MOVIMENTO FORENSE

1

BREVINOTESULLAPREVALENZADELLANORMATIVA

STATALEINMATERIADICONTENIMENTOEGESTIONE

DELL'EMERGENZAEPIDEMIOLOGICADACOVID-19

RISPETTOALLANORMATIVAREGIONALE

1)Premessainfatto.2)Sintesidell’evoluzionenormativa.3)Le

ripercussionidellariformadel2001.4)Ilconflittodiattribuzioneedi

competenza tra Stato e Regioni in generale. 5) L’ampiezza della

competenza regionale: il potere legislativo. 6) Gerarchia e

preminenza delle fonti. 7) Sulla contraddittorietà e genericità delle

ordinanzeregionali.8)Conclusioni.

1.Premessainfatto

Già nell’ordinaria amministrazione sanitaria, a maggior

ragioneintempodiemergenzesanitarie,occorredomandarsisela

revisione ovvero l’abrogazione della norma costituzionale che ha

riconosciuto la potestà legislativa in campo sanitario alleRegioni,

oppure una modifica delle fonti normative di rango primario sia

necessario per attribuire un ruolo centrale di impulso,

razionalizzazione e supervisione in subiecta materia alle

amministrazionistatali.

Senza addentrarci nel tema circa le modifiche al Titolo V,

MOVIMENTO FORENSE

2parte seconda, della Costituzione in seguito alla revisione

costituzionale della norma, sul punto mi limito a valutare, nel

andirivienidinorme,avoltecontraddittorie,dichiaratamentepiùo

meno restrittive, che mettono in seria crisi anche gli addetti ai

lavori, quale sia la potestà legislativa dello Stato rispetto a quella

delleRegioniinmateriadeldirittoallasalutee,specificatamente,in

materiadicontenimentoegestionedell'emergenzaepidemiologica

da COVID-19 ovvero se, a Costituzione invariata, si debbano

restituire allo Stato una serie di competenze proprie rispetto a

quelleregionali.

2.Sintesidell’evoluzionenormativa

Il TitoloV della Carta costituzionale del 1948 è stato frutto

del compromesso tra l’acceso regionalismo di alcuni esponenti

politici dell’epoca e la posizione più cauta dell’Assemblea

costituente, da cui è scaturita una circoscritta potestà legislativa

riconosciutaalleRegionia frontediunpiùampio riconoscimento

amministrativo.

La modifica del Titolo V, parte seconda, della nostra

Costituzione, avvenuta in seguito all’approvazione della Legge

Costituzionale n. 3 del 2001, ha mutato profondamente la

ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni, incidendo sulle

attribuzioniesuirapportitraglienticostitutividellaRepubblicae

tra lo Stato, le Regioni e l’Unione europea e, in particolare, sul

MOVIMENTO FORENSE

3ripartodicompetenzelegislativetraStatoeRegioni.

Prima della riforma del Titolo V, gli artt. 116 e 117 Cost.

delineavano un assetto istituzionale dei rapporti e delle

competenze tra Stato e Regioni originale rispetto a taluni dei

modelli costituzionali europei all’epoca presi a riferimento,

rimettendo per un verso (e nell’ottica dell’unità ed indivisibilità

dellaRepubblica:art.5Cost.)unruolopreminentealloStatonella

enunciazione dei principi fondamentali e nella definizione di

normative generali (o di “cornice”), e, per l’altro, descrivendo

diversigradidiautonomiaedenumerandounaseriedicompetenze

spettantialleRegioniinmododagarantirleversoilpoterecentrale.

Aciòandavaancheaggiunto l’articolatosistemadicontrolliverso

questi ultimi enti: l’edificio sistematico così costruito mirava ad

assicurare la fondamentale coerenza ed uniformità

dell’ordinamentogiuridicocontro i rischidiunaderivacentrifuga

legataalriconoscimentodiplurimicentrilegislativi.

Come accennato, un elenco tassativo indicava le materie di

competenza concorrente tra Stato e Regioni, le quali erano

competentiadisciplinareneldettagliolevariematerienelrispetto

dei principi fondamentali indicati dallo Stato, del limite

dell’interessenazionale,oltrechediquellodellealtreRegioni.

Tale complesso e delicato equilibrio è stato profondamente

alteratonel2001eneètestimonegiàlostessoincipitdell’articolo

117, primo comma, Cost. il quale rispecchia l’aumentata

articolazione e stratificazione della gerarchia delle fonti anche a

livello sovranazionale, sancendo al contempo un’ambigua

MOVIMENTO FORENSE

4equiordinazione della legge statale e di quella regionale (“La

potestàlegislativaèesercitatadalloStatoedalleRegioni,nelrispetto

dellaCostituzione,deivincoliderivantidall’ordinamentocomunitario

edagliobblighiinternazionali”).

ConlariformadelTitoloV,ilrapportoprimasinteticamente

descrittovienerovesciato:loStatodivieneentedotatodellapotestà

legislativa solo su materie enumerate (enunciate dall’art. 117,

secondocomma,oricavabilialiundenellaCostituzione),mentre le

Regioniacquisisconounpoterelegislativo“generale”e“residuale”

(art.117,terzoequartocomma,Cost.).

Scompare la competenza integrativa-attuativa, così come

precedentemente concepita, ed è introdotta, con una certa

larghezza, una serie di competenze legislative ripartite o

concorrentitraStatoeRegioni,benchéinunalogicaormaidiversa

rispetto al passato ed in assenza delle guarentigie prima

esplicitamentepreviste.

3.Leripercussionidellariformadel2001

La modifica è stata di tale momento da spingere il Giudice

delleleggiadaffermare,all’indomanidellasuaintroduzione,che“il

quadrodellecompetenzeèstatoprofondamenterinnovatoedintale

quadroleRegionipossonoesercitareleattribuzioni,dicuiritengano

diesseretitolari,approvandounapropriadisciplinalegislativaanche

sostitutiva di quella statale” (Corte Costituzionale sentenza n.

MOVIMENTO FORENSE

5510/2002).

LarinnovatasistemazionenormativadeirapportitraStatoe

Regioni ha suscitato, sin dall’inizio, difficoltà interpretative,

moltiplicandoattritiedivergenze,iqualisonosfociatiinnumerosi

etuttorafrequenticonflittidiattribuzione.

IlcontenziosogeneratosidifronteallaCortecostituzionaleè,

proprio, il sintomo delle gravi problematiche circa la corretta

interpretazione-tutt’oggi-deldettatocostituzionalenellamisurain

cui, per quanto qui interessa, si è potuto constatare l’esistenza di

numerosiprovvedimentinormativiregionaliche,purconcernendo

il settore sanitario, riguardavano una pluralità di situazioni non

omogenee ricomprese in materie diverse sotto il profilo della

competenza legislativa, e che avrebbero potuto di fattominare la

concreta realizzazionedelprincipio “fondamentale” sancitoall’art.

32dellaCostituzione.

In tali casi, la Corte è stata costretta a far riferimento ai

principidellaprevalenzadellamateriaeadelaborareedapplicare

sempre più frequentemente il principio della leale collaborazione

dei diversi livelli istituzionali (sottolineandone, implicitamente, la

concreta assenza), sanando così una pericolosa tendenza ad una

normazioneframmentariaedisparata,cheavrebbepotutofaredel

dirittoallasaluteunvuotosimulacro,privodiriscontronellarealtà

(cfr.,traletante,CorteCostituzionalen.370del2003,nn.50,219e

231del2005,n.133del2006,n.88del2009en.278del2010).

Anzi,èpropriol’insistenzasutaleultimoaspettoarappresentareil

più chiaro segnale della sua frequente carenza o, peggio, della

MOVIMENTO FORENSE

6contrapposizione troppo spesso netta tra Stato e Regioni, che si

riverbera negativamente su tutti i possibili utenti del servizio

sanitario.

Per altro verso, i “livelli essenziali di assistenza” (LEA),

introdotti nel 1992 con il decreto legislativo n. 502, pur

rappresentando uno “strumento di salvaguardia di principi di

universalità delle prestazioni” erogate, non sono apparsi essere in

gradodigarantireomogeneitàdidirittirelativiallasalutepertuttii

cittadini in quanto frutto di un compromesso al ribasso,

scarsamente congruente con ilprimario compitodellaRepubblica

di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale ai sensi

dell’art. 3, secondo comma, Cost. e certamente insoddisfacente

rispetto alla forza dell’enunciato dell’art. 32, primo comma, Cost..

Invero, laqualità e l’efficacia (in senso lato)delleprestazioninon

possono,ilchehaprescinderedaltipodiorganizzazioneegestione

delserviziosanitarioadottatovoltapervoltadallesingoleRegioni,

le quali con le loro scelte normative rappresentano il medium

attraverso cui i valori costituzionali acquistano (o dovrebbero

acquistare)vitaeconcretezza.

Anche inmancanzadiunasignificativaresponsabilizzazione

sul versante della spesa (realizzata solo in parte con risorse

proprie), la funzione di governo delle Regioni, la valorizzazione

delle competenze di programmazione e di controllo per

razionalizzare della spesa sanitaria nell’ambito delle risorse

finanziarie complessivamente disponibili non hanno portato a

significativi risparmi, così come auspicato nell’Accordo dell’8

MOVIMENTO FORENSE

7agosto2001raggiunto in sedediConferenzaStato-Regioni,prima

dell’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione, e del

Decreto Legge n. 347 del 2001. Al contrario, la situazione è

progressivamente degenerata in svariate Regioni ed ha reso

indispensabile una serie di interventi emergenziali da parte dello

Statoel’introduzionediunormaivastocompendiodi legislazione

eccezionale dalla sovente dubbia compatibilità costituzionale al

soloscopodi salvaguardareun’operativitàminimaedasfitticadei

presidi sanitari, con ulteriore deresponsabilizzazione dei centri

decisionalipolitici regionali, i cui esponenti,peraltro, sonospesso

chiamati a ricoprire il ruolo di commissari straordinari di

amministrazioni sanitarie al cui degrado hanno direttamente

contribuito.

Infine, il meccanismo premiale-punitivo finalizzato ad

assicurare il trasferimento integrale delle risorse dello Stato solo

alleRegioni(ancorchéattenuatoconleleggifinanziarieperl’anno

2005 e 2006 e l’Intesa del 23 marzo 2005 adottata in sede di

Conferenza Stato regioni) mal si concilia con l’universalità e la

rilevanza del principio fondamentale sancito dall’art. 32 della

Costituzione.

4. Il conflitto di attribuzione e di competenza tra Stato e

Regioniingenerale

Ilconflittodicompetenzasiverificaquandosivieneacreare

MOVIMENTO FORENSE

8una situazione di contrasto tra due o piùorganiche

contemporaneamenteaffermano(positivo)onegano(negativo) la

propriacompetenzariguardoadunadeterminataquestione1.

Ilconflittopuòinvestiresituazioniattuali,cioègiàverificatesi

(conflittocd.reale),oppurepuòriguardaresituazioniche,ancorché

non ancora verificatosi, sono possibili nella loro determinazione

(conflittoc.d.virtuale).

Il disegnofederalistadelloStatoe ildecentramento

amministrativohanno favorito una frammentaria e alluvionale

stratificazionedinormeconlaconseguenzachesièvenutaacreare

una irregolare divisione dell'interesse pubblico generale i cui

confini,sovente,nonsonomoltochiari,echefavorisconoformedi

irresponsabilità e illegittimità nell’ambito dell’applicazione del

principio universalistico e dei principi sottesi al sistema sanitario

nazionale.

Ci si riferisce, nel caso di specie, non al conflitto di

attribuzione che avviene tra soggetti che appartengono a diversi

poteridelloStato,maalconflittodicompetenzatraStatoeRegione

chepuò sorgerequandounatto, dello StatoodiunaRegione, sia

reputato immediatamenteedirettamente invasivodell'altruisfera

dicompetenzaoanchequando,èstatoritenuto,siaanticipato da

un altro atto che ne costituisca il precedente logico e giuridico o

determiniunameraenecessariaesecuzioneall’attocontestato.

Lamodificadel titoloVdellaCostituzionehadeterminato il

1 Si parla di conflitto di giurisdizione se lo stesso nasce tra organi giurisdizionali, mentre viene

definito conflitto di amministrazione o di competenza lo stesso avvenga in seno alla Pubblica

amministrazione.2 https://www.regione.lombardia.it/wps/portal/istituzionale/HP/DettaglioRedaziona

MOVIMENTO FORENSE

9nascere di una copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale

che ha tentato, in mancanza di chiare norme delineatrici delle

competenzetraStatoeRegione,soprattutto,guardacaso,inambito

sanitario -ovemaggiormente viene definita la spesa pubblica e la

gestionepoliticadeipartiti-didareunainterpretazioneallenorme

che spesso determina ulteriori attriti tra normative anche

pubblicheoltrechecontrattuali.

LaCorteCostituzionale,tentandodidelineareilcontornodel

conflitto di competenza ha tracciato una linea di demarcazione, a

voltediscutibileproprio in ragionedella scivolositàdellamateria,

dettando i contorni della riforma del Titolo V, Parte II della

Costituzione, sia riguardo al ricorso ai fondamentali istituti che

caratterizzano i principi di “prevalenza”, “leale collaborazione” e

“sussidiarieta”.

Secondo la Corte Costituzionale, per definire la portata

dell'attoinvasivodellacompetenzaaltrui,ancheaifinideltermine

di impugnazione, occorre distinguere tra: “atti confermativi,

esplicativi o esecutivi” ovvero “atti infraprocedimentale”,

caratterizzati da una propria autonomia che spiega una

differenziata decorrenza dei termini per ciascun atto

infraprocedimentale. Fermo restando quanto sopra, occorre poi

stabiliresel'attoinvasivoabbianaturaregolamentarepostoche,in

taluni casi, l'interesse potrebbe non viene meno (Corte Cost.

sentenzan.420/95).

MOVIMENTO FORENSE

105. L’ampiezza della competenza regionale: il potere

legislativo

a)aspettigenerali

E’beneevidenziarecheribaltamentodellecompetenzeèsolo

apparente.

L’ampiezzadellamateria“programmazioneeorganizzazione

dei servizi sanitari” operando come garanzia delle competenze

regionali,sipone,allostessotempo,inevitabilmentecomelimitedi

talecompetenza.

Nell’applicazione dell’attuale 117 Cost. in materia di

competenzesanitarie,lagiurisprudenzacostituzionalehaprecisato

che“l’organizzazionedelserviziosanitarioinerisce,aimetodiedalle

prassi di razionale ed efficiente utilizzazione delle risorse umane,

finanziarieematerialidestinatearenderepossibilel’erogazionedel

servizio” (Corte Cost. sentenza n. 105 del 2007), ma ha anche

riconosciutoche lamateria “tuteladella salute”è “assaipiùampia

rispettoallaprecedentemateriaassistenza sanitaria eospedaliera”

(così,explurimis,CorteCost.sentenzenn.270/2005e181/2006),

tanto che in essa rientra anche l’organizzazione sanitaria,

considerata parte integrante della tutela della salute (così

espressamente:CorteCost.sentenza371/2008).

Di conseguenza, le Regioni possono legiferare in tema di

“organizzazione dei servizi sanitari ma sempre nel rispetto dei

principi fondamentali stabiliti dallo Stato, siano essi formulati in

appositiattilegislativi,sianoessiimplicitiedunquericavabilipervia

MOVIMENTO FORENSE

11interpretativa(CorteCost.sentenzan.282/2002).

Con la riforma del titolo V della Costituzione, nell'ambito

delle materie di competenza esclusiva statale, è stata introdotta,

all'art. 117, comma secondo, lettera m) Cost., quella alla

"determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i

diritticiviliesocialiechedevonoesseregarantitisututtoilterritorio

nazionale".

A questa necessaria riconduzione al potere statuale devesi

riconoscere, in tale materia, anche in relazione alle linee guida

ministeriali,anchenonaventescoporegolamentare,qualoraqueste

siano pacificamente riconducibili nelle materie che l'art. 117,

comma secondo, lett. m) Cost. il quale riserva alla competenza

esclusivadelloStato,inquantorientrantinell'ampiacategoriadella

determinazionedeilivelliessenzialidelleprestazioniconcernentii

diritticiviliesociali(T.A.R.LombardiaMilanoSez.III,29/12/2010,

n. 7735; T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 26/05/2003, n. 4690; T.A.R.

Campania Napoli Sez. I, 07/12/2001, n. 5335; T.A.R. Toscana

Firenze Sez. II, 21/05/2010, n. 1598; Cons. Stato Sez. I,

25/09/2002,n.1541).

b)aspettiparticolari

Nel casodi specie, èutile solo ricordare, ildecreto-legge23

febbraio 2020, n. 6, recante «Misure urgenti in materia di

contenimentoegestionedell'emergenzaepidemiologicadaCOVID-

19»;ildecretodelPresidentedelConsigliodeiministri23febbraio

2020,recante“Disposizioniattuativedeldecreto-legge23febbraio

2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e

MOVIMENTO FORENSE

12gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”; il decreto

delPresidentedelConsigliodeiministri25febbraio2020,recante

“Ulterioridisposizioniattuativedeldecreto-legge23febbraio2020,

n.6,recantemisureurgentiinmateriadicontenimentoegestione

dell'emergenza epidemiologica da COVID-19”, pubblicato nella

Gazzetta Ufficiale n. 47 del 25 febbraio 2020; il decreto del

Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020, recante

“Ulterioridisposizioniattuativedeldecreto-legge23febbraio2020,

n.6,recantemisureurgentiinmateriadicontenimentoegestione

dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”, pubblicato nella

GazzettaUfficialen.52del1°marzo2020;ildecretodelPresidente

del Consiglio dei ministri 4 marzo 2020, recante “Ulteriori

disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6,

recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione

dell'emergenzaepidemiologicadaCOVID-19,applicabilisull’intero

territorionazionale”,pubblicatonellaGazzettaUfficialen.55del4

marzo2020;eildecretodelPresidentedelConsigliodeiministri8

marzo 2020, recante “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-

legge23 febbraio2020,n.6, recantemisureurgenti inmateriadi

contenimentoegestionedell'emergenzaepidemiologicadaCOVID-

19”,pubblicatonellaGazzettaUfficialen.59dell’8marzo2020; il

decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 9 marzo 2020,

recante “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23

febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di

contenimentoegestionedell'emergenzaepidemiologicadaCOVID-

19”, applicabili sull'intero territorio nazionale pubblicato nella

MOVIMENTO FORENSE

13GazzettaUfficialen.62del9marzo2020;ildecretodelPresidente

del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020, recante “Ulteriori

disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6,

recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione

dell'emergenzaepidemiologicadaCOVID-19,applicabilisull'intero

territorionazionale”pubblicatonellaGazzettaUfficialen.64del11

marzo 2020” sono tutti atti normativi primari di competenza

esclusiva del Governo centrale così come devono ritenersi atti

normativi l’ordinanzadelMinistrodellasalutedel20marzo2020

recante “ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e

gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili

sull'intero territorio nazionale” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

n.73del20marzo2020;l’ordinanzadelMinistrodell’internoedel

Ministrodella salutedel22marzo2020 recante “ulteriorimisure

urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza

epidemiologica da CO-VID-19, applicabili sull'intero territorio

nazionale”. Devono ritenersi atti normativi secondari in

considerazionedelfattochelestessesianostateprevistedanorma

primaia e in ragione allo scopo finalizzato a evitare la diffusione

dell'epidemiael'incrementodeicasisututtoilterritorionazionale

einragionealfattochedettemisure,sonodichiarateemergenziali

anche in virtù di quanto stabilito dall’Istituto Superiore di Sanità,

dall'ordinanzadelCapodeldipartimentodellaprotezionecivile in

data3 febbraio2020,n. 630,nelle sedutedel28 febbraio2020e

del1°marzo2020edall’Organizzazionemondialedellasanitàil30

gennaio 2020 che ha dichiarato l’epidemia da COVID-19

MOVIMENTO FORENSE

14un’emergenza di sanità pubblica -addirittura- di rilevanza

internazionale.

Le dimensioni sovranazionali del fenomeno epidemico e

l’interessamento di più ambiti sul territorio nazionale rendono,

ancordipiù,necessarioelegittimochelestessesianocoordinatee

finalizzateagarantireuniformitànell’attuazionedeiprogrammidi

profilassi elaborati in sede internazionale ed europea all’interno

del territorio nazionale, così come richiamato dalla Delibera del

ConsigliodeiMinistridel31gennaio2020,pubblicatainG.U.n.26

del1febbraio2020,recanteladichiarazionedistatodiemergenza

nazionaleaisensidell’art.24D.Lgs.1/2018.

A tal proposito si ricorda che tra le norme presupposte e

richiamatedadettaDeliberavisonogliartt.76(DelegaalGoverno

dellafunzionelegislativa),87e117,3^comma,Cost.,echel’art.25

dello stesso D. Lgs. espressamente prevede che dette ordinanze

vengonoemesseinderoga.

OrganilegittimatiademettereordinanzediProtezioneCivile

sono i Sindaci, i Governatori e il Presidente del Consiglio dei

Ministri.

Ilrichiamoall’art.117,3^commaCost.portaaritenerecheil

principio della legislazione concorrente debba essere applicabile

anche nell’ambito della normazione emergenziale, e che in

quest’ottica i Dpcm e i Decreti ministeriali acquistano capacità

normativa prevalente rispetto a quella degli Enti Territoriali ove

incompatibili, applicando al caso specifico la giurisprudenza

MOVIMENTO FORENSE

15maturata sulla normativa generale. (Cons. Stato, sez. IV,

21.06.2010,n.3877;Cons.Stato,sez. IV,30.5.2005,n.2768;Cons.

Stato, sez. VI, 10.4.2003, n. 1894; Cons. Stato, sez. V, n. 7521 del

2010).

Sul punto la Corte costituzionale con sentenza n. 359/2003

ha affermato che in ogni caso “deve ritenersi precluso alle Regioni

intervenire, in ambiti di potestà legislativa concorrente, dettando

normechevannoad incidere sul terrenodeiprincipi fondamentali”

quale è il diritto alla salute, al mantenimento dei LEA, potendo

diversamente determinarsi una frammentarietà territoriale della

qualitàdellaprestazioneclinica-diagnosticaperlapopolazione.

Una disomogeneità normativa inciderebbe non solo sulla

qualitàeappropriatezzadelleprestazionisanitarie,masoprattutto

sul principio privatistico della responsabilità professionale del

sanitario (che seguendo sovente una diversa organizzazione su

base regionale si trova ad assumere un rischio professionale

elettivo).

Delpari,apparedifficileipotizzaresullamateriaunapotestà

legislativaregionale laddove lamateriasanitaria(aprescindere la

sanzione ammnistrativa) in generale e, in special modo, è

accompagnata da sanzioni penali (Corte Cost. n. 54/2015 e n.

50/2007).

Sulla base delle argomentazioni sopra esposte la

“legislazione”inmateriadiresponsabilitàprofessionalecheincide

sul rapporto privato oltre che penale è riservata al solo Stato in

applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza

MOVIMENTO FORENSE

16costituzionale nella vigenza del precedente testo dell’art. 117 –

ritenuti applicabili anche in relazione al nuovo dettato introdotto

nel 2001 – e secondo i quali: “l’ordinamento del diritto privato si

pone quale limite alla legislazione regionale, in quanto fondato

sull’esigenza, sottesa al principio costituzionale di uguaglianza, di

garantire nel territorio nazionale l’uniformità della disciplina

dettataperirapportitraprivati”(C.Cost.,6novembre2001n.352;

C.Cost.ord.23giugno2000n.243;C.Cost.24luglio1998n.326;C.

Cost.1aprile1998n.82;C.Cost.24luglio1996n.307;C.Cost.27

luglio1995n.408;C.Cost.23dicembre1994n.441).

La frammentarietà normativa determina di pari passo una

frammentarietà nella gestione di istituti tipicamente contrattuali

relativiadattivitàritenutedallesingoleRegioni“attivitàproduttive

non essenziali” (su cui si rischierà un contenzioso giuslavoristico

nonindifferenteselanormativaRegionaleincidadifformementeda

quellastatualeindettoambito).

Proprio in ragione delle argomentazioni esposte, la

giurisprudenza amministrativa non si è limitata a richiamare il

“principio di uniformità” applicativadel dirittodella salute (che si

rammentaperilcittadinoèunaprestazionesimil-contrattuale)su

tuttoilterritorionazionale,mahasottolineatocomelacompetenza

esclusiva statale ex art. 117, lett. m) Cost. dà senso e contenuto

concretoallatuteladeldirittosocialeallasaluteexart.32Cost., il

quale,comeènoto,implicaildirittoatrattamentisanitarinecessari

agarantireilmantenimentooilripristinosiadellasanitàpersonale

(...), sia di quel grado di salute collettiva ritenuta, allo stato delle

MOVIMENTO FORENSE

17conoscenzescientifiche,idoneaadattuarel'uguaglianzasostanziale

tra isoggettididiritto(T.A.R.Lazio,sez.111-ter,sent.n.6252del

2002;Cons.StatoSez.III,14/03/2014,n.1276).GiàilConsigliodi

Stato aveva parlato di obiettivi prioritari su tutto il territorio

nazionale e di a un ineludibile interesse nazionale peraltro non

estraneo al nuovo quadro costituzionale, laddove assegna alla

esclusivapotestàlegislativastataletalunecompetenzeincidenti in

modotrasversalesullematerieregionali(Cons.Stato,sent.n.2032

del2002).

Sul punto, peraltro ai sensi dell’art. 3, comma 2 del DL

6/2000 le ordinanze regionali accettano un rapporto di

“cedevolezza”rispettoalledisposizionistatuali.

Per tutte basti ricordare che le stesse ordinanze della

Regione Lombardia n. 514 e 515 del 21 richiamano le norme

statuali da cui ritengono di poter desumere la sua autorità. E’

chiaro invece che dimostra il venir meno anche del potere

“sostitutivo” tipico delle Regioni laddove l’azione del Governo

previstadallaCostituzioneodallenormediriferimentoomettadi

normare. In questo modo, forzando la disciplina pubblicistica, il

Presidente della Regione nominato “soggetto attuatore” dalla

ProtezioneCivilenonpuò sentirsi legislatoreo amministratoredi

unpoterechenonha.

In questo senso, le presunte necessarie ed urgenti misure

specifichepiurestrittiveperilterritorioregionalelombardoaifini

dell’esigenza di garantire la profilassi rispetto ad un’emergenza

nazionale che si sviluppa con una concentrazione territoriale

MOVIMENTO FORENSE

18differenziata e che non consente un’uniforme applicazione delle

medesime norme sull’intero territorio nazionale devono

necessariamente essere concordate e comunque raccordate dal

Governonazionalepostochenonesistendounverobloccoidoneoa

isolareunaRegione rispetto un’altra si rischia che il “contagio da

ritorno”determinipiùdannidiquellichesivoglianoevitaresenon

vieneconcordatoalivellonazionale.

6.Gerarchiaepreminenzadellefonti

Nel raffronto tra le norme, apparentemente configgenti, si

ritiene–inognicaso- lasupremaziadelDPCMdel22marzo2020

rispettoall’Ordinanzan.515dellaRegioneLombardiaseguendoil

criterio i) gerarchico; ii) cronologico; iii) di specialità; e iv) di

competenza.

Fermo restando quanto già rilevato, è evidente a tutti la

prevalenzagerarchicadellenormestatualinelcasodispecieanche

inragionediquantoprevistodall’art.32dellaLeggen.833/78che

istituisceilSSNsecondocuileregionipossonointerveniresoloper

emergenzedicaratterelocale.

IL DPCM del 22 marzo 2020 si pone, inoltre, come

temporalmente successivo all’Ordinanza della Regione Lombardia

sicchéanchesottounprofilotemporaleprevalequellogovernativo.

Analogamente,inbasealcriteriodellaspecialità,ilcomplesso

di norme statuali, ripreso dalla normativa regionale, devesi

MOVIMENTO FORENSE

19ritenersipreferitorispettoallealtre fontinormativerichiamate in

quantopresentaalcunielementicaratterizzantichesiaggiungonoa

quellicostitutividellanormageneraleechenedeterminano–come

nel caso di specie- la riduzione o l’ampliamento della sfera di

applicazione (venendosi a configurare un rapporto di genere a

specietraunoopiùelementicostitutividellediversefattispecie).

Quanto alla competenza la stessa ordinanza della Regione

Lombardia richiama l’art. articolo 68 Trattato sul Funzionamento

dell’Unione Europea il quale stabilisce che il Consiglio europeo

definisce gli orientamenti strategici della programmazione

legislativa e operativanello spaziodi libertà, sicurezza e giustizia

chesonostatidemandatiaisingoliStatienoncertoalleRegioni.

Sul punto, infine si ricorda che l’art. 32 della legge n.

833/1978 “Funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia

veterinaria”chericonoscevalapossibilitàdiemettereOrdinanzedi

carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità

pubblica e di polizia veterinaria, dal presidente della giunta

regionale o dal sindaco con efficacia estesa rispettivamente alla

regioneoapartedelsuoterritoriocomprendentepiùcomunieal

territoriocomunale,èstatoabrogatodalD.Lgs.15marzo2010,n.

66.

La norma, peraltro, qualora ancora in vigore, non pare

sovrapponibile al caso che ci occupa visto che non mancano la

contingenza e l’urgenza di cui il Governo (e il mondo intero) è

perfettamenteconsapevole.

Peraltro, nella preminenza delle fonti, e il riconoscimento

MOVIMENTO FORENSE

20della potestà legislativa esclusiva Tutte le misure adottate dai

DPCM emanati dal Governo, peraltro, delineano il con la

conseguentedichiarazionedello “statodi emergenzanazionale” (il

cui riconoscimento perviene da Enti e Organismi internazionali)

che depone per l’individuazione dell’esclusività della competenza

dello Stato nella materia oggetto delle misure emergenziali di

caratterepandemico.

7.Sullacontraddittorietàegenericitàdell’ordinanza

L’ordinanzacosìcomeformulatasipone inpalesecontrasto

con l’art 87 del d. l. n. 87/2020 in particolare sul punto in cui,

tentandodi identificare leattivitàdasvolgere,nonin lavoroagile,

non fa alcun riferimento alla legge 146/1990. Se l’interesse

dichiarato è quello di introdurre limiti più restrittivi non si

comprendealloraperchéneldisporlileOrdinanzelombardesiano

state,genericheeindeterminate.

Anzi, non mancano, inoltre, significative anomalie nel

merito.

Ad esempio, l'ordinanza mentre in generale favorisce il

lavoro a distanza, attraverso i sistemi di video o teleconferenza e

ogni altra forma equivalente, per quanto riguarda le

amministrazioni, consente di lavorare secondo la forma

tradizionaleeseintalicasiladistanzanonpuòessereinferioread

unmetroenonsianopossibilialtresoluzioniorganizzative,ritiene

MOVIMENTO FORENSE

21comunque necessario l’uso delle mascherine. Lo stesso standard

previstopergliutentiinfilaaisupermarkets.

EladigitalizzazionedellaP.A.?

Ma se la stessaPAnonèdigitalizzata (ancorché abbiadelle

chiarenorme)perchésichiedealle impresediesseredigitalizzate

perfavorireunlavoroagile?

Dalla letturadelleOrdinanze sembrerebbe chiaro che: “a)È

vietatoognispostamentodellepersonefisicheinentrataeinuscita

dalterritorioregionale,nonchéall’internodelmedesimoterritorio,

salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze

lavorativeosituazionidinecessitàovverospostamentipermotivi

di salute. È consentito il rientro presso il proprio domicilio o

residenza.b)Sonovietatigliassembramentidipiudiduepersone

neiluoghipubblici.Devecomunqueesseregarantitaladistanzadi

sicurezzadallealtrepersone.Lapoliziaealtriorganidiesecuzione

autorizzati provvedono a far rispettare tale disposizione nello

spazio pubblico. Ai contravventori sara comminata una sanzione

amministrativadieuro5.000,00.“

Dalla lettura del testo, sembrerebbe poter aver libertà di

movimento anche nei luoghi pubblici purché non si crei

assembramento.

Vengonopoisospeseleattivitànonindispensabili.

E così restano garantiti, nel rispetto delle norme igienico-

sanitarie, i servizi bancari, finanziari (cosa si intendeesattamente

per finanziari”?), assicurativinonche l’attivitadel settoreagricolo,

zootecnico di trasformazione agro-alimentare comprese le filiere

MOVIMENTO FORENSE

22che ne forniscono beni e servizi. Per quanto concerne i servizi

bancari,finanziari(?)eassicurativisidevonoutilizzaremodalitadi

lavorochefavoriscanolaprenotazioneconappuntamentiafavore

dell’utenza,inmododaevitareassembramenti.

Sonosospeseleattivitadeiservizidiristorazione(fracuibar,

pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie); sono consentiti i servizi di

mensaedelcateringcontinuativosubasecontrattuale(auspicando

lanecessarietà!), i servizi resinell’ambitodistrutturepubblichee

private,istitutipenitenziari,strutturesanitarieesociosanitarieedi

sostegnoallefascefragilidellapopolazione.…….Restaconsentitala

sola ristorazione con “consegna a domicilio” nel rispetto delle

normeigienico-sanitarieediprotezionepersonalesiaperl’attivita

di confezionamento che di trasporto. Sono chiusi gli esercizi di

somministrazione di alimenti e bevande, posti all’interno delle

stazioni ferroviarie e lacustri, nonche nelle aree di servizio e

rifornimento carburante, con esclusione di quelli situati lungo le

autostrade, che possono vendere solo prodotti da asporto da

consumarsi al di fuori dei locali; restano aperti quelli siti negli

ospedalienegliaeroporti,conobbligodiassicurareinognicasoil

rispettodelladistanzainterpersonaledialmenounmetro.

Altroelemento incertoèaverconsentito lasolaristorazione

conconsegnaadomicilionelrispettodellenormeigienico-sanitarie

ediprotezionepersonalesiaper l’attivitadiconfezionamentoche

ditrasporto.

Ancheintalcaso,potrebbeessererichiestolospostamento/i

dei soggetti che operano nel settore: mi riferisco agli addetti ai

MOVIMENTO FORENSE

23lavorichecontribuisconoalreperimentodelcibo,allapreparazione

dello stesso, all'imballaggio e alla distribuzione e al recapito

all'utenza.

Potrebberoesseresoggettiprovenientidadiversepartidella

Regione, quanta circolarità emagari quanti prendono imezzi per

arrivare al lavoro: insomma solo per garantire una pizza a

domicilio!.

Diverso è il discorso per quanto riguarda gli studi

professionali. Si legge infatti: ”sono chiuse le attività degli studi

professionali salvoquelle relativeai servizi indifferibili edurgentio

sottopostiaterminidiscadenza”.

Non credo che fosse indispensabile chiudere gli studi

professionali.

Lanaturadellaindifferibilità,urgenzaoscadenzadeitermini

(peraltrosospesi)comesipotrebbedimostrareecomesipotrebbe

valutarelaconsultazionedeidocumentielostudiosottesoaduna

pratica che sebbene non urgente, necessita tuttavia di una gran

molediapplicazione?

Soprattuttose,comenelcasodispecie,l’attivitàèsoggettaa

segretoprofessionale!

Edancora.

Sonochiusetuttelestrutturericettivecomunquedenominate

e sospesa l’accoglienza degli ospiti dall’entrata in vigore del

presenteprovvedimento.

MOVIMENTO FORENSE

24Si leggepoisulsitodichiarimentidellaRegioneLombardia2

testualmente: CHIARIMENTI SULL’ORDINANZA REGIONALE:

Strutture ricettive: sono escluse dall’obbligo di chiusura le

residenzee/olestrutturee/oglialloggi:

- perglistudentiuniversitari;

- gestitedaordinireligiosi;

- con ospiti in assistenza ospedaliera, che

prestano assistenza ospedaliera ovvero che

sonoinquarantena;

- conospitichesoggiornanopermotividilavoro

in uno dei settori produttivi o dei servizi per

cuinonèdispostalachiusura.

Mihacolpitol'indicazione“GestitedaOrdinereligiosi”anche

senonmièchiaralaragione....

Nel caso di uscita con l'animale di compagnia per le sue

necessità fisiologiche, la persona è obbligata a rimanere nelle

immediate vicinanze della residenza o domicilio e comunque a

distanzanonsuperiorea200metri,conobbligodidocumentazione

agliorganidicontrollodelluogodiresidenzaodomicilio.

Sono altresì “vietati lo sport e le attivita motorie svolte

all’aperto, anche singolarmente, se non nei pressi delle proprie

abitazioni”.Seladistanzapercorribileconl’animaledacompagnia

è di 200 metri occorrerebbe anche stabilire quanto è

2 https://www.regione.lombardia.it/wps/portal/istituzionale/HP/DettaglioRedazionale/servizi-e-informazioni/cittadini/salute-e-prevenzione/Prevenzione-e-benessere/red-coronavirusnuoviaggiornamenti

MOVIMENTO FORENSE

25quantitativamentedefinibile“neipressi”delleproprieabitazioni!Ci

adeguiamoall’animaledacompagnia?

Infine, “sono aperti i luoghi di culto”: con tutto il rispetto,

questa disposizione posta a confronto con la chiusura degli studi

professionali, sembra proprio (per dirla gentilmente) una

incongruenza.

Nello studio del professionista questo sarebbe isolato, solo

senzacollaboratoriocolleghinétantomenoclientimanonostante

ciò l'avvocato potrebbe andare nel proprio studio solo in caso di

urgenzadimostrabile!

Nei luoghi di culto vi sarebbero altrettante garanzie di non

incontrare nessuno?? credo proprio di no e se il legislatore ha

pensato, in questo modo di tutelare la libertà di religione che è

costituzionalmentegarantitaallora, senzaombradidubbio sipuò

affermare che impedire ad un avvocato di andare in studio e

lavorareper ipropri assistiti (senza riceverealcuno) comporta la

violazione del diritto di difesa altrettanto costituzionalmente

garantito.Ono??

8.Conclusioni

In ragione delle criticità sin qui brevemente illustrate, si è

persuasi che le Ordinanze n. 514 e 515 della Regione Lombardia

sianoillegittimeechedebbanoesseredisapplicateancheinragione

del fatto che entrambe vengono meno alle dichiarate esigenze

restrittive e delimitano la funzione dell’avvocato come non

MOVIMENTO FORENSE

26essenzialeesoprattuttolotratteggianocomesoggettoècostrettoa

giustificareiproprirapportiprofessionaliconlasuaclientela.

Ovviamentesiauspica,stantelagravitàdellasituazione,che

gli Enti interessati trovino il modo di rendere omogenee e

compatibili le rispettive normative evitando la necessità

dell’interventodellaMagistratura.

Milano-Roma,24marzo2020

Dipartimento scientifico del Movimento Forense - Gruppo di

lavorosull’emergenzaCovid-19

Acuradi

Avv.GiovanniPasceri

Avv.RomanoCerquetti