubblica ammini-strazione, presuppone che imec-canismi attraverso i quali si dipa-na l’azione amministrativa sianotali da garantire - sempre o quasisempre o, comunque, in percen-tuale assai rilevante - che la solu-zione cui si perviene all’esito delprocedimento amministrativosia quella corretta. Se ciò avvenis-se, le ipotesi di intervento del giu-dice sarebbero del tutto residua-

li, così che altrettanto residualisarebbero le pretese risarcitoriecollegate all’azione amministra-tiva illegittima. Poiché l’esperien-za di questi anni ci insegna che,da un lato, i giudici sono risuc-chiati in operazioni di supplenzasempre più frequenti (le cui cau-se sonomolte e complesse e nonpossono essere qui investigate)e, dall’altro lato, che l’azione am-ministrativa è tutt’altro che lim-pida e corretta, in ciò favorita as-sai spesso anche da chi dell’azio-ne è destinatario e che vuol vede-re soddisfatte pretese che nonandrebbero perseguite e soddi-sfatte, è evidente che trasferirenel processo amministrativo so-luzioni proprie dei giudizi civilicomporta molti rischi e richiedemolta prudenza.Fa senso che lo dica chi come

me da tempo ha previsto che icanoni di giudizio del giudice ci-vile e quelli del giudice ammini-strativo si andassero sempre piùe inevitabilmente avvicinando.Non è che intenda fare “marciaindietro”. La mia convinzionepoggia su alcune premesse. Inprimo luogo, non ho mai credu-to nell’esistenza “ontologica”delle situazioni giuridiche sog-gettive; queste sono qualificheriassuntive di cui ci serviamo perragioni di semplicità espositiva,che rimandano necessariamen-te alle discipline giuridiche e alleforme di tutela ammesse; in talmodo la vicenda della tutela del




cittadino nei confronti dell’am-ministrazione è contrassegnatadal lento e progressivo riempirsidi contenuti della posizione giu-ridica che la sintetizza; pertanto,l’interesse legittimo, che era rap-presentativo di una tutela di an-nullamento e che come tale, aben vedere, è stato accolto nellastessa Carta costituzionale, si èvieppiù arricchito, quando ne èstata ammessa la tutela risarcito-ria. È stato allora che è diventatochiaro che la tutela sottostantealla figura dell’interesse legitti-mo riguarda il «bene della vita»cui il soggetto aspira non diversa-mente da ciò che fa quando vuo-le tutelare un diritto soggettivo.Del resto, l’esito di questa evolu-zione era inevitabilmente segna-to da ciò che in Europa diritti sog-gettivi e interessi legittimi sonostati sempre posti sullo stessopiano e, spesso, tra gli stessi nonsi fa differenza. In secondo luo-go, ho letto la legge sul procedi-mento amministrativo come ilportato di un’esigenza oramaiineludibile, che ha fatto abban-donare alla pubblica amministra-zione lo scranno del potere perindurla a colloquiare, da pari apari, con gli interessati, non piùsudditi, ma cittadini. Ma se ciò èvero, mi è sempre sembrato chenon avesse e non abbia senso di-scorrere della possibilità di“riesercizio” del potere da partedella pubblica amministrazione.Se il processo amministrativo hauna ragione di essere, l’atto con-clusivo del procedimento nonpuò non inglobare al suo internoil potere di cui il provvedimentoè espressione, salvo che, in sededi controllo giurisdizionale, nonemerga che il procedimento nonsi è svolto correttamente e cheesso debba essere ripetuto. Che

senso ha stabilire per legge (arti-colo 10-bis della legge 241/1990)che l’amministrazione, ondeconsentire un corretto e pienocontraddittorio già nel corso del-la fase procedimentale, deve in-dicare le ragioni per le quali èorientata per l’adozione di unprovvedimento di un determina-to contenuto, se, poi, può rideli-berare sulla base di motivi diver-si e che non hanno fatto partedel dibattito precontenzioso?

Critica alla “rieffusione” delpotere amministrativo - Ho sem-pre ritenuto strano, insomma,che al procedimento non si appli-chi una legge ineludibile del pro-cesso, secondo la quale il giudi-ce, una volta emanata la decisio-ne, functus est munere suo, cosìche l’idea, ancora oggi corrente,che, concluso il procedimentoamministrativo e finanche il pro-cesso di legittimità dinanzi al giu-dice, il potere dell’amministra-zione si “rieffonda” mi è sempreapparsa alquanto contradditto-ria e legata a una concezione delprocesso che ha a oggetto l’attoe non il rapporto. Tutto ciò miha indotto a una conclusione, ge-neralmente non condivisa, se-

condo cui il giudice amministra-tivo non interviene sul persisten-te potere dell’amministrazione,ma giudica del suo consumatoesercizio.La prudenza e, più a monte,

una cultura giuridica, abituata adare sostanza alla contrapposi-zione fra interessi legittimi e di-ritti soggettivi, inducono aun’evoluzione per gradi, pienadi esitazioni e, in fin di conti, dicontraddizioni. Oggi, di fronte al-la pubblica amministrazione, ilsoggetto è per metà suddito eper metà cittadino. Se così nonfosse, non avrebbe ragione diporsi l’idea che egli debba rivol-gersi al giudice amministrativoquando non abbia o non abbiapiù interesse all’adempimentoin forma specifica (ex articolo 31del Cpa), ma preferisca la tutelarisarcitoria, non avendo l’ammi-nistrazione emesso il provvedi-mento dovuto ovvero avendo te-nuto un comportamento che haleso il suo legittimo affidamento,come emerge, in primo luogo,dall’articolo 7, comma 4, del Cpa(del che la Suprema corte nonsembra avere tenuto conto in al-cune recenti pronunce: sezioniUnite 23 marzo 2011 nn. 6594,6595 e 6596). Un’azione risarcito-ria del genere prescinde, infatti,da un qualsiasi esercizio di pote-re pubblico e ha per oggetto l’illi-ceità di un comportamento cheha violato il principio del nemi-nem laedere, così che la sceltadel giudice amministrativo sispiega soltanto per il fatto che ilsoggetto convenuto è una pub-blica amministrazione, alla qua-le si finiscono col riservare ungiudice e un processo differen-ziato. A meno che non si ritengache il solo fatto che il soggettoresponsabile sia una pubblica

Poiché l’esperienza insegna

che i magistrati sono sempre

più spesso risucchiati

in operazioni di supplenza

e l’azione amministrativa

è tutt’altro che limpida

e corretta, trasferire

nel processo soluzioni

proprie dei giudizi

civili comporta molti rischi

e richiede tanta prudenza




amministrazione - come talvoltaci è toccato di leggere - depoten-zi il diritto dell’interessato, ren-dendolo cedevole in tutto o inparte di fronte alle esigenze dellafinanza pubblica, così che soltan-to il giudice amministrativo ab-bia l’idoneità necessaria per valu-tare l’incidenza di tale depoten-ziamento. Ma, forse, è proprioquesta la ragione sottostante al-l’attuale disciplina, che verrebbelogicamentemeno qualora il giu-dice amministrativo dovessesmentire tale fiducia, sommini-strando una tutela risarcitorianon diversa da quella sommini-strata dal giudice ordinario.Questa è la verità, nonostante

che il Cpa affermi che il giudiceamministrativo assicura tutelapiena ed effettiva, in tempi ragio-nevoli e nel rispetto del princi-pio della parità delle parti (artico-li 1 e 2). Ma puòmai essere pienaed effettiva una tutela di legitti-mità che, di regola, si concludecon un provvedimento di annul-lamento che rinvia all’ammini-strazione perché provveda? Dipiù: con un provvedimento che,soltanto in seconda battuta, os-sia nel corso del giudizio di ot-temperanza, dà al giudice il pote-re di dichiarare nulli i provvedi-menti emessi in violazione o elu-sione del giudicato (potere chedi recente addirittura il Consi-glio superiore della magistraturaha messo in discussione) e (nonquello di provvedere,ma) di ordi-nare l’ottemperanza, prescriven-do le relative modalità, anchemediante la determinazione delcontenuto del provvedimentoamministrativo o l’emanazionedello stesso in luogo dell’ammi-nistrazione (articolo 114, com-ma 4, del Cpa)? La risposta sensa-ta è negativa. Ma il rispetto coe-

rente dei principi di cui agli arti-coli 1 e 2 avrebbe comportatoben altra disciplina, che sarebbedovuta partire dall’idea che, do-po la sentenza, è contraddittoriacon tali principi l’idea che il pote-re della pubblica amministrazio-ne si “rieffonda”, là dove è sottogli occhi di tutti che il rispetto ditale idea, quasi che si tratti di undogma, porta a soluzioni di com-promesso, di natura pretoria, del-le quali la sentenza del Tar Lom-bardia-Milano dà conto.

Le questioni non risolte e lasentenza del Tar Lombordia - Ilproblema di fondo, che il codicelascia irrisolto, è quello del conte-nuto del giudicato di annulla-mento. Il codice sembra avallarela conclusione che nel giudiziodi cognizione di legittimità la de-cisione giudiziale sia «più effetti-va» quando l’attività amministra-tiva è vincolata «o quando risultiche non residuano ulteriori mar-gini di esercizio della discrezio-nalità e non sono necessariadempimenti istruttori che deb-bano essere compiuti dall’ammi-nistrazione» (così l’articolo 31,comma 3). La portata innovativao, se si vuole, pretoria della deci-

sione del Tar Lombardia sta nel-l’avere esteso questa soluzione,che l’articolo 31 prevede soltan-to per il caso di silenzio o, co-munque, di inerzia nel provvede-re, anche nel caso in cui, avendol’amministrazione provveduto,la parte abbia chiesto in giudiziol’annullamento dell’atto e nonl’accertamento dell’obbligo diprovvedere. Estensione che ilTar ha ritenuto possibile, valoriz-zando ciò che emerge dall’artico-lo 34, comma 1, lettera e), secon-do il quale «anche in sede di co-gnizione con effetto alla scaden-za di un termine assegnato perl’ottemperanza» il giudice puòdisporre lemisure idonee ad assi-curare l’attuazione del giudicatoe delle pronunce sospese, «com-presa la nomina di un commissa-rio ad acta».Il risultato finale è che non so-

lo nel caso di attività vincolata,ma anche quando non residua-no ulteriori margini di eserciziodella discrezionalità, il giudice,annullando l’atto amministrati-vo, detta all’amministrazione ilcontenuto dell’atto da emanareper “conformarsi” al giudicato,non potendo il giudice «adotta-re» il nuovo atto o modificarlo oriformarlo, essendo questa un’at-tività consentita soltanto in sededi giurisdizione dimerito (artico-lo 34, comma 1, lettera d). Il cheè ciò che ha fatto il Tar Lombar-dia nella decisione di cui ci stia-mo occupando.Pur facendo proprie queste

conclusioni, il problema si spo-sta almomento in cui si può rite-nere che non residuano marginidi discrezionalità e che non deb-bono essere compiuti ulteriori at-ti istruttori. Qui la decisione delTar accetta l’idea che il vincoloper l’amministrazione nasce

La prudenza e, più a monte,

una cultura giuridica

abituata a dare sostanza

alla contrapposizione

tra interessi legittimi

e diritti soggettivi

inducono

a una trasformazione

per gradi, piena di esitazioni

e, in fin dei conti,

di contraddizioni




quando, pur essendo stata offer-ta una chance di provvedere inmaniera legittima (anche, secon-do il Tar, in forza di un’ordinan-za cautelare propulsiva), essanon l’abbia colta. Ma è evidenteche ciò non è scritto nella legge efinisce con l’essere creazione giu-risprudenziale.Se il fine ultimo è commende-

vole, la via percorsa è opinabile,come tutte le soluzioni che fan-no forza al dato normativo e chesi risolvono in esercizi di giuri-sprudenza creativa, i cui rischinon mi stancherò mai di sottoli-neare. Il problema nasce dal-l’idea che dopo la pronuncia diannullamento il potere dell’am-ministrazione, nel caso di attivi-tà discrezionale, si “rieffonda”.È, tuttavia, possibile chiedersi sequesto presupposto non sia con-traddetto da disposizioni dallequali ricavare la conclusioneche, all’interno del processo, sideterminano a carico delle partie, quindi, anche dell’amministra-zione, preclusioni che giochinoun ruolo anche sul piano sostan-ziale. Alludo alla nuova discipli-na dell’istruzione probatoria,che fa perno sull’onere della pro-va, sul principio dispositivo(temperato) e sul principio dinon contestazione (si veda, inparticolare, l’articolo 64, comma2). Quest’ultima disposizione è,all’apparenza, di portata genera-le e non limitata soltanto ai casidi giurisdizione esclusiva e dicontroversie su diritti. Posto chenessuno dubita che il principiodi non contestazione riguardasoltanto le situazioni disponibi-li, possiamo, tuttavia, ritenereche esso vale anche per il caso incui siano in discussione i cosid-detti interessi legittimi, che, se-condo la tradizione, non sono di-

sponibili? Se dovessimo propen-dere per la tesi che l’indisponibi-lità dell’interesse è conseguenzadel permanente potere dell’am-ministrazione di provvedere,specialmente se il suo esercizioè frutto di scelte discrezionali,l’articolo 64, comma 2, nono-stante la sua formulazione gene-rale, non riguarderebbe le con-troversie relative a interessi legit-timi, così che nessun argomentopotremmo ricavare a favore del-la creazione di qualche preclu-sione all’interno del processo.Qualora, invece, si partisse dal-l’idea che il potere amministrati-vo si è già consumato o, comun-que, si consuma dinanzi al giudi-ce, la non contestazione potreb-be avere rilievo perché riguarde-rebbe l’assetto degli interessicontrapposti quale si è cristalliz-zato nel processo, così che il con-trollo del giudice avrebbe a og-getto il passato (e non si proiette-rebbe nel futuro).Se si accogliesse questa pro-

spettiva, non avrebbe senso chie-dersi se le azioni nel processoamministrativo sono quelle tipi-che e se sia stata o non ammessala cosiddetta azione di adempi-mento, a imitazione di esperien-

ze altrui. Fermo che il giudice,nel giudizio di legittimità, do-vrebbe limitarsi a pronunciarel’annullamento dell’atto illegitti-mo, l’ottemperanza dell’ammini-strazione sarebbe sempre attivi-tà vincolata, non potendo essa ri-mettere in discussione i presup-posti già discussi nel giudizio dimerito e non potendo motivareil suo ulteriore provvedimentosulla base di premesse non versa-te nel corso del giudizio medesi-mo. Resterebbe ferma - è chiaro- la possibilità di non dare esecu-zione in forma specifica al prov-vedimento qualora non fossepossibile o fosse eccessivamenteonerosa in relazione all’interessepubblico da tutelare (ex articolo2059 del Cc). Del resto, una solu-zione del genere è esplicitamen-te accolta dall’articolo 121, com-ma 2, del codice del processo am-ministrativo.La posizione tradizionale, ispi-

rata a quella prudenza di cui hofatto cenno, nasce dalla sfiducianell’amministrazione, così che ilgiudice spesso è portato a forgia-re decisioni che si risolvono inraccomandazioni o inviti più omeno perentori a ben deliberare,soprattutto là dove il giudice av-verte che a causa di unanon com-piuta difesa dell’amministrazio-ne si potrebbe dare un avallo giu-risdizionale a soluzioni che l’am-ministrazione non vuole assume-re in prima persona. Ma, postoche i giudici fanno ciò che posso-no e nonpossono tenere sotto tu-tela l’amministrazione, a mio av-viso è preferibile che il giudiceamministrativo si avvalga conogni solerzia del potere di istru-zione (sussidiaria) previsto dal-l’articolo 64, comma 3, piuttostoche rassegnarsi a parlare con de-cisioni scarsamente effettive. n

Se il fine ultimo

della sentenza

del Tar Lombardia

è commendevole,

la via percorsa è opinabile,

come tutte le soluzioni

che fanno forza al dato

normativo

e si risolvono in esercizi

di giurisprudenza

creativa




DI ANTONIO ROMANO-TASSONE

Quando si dice che il processo serve alla realizzazione del diritto sostanziale, si vuole dire anche che lestrutture tendono naturalmente ad adeguarsi a questa esigenza, forzando un diritto scritto obsoleto

Amministrazione-cittadino: un rapporto cambiato

Quando si dice che ilprocesso serve alla rea-

lizzazione del diritto

sostanziale, si vuol di-re anche che le strutture pro-

cessuali tendono naturalmen-

te ad adeguarsi a questa esi-genza, forzando - se del caso e

ove possibile - un diritto scrit-

to obsoleto.Se l’assetto sostanziale del

rapporto tra autorità ammini-

strativa e cittadino cambia, èquindi destinato a mutare, di

conseguenza e in parallelo, an-

che l’assetto del processo am-ministrativo.

Il processo amministrativo

cambia perché la Pa - Se il pro-cesso amministrativo, auspice

il Codice del 2010, è cambiato

(come dimostra la sentenza inesame, peraltro nient’affatto

isolata: si pensi solo alla recen-

te adunanza Plenaria n.

3/2011), è perché è cambiato ilrapporto sostanziale tra pub-

blica amministrazione e citta-

dino. Il rapporto sostanzialetra pubblica amministrazione

e cittadino, a sua volta, è cam-

biato perché è cambiata lapubblica amministrazione.

Per comprendere questo, biso-

gna considerare le premessesu cui si fondava la tradiziona-

le costruzione del giudizio am-

ministrativo come vertente sul-la legittimità di un atto ammi-

nistrativo, rispetto al quale re-stava organicamente estranea

la soddisfazione degli interessi

materiali del ricorrente (che as-sumevano quindi la consisten-

za di interessi legittimi). Tali

premesse attengono assai piùalla struttura e al concreto mo-

dus operandi dell’amministra-

zione pubblica che alle ideolo-gie giuridiche allora (e ora) im-

peranti.

La Pa a struttura individuale -Al di là delle concettualizzazio-

ni successive in chiave di

“separazione dei poteri”, infat-ti, la vicenda - che non a caso è

largamente comune, nel suo

nucleo essenziale, anche agliordinamenti di common law -

per cui il controllo giurisdizio-

nale sul potere amministrati-vo tende a costruirsi sub specie

di mero riscontro della legitti-

mità di un provvedimento,

trae origine essenzialmentedal fatto che l’azione della pub-

blica amministrazione ha, al-

l’epoca, una struttura di tipoindividuale.

Un corpo amministrativo

esiguo e pochissimo specializ-zato al proprio interno opera

allora, normalmente e con as-

soluta prevalenza, per il sem-plice tramite di singole perso-

ne fisiche, il cui potere, del re-

sto, trova legittimazione politi-ca sulla base del sapere specia-

lizzato (competenza in sensoweberiano) di cui esse si riten-

gono dotate.In questo contesto - in cui,

per fare un esempio di estre-ma chiarezza, l’essenza della

discrezionalità amministrati-

va viene definita da Cammeocome «l’intuito dei buoni fun-

zionari» - il contenuto della de-cisione dell’amministrazione

non può che costituire un am-bito a essa integralmente e or-

ganicamente riservato: se si

tratta di una sorta di Rechtsle-ehre Raum, è infatti perché la

decisione stessa, in quanto ela-borata in interiore homine, ri-

sulta insuscettibile di control-

lo o verifica intrinseci.Ciò spiega i limiti originari

della giurisdizione di legittimi-tà come forma di tutela degli

interessi del destinatario delprovvedimento.

Poiché la soddisfazione fina-

le di quest’ultimo ricade nel-l’ambito del contenuto della

decisione - ossia dell’impene-trabile e infungibile valutazio-

ne del(la persona fisica che agi-sce per) l’amministrazione -

non è neppure immaginabile

(come concreta possibilità, eal di là dell’ossequio al princi-

pio di separazione dei poteri)una tutela - giuridica prima,

poi giurisdizionale - costruita

in vista di tale soddisfazione:la legge può soltanto segnare il




limite esterno del potere am-

ministrativo, analogamente a

quanto accade - allora e anco-

ra oggi - nei confronti dei pote-

ri privati.

Analogamente a quanto ac-

cade, allora e ancora oggi, nei

confronti dei poteri privati,

l’ordinamento si limita quindi

a prescrivere la linea compor-

tamentale esteriore dell’ammi-

nistrazione, e il rispetto di que-

sto limite esterno rappresenta

l’unica possibile garanzia del-

le aspettative materiali di co-

lui che è soggetto al potere am-

ministrativo.

La fondamentale forma di

protezione del cittadino, per-

tanto, si traduce nell’aspettati-

va a un comportamento della

pubblica amministrazione

conforme a legge, perché que-

sto è tutto quanto si può imma-

ginare a sua garanzia, sia o me-

no tale comportamento ido-

neo a soddisfare gli interessi

materiali del privato.

La Pa a struttura organizzata

- La situazione muta radical-

mente in seguito alle modifica-

zioni strutturali della stessa

amministrazione pubblica,

che si verificano nei primi de-

cenni del XX secolo.

In ragione essenzialmente

del rapido incremento, quanti-

tativo e qualitativo, dei compi-

ti della pubblica amministra-

zione (che si trasforma da

“amministrazione d’ordine”

in “amministrazione di presta-

zione”), crescono a dismisura

le dimensioni dell’apparato

burocratico, che va incontro a

una crescente differenziazio-

ne funzionale cui si accompa-

gna una forte complessità rela-

zionale.

Questo determina, intuitiva-

mente, una suddivisione tal-

volta molto capillare dei com-

piti inerenti alla funzione am-

ministrativa, la quale, da azio-

ne fondamentalmente indivi-

duale (in quanto prevalente-

mente basata sull’attività del-

la persona fisica titolare del-

l’ufficio), si trasforma in azio-

ne organizzata (ossia basata

sul coordinamento funzionale

di più azioni, svolte in autono-

mia dai titolari dei diversi uffi-

ci in cui si articola l’ammini-

strazione).

Ed è questa trasformazione,

prima ancora che le istanze di

garanzia del cittadino, a impor-

re e generalizzare quel model-

lo di azione procedimentale

che, non ignoto all’ammini-

strazione a base individuale,

rappresentava tuttavia, in es-

sa, un modulo riservato a po-

chi settori dell’attività pubbli-

ca (soprattutto quelli in cui,

appunto, fossero maggiormen-

te avvertite le esigenze di ga-

ranzia del citoyen: si pensi al

procedimento espropriativo,

disciplinato diffusamente fin

dal 1865).

Sennonché, la penetrazione

del modello procedimentale

determina altresì la necessaria

penetrazione nel processo for-

mativo della decisione di un

complesso di regole che giuri-

dicizza, e rende tendenzial-

mente oggettiva, quella che

prima era l’azione “libera”

(recte: puramente soggettiva)

dell’amministrazione: le for-

me procedimentali, infatti,

non costituiscono il limite

I rapporti con il rito




esterno del potere amministra-tivo, ma ne disegnano l’intimastruttura, e questo per il fattostesso che gli attori ammini-strativi, al contrario degli atto-ri privati, non sono portatoridi alcun valore di autonomia,ossia legato alla libertà di auto-determinazione del soggetto.L’assenza di un vero e pro-

prio “interesse privato” del-l’amministrazione, che ritraeil proprio potere non da sestessa e dal proprio intrinsecovalore, ma dal servizio che es-sa espleta nei confronti dellacollettività, fa sì che le normedi coordinamento tra le molte-plici entità dell’amministra-zione poli-strutturata si tra-sformino in norme di confor-mazione di una decisione chedeve possedere i caratteri del-la conseguenzialità e della ra-zionalità obiettiva, e comun-que non può assolutamente,al contrario delle scelte delsingolo, assumere apertamen-te i caratteri della contingen-za e dell’arbitrio.Per ragioni strutturali inter-

ne all’apparato amministrati-vo, prima ancora che per ragio-ni di garanzia di coloro chevengono in contatto con esso,dunque, la generalizzazionedel modello procedimentaletrasforma l’iniziale “spaziovuoto di diritto” in cui si muo-veva “l’intuito dei buoni fun-zionari” in un contesto di rela-zioni interorganiche: oggetti-vanti; razionali; riproducibili.

Il mutamento della giurisdi-

zione di legittimità - Ed è ap-punto in correlazione tempora-le con queste trasformazioni,anche se sull’onda di una ben

diversa spinta garantista, che

il modello originario della giu-

risdizione di legittimità comin-

cia a mutare. Ciò accade per-

ché si rende concretamente

possibile quello che era impen-

sabile prima: accade cioè che

il nuovo contesto giuridico

che struttura l’azione organiz-

zata dell’amministrazione por-

ti in un numero sempre cre-

scente di episodi alla necessa-

ria (e non più soltanto all’even-

tuale) soddisfazione degli inte-

ressi materiali del soggetto del

potere amministrativo.

Necessaria soddisfazione

che a questo punto, avendo es-

sa base rigorosamente giuridi-

ca, non si vede perché il giudi-

ce non possa accertare e di-

chiarare, traendone tutte le

necessarie conseguenze sul

piano dell’effettività della tu-

tela. Questo è accaduto, dap-

prima, attraverso la introdu-

zione del cosiddetto “effetto

conformativo” della sentenza

di annullamento.

Soluzione che lascia però

aperti molti problemi, il princi-

pale dei quali è quello dell’in-

trinseca aleatorietà della con-

creta enucleazione di un effet-to non esplicitato dalla senten-za: il che comporta, in buonasostanza, lo spostamento dellatutela degli interessi materialidel ricorrente dal giudice dellalegittimità al giudice dell’ot-temperanza.

L’ammissibilità dell’azione diadempimento - Il nucleo delproblema dell’introduzionedell’azione di adempimento,in fondo, è tutto qui: esso con-siste nella necessità di sostitui-re il giudice della cognizioneal giudice dell’ottemperanzacome giudice cui compete ac-certare se il ricorrente in legit-timità ha “diritto” a un com-portamento della pubblica am-ministrazione che soddisfi isuoi interessi materiali (ren-dendo quindi il giudizio di ot-temperanza un vero e proprioprocesso di esecuzione).Necessità di cui non mi pare

possibile dubitare, proprio innome della pienezza e rapiditàdella tutela del cittadino, checostituiscono gli obiettivi pri-mari del Codice, e che nel Co-dice trovano tuttora larga (an-che se non sempre coerente)espressione.Che la giurisprudenza rece-

pisca queste esigenze, e svilup-pi, oltre l’improvvida amputa-zione governativa, i motiviconduttori tuttora presenti nel-la disciplina codicistica, è dunquemotivo di conforto.Che poi questo comporti un’al-

terazione profonda di categorie etecniche del giudizio di legittimi-tà, sul cui schema di base tuttorasi modella il processo davanti aigiudici amministrativi, è più com-plesso discorso, che qui si può so-lomenzionare, e cheoccuperà an-cora per anni studiosi e operatoridel processo amministrativo. n

Il problema dell’introduzione

dell’azione di adempimento

consiste nella necessità

di sostituire il giudice

della cognizione a quello

dell’ottemperanza come

figura a cui compete

accertare se il ricorrente

ha “diritto” a una condotta

della Pa che soddisfi

i suoi interessi materiali




Legittimi gli interrogativi sull’atipicità dell’azione

Il problema è di diritto sostanziale: occorre stabilire quale sia, nel caso concreto, il bene della vita chespetta al cittadino. Il principio di effettività non può essere il grimaldello che scardina le norme

DI SERGIO MENCHINI

La vicenda sottoposta al-l’attenzione del Tar Lom-

bardia e da questo decisa

con la sentenza che si commen-ta riguarda il rapporto di lavoro

tra un agente della Polizia di Sta-

to e il ministero dell’Interno.

Il fatto - La controversia, devo-

luta alla giurisdizione esclusiva

amministrativa, concerne la ri-chiesta di trasferimento per gra-

vi motivi familiari ex articolo 55,

comma 4, del Dpr 335/1982,avanzata dal primo e rigettata

dal secondo con due distinti

provvedimenti, l’ultimo dei qua-li emesso a seguito di un’ordi-

nanza cautelare; il ricorrente ha

domandato, con il ricorso intro-duttivo e con motivi aggiunti,

l’annullamento dei due atti di di-

niego e la condanna dell’ammi-nistrazione a disporre il trasferi-

mento presso qualsiasi ufficio o

reparto della Polizia di Stato col-

locato nelle competenze territo-riali delle questure di Chieti o di

Pescara, o in subordine presso

altro ufficio o reparto comun-que ravvicinato presso la città di

Ortona; il Tar Lombardia, dopo

avere annullato entrambi i dinie-ghi opposti dalla pubblica ammi-

nistrazione all’istanza del ricor-

rente, ha accolto la domanda dicondanna, ordinando alla prima

di disporre il trasferimento del

secondo «presso qualsiasi uffi-cio o reparto della Polizia di Sta-

to la cui prossimità rispetto allacittà di Ortona sia tale da consen-tire allo stesso l’assistenza neiconfronti del genitore».

Le tre questioni poste dal TarLombardia - Il tribunale regiona-le si è posto tre domande distin-te ma correlate:

a) se sia ammessa, nel proces-so amministrativo, la tutela dicondanna all’adempimento e,quindi, se siano consentite pro-nunce che ordinino alla pubbli-ca amministrazione di adottareatti o di tenere comportamenticui il ricorrente ha diritto;

b) se il giudice amministrativopossa realizzare direttamente,già nel giudizio di cognizione esenza che sia necessario il ricor-so all’ottemperanza, l’interessepretensivo dell’attore, attribuen-do a questo il bene della vita cuiaspira;

c) se in presenza di attivitànon del tutto vincolate ma chepresentino profili di discreziona-lità il giudice possa sostituirsi al-la pubblica autorità, od ordinan-do a essa di emettere i provvedi-menti dovuti o disponendo eglistesso la produzione degli effettigiuridici e materiali dai quali di-pende la soddisfazione del biso-gno di tutela del cittadino.

La soluzione alle prime duequestioni - I primi due temi so-no stati affrontati e risolti con-giuntamente in modo positivo.

Il tribunale, dopo avere sottoli-neato l’insufficienza di una tute-la soltanto caducatoria in presen-za di interessi pretensivi, ha ri-percorso l’evoluzione del siste-ma di giustizia amministrativa,per arrivare a concludere a favo-re dell’ammissibilità di sentenzedi condanna all’adempimento.Secondo la ricostruzione offer-

ta dai giudici, in un primo tempotale risultato è stato ottenutome-diante la valorizzazione dell’ef-fetto conformativo e ripristinato-rio della sentenza di annullamen-to; il vincolo che scaturisce dal-l’accertamento determina lemo-dalità del nuovo esercizio del po-tere e, seppure in seconda battu-ta e tramite il giudizio di ottem-peranza, permette la piena realiz-zazione dell’assetto giuridico so-stanziale cui l’attore ha diritto.Per contro, in epoca più recente,le tendenze giurisprudenziali elegislative hanno consentito difar convergere, per quanto possi-bile, nel processo di cognizionetutte le questioni dalla cui defini-zione deriva una risposta esau-riente alle domande del privatodi acquisizione e di conservazio-ne di un bene della vita; in parti-colare, il nuovo codice del pro-cesso amministrativo ha consoli-dato l’orientamento che pone alcentro della vicenda giurisdizio-nale il rapporto giuridico e la pre-tesa sostanziale, la cui costituzio-ne o i cui contenuti dipendonodal potere autoritativo.




La nuova visione della giurisdi-zione si estrinseca nel riconosce-re al giudice della cognizione lafacoltà di disporre le misure ido-nee ad attuare il giudicato (arti-colo 34, comma 1, lettera e) e dipronunciare condanne anche al-l’adempimento (articolo 30), de-terminando così le condizioniper l’attuazione immediata degliinteressi giuridici dei privati chela sentenza ha riconosciuto esse-re meritevoli di protezione.

La complessità della terza

questione - Più problematico èlo scioglimento del terzo nodo;compiendo un non agevole“slalom” tra i pali che la discre-zionalità pone al giudice che siprefigge di controllarne lemoda-lità di esercizio, la sentenza con-tiene importanti aperture a favo-re della soluzione positiva delproblema. Invero, il tribunale, fa-cendo leva sul disposto del com-ma 3 dell’articolo 31, ritenutocorrettamente espressione diuna norma di portata generale equindi applicabile non soltantoin caso di “silenzio” ma in ogniipotesi di estrinsecazione delleattribuzioni amministrative, ri-conosce che, laddove permangaun nucleo di valutazioni discre-zionali riservate, il giudice, an-che nel nuovo assetto, non è au-torizzato a spostare dal procedi-mento al processo la definizionedella vicenda sostanziale. Tutta-via, ciò non esclude del tutto lapossibilità d’intervento direttodel giudice e, di conseguenza,non impedisce, sempre e in ognicaso, a questo di dettare imme-diatamente la regola del casoconcreto. Infatti, «anche un’atti-vità che in limine è connotata dadiscrezionalità ben può, a segui-

to della progressiva concentra-

zione in giudizio delle questioni

rilevanti, risultare essere, all’esi-

to dello scrutinio del giudice, or-

mai segnata nel suo sviluppo»

(punto V. 7 della sentenza). In

particolare, l’attività amministra-

tiva successiva a un secondo an-

nullamento del diniego rispetto

a un’istanza pretensiva deve rite-

nersi vincolata: «il punto di equi-

librio fra gli opposti interessi va

determinato imponendo all’am-

ministrazione, dopo un giudica-

to da cui derivi il dovere o la fa-

coltà di provvedere di nuovo, di

esaminare l’affare nella sua inte-

rezza, sollevando, una volta per

tutte, le questioni che ritenga ri-

levanti, dopo di ciò non potendo

tornare a decidere sfavorevol-

mente neppure in relazione ai

profili non ancora esaminati».

In tali condizioni, il tribunale

amministrativo è autorizzato a

soddisfare l’interesse (pretensi-

vo) del ricorrente e ad attribuire

a questo il bene della vita ago-

gnato, anche mediante la pro-

nuncia dimisure di condanna al-

l’adozione dell’atto autoritativo

richiesto.

Misure flessibili - Qualsivo-glia sistema di tutela giurisdizio-nale, se vuole essere improntatoal principio di effettività, deveprevedere rimedi in grado dimo-dellarsi, circa i loro contenuti,sulle caratteristiche della situa-zione soggettiva azionata e dellalesione da questa subìta; ciò vie-ne di solito espresso mediante ilriferimento all’atipicità dell’azio-ne: il processo deve apprestaremisure flessibili, in grado di assi-curare al vincitore tutto ciò che aesso spetta in base alla normati-va di diritto sostanziale.Anche la giustizia amministra-

tiva non può sfuggire a questeregole, pena la violazione dellanormativa costituzionale, in pri-mis degli articoli 24, comma 1, e111, comma 2, come interpretatidalla Corte costituzionale.Il lungo cammino compiuto

dalla giurisdizione amministrati-va in questa direzione, sospintadapprima dalla dottrina e poi an-che dalla giurisprudenza, sem-bra finalmente avere avuto il suocompimento, con il nuovo codi-ce del processo amministrativo;a tacere d’altro, accanto all’azio-ne di annullamento, sono stateintrodotte le azioni di condanna(articolo 30) e di accertamento(articolo 31), mentre il giudice èstato dotato del potere di dispor-re «lemisure idonee ad assicura-re l’attuazione del giudicato edelle pronunce non sospese» (ar-ticolo 34, comma 1, lettera e).Oggi, non sembra essere revo-

cabile in dubbio che il cittadinodeve ricevere, in via giurisdizio-nale, ciò che avrebbe ottenutoprima del processo, se la pubbli-ca amministrazione avesse po-sto in essere i comportamenticui era tenuta in forza del diritto

La nuova visione

della giurisdizione

si estrinseca

nel riconoscere

al giudice della cognizione

la facoltà di disporre

le misure idonee

ad attuare il giudicato

e di pronunciare

condanne anche

all’adempimento




sostanziale. L’azione di adempi-mento e, più in generale, l’atipici-tà delle tutele costituiscono glistrumenti di cui si è dotata an-che la giurisdizione amministra-tiva per realizzare il principiochiovendiano, per il quale il pro-cesso deve attribuire a colui cheha ragione il bene della vita che,per disciplina sostanziale, a que-sto spetta, restando confinata aipotesi eccezionali la tutela risar-citoria per equivalente.Tuttavia, occorre intendersi

sulla portata e sul significato delprincipio di atipicità dell’azione.Infatti, esso esprime l’esigen-

za, anzi la necessità, che venga-no approntate tutele a contenu-to variabile, ossia destinate a pla-smarsi sui bisogni di protezionedella situazione soggettiva del ri-corrente; i rimedi processuali so-no atipici, in quanto sono capa-ci di assumere i connotati che,volta per volta, sono indispensa-bili per dare piena soddisfazio-ne a colui che agisce in giudizio,realizzando così l’interesse pri-mario protetto dalla norma so-stanziale.Stando così le cose, non è chi

non veda che il problema è distretto diritto sostanziale; occor-re stabilire quale sia, nel casoconcreto, il bene della vita chespetta al cittadino.Il principio di effettività della

tutela non può essere il grimal-dello da utilizzare per scardinaregli assetti dettati dalle norme so-stanziali: il processo deve dare alvincitore ciò che gli spetta, né dipiù né di meno.Soltanto dopo che è stato indi-

viduato il bene della vita che,per disciplina sostanziale, puòessere riconosciuto al privato, di-viene possibile conformare lo

strumento processuale in modo

tale da assicurare a costui l’ac-

quisizione o la conservazione

dello stesso.

Proprio nel campo del diritto

amministrativo il compimento

di tale operazione incontra le dif-

ficoltà maggiori.

La riconosciuta esistenza, da

parte del giudice, di un interesse

pretensivo illegittimamente vio-

lato da un diniego o dal silenzio

dell’amministrazionenon signifi-

ca ancora il riconoscimento del-

la spettanza del bene finale; a vol-

te le cose stanno in questo mo-

do, ma altre volte stanno in mo-

do diverso.

Occorre scrutinare con estre-

ma attenzione la fattispecie so-

stanziale.

Può essere che la norma rico-

nosca al cittadino il diritto al be-

ne giuridico primario e ricostrui-

sca il contrapposto potere del-

l’autorità come vincolato o con-

notato da meri profili di discre-

zionalità tecnica; qui, il privato

ha diritto a una prestazione e

l’amministrazione ha obbligo di

attuare tale diritto mediante

l’emanazione del dovuto provve-

dimento. L’azione di adempi-

mento è lo strumento per sanzio-

nare gli inadempimenti o i ritar-

di della pubblica autorità e, di

conseguenza, per far ottenere al-

l’interessato quel bene che gli

spetta.

Però, può anche essere che il

diritto sostanziale conformi il

rapporto tra cittadino e ammini-

strazione in modo diverso: alla

seconda riconosce un potere di-

screzionale puro e al primo non

accordaprotezione diretta rispet-

to al bene finale; l’interesse del

privato preso in considerazione

dalla norma non è orientato in

modo immediato sul bene della

vita, ma ha una consistenza mi-

nore, essendo proiettato soltan-

to sul rispetto della legalità nel-

l’esercizio dell’azione ammini-

strativa. Il riconoscimento in ca-

po all’amministrazione di un po-

tere discrezionale puro impedi-

sce di ricostruire la relazione giu-

L’ammissibilità della sentenza




ridica in termini di pretesa e dicorrispondente obbligo, aventiper oggetto il bene finale; il priva-to è titolare di una posizione mi-nore, che si riduce al diritto alcorretto e imparziale eserciziodelle potestà amministrative acontenuto discrezionale. L’as-senza di un rapporto riconduci-bile, pur con le peculiarità tipi-che del diritto amministrativo, al-lo schema civilistico diritto-ob-bligo toglie ogni spazio all’azio-ne di adempimento, in quantonon vi è una pretesa sostanzialedel ricorrente che deve esseresoddisfatta dall’amministrazio-ne con l’emanazione di un prov-vedimento dovuto.Certo, può essere che, anche

in questi ultimi casi, la vicendaconcreta abbia assunto connota-ti tali da ridurre gli spazi di di-screzionalità dell’autorità, il cuipercorso sia divenuto quasi ob-bligato. La completezza dellatrattazione e dell’istruzione pro-cedimentale; la profondità delcontrollo giudiziale dell’atto didiniego possono orientare an-che inmodo incisivo la successi-va attività dell’amministrazio-ne; però, sino a che gli spazi dimanovra di questa non sono deltutto eliminati, non c’è dirittoperfetto del privato al bene del-la vita finale e non c’è atto dovu-to dell’amministrazione; in bre-ve il potere amministrativo nonsi colora dei caratteri dell’obbli-go e l’interesse pretensivo delprivato non assume i connotatidel diritto.Altrettanto certamente sono

da salutare positivamente i tenta-tivi della dottrina e della giuri-sprudenza di fare in modo chel’intera vicenda del potere, spe-cialmente di quello discreziona-

le, sia definita non a più riprese,

ma una volta per tutte, allorché

ne è sollecitato l’esercizio da par-

te del privato; o addirittura già

all’interno del procedimento am-

ministrativo o a seguito del con-

trollo giudiziale del diniego, il po-

tere discrezionale deve essere va-

lutato sotto tutti i suoi profili, in

modo tale da non far residuare

tratti di funzioni ancora libere e

suscettibili di successive e reite-

rate determinazioni provvedi-

mentali.

Concludendo: tutela specifica

e azione di adempimento richie-

dono una situazione giuridica ta-

le che, o sin dall’origine o per i

modi in cui si è sviluppata la vi-

cenda, sia riconosciuto dalla nor-

ma sostanziale al cittadino un di-

ritto pieno a un bene primario;

benché per la costituzione del di-

ritto sia necessario l’esercizio po-

sitivo del potere amministrativo,

l’assetto degli interessi è confor-

mato dal diritto sostanziale in

modo tale che il cittadino può

pretendere l’emanazione del

provvedimento e la pubblica au-

torità ha il dovere di emetterlo.

Diverso inquadramento - La

vicenda risolta dal Tar Lombar-dia, però, deve essere inquadra-ta in modo differente rispetto aquanto fatto dalla sentenza inesame.Giova evidenziare immediata-

mente quale sia l’elemento didissenso: il tribunale ammini-strativo individua, nella fattispe-cie dell’articolo 55, comma 4,del Dpr 335/1982, profili di di-screzionalità amministrativa; in-vece, ad avviso di chi scrive, talenorma non attribuisce alcun po-tere discrezionale all’ammini-strazione pubblica, per lo menoin ordine all’an del diritto al tra-sferimento,ma fa ricorso, piutto-sto, a una clausola generale, dal-la quale sorge, una volta che sisiano realizzati i presuppostipur genericamente descritti, undiritto pieno e perfetto del dipen-dente a essere trasferito pressoaltra sede.Il legislatore ha disciplinato il

fenomeno del trasferimento de-gli agenti di polizia “per motivistraordinari”. Anziché individua-re in modo specifico i singolipresupposti dai quali sorge talediritto, ha fatto ricorso a unaclausola generale; parlando di“gravi motivi familiari”, si è av-valso, cioè, piuttosto che di unanorma tipica, di una norma ati-pica. Ben sarebbe stato possibi-le “tipizzare” i casi che dannoluogo al diritto; però, si è preferi-to operare in modo diverso, fa-cendo uso di un concetto gene-rale e indeterminato, costruen-do una “norma elastica”, i cuicontenuti sono rimessi all’espe-rienza concreta.In presenza di una simile tecni-

ca legislativa, al datore di lavoro,in questo caso all’amministrazio-ne del ministero dell’Interno,

Qualsivoglia

sistema di tutela,

se vuole essere improntato

al principio di effettività,

deve prevedere rimedi

in grado di modellarsi,

circa i loro contenuti,

sulle caratteristiche

della situazione soggettiva

azionata e della lesione

da questa subita




non è attribuito alcun potere di-screzionale, in quanto non è de-mandata allo stesso alcuna facol-tà di ponderazione di una plurali-tà di interessi, pubblici e privati,in esito alla quale deve esserecompiuta una scelta che, inevita-bilmente, ne sacrifica alcuni e neprivilegia altri.Diversamente, è introdotta

una norma elastica; a seguito diun’istanza del dipendente, il da-tore di lavoro pubblico, in modonon dissimile da ciò che dovreb-be fare un datore privato, è tenu-to a verificare, facendo uso deicriteri di buona fede, di ragione-volezza e di imparzialità, se il ca-so concreto può essere ricondot-to oppure no alla fattispecieastratta indeterminata; l’attivitàche l’amministrazione devecompiere è di mera interpreta-zione della norma elastica e diapplicazione della stessa alla vi-cenda concreta. Una volta esau-rita tale operazione, non resta al-cuno spazio valutativo, non ri-mane alcuna discrezionalità insenso proprio da esercitare: sela fattispecie concreta può esse-re ricondotta a quella generaleindeterminata, il dipendente hail diritto al trasferimento e il da-tore di lavoro ha l’obbligo di tra-sferire, mentre, in caso contra-rio, il diritto e il corrispondentedovere non sorgono. Tertium

non datur.Se un soggetto si lamenta de-

gli esiti di tale valutazione e ricor-re al giudice, impugnando l’attoin cui essa ha trovato espressio-ne (negativa), è il giudice che, invia sostitutiva, compie lo stessopercorso: è ricostruita la fattispe-cie concreta, è interpretata lanorma elastica e, infine, è opera-ta l’attività di sussunzione della

prima nella seconda. In esito a

questa attività, il magistrato, ove

ritenga che la vicenda sottopo-

sta alla sua attenzione integri gli

estremi previsti dalla norma ge-

nerale e atipica, accerta che il ri-

corrente ha diritto al trasferi-

mento e il datore di lavoro ha

obbligo di accordare il trasferi-

mento.

Il rapporto giuridico è di dirit-

to-obbligo; il potere dell’ammini-

strazione in senso tecnico non

esiste; il perfezionamento della

fattispecie richiede un provvedi-

mento (di trasferimento) che,

nella sua natura, nei suoi effetti

e nei suoi contenuti, è identico a

quello che dovrebbe emettere,

in una stessa situazione, il dato-

re di lavoro privato; con tale

provvedimento, il datore ricono-

sce che è sorto il diritto del di-

pendente e dà corso al trasferi-

mento, individuando la nuova

sede ove questo è applicato.

Sul piano del processo, le con-

seguenze sono inevitabili: il dirit-

to del lavoratore, che, si badi, è

già sorto prima e a prescindere

dal provvedimento del datore di

lavoro che soltanto lo attua, è tu-

telato con l’azione di adempi-

mento, con i rimedi in forma spe-cifica; il giudice, accertato il dirit-to, condanna il convenuto ina-dempiente ad adempiere, ordi-nando a esso di emettere quelprovvedimento che è dovuto,non residuando spazio alcunoper scelte discrezionali dell’am-ministrazione, una volta che siastata riscontrata l’esistenza deipresupposti di legge nel casoconcreto.Giova anche ricordare che la

controversia in esame rientranella giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo, riguar-dando uno di quei rapporti di la-voro, che, per scelta legislativa,sono stati riservati a questo e so-no stati sottratti ai tribunali ordi-nari.Orbene, posto che il rapporto

giuridico controverso si basa sul-la sussistenza dello schema dirit-to-obbligo e non presenta alcunpotere discrezionale; considera-to che il provvedimento con ilquale è disposto il trasferimentonon costituisce esercizio di alcu-na attribuzione discrezionale,ma, più semplicemente, il conte-nuto di un vero e proprio obbli-go del datore di lavoro e, quindi,rappresenta lo strumento trami-te il quale è realizzato il contrap-posto diritto del dipendente(ciò, del resto, nello stessomodoche accadrebbe con riguardo aun rapporto di lavoro privato);ne deriva che un sistema di giuri-sdizione che, per il mero sposta-mento della lite dal giudice ordi-nario a quello amministrativo,non fosse in grado di attuare ildiritto del lavoratore in formaspecifica, facendo conseguire aesso il bene della vita a lui spet-tante (il trasferimento ad altra se-de idonea), sarebbe carente sot-to l’aspetto dell’effettività dellatutela, facendo sorgere dubbi dilegittimità costituzionale. n

Oggi non sembra revocabile

il dubbio che il cittadino

deve ricevere

in via giurisdizionale

ciò che avrebbe ottenuto

prima del processo se

la pubblica amministrazione

avesse posto in essere

i comportamenti

cui era tenuta in forza

del diritto sostanziale




Strumenti adeguati per l’effettività della tutela

La sentenza è incentrata sulla logica che deve animare il processo davanti al giudice amministrativoe che trova un alleato nel Codice. Non condivisibile quando tratteggia un’assoluta libertà di agire

DI BRUNO SASSANI

C ondivisibile nell’esito, lasentenza è condivisibileanche nello spirito: arti-

colatama senza i «dovuti e risapu-ti discorsi» che si è soliti trovarenelle sentenze con pretese dimo-strative ultra decisum. È una sen-tenza incentrata sull’essenziale,cioè sulla logica di tutela che de-ve animare il processo davanti algiudice amministrativo e che tro-va un alleato (per quanto nonineccepibile) nel codice del pro-cesso.Unodei suoi punti chiave è l’af-

fermazione che il giudice ha oggigli strumenti per far sì che la tute-la impartita sia effettiva. Vero èche, in qualche misura, ce li ave-va anche prima del codice (e,quando ha voluto, il giudice am-ministrativo ha saputo costruiresistemi di singolare completezza:qualcuno ricorda ancora l’adu-nanza Plenaria 30 marzo 2000 n.1, che fece da battistrada alla leg-ge 205/2002), ma troppe volte èprevalsa una malintesa pruden-za, complice la povertà dei datinormativi a disposizione (pensoalla soluzione, veramente stri-minzita, data dal Consiglio di Sta-to al contenuto del giudizio sulsilenzio).

Dalla sentenza di annulla-mento “pura” alla sentenza di

annullamento-condanna-attua-

zione - Ben centrata è l’intuizio-ne del ruolo che può giocare nel

sistema l’articolo 34, comma 1,del codice. In particolare la lette-ra e): la legge modifica l’assettotradizionale della pronuncia diannullamento prescrivendo cheil giudice «dispone le misure ido-nee ad assicurare l’attuazione delgiudicato e delle pronunce nonsospese, compresa la nomina diun commissario ad acta, che puòavvenire anche in sede di cogni-zione con effetto dalla scadenzadi un termine assegnato per l’ot-temperanza».A mio avviso, la disposizione si

riferisce anche all’accoglimentodell’azionedi annullamento e, co-me tale, marca il passaggio dallasentenza di annullamento“pura” alla sentenza di annulla-mento-condanna-attuazioneche segna l’ingresso nel sistemadi unmeccanismodi tutela speci-fica, articolato, unitario e tenden-zialmente autosufficiente. È veroche l’articolo 34 detta una disci-plina generale delle sentenze diaccoglimento, onde si potrebbeastrattamente ritenere che essanon riguarda le sentenze di an-nullamento che resterebberoquel che sono sempre state. Sot-to tutti gli aspetti appareperòpre-feribile la lettura ampia che ri-comprende la sentenza di annul-lamento.Intendiamoci, di purezza del-

l’annullamento era lecito parlarenel senso che la legge si limitavaa rappresentare il solo meccani-

smo demolitorio (articolo 26,comma 2, della legge Tar), laddo-ve il sistema era stato da un pez-zo ricostruito come compresen-za, nella sentenza di accoglimen-to, di elementi in grado di condi-zionare il comportamento a veni-re dell’amministrazione (pudica-mente detto «effetto conformati-vo»). Il giudice dell’annullamen-to dettava (in maniera più o me-no stretta, a seconda delle circo-stanze) le regole di svolgimentodella futura attività amministrati-va, ma tutto si svolgeva secondol’accettato sottinteso del «conte-nuto implicito» della sentenza,che non sfociava mai né nella di-retta programmazione di tale svi-luppo né (tantomeno) nella pre-determinazione dei meccanismisostitutivi per il caso di inerzia oribellione del potere pubblico. Ildispositivo della sentenza di an-nullamento non sconfinava dalterritorio della cognizione, men-tre alla realizzazione della tutelada essa giustificata presiedeva ilgiudizio di ottemperanza, giudi-zio chiamato, ex post, da un lato aestrarre il contenuto implicitodallamotivazione, dall’altro a ve-rificare la conformità del compor-tamentodell’amministrazione al-le regole così ricavate.L’articolo 34, comma 1, lette-

ra e), investe invece lo stesso giu-dice della cognizione del compi-to di:

a) individuare e rendere esplici-




to il contenuto precettivo ulterio-re della propria pronuncia conse-guente all’annullamento (lex spe-cialis dell’amministrazione);

b) individuare e sancire lemisu-re idonee ad assicurarne l’attua-zione;

c) assegnare un termine perl’ottemperanza alla lex specialisfissata attraverso le misure san-cite;

d) nominare l’organo dell’at-tuazione, nella figura del commis-sario ad acta.Ne risulta - ed è una rivoluzio-

ne - la possibile superfluità del ri-corso a un autonomo e successi-vo giudizio di ottemperanza, dalmomento che la sentenzadi acco-glimentonon solo potrà contene-re normalmente gli elementi pre-scrittivi alla cui emersione èdepu-tato il giudizio di ottemperanza,e le concrete misure attuative,ma potrà programmare anche ilprocedimentodi sostituzionedel-l’amministrazione inottemperan-te. In tali casi lo spazio per il giudi-zio autonomo di ottemperanza siridurrà quindi al controllo ex postdell’operato del commissario adacta, nonché all’esercizio del-l’eventuale domanda di risarci-mento «dei danni derivanti dallamancata esecuzione, violazioneo elusione del giudicato» (artico-lo 112, comma 3).Nella sostanza, l’articolo 34,

comma 1, lettera e), munisce ilgiudicedell’annullamentodel po-tere di pronunciare una sentenzadi condanna integrata dall’allesti-mento del meccanismo sostituti-vo per la mancata esecuzione.Una tecnica di tutela già speri-mentata nella procedura del si-lenzio si riproduce nel processodi annullamento, cioè in quelloche è pur sempre il modello tipi-co della giustizia amministrativa.

Al modello di processo di ese-

cuzione a cognizione integrata

(ottemperanza), oggi si affianca il

modello di processo di cognizio-

ne a esecuzione integrata, e il giu-

dizio amministrativo - con tutte

le sue incertezze e imperfezioni -

conferma la sua funzione di labo-

ratorio di soluzioni.

Assoluta libertà di agire - La

sentenza offre altri spunti interes-

santi; trattarli tutti porterebbe

lontanomami preme fare un’os-

servazione di ordine generale.

Non credo di poter seguire la

sentenzaquando tratteggia un’as-

soluta libertà di agire innomedel-

l’articolo 24 della Costituzione.

In realtà l’oggettivo incremento

di tutela è calato dal codice in for-

me tipizzate, come tali incompati-

bili con la lettura consolidata del-l’articolo 24. Inteso nella sua pie-nezza, l’articolo 24 della Costitu-zione ha infatti segnato nel pro-cesso civile l’inversione del rap-porto tra diritto e azione: qualun-que situazione astrattamente de-gna di protezione comporta, perciò solo, la possibilità di agire ingiudizio a sua difesa, e ciò indi-pendentemente dalla presenza omeno nella legge di una specificaforma di tutela (cioè di un’azionetipica, nominata). Questo è peròil risultatonaturale dell’inquadra-mento delle situazioni protettenella categoria del diritto soggetti-vo, il cui concetto, una volta dive-nutomoneta corrente della cultu-ra giuridica, riduce inevitabilmen-te il concetto di azione alla quin-ta ruota del carro.Ma, laddove og-getto di giudizio è il conflitto con

La “polarizzazione” della tesi




poteri espressivi di attività/fun-zioni garantite - e quindi dove re-cede la figura del diritto soggetti-vo - le forme della tutela debbo-no coordinarsi con tali garanzie:nella controversia che investel’esercizio di funzioni pubbliche,tutela giurisdizionale significapossibilità di contrapporre le pro-prie ragioni all’esercizio del pote-re espressivodella funzione, quin-di corrispondenza delle formedella tutela aimodi di esercizio diquesto. Se l’istanza di tutela siesercita nei confronti di poteri incui si manifestano funzioni rego-late e protette, bisogna anche ac-cettare che simmetricamente sia-no regolati carattere e modi dellerelative contestazioni.Di qui l’insufficienza delle sole

clausole generali, quali l’articolo24 della Costituzione italiana.Non a caso il processo oggi emer-gente dal codice (ancor più che ilprocesso amministrativo tradizio-nale) è dominato dalla preoccu-pazione di determinare precisa-mente il cosa, il quando e il comedella domanda con distribuzionedella tutela nelle varie figure diazioni descritte dalla legge. Si trat-ta di una tecnica organizzativaadeguata: il concetto di azionerinvia a un paradigma che colle-gando la domanda al rimedio, in-dica anche la via da seguire (i ca-ratteri salienti dellemodalità) perattingere quest’ultimo, sicché ildiritto sostanziale si proietta sul-la procedura e la conforma.Fuori però del diritto dei priva-

ti (ricompreso tra questi il sogget-to pubblico agente iure privato-

rum) unanon trascurabile garan-zia della funzione pubblica è pro-prio la riconoscibilità delle formedella tutela. La tutela giurisdizio-nale deve infatti convivere (oltreche con la vocazione al controllo

tipica di tutti i processi su atti im-perativi) soprattutto con la proce-dimentalizzazione dell’attività/funzione e con l’inserimento del-la posizionedel privatonel proce-dimento. Edel resto anche il siste-ma tedesco della VwGO - che pu-re pone a base dell’agire davantiai giudici amministrativi la lesio-ne di un diritto soggettivo - hacura di distribuire la tutela in varitipi di azioni.Nel codicenonvi èdunque spa-

zio, almeno in linea di principio,per l’agire libero che caratterizzala tutela giurisdizionale davantial giudice civile. Riceve così rispo-sta negativa il quesito se il siste-ma accetti l’azione di accerta-mento, quale figura generale ditutela giurisdizionale nella pro-spettiva dell’articolo 24 della Co-stituzione. Qui bisogna intender-si: non è in gioco il concetto diaccertamento quale manifesta-zione di tutela e quale possibilecontenuto della sentenza del giu-dice amministrativo (ché, anzi, latutela dichiarativa è un elementocentrale del giudizio amministra-tivo, ancorché lo si copra conl’espressione effetto conformati-vo), ma piuttosto la tecnica del-l’azione dichiarativa che si espri-

me nella forma della pura do-manda di accertamento di unrapporto sulla sola base dell’inte-resse ad agire del soggetto, cioèindipendentemente dall’impu-gnazionedell’atto in annullamen-to ovvero in nullità, ovvero dal-l’esercizio dell’azione avverso ilsilenzio.In altre parole, il sistema impo-

ne forme di riconoscimento indi-viduate in funzione dell’esercizio- o del mancato esercizio nel ca-so concreto - del potere. Ne sonoperaltro conferma le norme del-l’articolo 34, comma 2 («In nes-sun caso il giudice può pronun-ciare con riferimento apoteri am-ministrativi non ancora esercita-ti») e comma 3 («Salvo quantoprevisto dal comma 3 e dall’arti-colo 30, comma 3, il giudice nonpuò conoscere della legittimitàdegli atti che il ricorrente avreb-be dovuto impugnare con l’azio-ne di annullamento di cui all’arti-colo 29»).A torto peraltro il processuali-

sta contemporaneo giudichereb-be anacronistica l’impostazionedel codice. Anacronistico sareb-be stato il codice se avesse ridot-to gli esiti di tutela rispetto alleesigenze del soggetto contrappo-sto al potere, ma un’indaginenon prevenuta sulle forme dellatutela rassicura sulla presenza esull’attingibilità dell’arcodi rime-di necessari e sufficienti. Questo- è il caso di ripeterlo - anche allaluce della rivoluzionaria novitàdell’articolo 34, comma 1, chepermette al giudice di collocarenel dispositivo della sentenza diaccoglimento quei contenuti di-chiarativi, e quelle direttive prati-chedi comportamento, che il giu-dice dell’esecuzione finora dove-va faticosamente estrarre in via

A torto il processualista

contemporaneo

giudicherebbe

anacronistica

l’impostazione del Codice.

Lo sarebbe stata

se avesse ridotto

gli esiti di tutela

rispetto alle esigenze

del soggetto

contrapposto al potere




interpretativa dalla motivazione.Se di questa prerogativa verrà fat-to il debito uso, sarà un passoavanti verso unamaggiore certez-za e obiettività, insieme a unapiù precisa garanzia di riparazio-ne o soddisfazione dell’interessericonosciuto.

Azione generale di accerta-mento - Resta il dubbio se vi siaspazio per un’azione generale diaccertamento nella giurisdizioneesclusiva con riguardo ai dirittisoggettivi a essa attribuiti. Quinon solo il problema teorico è diincerta soluzione, ma si può an-che dubitare che la sua eventualesoluzionepositiva avrebbeunpe-so decisivo sulla giurisprudenza,generalmente restia ad aprire aun tipo di azione considerata ex-travagans nel contesto. A favoredell’ammissibilità depongono ilprincipio di effettività, posto qua-si in esergo dall’articolo 1 e riepi-logativo della costituzione e del“diritto europeo” (evidentemen-te degli articoli 6 e 13Cedu) e l’in-terpretazione che di tale princi-pio dà l’articolo 7, comma 7, lad-dove ne vede la realizzazione nel-la «concentrazione davanti al giu-dice amministrativo di ogni for-madi tutela degli interessi legitti-mi e, nelle particolari materie in-dicate dalla legge, dei diritti sog-gettivi». In altre parole, se la tute-la di un dato diritto è conferitoalla giurisdizione amministrati-va, e se l’accertamento autono-mo è obiettivamente una formadi tutela, l’esclusione dell’azionepuramente dichiarativa assume itratti dell’amputazione di una for-madi tutela nonaltrimenti conse-guibile.D’altro canto la soluzione posi-

tiva impone di distinguere un re-gime processuale del diritto sog-

gettivo dal regime processualedell’interesse legittimo, e nel co-dice non si trova traccia di taledistinzione. Decenni di elabora-zioni dottrinali volte a dare allagiurisdizione esclusiva una suavalenza contenutistica differentedalla giurisdizione di legittimità,non sembrano essere stati perce-piti dal codificatore, che non hamostrato molta sensibilità a ri-guardo. Nessun particolare mo-dello di esercizio della giurisdizio-ne esclusiva si ricava dalla legge etutto lascia temere che la giuri-sprudenza manterrà la sua tradi-zionale diffidenza per il rimediodell’accertamento puro, sgancia-to cioè da unodei rassicuranti ve-icoli che regolano l’accesso al giu-dizio.Stando così le cose, e dal mo-

mento che la giurisdizione quiesercitata dal Tar è esclusiva, misi consenta di dubitare che il col-legio avrebbe ammesso una do-manda di accertamento del dirit-to dell’istante sganciata da unprovvedimento negativo (e, ov-viamente, anche al di fuori dellaprocedura del silenzio). È veroche, nella specie, la scelta del-l’amministrazione conservava ca-ratteri di discrezionalità (peraltro

consumata in itinere e trasforma-tasi alla fine in un dovere) manon è difficile immaginare - pro-prio nella materia sottoposta agiudizio - attività vincolate e verie propri diritti soggettivi. Si sosti-tuisca alla materia dei trasferi-menti la materia, per esempio,dei congedi che l’articolo 49 del-lo stessoDpr 335/1982 costruisceconmargini quasi nulli di discre-zionalità.Avrebbe avuto chances la do-

manda del funzionario di poliziadi accertare la maturazione delsuo diritto al congedo ordinario(articolo 49, comma 3) in caso diobiettiva incertezza della data dinomina in prova? Probabilmenteno, inmancanza di un atto inqua-drabile in termini provvedimen-tali o di un silenzio provocato adhoc. Ho il sospetto che la naturadi diritto della situazione fatta va-lere non sarebbe riuscita a elimi-nare la necessità delle forme pre-costituite dell’agire, con il loro se-guito di preclusioni. Probabil-mente sfuggirebbero a questo de-stino i diritti patrimoniali veri epropri, ma per i restanti dirittisoggettivi resterebbe quasi sicu-ramente la necessità di relazio-narsi ad atti formali e a silenziquali cavalli di Troia dell’accerta-mento. n

ATTIVITÀ CONSULTIVE DEL CDS - Periodo dal 1˚ gennaio 2011 al 26 ottobre 2011

Consiglio di Stato Ricorsi pervenuti Ricorsi definiti Ricorsi pendenti

(*) 9

1^ sezione 2.013 1.407 3.957

2^sezione 2.445 1.478 4.165

3^sezione (residuo) 0 97 59

Normativa 77 77 52

Totale 4.535 1.407 8.242

(*) Ricorsi anteriori alla riorganizzazione delle sezioni del CdsFonte: Consiglio di Stato

La “fotografia” delle attività consultive




La meta? Sentenza cognitiva con effetti esecutivi

DI LEONARDO FERRARA

L’obiettivo a cui mirare è una pronuncia che tenga direttamente luogo dell’atto amministrativo nonemanato, attribuendo il bene della vita senza ricorrere ad atti commissariali o giudizi di ottemperanza

L a sentenza del Tar Lom-bardia, nei molteplicicommenti che ha susci-

tato (non solo in questo fo-rum), è stata sia salutata convivo favore sia bollata come pe-ricoloso esempio di giurispru-denza creativa (o pretoria).

Il giudizio sulla discreziona-lità - La mia posizione è un po’diversa e vorrei, intanto, chiari-re chenon condivido in partico-lare il secondo giudizio espres-so: almeno laddove esso nonsia esclusivamente riferito (è ilcaso di Verde) all’enucleazionedi un meccanismo di esauri-mento della discrezionalità am-ministrativa a scoppio, per cosìdire, ritardato (ovvero dopo cheil potere sia stato riesercitato aseguito di sentenza di annulla-mento o financo di ordinanzapropulsiva). Sul presuppostoche le strade teoricamente per-corribili siano o la consumazio-ne della discrezionalità nel pro-cedimento amministrativo o laconsumazione nell’originarioprocesso di cognizione in virtùdella regola della preclusionedel dedotto e del deducibile, ol-tre ovviamente l’inesauribilità(giuridica). Non è però su que-sto profilo che vorrei portare inquesta sede l’attenzione, mapiuttosto sul semplice ricono-scimento della esperibilità del-l’azionedi adempimento rispet-to a un atto amministrativo ne-gativo.

Una diversa prospettiva - Èevidente che qui si è fatta giu-stizia di una differenza in termi-ni di difesa giurisdizionale trasilenzio-inadempimento eprovvedimento espresso di di-niego che era stata segnalatada tempo, almeno dal conve-gno che si svolse nel 2000 aTrento sulla tutela dell’interes-se al provvedimento (ricordo,in specie, la relazione diDe Pre-tis). Non vi è dubbio che unadisciplina codistica sarebbe au-spicabile (così Corpaci), nonfosse altro perché permane co-munque una differenza: quellasul termine di esperibilità del-l’azione, ancorato nel caso deldiniego al contestuale eserci-zio dell’azione di annullamen-to (e dunque di 60 giorni, anzi-ché «fintanto che perdura l’ina-dempimento e, comunque,non oltre un anno dalla scaden-za di conclusione del procedi-mento», così come disponeper il silenzio l’articolo 31 delCpa). Una differenza che inchiave civilistica non sarebbefacilmente spiegabile, vistoche qui non si fa certamentedistinzione tra mancato adem-pimento e inesatto adempi-mento. E se simile distinzionepossa invece farsi in ambitoamministrativo è problema im-plicitamente aperto (ma, do-vrebbe dirsi, anche risolto insenso negativo) dallo stessoTar Lombardia, allorquando ri-leva che «l’interesse pretensi-

vo, sia che l’amministrazionerimanga inerte sia che emaniun provvedimento espresso didiniego, ha la stessa consisten-za e lo stesso bisogno di tute-la». A dimostrazione che il rivol-gimento del processo ammini-strativo di annullamento è ap-pena agli inizi.

Una corretta impostazionesull’azione di adempimento -Detto questo, concordo conchi ritiene che l’azione diadempimento sia ammissibilein base alle previsioni del codi-ce (Mattarella, Gallo, DiModu-gno): vuoi ricorrendo all’artico-lo 34, comma 1, lettera e), co-me in particolare si è fatto nel-la sentenza in esame, vuoi uti-lizzando l’articolo 34, comma1, lettera c), sempre in combi-nato disposto con l’articolo30, comma 1, che ammette intermini generali l’azione dicondanna ove essa sia esercita-ta insieme a quella di annulla-mento, così come aveva già so-stenuto l’adunanza plenarianella pronunzia n. 3 del 23marzo. L’interpretazione lette-rale e sistematica che ricono-sce nel codice l’attuazione delprincipio di atipicità delle azio-ni, al fondo, può essere con-traddetta solo respingendo(sintomatico in questo sensol’intervento di Sassani) quelprocesso di assimilazione del-l’interesse legittimo al dirittosoggettivo che porta oggi strati




Se si parte dal rango

paritario riconosciuto

all’interesse legittimo,

bisogna chiedersi se

l’azione di adempimento sia

sufficiente a soddisfare

appieno a quei principi,

costituzionali prima

che codicistici, di effettività

e concentrazione della tutela

richiamati dal Tar Lombardia

crescenti della dottrina a co-gliere nel primo la strutturadel diritto di credito (per unaprestazione, nel caso, non to-talmente determinata: Conso-lo e, di recente, Merusi). È tut-to qui. Lo conferma la circo-stanza che, almeno dove l’atti-vità amministrativa è in astrat-to o in concreto vincolata,l’azione di adempimento diffe-risce dalla tradizionale azionedi annullamento con effetticonformativi per la sempliceragione di avere reso possibileall’attore, secondo quanto nor-malmente avviene nel proces-so civile, di allegare in giudizio«gli elementi di fatto atti a di-mostrare la fondatezza dellapretesa» (il che postula, nel ra-gionamento del Tar Lombar-dia, quella regola della preclu-sione del dedotto e del deduci-bile, di cui inizialmente si face-va cenno, la quale costringe lapubblica amministrazione, co-me ogni convenuto, a opporrele proprie ragioni).Se si parte dal «rango pari-

tario riconosciuto più voltedalla Consulta all’interesse le-gittimo», il ragionamentosemmai va rovesciato. Biso-gna chiedersi se l’azione diadempimento sia sufficientea soddisfare appieno a queiprincipi, costituzionali primache codicistici, di effettività econcentrazione della tutela,richiamati dallo stesso TarLombardia.Sovviene a questo proposito

il recente ricordo (Proto Pisa-ni) dell’operazione di Chioven-da che, sul presupposto che «ilprocesso come organismopub-blico d’attuazione della legge èper se stesso fonte di tutte leazioni praticamente possibili,

che tendano all’attuazione diuna volontà di legge», desume-va, già sotto il vigore dei codicidel 1865, la possibilità, in casodi inadempimento di un con-tratto preliminare, di otteneretramite sentenza gli effetti delcontratto definitivo non con-cluso.È proprio a una sentenza co-

gnitiva con effetti esecutivi (odi accertamento costitutivo, se-condo altra sistemazione), qua-le quella oggi prevista dall’arti-colo 2932 del Cc, che bisognamirare; a una sentenza che ten-ga direttamente luogo dell’attoamministrativo non emanato,attribuendo il bene della vitasenza dover mettere in contoatti commissariali o giudizi diottemperanza.Laddove si tratti di attività

vincolata (di quell’attività vin-colata di cui in questi tempi sifa un gran parlare e della qua-le, sembra si sia dimenticato,Capaccioli aveva anticipatopraticamente tutto) non vi so-no motivi di riservatezza cheimpediscano che all’attuazio-ne della legge mancata in pri-ma battuta dalla pubblica am-ministrazione provveda in se-

conda battuta il giudice, chedella legge è per l’appuntol’esclusivo signore.Anche in questo caso non

mancherebbero, però, argo-menti codicistici.È significativa l’abrogazione

degli articoli 45 del Testo unicon. 1054 del 1924 e 24 della leg-ge 1034/1971, che facevano sal-vi gli ulteriori atti dell’autoritàamministrativa, nonché dell’ar-ticolo 88 del Rd 642/1907, se-condo cui «l’esecuzione delledecisioni si fa in via ammini-strativa».Ed è rilevante l’articolo 34,

comma 1, lettera e), allorchéprevede in sede di cognizionela possibilità di nominare uncommissario ad acta: la dispo-sizione, segnando «l’ingressonel sistema di un meccanismodi tutela specifica, articolato,unitario e tendenzialmente au-tosufficiente», sembra ammet-tere un «modello di processodi cognizione a esecuzione in-tegrata» (Sassani).Né potrebbero, invece, trar-

si indizi di segno negativodall’articolo 34, comma 1, let-tera d), che, ammettendo ingiurisdizione di merito l’ado-zione di un nuovo atto, po-trebbe far ritenere che la sen-tenza di cui si ragiona siaesclusa in giurisdizione di le-gittimità: è, infatti, evidenteche la previsione va letta inconnessione all’esistenza diun merito amministrativo(ovvero di un provvedimentodiscrezionale).L’unico argomento contrario

è la “prudenza” (Verde), checonsente di riconoscere chel’evoluzionedel processo ammi-nistrativo abbisogna di adegua-ti tempi di maturazione. n



Monografia 09 11 - unirc.it€¦ · guidaaldiritto ilsole-24ore 4 dossier/9 n ov.- dic. 2011...

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