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Rosanna De Nictolis

Manualedei contratti pubblici

relativi a lavori,servizi e forniture

Secondo il codice e il nuovo regolamento generale(aggiornato al 31 agosto 2012)

Nel CD-Rom il testo coordinato del d.lgs. n. 163/2006, del d.P.R. n. 207/2010 ed altre fonti normative

II edizione

Manuale dei contratti.book Wednesday, September 26, 2012 11:28 AM

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In memoria di mio padre Vito, non prematuramente ma pur sempretroppo presto e troppo dolorosamente venuto meno, e del suo inces-sante e apprezzato lavoro di progettista e direttore di lavori pubblici,dal quale imparai, bambina, misteriose parole come «pubblici incan-ti», «capitolato speciale», «stato di avanzamento»

Nel ricordo del suo riservato sorriso e della sua silenziosa generosità

Manuale dei contratti.book Page 3 Wednesday, September 26, 2012 11:28 AM

MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 5

Presentazione

A distanza oltre sei anni dall’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici relativi a lavori,servizi e forniture, ben tre interventi correttivi del codice, il recepimento della direttiva ricorsi eil varo del regolamento generale, e svariati interventi legislativi nel settore delle opere pubbli-che, hanno suggerito la redazione di una trattazione manualistica che sia al tempo stesso sinte-tica e completa.L’opera ricostruisce gli istituti attraverso le norme, l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale,gli interventi dell’Autorità di vigilanza, la giurisprudenza comunitaria.

Roma, settembre 2012


INDICE GENERALE


INDICE GENERALE

Indice delle abbreviazioni .....................................................................................................................9Indice sommario ...................................................................................................................................11Indice sistematico .................................................................................................................................17Indice delle fonti normative da citare in forma abbreviata............................................................85


INDICE SOMMARIO


INDICE SOMMARIO

PARTE II PROFILI GENERALI

CAPITOLO 1 - Le direttive appalti e il quadro normativo italiano. Il codice dei contratti pubblici, i tre correttivi, il regolamento di esecuzione e attuazione del codice, la direttiva ricorsi, le riforme del 2011-2012 ......................................... 105

CAPITOLO 2 - Le fonti di disciplina e i principi dell’attivitàcontrattuale della p.a. La competenza legislativa di Stato e Regioni.......................................... 143

CAPITOLO 3 - La vigilanza sui contratti pubblici ....................................................................... 209

CAPITOLO 4 - I profili organizzativi: la programmazione, lo sportello dei contratti pubblici, il responsabile del procedimento, i controlli sull’aggiudicazione e sulla stipulazione,l’anagrafe delle opere incompiute .................................................................................................... 253

CAPITOLO 5 - L’accesso .................................................................................................................. 287

PARTE IIL’AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

CAPITOLO 6 - I contratti misti........................................................................................................ 311

CAPITOLO 7 - I contratti esclusi dall’applicazione del codice................................................... 329

SEZIONE I - Le esclusioni contemplate dal codice ......................................................... 329

SEZIONE II - I contratti in house e il partenariato pubblico - pubblico ........................ 351

CAPITOLO 8 - L’ambito oggettivo ................................................................................................. 365

Manuale dei contratti.book Page 11 Thursday, October 4, 2012 12:20 PM

INDICE SOMMARIO

12 MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

CAPITOLO 9 - L’ambito soggettivo: i soggetti tenuti a seguire le procedure di evidenza pubblica ................................................................................................... 403

CAPITOLO 10 - L’ambito soggettivo: i soggetti ammessi alle gare, i requisiti di ordine generale, la qualificazione ................................................................................................ 439

SEZIONE I - I soggetti ammessi alle gare ......................................................................... 442

SEZIONE II - I requisiti di carattere generale e professionale, la loro mancanza come causa di esclusione...................................................................... 489

SEZIONE III - La qualificazione in generale – fonti di disciplina ................................. 561

SEZIONE IV - La qualificazione per i servizi e per le forniture .................................... 562

SEZIONE V - La qualificazione per i lavori pubblici fino a 150.000 euro .................... 566

SEZIONE VI - La qualificazione per i lavori pubblici superiori a 150.000 euro.......... 567

SEZIONE VII - Le regole comuni alla qualificazione per lavori, servizi e forniture .......... 646

SEZIONE VIII - Le regole comuni ai requisiti di ordine generale e ai requisiti di qualificazione ............................................................................................ 671

SEZIONE IX - L’avvalimento nelle singole gare e ai fini della qualificazione ............ 680

SEZIONE X - Le vicende soggettive di candidato, offerente e aggiudicatario prima della stipulazione......................................................................... 691

SEZIONE XI - Gli appalti riservati a categorie protette .................................................. 692

PARTE IIILA FASE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

CAPITOLO 11 - Le procedure di affidamento............................................................................... 699

CAPITOLO 12 - La pubblicità e i termini ....................................................................................... 825

SEZIONE I - Atti e pubblicità ............................................................................................. 826

SEZIONE II - I termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte.................................................................... 846

SEZIONE III - Comunicazioni, verbali, informazioni, spese degli atti di gara ........... 860

SEZIONE IV - Le offerte: profili formali ........................................................................... 872

CAPITOLO 13 - I criteri di selezione delle offerte ........................................................................ 877


INDICE SOMMARIO


CAPITOLO 14 - Le offerte anomale................................................................................................ 977

CAPITOLO 15 - La gestione della gara mediante mezzi telematici: l’asta elettronica.......... 1073

CAPITOLO 16 - Le garanzie a corredo dell’offerta .................................................................... 1079

CAPITOLO 17 - La progettazione e gli altri servizi relativi all’architettura e all’ingegneria ....................................................................................................... 1089

CAPITOLO 18 - I contratti sotto soglia e gli affidamenti in economia.................................... 1139

SEZIONE I - Osservazioni generali ................................................................................. 1140

SEZIONE II - I contratti di lavori sotto soglia................................................................ 1142

SEZIONE III - I servizi e le forniture sotto soglia.......................................................... 1185

SEZIONE IV - Le disposizioni transitorie relativeai contratti sotto soglia e agli affidamenti in economia................................................ 1198

SEZIONE V - Il contenzioso per i contratti sotto soglia ............................................... 1199

CAPITOLO 19 - Le concessioni di lavori e servizi pubblici ...................................................... 1201

CAPITOLO 20 - Il project financing ................................................................................................ 1253

SEZIONE I - Il project financing prima del terzo decreto legislativo correttivo ........... 1254

SEZIONE II - Il project financing nel terzo decreto legislativo correttivo...................... 1272

SEZIONE III - Il “proponente” secondo il d.l. n. 70/2011.............................................. 1290

SEZIONE IV - Ulteriori profili di disciplina..................................................................... 1293

CAPITOLO 21 - Le infrastrutture strategiche ............................................................................. 1303

CAPITOLO 22 - Gli appalti della difesa....................................................................................... 1349

SEZIONE I - Il quadro delle fonti e dei rispettivi ambiti ................................................ 1350

SEZIONE II - Gli appalti della difesa disciplinati dal codice appalti ........................... 1354

SEZIONE III - Gli appalti della difesa disciplinati dal d.lgs. n. 208/2011 ................... 1362


INDICE SOMMARIO


SEZIONE IV - Le norme ulteriori dettate dal c.m. ........................................................... 1384

CAPITOLO 23 - I contratti relativi ai beni culturali.................................................................... 1399

CAPITOLO 24 - Gli appalti all’estero ........................................................................................... 1411

CAPITOLO 25 - I settori speciali ................................................................................................... 1417

PARTE IVLA FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

CAPITOLO 26 - I documenti e le spese contrattuali................................................................... 1439

CAPITOLO 27 - Le garanzie e le coperture assicurative............................................................ 1441

CAPITOLO 28 - Il subappalto e la disciplina antimafia............................................................. 1455

SEZIONE I - Il subappalto ................................................................................................... 1456

SEZIONE II - La disciplina antimafia................................................................................. 1472

CAPITOLO 29 - La direzione dell’esecuzione del contratto e la direzione dei lavori ........... 1523

CAPITOLO 30 - La consegna dei lavori. L’avvio e la sospensione dell’esecuzione. I termini di esecuzione. La contabilità. Le contestazioni tra le parti. I danni a terzi .............. 1535

CAPITOLO 31 - Le norme a tutela dei lavoratori e i piani di sicurezza dei cantieri per gli appalti di lavori..................................................................................................................... 1553

CAPITOLO 32 - Le varianti in corso di esecuzione .................................................................... 1577

CAPITOLO 33 - La revisione dei prezzi, i termini di pagamento per la stazione appaltante, le penali, i premi di accelerazione................................................... 1585

CAPITOLO 34 - Le vicende soggettive dell’esecutore del contratto e la cessione dei crediti derivanti dal contratto ............................................................................ 1623


INDICE SOMMARIO


CAPITOLO 35 - Il recesso e la risoluzione del contratto ........................................................... 1629

CAPITOLO 36 - Il collaudo ............................................................................................................ 1645

PARTE VIL PRECONTENZIOSO E IL CONTENZIOSO

CAPITOLO 37 - Il precontenzioso ................................................................................................ 1681

CAPITOLO 38 - L’arbitrato e la giurisdizione............................................................................. 1713

CAPITOLO 39 - L’entrata in vigore, il regime transitorio, le norme di coordinamento e finali, le abrogazioni ..................................................................................... 1825


INDICE SISTEMATICO


INDICE SISTEMATICO

PARTE II PROFILI GENERALI

CAPITOLO 1 LE DIRETTIVE APPALTI E IL QUADRO NORMATIVOITALIANO. IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, I TRE CORRETTIVI, IL REGOLAMENTO DI ESECUZIONE E ATTUAZIONE DEL CODICE, LA DIRETTIVA RICORSI,LE RIFORME DEL 2011-2012 105

1 Il quadro comunitario ...............................................................................1052 Le principali novità contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18 ......1063 Il quadro normativo nazionale vigente alla vigilia

del recepimento delle nuove direttive ...................................................1074 La legge delega: i criteri di recepimento delle direttive

comunitarie e la definizione di un quadro normativo unitario ........1085 L’iter procedimentale del codice .............................................................1106 Le vicende successive al codice ...............................................................1116.1 L’entrata in vigore a tappe ....................................................................1116.2 Le innovazioni nella l. n. 286/2006 ......................................................1126.3 Le novità nella legge finanziaria per il 2007 .......................................1126.4 Il primo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 6/2007) ..................1136.5 Il secondo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 113/2007) ..........1136.6 Le novità nella legge finanziaria per il 2008 .......................................1146.7 Il terzo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 152/2008) ................1146.8 Il recepimento della direttiva ricorsi con il d.lgs. n. 53/2010

e il successivo c.p.a. ................................................................................1156.9 La miniriforma del codice appalti con il d.l. n. 70/2011 ...................1156.10 Le novità introdotte a fine 2011 e nel 2012 ..........................................1177 Quadro riassuntivo del contenuto del codice .......................................1187.1 La struttura del codice ...........................................................................1187.2 Sintesi delle scelte di fondo operate dal codice ..................................1198 Il nuovo regolamento ................................................................................1218.1 I regolamenti sostituiti e abrogati ........................................................1218.2 L’iter e la natura del nuovo regolamento, le sue criticità .................1218.3 La struttura e il contenuto del nuovo regolamento ...........................1228.4 Le principali novità recate dal nuovo regolamento generale ..........1238.5 L’entrata in vigore e il regime transitorio ...........................................1239 Il recepimento della direttiva ricorsi ......................................................1259.1 La direttiva ricorsi ..................................................................................1259.2 L’iter normativo del recepimento ........................................................1269.3 Profili generali di impostazione della legge delega

e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo ......................126


INDICE SISTEMATICO


9.4 Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, in breve ...................................................................... 127

10 I «buchi neri» nella concorrenza lasciati in vitadal codice appalti e le successive parziali correzioni ......................... 129

10.1 Osservazioni di sintesi .......................................................................... 12910.2 I lavori, servizi e forniture realizzati in house

da pubbliche amministrazioni ............................................................. 13010.3 Gli appalti relativi a produzione e commercio di armi.

Le forniture dual use di elicotteri. La nuova direttiva per gli appalti in materia di armi ......................................................... 131

10.4 Gli appalti segretati ............................................................................... 13310.5 Gli affidamenti diretti (senza gara) delle opere di urbanizzazione

al titolare del permesso di costruire (le c.d. opere a scomputo)la loro abolizione con il terzo decreto legislativo correttivo e la loro reintroduzione – sotto soglia – con il d.l. n. 201/2011 ....... 133

10.6 La fissazione da parte della stazione appaltante, nei bandi, di requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - professionale sproporzionati, e finalizzati a favorire un determinato concorrente (c.d. bandi fotografia) ........ 135

10.7 La previsione di minimi tariffari per la progettazione e la sua abolizione con il secondo decreto legislativo correttivo .... 135

10.8 Il regime di realizzazione in house del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavori pubblici, anche quando questo è stato scelto senza gara ........................................................................ 136

10.9 La licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appalti favorendo l’imprenditoria locale ................................. 138

10.10 La perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria .......... 138

10.11 La pubblicità di bandi e avvisi sulla stampa quotidiana ................. 13910.12 Il compenso degli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti:

la soluzione accolta dal secondo decreto legislativo correttivo e nel decreto di recepimento della direttiva ricorsi .......................... 140

10.13 Il rinnovo delle operazioni di gara: ricostituzione dell’originaria commissione o nomina di nuova commissione ...... 141

CAPITOLO 2 LE FONTI DI DISCIPLINA E I PRINCIPI DELL’ATTIVITÀCONTRATTUALE DELLA P.A. LA COMPETENZA LEGISLATIVA DI STATO E REGIONI 143

1 Il riparto di competenza legislativa e regolamentare tra Stato e Regioni ..................................................................................... 144

1.1 La l. Merloni e «i lavori pubblici di interesse regionale» ................. 1441.2 Il riparto di competenze legislative e regolamenti

tra Stato e Regioni secondo il codice dei contratti pubblici ............. 1441.2.a) Il riparto di competenze legislative ........................................................... 1441.2.b) Il riparto di competenze regolamentari ..................................................... 1471.3 Le statuizioni di Corte cost. n. 401/2007 ............................................ 1501.3.a) La struttura bifasica dell’attività contrattuale della pubblica

amministrazione La fase pubblicistica dell’evidenza pubblica e la materia costituzionale «tutela della concorrenza» ............................. 150


INDICE SISTEMATICO


1.3.b) La fase privatistica e la materia «ordinamento civile» ..............................1521.3.c) Il contenzioso e la materia «giurisdizione, norme processuali,

giustizia amministrativa» .........................................................................1531.3.d) I contratti relativi a beni culturali ............................................................1541.3.e) Gli ambiti di legislazione concorrente di Stato e Regioni

e di legislazione esclusiva regionale ..........................................................1541.3.f) L’ambito della potestà regolamentare dello Stato ......................................1551.4 I precedenti della Corte costituzionale sui pubblici appalti .............1571.5 I meriti della pronuncia della Corte .....................................................1591.6 Gli scenari quanto a Regioni a statuto speciale

e Province autonome ..............................................................................1601.6.a) Le problematiche ........................................................................................1601.6.b) L’intervento della Corte costituzionale nei confronti

della Regione Sardegna .............................................................................1611.6.c) Il quadro statutario: competenze esclusive regionali,

competenze statali, limiti ...........................................................................1631.6.d) La nozione di «lavori pubblici di interesse regionale»

e di «lavori pubblici di interesse provinciale» ...........................................1631.6.e) La «tutela della concorrenza» è oggetto

di legislazione statale esclusivaanche nei confrontidi Regioni e Province ad autonomia speciale ............................................164

1.6.f) Insufficienza del criterio soggettivo ..........................................................1651.6.g) I servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura ...........................................1651.6.h) Il limite delle norme fondamentali di riforma economico sociale

e dei principi generali dell’ordinamento giuridico statale .........................1661.6.i) Il rispetto degli obblighi internazionali .....................................................1661.6.l) Illegittimità anche della mera riproduzione, nelle fonti regionali,

di norme statali ..........................................................................................1671.7 Gli spazi per il legislatore statale e per quelli regionali:

il futuro utilizzo dei parametridell’adeguatezza/ragionevolezza e proporzionalità ........................167

1.8 I riflessi di Corte cost. n. 401/2007 sulle leggi regionali:le affermazioni di Corte cost. n. 431/2007. Le successive pronunce della Corte .....................................................169

1.9 Appalti di lavori pubblici e Corte costituzionale n. 45/2010: da uno a sette codici dei lavori pubblici? ............................................171

1.9.a) Il revirement di Corte cost. n. 45/2010 rispetto a Corte cost. n. 411/2008: un contrasto interno alla Corte? .....................171

1.9.b) La portata dell’art. 10, l. cost. n. 3/2001: esiste un principio di salvaguardia degli statuti speciali a fronte del ius costituzionale superveniens? ......................................................175

1.9.c) L’ambito dei lavori pubblici di interesse regionale o provinciale abbraccia la progettazione e il diritto civile? .............................................176

1.9.d) Da uno a sette codici dei lavori pubblici: la clonazione della legge statale è innocua? ....................................................................177

1.9.e) I servizi e le forniture tra legislazione esclusiva statale e regionale .......................................................................177

1.9.f) L’ambito della competenza regolamentare dello Stato ..............................178


INDICE SISTEMATICO


1.9.g) Quale giudicato costituzionale per la Regione Sardegna? ....................... 178

1.9.h) L’uniformità spezzata ............................................................................... 178

1.9.i) Le decisioni della Corte n. 184/2011 e n. 328/2011 per la Regione Sardegna ........................................................................... 179

1.10 Ulteriori pronunce della Corte dopo la n. 45/2010 ........................... 1811.11 Rapporto tra codice e leggi regionali secondo

l’Autorità di vigilanza e la prima giurisprudenza ............................ 184

2 I regolamenti .............................................................................................. 185

2.1 La competenza regolamentare dello Stato e delle Regioni .............. 1852.2 I nuovi regolamenti e l’ultrattività di quelli vigenti ......................... 185

3 I regolamenti necessari ............................................................................. 186

3.1 Il regolamento generale di attuazione del codice. Rinvio ................ 1863.2 Il regolamento per gli appalti degli organismi

di informazione e sicurezza .................................................................. 1863.3 Il regolamento del Ministero della difesa ........................................... 1873.4 Il regolamento per la serie speciale – contratti pubblici

della Gazzetta ufficiale .......................................................................... 1873.5 Il regolamento contenente la tariffa per la progettazione

di opere e lavori pubblici ...................................................................... 1873.6 Il regolamento per la ripartizione dell’incentivo

per la progettazione ............................................................................... 1883.7 Il regolamento per gli speciali requisiti di qualificazione

per i lavori relativi a beni culturali ...................................................... 1883.8 Il regolamento per la revisione straordinaria

delle attestazioni SOA ........................................................................... 1883.9 Il regolamento per l’accreditamento degli organismi di ispezione

per la verifica dei progetti delle infrastrutture strategiche .............. 1893.10 Gli schemi di polizza – tipo .................................................................. 189

4 I regolamenti eventuali e altri atti generali eventuali ........................ 190

4.1 Il regolamento relativo al sito informatico www.llpp.it .................. 1904.2 Il regolamento dell’Autorità di vigilanza ........................................... 1904.3 Il regolamento per la tariffa arbitrale .................................................. 1904.4 Il regolamento per la pubblicità nei contratti sotto soglia ............... 190

5 I capitolati. La parziale abrogazione del capitolato generale di appalto dei lavori pubblici ad opera del nuovo regolamento ..... 191

6 Gli allegati tecnici ..................................................................................... 192

6.1 Gli allegati tecnici al codice .................................................................. 1926.2 Futuri allegati tecnici: rilegificazione? ................................................ 193

7 I principi dell’attività contrattuale della p.a. ....................................... 194

7.1 Il principio di autonomia contrattuale e sue attenuazioni per la pubblica amministrazione ......................................................... 194

7.2 I principi del Trattato comunitario a tutela della concorrenza ....... 1987.3 Il contenuto dei singoli principi del Trattato ..................................... 2017.4 I principi e le regole del procedimento amministrativo ................... 2037.5 I principi e le regole del codice civile .................................................. 2067.6 Il principio di tassatività delle cause di esclusione: rinvio .............. 207


INDICE SISTEMATICO


CAPITOLO 3 LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI 209

1 L’estensione della vigilanza ai servizi, alle forniture, ai settori speciali: il contenuto della delega .........................................209

2 Vecchi e nuovi compiti dell’Autorità .....................................................2102.1 Profili generali .........................................................................................2102.2 I compiti preesistenti ..............................................................................2112.3 I nuovi compiti ........................................................................................2122.4 I pareri dell’Autorità di vigilanza ........................................................2133 I poteri di indagine e ispettivi dell’Autorità ........................................2134 I poteri sanzionatori dell’Autorità ..........................................................2174.1 L’ambito del potere sanzionatorio nei confronti

degli operatori economici e delle stazioni appaltanti .......................2174.2 I principi del codice relativi alle sanzioni e al procedimento

sanzionatorio nei confronti degli operatori economici .....................2184.3 I poteri sanzionatori inerenti al sistema

di qualificazione. Rinvio ........................................................................2195 La composizione e la durata dell’Autorità ............................................2195.1 La composizione .....................................................................................2195.2 La durata ..................................................................................................2206 L’autonomia finanziaria, organizzativa e normativa dell’Autorità .......2216.1 In generale ...............................................................................................2216.2 L’autonomia finanziaria ........................................................................2216.2.a) Costituzionalità del finanziamento sul mercato ........................................2216.2.b) La disciplina positiva del contributo e le altre norme

sull’autonomia finanziaria dell’Autorità ..................................................2226.2.c) Le modalità di versamento e l’importo del contributo

per gli anni 2007, 2008, 2009, 2010 .........................................................2236.2.d) Misura e modalità del versamento a partire dal 1° gennaio 2011 ............2246.2.e) La debenza del contributo a pena di esclusione dalle gare .........................2266.2.f) Altre questioni interpretative ....................................................................2266.3 L’autonomia normativa .........................................................................2276.3.a) In generale .................................................................................................2276.3.b) In particolare: il regolamento in materia di attività di vigilanza

e accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità ................................2286.4 L’organizzazione del personale ............................................................2326.5 Il patrocinio dell’Autorità .....................................................................2337 L’Osservatorio ............................................................................................2338 Il sito informatico presso l’Osservatorio. Il massimario

dei lodi arbitrali .........................................................................................2349 Il casellario informatico presso l’Osservatorio ....................................2359.1 Il casellario per i lavori pubblici secondo il d.P.R. n. 34/2000 .........2359.2 L’estensione del casellario ai servizi

e forniture secondo il codice ..................................................................2379.3 La disciplina del casellario informatico nel regolamento generale ...2379.4 L’attivazione anticipata rispetto del casellario informatico

per servizi e forniture in virtù della determinazione n. 1/2008 ......241


INDICE SISTEMATICO


9.5 Gli effetti dell’annotazione delle violazioni nel casellario informatico ...................................................................... 244

9.6 Esame delle principali questioni esegetiche in ordine all’iscrizione nel casellario informatico .............................................. 245

9.6.a) L’iscrizione dei provvedimenti di esclusione ............................................ 2459.6.b) L’iscrizione delle false dichiarazioni ......................................................... 2469.6.c) La partecipazione al procedimento di iscrizione

nel casellario informatico .......................................................................... 2499.6.d) Profili processuali ..................................................................................... 2509.6.e) La compatibilità comunitaria .................................................................... 2519.7 La banca dati nazionale dei contratti pubblici ................................... 25110 La vigilanza coordinata sugli organismi

di attestazione. Rinvio .............................................................................. 25211 Le disposizioni transitorie relative all’Autorità

e all’Osservatorio ....................................................................................... 252

CAPITOLO 4 I PROFILI ORGANIZZATIVI: LA PROGRAMMAZIONE,LO SPORTELLO DEI CONTRATTI PUBBLICI, IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, I CONTROLLISULL’AGGIUDICAZIONE E SULLA STIPULAZIONE,L’ANAGRAFE DELLE OPERE INCOMPIUTE 253

1 La programmazione dei contratti pubblici ........................................... 2531.1 Profili generali e fonti ............................................................................ 2531.2 La programmazione dei lavori pubblici ............................................. 2541.2.a) L’ambito .................................................................................................... 2541.2.b) Nozione e articolazione ............................................................................. 2541.2.c) Attività prodromiche al programma ......................................................... 2541.2.d) Tempo di redazione del programma .......................................................... 2541.2.e) Contenuto del programma. L’ordine di priorità degli interventi ............. 2551.2.f) L’elenco annuale ....................................................................................... 2551.2.g) Gli schemi tipo .......................................................................................... 2561.2.h) Pubblicità preventiva del programma triennale

e degli aggiornamenti annuali .................................................................. 2561.2.i) L’approvazione dell’elenco annuale .......................................................... 2561.2.l) La pubblicità dei programmi ..................................................................... 2561.2.m) La trasmissione al CIPE ........................................................................... 2561.3 La programmazione per servizi e forniture ....................................... 2572 Lo sportello dei contratti pubblici ......................................................... 2572.1 Profili generali ........................................................................................ 2572.2 Le previsioni delle direttive comunitarie

e la loro attuazione in Italia .................................................................. 2582.3 Facoltatività dello sportello. Compiti dello sportello ....................... 2582.4 Le formule organizzative: nuovo ufficio o compiti

di sportello attribuiti ad uffici già esistenti ........................................ 2592.5 I costi del servizio .................................................................................. 2602.6 La natura giuridica dello sportello e responsabilità

da omesse e inesatte informazioni ...................................................... 260


INDICE SISTEMATICO


3 Il responsabile del procedimento ...........................................................2614 Le competenze e i controlli in ordine ad aggiudicazione

e stipulazione del contratto ......................................................................2644.1 L’iter per la formazione del contratto ..................................................2644.2 Il rapporto tra aggiudicazione e stipulazione ....................................2645 Il termine per la stipulazione del contratto. Standstill

ed effetto sospensivo automatico in pendenza di ricorso giurisdizionale .........................................................................265

5.1 Il termine massimo ordinatorio ............................................................2655.2 Lo standstill secondo la direttiva ricorsi ..............................................2665.3 Lo standstill nell’ordinamento nazionale

prima della direttiva ricorsi ..................................................................2675.4 Lo standstill secondo la legge delega ...................................................2685.5 Lo standstill in sede di decreto delegato n. 53/2010 ..........................2685.5.a) Profili generali e confronto con la disciplina previgente ...........................2685.5.b) Il termine di standstill e il termine di ricorso giurisdizionale,

e le rispettive decorrenze ...........................................................................2695.5.c) Le deroghe allo standstill ..........................................................................2705.5.d) Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante

dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale .......................................2715.5.e) Rapporto tra durata dello standstill e durata dell’effetto sospensivo

automatico .................................................................................................2745.5.f) Standstill, effetto sospensivo automatico, ed esecuzione d’urgenza .........2755.5.g) L’abrogazione dell’art. 20, c. 8-bis, d.l. n. 185/2008 .................................2775.5.h) L’ambito applicativo ..................................................................................2775.5.i) Gli adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti ....................2786 L’autotutela .................................................................................................2807 I controlli sull’aggiudicazione e sul contratto ......................................2828 La forma del contratto ...............................................................................2839 Il Consiglio superiore dei lavori pubblici ............................................28310 L’anagrafe delle opere incompiute .........................................................285

CAPITOLO 5 L’ACCESSO 287

1 In generale ...................................................................................................2872 I soggetti destinatari dell’istanza di accesso .........................................2883 Gli atti accessibili ......................................................................................2893.1 Il nuovo accesso ex lege ..........................................................................2893.2 Accesso e atti di diritto privato ............................................................2903.3 Casistica sugli atti della procedura di evidenza

pubblica accessibili .................................................................................2923.4 Casistica in ordine all’accesso agli atti della fase

di esecuzione dell’appalto .....................................................................2923.5 Modalità dell’accesso nella procedura di asta elettronica ................2933.6 Accesso alle specifiche tecniche nei settori speciali ...........................2933.7 I soggetti legittimati all’accesso agli atti relativi a pubblici appalti ......293


INDICE SISTEMATICO


4 Gli atti ad accesso differito ai sensi dell’art. 13, codice appalti ....... 2945 Gli atti sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 13, codice appalti ........ 2965.1 I divieti di accesso a tutela di segreti pubblici ................................... 2965.2 I divieti di accesso a tutela della riservatezza dei concorrenti ........ 2975.2.a) I segreti tecnici e commerciali ................................................................... 2975.2.b) Gli ulteriori aspetti riservati delle offerte ................................................. 3005.2.c) Accesso alle offerte e legge a tutela della privacy ...................................... 3015.2.d) I controinteressati all’istanza di accesso ................................................... 3025.2.e) Recessività della tutela della riservatezza ................................................. 3025.3 I divieti di accesso a tutela del diritto di difesa della stazione

appaltante ............................................................................................... 3035.3.a) In generale ................................................................................................ 3035.3.b) Il divieto di accesso alle relazioni riservate ............................................... 3035.4 L’accesso alle specifiche tecniche ........................................................ 3066 L’accesso nel d.m. lavori pubblici 14 marzo 2001 n. 292 .................... 3067 Il rito processuale speciale dell’accesso ................................................ 307

PARTE IIL’AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

CAPITOLO 6 I CONTRATTI MISTI 311

1 Il contratto misto nel diritto civile ......................................................... 3112 Nozione di appalto misto nel diritto pubblico,

esemplificazioni ........................................................................................ 3123 Criteri astrattamente utilizzabili per l’individuazione

della disciplina applicabile agli appalti misti ..................................... 3134 Gli appalti misti secondo le direttive comunitarie ............................. 3145 Gli appalti misti nel diritto italiano prima del codice appalti:

dalla Merloni alla legge comunitaria 2004 (l. 18 aprile 2005, n. 62) ....... 3166 Gli appalti misti nel codice appalti: il criterio qualitativo

per individuare la prestazione prevalente, e il criterio quantitativo come canone esegetico ................................. 318

7 Appalti misti e qualificazione dei concorrenti: il criterio della combinazione ................................................................. 319

8 Appalti misti e termini di pagamento ................................................... 3209 Appalti misti e tutela giurisdizionale ................................................... 32010 Ipotesi particolari di appalti misti ......................................................... 32110.1 Profili generali ........................................................................................ 32110.2 Il global service ......................................................................................... 32110.3 La permuta .............................................................................................. 32310.4 La vendita di cosa futura, la locazione di cosa futura

e il leasing immobiliare .......................................................................... 32310.5 La concessione di costruzione e gestione e

all’affidamento unitario a contraente generale .................................. 32410.6 La manutenzione ................................................................................... 324


INDICE SISTEMATICO


11 Casistica sugli appalti misti .....................................................................32611.1 L’elaborazione della giurisprudenza amministrativa

sugli appalti misti ...................................................................................32611.2 La «giurisprudenza» dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici

in tema di appalti misti; in particolare, gli appalti con lavori economicamente subvalenti ma funzionalmente prevalenti ...........327

CAPITOLO 7 I CONTRATTI ESCLUSI DALL’APPLICAZIONE DEL CODICE 329

SEZIONE I - Le esclusioni contemplate dal codice1 I contratti in materia di armi ....................................................................3292 I contratti segretati .....................................................................................3322.1 Confronto con la disciplina precedente e ambito

della sottrazione al codice .....................................................................3322.2 Ambito soggettivo ..................................................................................3332.2.1. Secondo il testo vigente dell’art. 17, codice ...............................................3332.2.2. Secondo il testo dell’art. 17 anteriore al d.lgs. n. 208/2011 ......................3332.3 Ambito oggettivo ....................................................................................3342.4 La motivazione del provvedimento di segretazione .........................3352.5 La competenza ad adottare il provvedimento di segretazione .......3352.6 Il momento in cui deve intervenire il provvedimento

di segretazione ........................................................................................3362.7 I requisiti di qualificazione e il nulla osta di sicurezza .....................3362.8 Le garanzie procedurali minime per l’affidamento

degli appalti segretati ............................................................................3372.9 La sottrazione degli appalti segretati alla vigilanza dell’Autorità

e il regime dei controlli ..........................................................................3372.10 Gli appalti di AISE e AISI (già SISMI e SISDE) ..................................3382.11 L’accesso agli atti relativi agli appalti segretati .................................3392.12 Le distorsioni applicative segnalate dalla Corte dei conti ................3403 I contratti aggiudicati in base a norme internazionali .......................3404 I contratti di servizi esclusi ......................................................................3415 Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B ...................................3426 Gli appalti misti di servizi elencati nell’allegato II A

e di servizi elencati nell’allegato II B .....................................................3437 In particolare, i servizi legali ...................................................................3438 I contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni .......................3469 I contratti di sponsorizzazione ................................................................34610 Altre esclusioni ...........................................................................................34811 I principi relativi ai contratti esclusi ......................................................349

SEZIONE II - I contratti in house e il partenariato pubblico - pubblico1 Nozione. Il silenzio del codice dei contratti pubblici

sull’in house .................................................................................................3512 La giurisprudenza comunitaria e nazionale .........................................3523 Le questioni aperte e il rinvio alla plenaria ..........................................358


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4 L’in house per i lavori pubblici ............................................................... 3605 L’in house per i servizi pubblici locali .................................................. 3616 Il partenariato pubblico – pubblico ....................................................... 362

CAPITOLO 8 L’AMBITO OGGETTIVO 365

1 Le soglie e la loro revisione ..................................................................... 3661.1 Le soglie: importo e criteri di determinazione.

Il divieto di suddivisione artificiosa in lotti e la normativa per le micro piccole e medie imprese. Le nuove soglie in vigore dal primo gennaio 2010 e dal primo gennaio 2012 .......... 366

1.2 La revisione delle soglie ........................................................................ 3672 La tipologia dei contratti .......................................................................... 3673 Il principio di tassatività dei tipi contrattuali ..................................... 3693.1 Profili generali ........................................................................................ 3693.2 Tassatività dei tipi contrattuali e tipi contrattuali elastici ................ 3703.3 Tassatività dei tipi contrattuali e carattere

esemplificativo dei contratti di partenariato ...................................... 3713.4 Tassatività dei contratti per la realizzazione di lavori pubblici

e servizi di progettazione, e donazione .............................................. 3724 L’oggetto dei contratti pubblici di lavori .............................................. 3724.1 Le questioni ............................................................................................. 3724.2 L’oggetto di appalto e concessione di lavori pubblici

nella l. Merloni ....................................................................................... 3724.2.a) I limiti all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione ........... 3724.2.b) Caratteristiche dell’appalto concorso e dell’appalto integrato

nella l. Merloni ......................................................................................... 3734.2.c) Perdurante vigenza fino alla data di entrata in vigore

del nuovo regolamento dell’appalto integrato e dell’appalto concorso per i lavori nei settori ordinari .................................................................. 374

4.3 Appalto e concessione di lavori nel codice ........................................ 3754.3.a) Le condizioni di affidamento congiunto di progettazione

ed esecuzione di lavori .............................................................................. 3754.3.b) Ipotesi di affidamento all’esecutore anche

della progettazione preliminare ................................................................ 3764.3.c) Le ulteriori condizioni per l’appalto misto di progettazione

ed esecuzione sotto soglia comunitaria ..................................................... 3774.3.d) Le garanzie della qualità progettuale e della corretta remunerazione

dei progettisti ............................................................................................ 3784.3.e) L’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione nell’appalto

di lavori ..................................................................................................... 3794.3.f) L’affidamento congiunto di progettazione

ed esecuzione nella concessione di lavori .................................................. 3814.3.g) Affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione

e responsabilità per le carenze progettuali ................................................ 3824.3.h) Inizio dell’esecuzione dei lavori in caso

di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione ......................... 382


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4.4 La fase esecutiva dell’appalto concorso ..............................................382

4.4.a) L’approvazione, l’adeguamento e la verifica del progetto definitivopresentato in sede di offerta. Presupposti ed effetti della mancataapprovazione ..............................................................................................382

4.4.b) La redazione del progetto esecutivo e le eventuali varianti .......................383

4.4.c) L’approvazione e verifica del progetto esecutivo. Presupposti ed effetti della mancata approvazione ....................................384

4.4.d) Il pagamento del corrispettivo per il progetto esecutivo ............................384

4.5 La fase esecutiva dell’appalto integrato ..............................................384

4.5.a) Premessa ....................................................................................................384

4.5.b) La redazione del progetto esecutivo e le eventuali varianti .......................384

4.5.c) L’approvazione e verifica del progetto esecutivo. Presupposti ed effetti della mancata approvazione ....................................385

4.5.d) Il pagamento del corrispettivo per il progetto esecutivo ............................386

5 Gli appalti di lavori a corpo e a misura .................................................386

5.1 Nella versione del codice anteriore al terzo decreto legislativo correttivo ..............................................................................386

5.2 Il terzo decreto legislativo correttivo ritorna alla l. Merloni .............................................................................386

6 L’oggetto dei contratti pubblici di lavori: il pagamento del corrispettivo mediante cessione di beni ................387

7 La locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche .....................................................................................388

7.1 Profili generali. Precedenti normativi e giurisprudenziali ...............3887.2 Il leasing finanziario per le opere pubbliche

nella nuova disciplina.............................................................................3907.3 Il leasing immobiliare pubblico come contratto atipico .....................3917.4 Ambito del leasing finanziario relativo a opere pubbliche

e di pubblica utilità. Riflessi sul tipo contrattuale .............................3917.5 Il diritto di opzione della pubblica amministrazione ........................3927.6 Il leasing in costruendo .............................................................................392

7.6.a) Osservazioni generali ................................................................................392

7.6.b) L’oggetto: opere pubbliche o di pubblica utilità. La fase di localizzazione dell’opera e di acquisizione dell’area ..................393

7.6.c) L’osservanza delle procedure di evidenza pubblica. La progettazione a base di gara .................................................................394

7.6.d) I requisiti soggettivi. L’a.t.i. tra esecutore e finanziatore. Il contraente generale ................................................................................395

7.6.e) Sostituzione dell’esecutore o del finanziatore ............................................396

7.6.f) L’ingerenza della pubblica amministrazione nella fase di esecuzione dei lavori ..............................................................397

7.6.g) Collaudo o controllo dell’opera? ................................................................398

8 Il contratto di disponibilità ......................................................................398

9 La concessione di servizi. Rinvio ............................................................400

10 Gli appalti di servizi: casistica ................................................................400


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CAPITOLO 9 L’AMBITO SOGGETTIVO: I SOGGETTI TENUTI A SEGUIRE LE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA 403

1 Profili generali e piano dell’esposizione .............................................. 4032 I soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di gara

e agli obblighi pubblicistici nella fase di esecuzione del contratto nei settori ordinari ............................................................. 404

2.1 In generale. La nozione di «stazione appaltante» e di «altri soggetti aggiudicatori» ........................................................ 404

2.2 Le amministrazioni aggiudicatrici ...................................................... 4042.3 Gli organismi di diritto pubblico quale species

di amministrazione aggiudicatrice ...................................................... 4052.3.a) La nozione ................................................................................................. 4052.3.b) L’elaborazione comunitaria sull’organismo di diritto pubblico ................ 4052.3.c) L’elaborazione nazionale sull’organismo di diritto pubblico .................... 4082.3.d) Le fondazioni bancarie .............................................................................. 4132.4 I concessionari di lavori pubblici ......................................................... 4132.5 Le società con capitale pubblico .......................................................... 4152.6 I soggetti privati che eseguono lavori o servizi

con finanziamento pubblico ................................................................. 4172.7 I concessionari di servizi ....................................................................... 4182.8 Gli enti aggiudicatori nei settori speciali ............................................ 4182.9 I privati titolari di permesso di costruire in relazione

all’esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo .................... 4192.9.a) Il regime stabilito dalla legislazione urbanistica ...................................... 4192.9.b) La posizione della Corte di giustizia CE ................................................... 4202.9.c) La soluzione della l. Merloni, conseguente alla Corte di giustizia CE ..... 4212.9.d) La soluzione seguita nella versione originaria del codice appalti ............. 4222.9.e) La soluzione seguita nel terzo decreto legislativo correttivo .................... 4242.9.f) L’ambito della disciplina codicistica sull’affidamento delle opere

di urbanizzazione a scomputo: le convenzioni urbanistiche ..................... 4262.9.g) La prima ipotesi: il privato- stazione appaltante ...................................... 4262.9.h) La seconda ipotesi: il privato che presenta il progetto preliminare ........... 4282.9.i) Le opere a scomputo sotto soglia ............................................................... 4292.9.l) Le regole per l’affidamento della progettazione da parte del privato ........ 4302.10 Le centrali di committenza ................................................................... 4312.10.1. Nozione e natura giuridica ....................................................................... 4312.10.2. Entrata in vigore della disciplina, abrogazioni e norme sopravvissute .... 4312.10.3. Centrali di committenza e concessioni di committenza ............................ 4322.10.4. Centrali di committenza tra modello facoltativo e obbligatorio.

La stazione unica appaltante. La centrale di committenza per i Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti ................................. 432

2.10.5. Il ruolo della Consip e delle centrali di committenza regionali ................ 4332.10.6. Le modifiche delle convenzioni Consip e il recesso dai contratti

di servizi e fornitura non in linea con le convenzioni Consip e dalle convenzioni Consip ........................................................... 435

2.10.7. Coordinamento tra centrali di committenza del codice e Consip ............. 435


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2.10.8. Centrali di committenza e mercato elettronico .........................................4363 I soggetti aggiudicatori, il concessionario e il contraente

generale nell’ambito delle infrastrutture strategiche .........................4364 Gli enti aggiudicatori dei settori speciali ..............................................437

CAPITOLO 10 L’AMBITO SOGGETTIVO: I SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE, I REQUISITI DI ORDINE GENERALE, LA QUALIFICAZIONE 439

SEZIONE I - I soggetti ammessi alle gare1 Profili generali ............................................................................................4422 Gli imprenditori individuali e le società. La questione

della partecipazione di enti senza fini di lucro. La questione dell’oggetto sociale delle società ....................................443

2.1 Premessa ..................................................................................................4432.2 Le società non commerciali ...................................................................4432.3 Oggetto sociale ........................................................................................4462.4 Gli enti pubblici possono essere operatori economici .......................4462.5 Gli enti privati senza fine di lucro ........................................................4542.6 Le imprese sociali ...................................................................................4563 Le società pubbliche ..................................................................................4563.1 La disciplina positiva: i divieti di partecipazione

alle gare per le società strumentali .......................................................4563.2 L’ambito soggettivo del divieto ............................................................4573.3 L’ambito oggettivo del divieto .............................................................4603.4 Disciplina transitoria ..............................................................................4603.5 Legittimità costituzionale dell’art. 13, d.l. Bersani ............................4614 I consorzi .....................................................................................................4614.1 I consorzi di cooperative di produzione e lavoro,

i consorzi di imprese artigiane e i consorzi stabili .............................4614.2 I consorzi ordinari di concorrenti ........................................................4654.3 Le incompatibilità tra consorzio e consorziati

in ordine alla medesima gara ...............................................................4664.3.a) Le incompatibilità per i consorzi di cooperative

di produzione e lavoro e per i consorzi di imprese artigiane .....................4664.3.b) Le incompatibilità per i consorzi stabili ....................................................4674.3.c) Le incompatibilità per i consorzi ordinari .................................................4674.3.d) Incompatibilità tra consorzio e consorziati in caso di appalti

sotto soglia i cui bandi prevedano l’esclusione automatica delle offerte anomale. Inapplicabile con effetto da luglio 2009 ..................467

4.3.e) Casistica applicativa ..................................................................................4685 Le a.t.i. ..........................................................................................................4685.1 A.t.i. orizzontali, verticali e miste ........................................................4685.2 I requisiti di qualificazione dei singoli componenti dell’a.t.i. ..........4705.2.a) Per i lavori pubblici ...................................................................................4705.2.b) Per i servizi e le forniture ..........................................................................4725.2.c) Sulla possibilità di offerta da parte di a.t.i.

dopo la prequalifica di imprese singole ......................................................478


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5.2.d) A.t.i. e avvalimento ................................................................................... 4785.3 Le incompatibilità .................................................................................. 4785.4 L’a.t.i. costituenda .................................................................................. 4795.5 Le modifiche soggettive dell’a.t.i. ........................................................ 4795.6 Il rapporto di mandato tra i componenti dell’a.t.i. ........................... 4815.7 I casi consentiti di sostituzione del mandatario o del mandante .... 4815.8 La società tra imprese riunite o consorziate

secondo il regolamento ......................................................................... 4835.9 La legittimazione processuale dell’a.t.i. e dei suoi componenti ..... 4835.10 La cooptazione ....................................................................................... 4855.11 L’a.t.i. sovrabbondante o non necessaria

tra diritto degli appalti e diritto della concorrenza ........................... 4866 Gli operatori economici stranieri.

Gli operatori stabiliti in Paesi black list ............................................... 487

SEZIONE II - I requisiti di carattere generale e professionale, la loro mancanza come causa di esclusione1 Premessa ...................................................................................................... 4892 Ratio dei requisiti di carattere generale:

solvibilità, affidabilità morale, affidabilità professionale ............... 4893 Ambito applicativo dei requisiti di carattere generale ...................... 4904 Obbligatorietà delle cause di esclusione .............................................. 4905 Momento del possesso dei requisiti di ordine generale

e momento della loro verifica ................................................................. 4906 Conseguenze della mancanza dei requisiti di ordine generale ....... 4917 La prova del possesso dei requisiti di carattere generale.

Gli adempimenti del concorrente e della stazione appaltante. La trasmissibilità dell’inidoneità morale ............................................. 493

7.1 In generale ............................................................................................... 4937.2 La dichiarazione sostitutiva e la sua sottoscrizione .......................... 4937.3 Il contenuto della dichiarazione sostitutiva ....................................... 4947.4 Gli adempimenti a carico della stazione appaltante ......................... 4957.5 La trasmissibilità dell’inidoneità morale ............................................ 4967.6 La prova per le micro piccole e medie imprese ................................. 5028 Il contenuto della dichiarazione di possesso dei requisiti

di carattere generale. Le omissioni sostanziali e formali e il falso innocuo ....................................................................................... 503

9 Soggetto legittimato a rendere la dichiarazione. Ambito soggettivo della dichiarazione in caso di consorzio a.t.i. ............................................................................................................ 507

10 Raffronto tra cause di esclusione nazionali e comunitarie ............... 50711 Inapplicabilità delle cause di esclusione

alle aziende o società oggetto di sequestroo confisca penale o preventiva e affidate a custode o amministratore giudiziario o finanziario ........................ 508

12 Le procedure concorsuali e la liquidazione volontaria ...................... 50912.1 La regola .................................................................................................. 50912.2 Significato di “procedimento in corso” .............................................. 509


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12.3 Il concordato preventivo .......................................................................50912.4 L’amministrazione controllata non è causa di esclusione ................51012.5 L’amministrazione straordinaria non è causa di esclusione ............51012.6 La liquidazione volontaria non è causa di esclusione .......................51113 Le misure di prevenzione .........................................................................51113.1 Ambito oggettivo e soggettivo .............................................................51113.2 Nozione e ratio di “procedimento pendente” ...................................51213.3 L’ulteriore causa di esclusione dagli appalti

derivanti dall’art. 10, l. n. 575/1965 .....................................................51213.4 Diverso momento di rilevanza della pendenza di procedimenti

per misure di prevenzione e delle informative interdittive .............51314 Le condanne penali ....................................................................................51314.1 Tipologia dei provvedimenti

giurisdizionali recanti condanna ..........................................................51314.2 I reati innominati: gravità e incidenza

sulla moralità professionale ..................................................................51314.3 I reati nominati nel codice .....................................................................51614.4 Le condanne penali nominate in altre fonti normative,

a cui consegue il divieto di contrarre con la p.a. ................................51714.5 I soggetti per i quali rilevano le condanne penali ..............................51914.6 Le cause estintive dei reati ....................................................................52214.7 Possibilità del bando di richieste ulteriori

in ordine al requisito dell’art. 38, lett. c) ..............................................52414.8 La dichiarazione relativa ai reati e il suo contenuto ..........................52415 Il divieto di intestazione fiduciaria ........................................................52716 Le infrazioni giuslavoristiche ..................................................................52817 La frode o grave negligenza nell’esecuzione

di precedenti contratti e l’errore professionale grave .........................52918 Le infrazioni fiscali ....................................................................................53219 Le false dichiarazioni su requisiti e condizioni rilevanti

per partecipare a pubbliche gare ............................................................53419.1 L’ipotesi normativa espressa: le false dichiarazioni in altre gare ....53419.2 Il procedimento di iscrizione della falsa dichiarazione

nel casellario informatico ......................................................................53719.3 L’ipotesi implicita: l’esclusione per false dichiarazioni in gara .......53819.4 Le false dichiarazioni della micro, piccola e media impresa ............53920 La violazione degli obblighi previdenziali e assistenziali ................54020.1 Profili generali .........................................................................................54020.2 Momento in cui deve sussistere la regolarità contributiva ..............54220.3 Sulla questione se il d.u.r.c. sia o meno condizione

necessaria e sufficiente per la prova del requisito dell’assenza di gravi violazioni .............................................................544

20.4 Validità temporale del d.u.r.c. e rilevanza del silenzio assenso ......54820.5 Soggetti obbligati al rilascio del d.u.r.c. ..............................................54920.6 Contratti per i quali non occorre il d.u.r.c. .........................................54920.7 La rilevanza del d.u.r.c. in fase di esecuzione

del contratto. Rinvio ...............................................................................55021 La tutela dei disabili ..................................................................................550


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22 Il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione ................... 55023 La sospensione o decadenza dell’attestazione SOA ........................... 55124 L’omessa denuncia dei reati di concussione e estorsione

aggravati dallo stampo mafioso da parte della vittima come causa di esclusione dai pubblici appalti .................................... 553

25 La riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese in situazione di controllo ......................................................................... 555

25.1 Normativa ed evoluzione giurisprudenziale prima del codice appalti ....................................................................... 555

25.2 La disciplina recata dal codice appalti ................................................ 55625.3 L’incompatibilità comunitaria della disciplina italiana .................. 55625.4 Il successivo adeguamento del codice appalti ................................... 55826 I requisiti di idoneità professionale comprovati

mediante iscrizione in albi o registri ..................................................... 559

SEZIONE III - La qualificazione in generale – fonti di disciplina1 La qualificazione in generale – fonti di disciplina.

Momento del possesso dei requisiti ...................................................... 561

SEZIONE IV - La qualificazione per i servizi e per le forniture1 Profili generali. Fissazione dei requisiti nel bando.

Prova dei requisiti ..................................................................................... 5622 I requisiti di capacità economica e finanziaria .................................... 5633 I requisiti di capacità tecnica e professionale ...................................... 5634 Gli elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi ...................... 565

SEZIONE V - La qualificazione per i lavori pubblici fino a 150.000 euro1 La qualificazione per i lavori pubblici fino a 150.000 euro ............... 566

SEZIONE VI - La qualificazione per i lavori pubblici superiori a 150.000 euro1 Profili generali. Le novità rispetto al sistema anteriore al codice .... 5672 La vigilanza sul sistema di qualificazione e

i principi ispiratori dell’attività di attestazione .................................. 5672.1 La vigilanza sul sistema di qualificazione da parte

di organi diversi dall’Autorità. Profili di coordinamento ................ 5672.2 La vigilanza dell’Autorità ..................................................................... 5692.3 La questione della natura pubblica o privata

dell’attività di attestazione ................................................................... 5692.4 I doveri di diligenza, correttezza trasparenza

e il dovere di verifica del possesso di tutti i requisiti prima del rilascio dell’attestazione di qualificazione ....................... 570

2.5 L’acquisizione dei certificati di esecuzione dei lavori tramite l’Osservatorio .......................................................... 571

2.6 I doveri di conservazione e comunicazione degli atti da parte delle SOA ................................................................ 572

2.7 L’obbligo di dichiarare la decadenza delle attestazioni conseguite in difetto dei requisiti, o in caso di successivo venir meno dei requisiti ........................................................................ 572


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2.8 L’obbligo delle SOA di comunicare le false dichiarazioni o documenti all’Autorità, per l’eventuale iscrizione nel casellario informatico. Il regolamento dell’Autorità che disciplina l’iscrizione nel casellario in caso di falsedichiarazioni o documentazione rese con dolo o colpa grave .........574

2.9 La revisione straordinaria delle attestazioni SOA .............................5762.9.a) L’ambito e la durata ...................................................................................5762.9.b) Le modalità operative ................................................................................5783 Le società organismi di attestazione (SOA) ..........................................5813.1 I requisiti generali e di indipendenza delle SOA ...............................5813.2 I divieti e i limiti al possesso di partecipazioni azionarie

nelle SOA .................................................................................................5843.2.1 In generale .................................................................................................5843.2.2 Il divieto di partecipazione per gli organismi di certificazione .................5843.2.3 Il divieto di partecipazione di imprese operanti nei settori di servizi

e forniture, e segnatamente per le imprese bancarie e assicurative ...........5873.2.4 La partecipazione delle associazioni sindacali di lavoratori. Il divieto

di partecipazione per le associazioni di datori di lavoro e imprenditori ....5873.2.5 Il procedimento autorizzatorio ..................................................................5873.3 I requisiti tecnici delle SOA in relazione al personale

e alla dotazione informatica ..................................................................5893.4 L’autorizzazione all’esercizio dell’attività e l’elenco

delle SOA autorizzate ............................................................................5904 Le tariffe per l’attività di attestazione ....................................................5915 Il sistema sanzionatorio nei confronti delle SOA ...............................5925.1 Profili generali e fonti ............................................................................5925.2 I principi del codice relativi alle sanzioni

e al procedimento sanzionatorio nei confronti delle SOA ...............5935.3 La disciplina regolamentare della tipologia delle infrazioni

e delle sanzioni nei confronti delle SOA .............................................5935.4 La disciplina regolamentare del procedimento sanzionatorio

nei confronti delle SOA. I chiarimenti forniti dall’Autorità .............5955.4.1 In generale .................................................................................................5955.4.2 I chiarimenti dell’Autorità in ordine all’entrata

in vigore delle sanzioni ..............................................................................5965.4.3 I chiarimenti dell’Autorità sulle fattispecie sanzionatorie

previste all’art. 73 .....................................................................................5965.4.4 I chiarimenti dell’Autorità in ordine alle singole fattispecie

che comportano la sanzione della sospensione o della decadenza della autorizzazione ad attestare (art. 73, c. 3) .............598

5.4.5 I chiarimenti dell’Autorità in ordine alle regole da rispettare in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonché di fallimento o di cessazione della attività della SOA (art. 73, c. 8 e 9) .......................................................................599

5.4.6 Linee guida operative allegate alla determinazione n. 1/2011 ..................6016 L’attestazione di qualificazione ..............................................................6216.1 Profili generali: obbligatorietà e valenza probatoria.

La questione dell’applicabilità in settori dove sono previsti speciali albi ................................................................................621


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6.2 Il contenuto formale e sostanziale dell’attestazione di qualificazione ..................................................................................... 621

6.3 La trasmissione delle attestazioni di qualificazione all’Autorità di vigilanza ........................................................................ 622

6.4 Gli elenchi delle imprese qualificate ................................................... 6236.5 La durata dell’attestazione di qualificazione.

La verifica infraquinquennale .............................................................. 6236.6 I controlli sull’attestazione e la decadenza

dell’attestazione per difetto dei requisiti di qualificazione ............. 6236.6.a) La revisione straordinaria una tantum ..................................................... 6236.6.b) Il controllo annuale a campione ................................................................ 6236.6.c) Il controllo su denuncia di impresa concorrente,

di una stazione appaltante o di una SOA ................................................. 6236.6.d) Il controllo da parte della SOA su attestazioni rilasciate da altre SOA ... 6246.6.e) Il controllo da parte della SOA sulle attestazioni da essa rilasciate ......... 6256.6.f) La rilevanza della decadenza dall’attestazione SOA

nella fase di esecuzione dei lavori ............................................................. 6256.7 Decadenza, sospensione dell’attestazione e sanzioni

pecuniarie nei confronti delle imprese per violazione di obblighi informativi inerenti il sistema di qualificazione ........... 625

6.8 La sorte delle attestazioni di qualificazione e dei procedimenti di qualificazione pendenti in caso di SOA che interrompe o cessa l’attività ...................................................................................... 628

7 I requisiti e il procedimento per conseguire l’attestazione di qualificazione e la verifica triennale ....................... 629

7.1 I requisiti di ordine generale ................................................................ 6297.2 Il possesso di sistema di qualità aziendale ......................................... 6317.3 I requisiti di ordine speciale ................................................................. 6317.3.1 In generale ................................................................................................ 6317.3.2 Prova dell’adeguata capacità economica e finanziaria .............................. 6337.3.3 Prova dell’adeguata idoneità tecnica e organizzativa ............................... 6337.3.4 Prova dell’adeguata dotazione di attrezzature tecniche ........................... 6347.3.5 Prova dell’adeguato organico medio annuo .............................................. 6357.3.6 Ulteriori requisiti per alcune categorie di opere ....................................... 6367.3.7 L’incremento convenzionale premiante .................................................... 6367.4 I pregressi lavori eseguiti in Italia ....................................................... 6377.5 I pregressi lavori eseguiti all’estero ..................................................... 6387.6 Attribuzione di pregressi lavori in caso di subappalto

e di contraente generale ........................................................................ 6397.7 La direzione tecnica ai fini del conseguimento

della qualificazione ................................................................................ 6407.8 I requisiti per la verifica triennale ....................................................... 6417.9 Il procedimento per conseguire l’attestazione di qualificazione ... 6417.10 Il procedimento di rinnovo .................................................................. 6417.11 Il procedimento di verifica triennale ................................................... 6427.12 Valenza costitutiva o meno della verifica triennale .......................... 6428 Possibilità di ulteriori requisiti

di qualificazione richiesti nel bando di gara ....................................... 644


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SEZIONE VII - Le regole comuni alla qualificazione per lavori, servizi e forniture1 Le norme di garanzia della qualità .........................................................6462 Le norme di gestione ambientale ............................................................6463 La qualificazione di operatori non stabiliti in Italia ...........................6464 Il controllo a campione sul possesso dei requisiti

di qualificazione ........................................................................................6474.1 Profili generali .........................................................................................6474.2 L’obbligatorietà del controllo a campione ..........................................6484.3 L’ambito oggettivo .................................................................................6484.3.a) Settori, prestazioni, procedure ..................................................................6484.3.b) Requisiti generali e speciali .......................................................................6494.3.c) Qualificazione SOA e qualificazione in gara ............................................6504.3.d) Inapplicabilità del controllo a campione nel caso

di utilizzo della forcella .............................................................................6504.4 Il momento del controllo a campione ..................................................6514.5 Il numero delle imprese da controllare e il criterio selettivo ...........6524.6 Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti ...................6534.7 Controllo a campione, semplificazione

documentale e autocertificazione .........................................................6534.8 Il termine per l’ottemperanza alla richiesta

di documentazione e la sua natura giuridica .....................................6574.9 Le conseguenze dell’inosservanza del termine ..................................6604.9.a) Provvedimenti adottati dalla stazione appaltante .....................................6604.9.b) Le sanzioni irrogate dall’Autorità .............................................................6634.10 Destinatari delle sanzioni in caso di appalti

di progettazione ed esecuzione ............................................................6644.11 La non necessità dell’avviso di avvio

del procedimento di esclusione ............................................................6654.12 Il controllo dell’impresa aggiudicataria

e del secondo classificato ......................................................................6664.13 La rideterminazione della soglia di anomalia ....................................6684.14 Il controllo delle imprese non sorteggiate ..........................................669

SEZIONE VIII - Le regole comuni ai requisiti di ordine generale e ai requisiti di qualificazione1 Il principio di proporzionalità dei requisiti di ordine generale

e di qualificazione .....................................................................................6712 Il potere di soccorso della stazione appaltante ....................................6733 La tassatività delle cause di esclusione, i bandi tipo,

le dichiarazioni sostitutive .......................................................................6754 Tassatività delle cause di esclusione

nella prima prassi applicativa .................................................................6785 Il principio di massima partecipazione alle gare

e l’accesso delle piccole e medie imprese ..............................................679

SEZIONE IX - L’avvalimento nelle singole gare e ai fini della qualificazione1 Osservazioni generali ...............................................................................6802 L’avvalimento nelle singole gare ............................................................681


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2.1 Oggetto e ambito .................................................................................... 6812.2 Prova dell’avvalimento ......................................................................... 6832.3 Sanzioni e responsabilità ...................................................................... 6852.4 Avvalimento e avvalimenti .................................................................. 6852.5 Esecuzione del contratto e subappalto ............................................... 6862.6 Vigilanza ................................................................................................. 6873 L’avvalimento infragruppo nell’ambito

di sistemi di qualificazione ..................................................................... 6874 I dubbi di compatibilità comunitaria .................................................... 6885 L’avvalimento di requisiti di imprese extracomunitarie ................... 689

SEZIONE X - Le vicende soggettive di candidato, offerente e aggiudicatario prima della stipulazione 1 Le vicende soggettive di candidato, offerente

e aggiudicatario prima della stipulazione ............................................ 691

SEZIONE XI - Gli appalti riservati a categorie protette1 Gli appalti riservati a categorie protette ............................................... 692

PARTE III LA FASE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

CAPITOLO 11 LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO 699

1 Le procedure di affidamento secondo la disciplina anteriore al codice ..................................................................................... 701

2 Le procedure di affidamento nelle direttive del 2004 e nel codice appalti: la terminologia comunitaria ............................... 701

3 Il principio di tipicità e tassatività delle proceduredi affidamento comunitarie ..................................................................... 702

4 Aspetti comuni e differenziali tra codice e disciplina previgente in tema di procedure di affidamento ................................ 702

5 Le procedure di gara per gli appalti di gestione dei servizi energetici nei settori ordinari .............................................. 704

6 La scelta della stazione appaltante tra le varie proceduredi affidamento e la sua giustiziabilità .................................................. 704

7 La procedura aperta. Il sistema dinamico di acquisizione ................ 7057.1 Evoluzione storica dell’istituto prima del codice appalti ................ 7057.2 La procedura aperta nel codice.

Nozione e struttura procedimentale ................................................... 7057.3 Il sistema dinamico di acquisizione .................................................... 7067.4 La pubblicità della procedura aperta .................................................. 7067.5 I termini nella procedura aperta .......................................................... 7067.5.a) I termini ordinari nella procedura aperta ................................................. 7067.5.b) I termini abbreviati nella procedura aperta quando

è stato pubblicato l’avviso di preinformazione .......................................... 7077.5.c) I termini più lunghi nel caso di appalti di progettazione

ed esecuzione indetti con procedura aperta .............................................. 707


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7.5.d) La proroga dei termini nella procedura aperta ..........................................7077.6 La tutela dei partecipanti alla procedura aperta ................................7088 La procedura ristretta ................................................................................7098.1 Quadro di sintesi ed evoluzione normativa .......................................7098.2 L’evoluzione storica della licitazione privata

prima del codice appalti ........................................................................7108.3 Sequenza procedimentale. Differenze con la procedura aperta ......7128.4 La scelta delle imprese da invitare .......................................................7138.5 L’invito ad imprese che non hanno presentato

domanda di partecipazione ..................................................................7158.6 La pubblicità della procedura ristretta ................................................7158.7 I termini della procedura ristretta ........................................................7168.7.a) Questioni generali .....................................................................................7168.7.b) I termini ordinari nella procedura ristretta ...............................................7168.7.c) I termini accelerati nella procedura ristretta, quando

è stato pubblicato l’avviso di preinformazione ..........................................7168.7.d) I termini nella procedura ristretta urgente ...............................................7168.7.e) I termini più lunghi in caso di appalti di progettazione

ed esecuzione indetti con procedura ristretta ............................................7178.7.f) La proroga dei termini nella procedura ristretta .......................................7178.8 La tutela dei partecipanti alla procedura ristretta .............................7178.8.a) L’evoluzione storica in ordine alla giustiziabilità

dell’appalto – concorso e della licitazione privata .....................................7178.8.b) La giustiziabilità della procedura ristretta nel codice appalti ...................7199 La procedura negoziata in generale ........................................................7219.1 Dalla trattativa privata alla procedura negoziata:

evoluzione storica ...................................................................................7219.2 La scelta restrittiva della l. Merloni in materia

di trattativa privata, e la diversa scelta del codice .............................7239.3 La nozione di procedura negoziata nel codice ...................................72410 La procedura negoziata previo bando nel codice ................................72510.1 Il quadro comunitario e l’evoluzione normativa italiana

fino al 1° agosto 2007 ..............................................................................72510.2 Entrata in vigore sfalsata della disciplina per servizi,

forniture e lavori .....................................................................................72610.3 Il quadro in vigore dal 1° agosto 2007 al 13 maggio 2011

e il quadro in vigore dal 14 maggio 2011 ............................................72710.4 Le offerte irregolari o inammissibili ....................................................72710.5 I lavori a scopo di ricerca, sperimentazione, messa a punto ............72910.6 Le ipotesi abrogate .................................................................................72910.7 Il procedimento .......................................................................................73010.7.a) Dalle gare informali alla pubblicazione del bando di gara

nella procedura negoziata ..........................................................................73010.7.b) Il procedimento come strumento di garanzia

della par condicio e della trasparenza ........................................................73210.7.c) Le negoziazioni individuali .......................................................................73210.7.d) La procedura per fasi successive ................................................................733


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10.7.e) I criteri selettivi delle offerte ..................................................................... 73310.7.f) Quadro di sintesi della sequenza procedimentale ..................................... 73410.8 I termini nelle procedure negoziate previo bando ............................ 73410.8.a) I termini ordinari nelle procedure negoziate previo bando ....................... 73410.8.b) I termini nelle procedure negoziate previo bando urgenti ........................ 73410.8.c) I termini più lunghi negli appalti di progettazione

ed esecuzione indetti con procedura negoziata previo bando ................... 73410.8.d) La proroga dei termini .............................................................................. 73511 La procedura negoziata senza bando ..................................................... 73511.1 Profili generali ........................................................................................ 73511.2 Entrata in vigore sfalsata della disciplina per servizi,

forniture e lavori .................................................................................... 73611.3 I casi tassativi di procedura negoziata senza bando ......................... 73711.3.a) La gara deserta e l’offerte inappropriate ................................................... 73711.3.b) L’esecutore determinato ............................................................................ 73811.3.c) L’estrema urgenza .................................................................................... 73911.3.d) I lavori e servizi complementari ................................................................ 74011.3.e) La ripetizione di servizi analoghi. La ripetizione

di lavori analoghi per i beni culturali ....................................................... 74111.3.f) Gli ulteriori casi di procedura negoziata senza bando per le forniture ..... 74211.3.g) L’ulteriore caso di procedura negoziata senza bando per i servizi ............ 74311.4 Il rinnovo dei contratti di appalto come ipotesi

di trattativa privata ................................................................................ 74311.4.a) Il divieto di rinnovo tacito ........................................................................ 74311.4.b) Il divieto di rinnovo espresso .................................................................... 74311.4.c) Il regime transitorio per il rinnovo espresso e la posizione

della Comunità europea ............................................................................ 74511.5 Il procedimento ...................................................................................... 74511.6 I termini nelle procedure negoziate senza bando ............................ 74611.6.a) I termini ordinari nella procedure negoziate senza bando ........................ 74611.6.b) I termini nelle procedure negoziate senza bando urgenti ......................... 74711.6.c) I termini più lunghi negli appalti di progettazione

ed esecuzione indetti con procedure negoziate senza bando ..................... 74711.6.d) La proroga dei termini .............................................................................. 74712 La c.d. rinegoziazione dell’offerta come ulteriore ipotesi

di trattativa privata: limiti di ammissibilità ......................................... 74713 Le ulteriori ipotesi di trattativa privata

e procedura negoziata nel codice: rinvio .............................................. 75014 La sorte delle ulteriori ipotesi

di trattativa privata e procedura negoziata previste da leggi speciali non abrogate espressamente dal codice. Le ipotesi di trattativa privata successive al codice ........ 750

14.1 Le trattative private anteriori al codice espressamente abrogate o sopravvissute ...................................................................... 750

14.2 Le trattative private successive al codice ........................................... 75215 La trattativa privata per i lavori nei settori

ordinari fino al 1° agosto 2007 ................................................................ 753


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15.1 L’evoluzione della trattativa privata nelle quattro versioni della l. Merloni .........................................................................753

15.2 Le singole ipotesi di trattativa privata previste dalla l. Merloni, in vigore fino al 1° agosto 2007 .............................................................753

15.2.a) In generale .................................................................................................75315.2.b) La trattativa privata per i lavori di importo complessivo

non superiore a 100.000 euro ....................................................................75415.2.c) La trattativa privata per i lavori di importo compreso

tra oltre 100.000 euro e fino a 300.000 euro .............................................75515.2.d) I lavori di imperiosa urgenza di importo superiore a 300.000 euro ..........75615.3 I limiti sostanziali alla trattativa privata nella l. Merloni .................75715.4 I limiti procedimentali alla trattativa privata nella l. Merloni .........75915.5 La gara informale per talune ipotesi di trattativa privata ................76015.6 La gara informale nel regolamento n. 554/1999 ................................76115.7 Il procedimento per altre ipotesi di trattativa privata ......................76316 La tutela dei partecipanti e degli aspiranti partecipanti

alla trattativa privata e alla procedura negoziata .................................76416.1 Evoluzione storica della giurisprudenza ............................................76416.2 Evoluzione storica della dottrina .........................................................76616.3 Lo stato attuale della dottrina e della giurisprudenza ......................76616.4 La sindacabilità della scelta della stazione appaltante

di procedere a trattativa privata ..........................................................76816.5 La sindacabilità del mancato invito .....................................................77216.6 Le situazioni soggettive nella procedura negoziata

alla luce della disciplina di recepimento delle direttive comunitarie sui pubblici appalti ..........................................................774

16.7 Le situazioni soggettive nella procedura negoziata alla luce della l. Merloni e del relativo regolamento .........................776

17 Il dialogo competitivo ...............................................................................77717.1 Sospensione fino all’entrata in vigore del regolamento ...................77717.2 Nozione e disciplina nel codice ............................................................77717.3 Esclusione del dialogo competitivo per le infrastrutture

strategiche. Pareri obbligatori per gli altri lavori ...............................77817.4 La disciplina regolamentare del dialogo competitivo ......................77918 L’accordo quadro ........................................................................................78018.1 Entrata in vigore il 1° agosto 2007 ........................................................78018.2 La nozione e la disciplina nel codice ...................................................78018.3 La disciplina regolamentare ..................................................................78118.4 Viene meno il contratto aperto per i lavori di manutenzione ..........78119 La forcella ....................................................................................................78219.1 Profili generali .........................................................................................78219.2 La forcella nella legislazione italiana anteriore del codice appalti ....78219.3 La forcella nella direttiva n. 2004/18 ...................................................78319.4 La disciplina dell’istituto nel codice ....................................................78419.4.a) La nozione .................................................................................................78419.4.b) L’ambito applicativo ..................................................................................78419.4.c) I presupposti ..............................................................................................78419.4.d) I criteri di scelta delle imprese incluse nella forcella .................................784


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19.4.e) Il numero minimo dei candidati da invitare ............................................. 78519.4.f) Il numero massimo dei candidati da invitare ........................................... 78519.4.g) L’invito ..................................................................................................... 78519.4.h) La riduzione per fasi successive dei candidati nella procedura

negoziata previo bando e nel dialogo competitivo ..................................... 78619.4.i) Inapplicabilità del controllo a campione nel caso di utilizzo della forcella .......78620 Il procedimento di evidenza pubblica .................................................. 78620.1 Oggetto e scopo dell’indagine ............................................................. 78620.2 Il bando di gara ...................................................................................... 78720.2.a) La nozione ................................................................................................. 78720.2.b) La natura giuridica ................................................................................... 78720.2.c) Le clausole ambigue del bando .................................................................. 78720.3 L’atto di scelta delle imprese da invitare ............................................ 78820.4 La lettera - invito .................................................................................... 78920.5 Lo svolgimento della gara .................................................................... 79020.5.a) Il principio di pubblicità e i suoi temperamenti ........................................ 79020.5.b) Il principio di continuità e i suoi temperamenti ....................................... 79720.5.c) L’invito ai concorrenti a regolarizzare i documenti ................................. 79920.5.d) La verbalizzazione delle operazioni di gara .............................................. 79920.5.e) Le cautele per garantire la conservazione e integrità

dei plichi delle offerte ................................................................................ 80020.6 L’aggiudicazione .................................................................................... 80120.6.a) La nozione ................................................................................................. 80120.6.b) L’aggiudicazione e il momento dell’incontro delle volontà dei contraenti .......80120.6.c) L’aggiudicazione e le offerte pari: l’esperimento

di miglioria e il sorteggio .......................................................................... 80220.6.d) L’aggiudicazione provvisoria e definitiva ................................................. 80220.6.e) La natura giuridica dell’aggiudicazione ................................................... 80220.6.f) Il verbale di aggiudicazione ...................................................................... 80320.6.g) La comunicazione dell’aggiudicazione ..................................................... 80320.6.h) La prova dei requisiti da parte dell’aggiudicatario ................................... 80320.6.i) L’approvazione dell’aggiudicazione .......................................................... 80320.7 Il diniego di aggiudicazione in mancanza

di offerte idonee o convenienti ............................................................ 80320.8 Il diniego di aggiudicazione

nel caso di una sola offerta valida ....................................................... 80520.9 Il ritiro degli atti di gara ........................................................................ 80620.9.a) L’autotutela esterna e interna al contratto ............................................... 80620.9.b) L’autotutela pubblicistica. Il fondamento normativo,

i presupposti e il procedimento ................................................................. 80820.9.c) Autotutela pubblicistica e privatistica e riflessi sulla giurisdizione ......... 81220.9.d) La legittimazione al ricorso e i controinteressati ...................................... 81320.9.e) Tutela risarcitoria in caso di esercizio dell’autotutela

in materia di pubblici appalti .................................................................... 81320.10 La stipulazione del contratto. La forma del contratto ...................... 81320.11 Il rinnovo del procedimento a seguito

di annullamento giurisdizionale ......................................................... 81420.11.a) Le questioni .............................................................................................. 814


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20.11.b) Illegittima esclusione di un concorrente e necessità di rinnovo della gara a partire dalla presentazione delle offerte ................815

20.11.c) Vizi del giudizio sulle offerte e necessità di rinnovo della gara partire dalla valutazione delle offerte ........................................818

20.11.d) Vizi dei criteri di valutazione delle offerte ...............................................82120.11.e) Rinnovo della gara e ricostituzione della commissione giudicatrice ........82120.11.f) Annullamento della aggiudicazione per vizi inerenti

la composizione della commissione di gara ...............................................82220.11.g) La questione del rinnovo parziale all’esame della plenaria ......................823

CAPITOLO 12 LA PUBBLICITÀ E I TERMINI 825

SEZIONE I - Atti e pubblicità1 Osservazioni generali ...............................................................................8262 La pubblicità on line ..................................................................................8272.1 I siti informatici .......................................................................................8272.2 Il nuovo sito informatico www.serviziocontrattipubblici.it

del Ministero delle infrastrutture .........................................................8272.3 Il profilo di committente ........................................................................8283 L’avviso di preinformazione ....................................................................8283.1 Evoluzione della disciplina ...................................................................8283.2 Ambito oggettivo ....................................................................................8293.3 Ambito soggettivo ..................................................................................8293.4 Contenuto sostanziale ............................................................................8303.5 Contenuto formale .................................................................................8303.6 Termini .....................................................................................................8303.7 Pubblicità .................................................................................................8304 Il bando di gara ..........................................................................................8314.1 Profili generali. I bandi tipo ..................................................................8314.2 Contenuto sostanziale del bando di gara ............................................8324.3 Contenuto necessario ed eventuale del bando di gara .....................8324.4 Abrogazione espressa e tacita della previgente disciplina

sul contenuto bandi di gara ..................................................................8334.5 La pubblicità del bando di gara ............................................................8334.5.a) La pubblicità come strumento di trasparenza e conoscenza ......................8334.5.b) Evoluzione normativa sulla pubblicità dei bandi ......................................8334.5.c) La pubblicità dei bandi nell’ordinamento comunitario

come strumento di realizzazione del mercato comunitario .......................8354.5.d) Le regole della pubblicità in ambito comunitario ......................................8364.5.e) La pubblicità dei bandi in ambito nazionale:

coerenza con la pubblicità in ambito comunitario .....................................8374.5.f) Gli strumenti della pubblicità dei bandi in ambito nazionale ...................8384.5.g) La pubblicità facoltativa ............................................................................8394.5.h) La tutela in relazione al mancato rispetto degli oneri pubblicitari ...........8405 L’avviso sui risultati della procedura di affidamento ........................8415.1 Evoluzione della disciplina ...................................................................8415.2 L’avviso di postinformazione nel codice ............................................841


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5.2.a) Il contenuto e l’ambito soggettivo ............................................................. 8415.2.b) Il contenuto formale .................................................................................. 8415.2.c) Le forme di pubblicità e i relativi termini ................................................. 8426 Gli inviti a presentare offerte e a negoziare ......................................... 8426.1 Il contenuto degli inviti ......................................................................... 8426.2 Il principio della simultaneità degli inviti .......................................... 8436.3 I termini per gli inviti ............................................................................ 8437 Le specifiche tecniche ............................................................................... 8448 Le condizioni particolari di esecuzione del contratto ........................ 845

SEZIONE II - I termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte1 Il quadro generale ..................................................................................... 8461.1 La tipologia dei termini ......................................................................... 8461.2 Il principio di adeguatezza dei termini .............................................. 8461.3 La perentorietà dei termini ................................................................... 8461.4 Il computo dei termini ........................................................................... 8461.5 La tutela in caso di mancato rispetto dei termini .............................. 8472 I termini ordinari ....................................................................................... 8472.1 I termini ordinari nelle procedure aperte ........................................... 8472.2 I termini ordinari nelle procedure ristrette

e negoziate previo bando ...................................................................... 8472.3 I termini ordinari nel dialogo competitivo ......................................... 8472.4 Criticità in ordine alla decorrenza del termine .................................. 8473 I termini accelerati ..................................................................................... 8484 I termini nelle procedure di gara urgenti ............................................. 8494.1 I termini di urgenza nelle procedure ristrette

e negoziate previo bando ...................................................................... 8494.2 I termini di urgenza nelle procedure negoziate senza bando

e nel dialogo competitivo ..................................................................... 8495 La proroga dei termini .............................................................................. 8496 Le ulteriori abbreviazioni dei termini nel caso di utilizzo

di mezzi elettronici di informazione ..................................................... 8507 I termini più lunghi nel caso di affidamento congiunto

di progettazione ed esecuzione .............................................................. 8507.1 Il quadro normativo anteriore al codice ............................................. 8507.2 La disciplina nel codice ......................................................................... 8518 I termini nelle procedure negoziate ....................................................... 8528.1 I termini per le domande di partecipazione ...................................... 8528.2 I termini per le offerte ........................................................................... 8529 Quadro riassuntivo dei termini nelle procedure aperte,

ristrette e negoziate ................................................................................... 8529.1 I termini nelle procedure aperte .......................................................... 8529.1.a) I termini ordinari nelle procedure aperte .................................................. 8529.1.b) I termini abbreviati nelle procedure aperte,

quando è stato pubblicato l’avviso di preinformazione ............................. 8539.1.c) Incompatibilità delle procedure aperte con l’urgenza ............................... 853


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9.1.d) I termini più lunghi nelle procedure aperte in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione .........................853

9.1.e) La proroga dei termini nelle procedure aperte ...........................................8539.2 I termini nelle procedure ristrette ........................................................8539.2.a) I termini ordinari nelle procedure ristrette ...............................................8539.2.b) I termini abbreviati nelle procedure ristrette,

quando è stato pubblicato l’avviso di preinformazione .............................8549.2.c) I termini nelle procedure ristrette urgenti ................................................8549.2.d) I termini più lunghi nelle procedure ristrette

in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione .............8549.2.e) La proroga dei termini nelle procedure ristrette ........................................8559.3 I termini nelle procedure negoziate previo bando ............................8559.3.a) I termini ordinari nelle procedure negoziate previo bando .......................8559.3.b) I termini nelle procedure negoziate previo bando urgenti ........................8559.3.c) I termini più lunghi nelle procedure negoziate previo bando

in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione .............8559.3.d) La proroga dei termini nelle procedure negoziate previo bando ................8559.4 I termini nelle procedure negoziate senza bando ..............................8569.4.a) I termini ordinari nella procedure negoziate senza bando ........................8569.4.b) I termini nelle procedure negoziate senza bando urgenti ..........................8569.4.c) I termini più lunghi nelle procedure negoziate senza bando

in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione .............8569.4.d) La proroga dei termini nelle procedure negoziate senza bando .................8569.5 I termini nel dialogo competitivo .........................................................8569.5.a) I termini ordinari nel dialogo competitivo ................................................8569.5.b) I termini nel dialogo competitivo nei casi di urgenza ...............................8579.5.c) La proroga dei termini nel dialogo competitivo .........................................8579.6 La deroga prevista dal d.l. n. 34/2011 .................................................85710 Abrogazioni ................................................................................................85711 Elaborazione giurisprudenziale sui termini

di presentazione delle offerte ..................................................................85712 I termini per l’invio dei capitolati, documenti

e informazioni complementari ................................................................85812.1 Nelle procedure aperte ..........................................................................85812.2 Nelle procedure ristrette e negoziate e nel dialogo competitivo .....858

SEZIONE III - Comunicazioni, verbali, informazioni, spese degli atti di gara1 Le comunicazioni .......................................................................................8601.1 L’evoluzione della disciplina ................................................................8601.2 Le forme di comunicazione e la scelta tra esse

da parte della stazione appaltante .......................................................8601.3 Le forme di comunicazione delle domande di partecipazione

e la scelta dei concorrenti ......................................................................8621.4 Integrità, riservatezza e segretezza dei dati oggetto

di comunicazione ....................................................................................8621.5 Il fax e la comunicazione elettronica ....................................................8631.6 Il telefono .................................................................................................864


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1.7 Abrogazioni ............................................................................................ 8642 I verbali ....................................................................................................... 8653 Le informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni

e le aggiudicazioni. La disciplina fino al 26 aprile 2011 .................... 8663.1 Evoluzione della disciplina .................................................................. 8663.2 Le informazioni sull’esclusione e sull’aggiudicazione ..................... 8664 Le novità recate dal d.lgs. n. 53/2010 con effetto dal 27 aprile 2010 ....... 8674.1 Forma e termini della comunicazione dell’aggiudicazione

definitiva e di altre comunicazioni ...................................................... 8674.2 I destinatari delle comunicazioni ........................................................ 8684.3 I fatti e atti oggetto di comunicazione ................................................ 8684.4 La forma delle comunicazioni .............................................................. 8694.5 Il principio di contestualità delle comunicazioni .............................. 8694.6 L’avviso volontario per la trasparenza preventiva ........................... 8705 La deroga prevista dal d.l. n. 34/2011 ..................................................... 8706 Le spese di pubblicità, inviti, comunicazioni ...................................... 871

SEZIONE IV - Le offerte: profili formali1 La forma e il contenuto

delle domande di partecipazione e delle offerte ................................. 8721.1 Profili generali ........................................................................................ 8721.2 I moduli prestampati dalla stazione appaltante ................................ 8731.3 Il principio di unicità dell’offerta ........................................................ 8731.4 Gli oneri documentali ............................................................................ 8731.4.a) La copia del documento di identità ........................................................... 8731.4.b) L’indicazione sul plico dell’offerta della data

e ora della scadenza del bando ................................................................... 8741.4.c) Il modello G.A.P. ...................................................................................... 8741.4.d) La firma digitale ........................................................................................ 875

CAPITOLO 13 I CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE 877

1 Il quadro generale ..................................................................................... 8781.1 I criteri selettivi delle offerte: nozione ................................................ 8781.2 I criteri selettivi delle offerte nella disciplina nazionale

anteriore al codice .................................................................................. 8781.3 I criteri selettivi nelle nuove direttive e nel codice:

quadro di insieme .................................................................................. 8791.4 Il principio della scelta del criterio selettivo rimessa

alle stazioni appaltanti .......................................................................... 8791.5 Deroghe alla scelta del criterio selettivo da parte

della stazione appaltante: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti di gestione dei servizi energetici nei settori ordinari ....................... 884

2 Il criterio del prezzo più basso ............................................................... 8842.1 Struttura della disciplina ...................................................................... 8842.2 Il divieto di offerte in aumento ............................................................ 884


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2.3 Il massimo ribasso e l’offerta di prezzi unitari ...................................8862.4 Il criterio del prezzo più basso mediante ribasso

sull’elenco prezzi nel regolamento ......................................................8872.5 Il criterio del prezzo più basso mediante offerta

di prezzi unitari nel regolamento .........................................................8882.5.a) Ambito .......................................................................................................8882.5.b) La lista delle lavorazioni ............................................................................8882.5.c) Discordanza tra prezzo espresso in cifre e in lettere .................................8902.5.d) Lo svolgimento della gara ..........................................................................8902.5.e) La verifica dei conteggi ..............................................................................8902.5.f) Il rinvio delle operazioni di gara ...............................................................8912.5.g) Il criterio dei prezzi unitari in caso di appalti a corpo, o a corpo

e a misura, e di appalti di progettazione esecutiva e di esecuzione ...........8922.6 La disciplina regolamentare del criterio del prezzo più basso

per i servizi e le forniture ......................................................................8933 Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ...................8933.1 Nozione ed evoluzione della disciplina ..............................................8933.2 L’ambito applicativo ..............................................................................8943.3 I criteri di valutazione e i relativi punteggi ........................................8953.3.a) Differenza tra criteri e punteggi ................................................................8953.3.b) Carattere esemplificativo dei criteri di valutazione ...................................8953.3.c) La rilevanza dell’elemento prezzo .............................................................8963.3.d) I criteri di valutazione diversi dal prezzo ..................................................9003.3.e) In particolare, il criterio delle «caratteristiche ambientali» ......................9013.3.f) In particolare, i «criteri sociali» ................................................................9023.3.g) L’attuazione dei criteri sociali e ambientali ...............................................9023.3.h) Necessità dell’indicazione nel bando o nell’invito

degli elementi di valutazione e del relativo punteggio ..............................9033.3.i) Le c.d. soglie di sbarramento .....................................................................9043.3.l) Requisiti soggettivi ed elementi di valutazione dell’offerta .......................9053.3.m) Offerta economicamente più vantaggiosa e criteri

lesivi della concorrenza .............................................................................9053.3.n) Le varianti in sede di offerta ......................................................................9053.4 Necessità dell’indicazione nel bando anche

dei subcriteri e dei subpunteggi ...........................................................9063.4.a) La questione prima del codice ....................................................................9063.4.b) La soluzione accolta dal codice ..................................................................9073.5 I modelli matematici per individuare

l’offerta economicamente più vantaggiosa .........................................9083.6 Le formule matematiche per individuare l’offerta

economicamente più vantaggiosanei contratti relativi a lavori ..................................................................909

3.6.a) Premessa ....................................................................................................9093.6.b) La determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa .............9093.6.c) Metodo aggregativo-compensatore ............................................................9103.6.d) Metodo aggregativo-compensatore: esempio numerico .............................9103.6.e) Metodo electre ...........................................................................................911


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3.6.f) Metodo electre: esempio numerico ............................................................ 9123.6.g) Metodo electre: programma di calcolo ...................................................... 9183.7 L’affidamento dei servizi sostitutivi

di quello di mensa mediante buoni pasto .......................................... 9223.7.1. Profili generali .......................................................................................... 9223.7.2. La nozione e le definizioni ......................................................................... 9243.7.3. La fonte del potere regolamentare ............................................................. 9243.7.4. Il buono pasto ............................................................................................ 9253.7.5. Il «valore facciale» del buono pasto .......................................................... 9253.7.6. Il calcolo del valore dell’appalto ................................................................ 9263.7.7. I requisiti soggettivi .................................................................................. 9263.7.8. I criteri di selezione delle offerte ............................................................... 9283.7.9. In particolare, il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa ............................................................. 9283.7.10. In particolare, il possesso della rete di esercizi quale criterio

di partecipazione o di aggiudicazione ....................................................... 9293.7.11. In particolare, il profilo dei servizi aggiuntivi .......................................... 9323.7.12. Indicazioni operative sui metodi di attribuzione

dei punteggi in caso di offerta economicamente più vantaggiosa ............. 9343.7.13. Suggerimenti sulle formule per l’attribuzione di punteggi ...................... 9353.7.14. La valutazione di congruità delle offerte ................................................... 9373.7.15. Il contenuto e la forma degli accordi tra società di emissione

dei buoni pasto e gli esercizi convenzionati .............................................. 9393.7.16. La pregressa disciplina annullata in sede giurisdizionale ........................ 9403.8 L’offerta economicamente più vantaggiosa

per i servizi di pulizia ............................................................................ 9403.9 Le linee guida dell’Autorità di vigilanza per l’applicazione

del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi e delle forniture ................................... 942

3.10 Il residuo spazio di competenza della commissione ........................ 9533.11 La motivazione in ordine alla valutazione

dell’offerta economicamente più vantaggiosa ................................... 9543.12 La commissione di gara: profili strutturali e organizzativi ............. 9553.12.a) Obbligatorietà della commissione di gara ................................................. 9553.12.b) Impossibilità di una commissione permanente ......................................... 9553.12.c) Nomina e composizione della commissione di gara .................................. 9553.12.d) Commissioni di gara interne ed esterne alla stazione appaltante ............. 9573.12.e) Incompatibilità e cause di astensione

per i componenti della commissione ......................................................... 9593.12.f) Momento della nomina e della costituzione

della commissione di gara ......................................................................... 9623.12.g) Le spese per il funzionamento della commissione ..................................... 9623.12.h) Ipotesi di ricostituzione della commissione di gara .................................. 9623.13 Le attività della commissione di gara ................................................. 9633.13.a) Il procedimento ......................................................................................... 9633.13.b) Il principio di collegialità: la natura di collegio perfetto e i supplenti ...... 965


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3.13.c) I temperamenti al principio di collegialità ................................................9663.13.d) Principio di collegialità e possibilità per la commissione

di acquisire pareri esterni ..........................................................................9683.13.e) Gli ulteriori compiti della commissione ....................................................9693.13.f) La scelta dell’offerta migliore da parte della commissione ........................9693.13.g) Valutazione dei profili economici e tecnici dell’offerta ..............................9723.13.h) La natura giuridica del parere della commissione .....................................9743.13.i) La natura giuridica della commissione .....................................................9753.13.l) Il sindacato giurisdizionale sul giudizio della commissione .....................9764 Il diniego di aggiudicazione in mancanza

di offerte idonee o convenienti. Rinvio .................................................976

CAPITOLO 14 LE OFFERTE ANOMALE 977

1 Nozione e finalità del controllo sull’anomalia delle offerte .............9782 Il quadro normativo anteriore al codice appalti ..................................9792.1 La verifica di anomalia negli appalti di lavori

pubblici nei settori ordinari ..................................................................9792.2 La verifica di anomalia negli appalti di servizi e

forniture nei settori ordinari, e appalti di lavori, servizi e forniture nei settori speciali ...................................................981

3 Le offerte anomale nelle direttive n. 2004/18 e n. 2004/17 e nel codice dei contratti pubblici: quadro di sintesi .........................982

3.1 Le novità delle direttive n. 2004/18 e della direttiva n. 2004/17in materia di offerte anomale ................................................................982

3.2 Le offerte anomale nel codice appalti: quadro di sintesi ..................9834 L’ambito oggettivo .....................................................................................9844.1 Generalizzazione della verifica di anomalia ......................................9844.2 Ambito oggettivo e questioni controverse ..........................................9854.2.a) L’offerta a prezzi unitari ...........................................................................9854.2.b) La procedura negoziata ..............................................................................9864.2.c) La concessione e l’affidamento a contraente generale

per i lavori relativi a infrastrutture strategiche ........................................9874.2.d) L’affidamento delle opere di urbanizzazione

da parte del soggetto titolare del permesso di costruire .............................9884.2.e) Gli affidamenti in economia ......................................................................9885 Il criterio matematico per determinare la soglia di anomalia ...........9895.1 Nozione ....................................................................................................9895.2 La compatibilità comunitaria ................................................................9895.3 La verifica delle offerte sospette che si collocano al di sotto

della soglia matematica di anomalia ...................................................9906 Determinazione della soglia di anomalia e criterio

di aggiudicazione al prezzo più basso ...................................................9926.1 Ambito .....................................................................................................9926.2 Il criterio di calcolo della soglia di anomalia ......................................993


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6.3 Gli elementi da mediare e da confrontare con la media .................. 9936.4 Le offerte in aumento ............................................................................ 9946.5 L’accantonamento delle offerte comprese nel taglio delle ali ......... 9946.6 La base di calcolo del 10% .................................................................... 9966.7 L’arrotondamento del 10% all’unità superiore .................................. 9996.8 L’offerta dispari, e l’offerta dispari equidistante ............................ 10006.9 La scelta del 10% delle offerte di maggiore e di minore ribasso ... 10026.10 La determinazione della soglia di anomalia in conseguenza

dell’esclusione delle imprese che non superano il controllo a campione di cui all’art. 48 del codice ......................... 1003

6.11 L’arrotondamento in caso di cifre decimali ..................................... 10057 Determinazione della soglia di anomalia e criterio di

aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ...... 10068 L’individuazione delle offerte anomale in caso di meno

di cinque offerte ammesse ..................................................................... 10089 I parametri per l’individuazione delle offerte anomale,

quando tale individuazione è rimessa alla valutazione della stazione appaltante ....................................................................... 1009

10 La tipologia delle giustificazioni ammesse e non ammesse ....................................................................... 1010

10.1 Le giustificazioni ammesse e non ammesse: quadro di sintesi ..... 101010.2 Carattere esemplificativo dell’elenco delle giustificazioni ............ 101110.3 Gli elementi con valore minimo rilevabile da dati ufficiali ........... 101110.4 I minimi inderogabili di legge o contratto collettivo ...................... 101310.5 I minimi tariffari; effetti sulle gare dell’abolizione

dei minimi tariffari .............................................................................. 101410.6 Le giustificazioni relative al costo del lavoro .................................. 101510.7 I costi minimi inderogabili relativi alla sicurezza ........................... 101810.8 Le innovazioni introdotte dalla legge finanziaria per il 2007

e dalla l. n. 123/2007 in materia di rispetto del costo del lavoro e delle condizioni di sicurezza, ai fini della verifica di anomalia dell’offerta ............................................... 1019

10.9 Gli aiuti di Stato ................................................................................... 102011 Le voci oggetto della verifica: ammissibilità

di una verifica parziale ........................................................................... 102112 Il contenuto delle giustificazioni ......................................................... 102213 Casistica in ordine alle singole componenti

dell’offerta oggetto di giustificazione ................................................. 102313.1 La situazione specifica dell’impresa in relazione

ai prezzi di mercato ............................................................................. 102313.2 L’utile di impresa ................................................................................. 102313.3 Il subappalto e gli altri subcontratti .................................................. 102513.4 Le difformità progettuali .................................................................... 102613.5 Le attrezzature tecniche e il personale specializzato ...................... 102613.6 Le giustificazioni in ordine a elementi sopravvenuti

dopo l’offerta. La modifica delle voci di costo in sede di giustificazioni ................................................................................... 1026

13.7 L’oggetto della verifica negli appalti a corpo .................................. 1028


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14 Il procedimento di verifica: quadro di sintesi. Le giustificazioni preventive e il contraddittorio successivo ..........1028

15 Le giustificazioni presentate contestualmente all’offerta ................102915.1 Ricostruzione storica delle questioni .................................................102915.1.a) Le giustificazioni preventive nella legislazione anteriore

al codice, in particolare prima della l. Merloni quater. La posizione di dottrina e giurisprudenza ...............................................1029

15.1.b) L’intervento del giudice comunitario sulla disciplina italiana delle giustificazioni preventive ................................................................1033

15.1.c) Le conseguenze della pronuncia della Corte in ordine al contraddittorio anticipato ....................................................................1035

15.1.d) La disciplina recata dalla l. Merloni quater in adeguamento alla pronuncia della Corte .......................................................................1037

15.2 La disciplina delle giustificazioni preventive nel codice ................103815.3 Le giustificazioni preventive eventualmente imposte dal bando

«a pena di esclusione»: posizione della Corte di giustizia, legislazione, prassi e giurisprudenza nazionale ..............................1039

16 Il contraddittorio successivo ..................................................................104216.1 Visione di insieme del procedimento di verifica

in contraddittorio .................................................................................104216.2 L’organo competente per la verifica di anomalia ............................104216.3 La fase del contraddittorio scritto ......................................................104316.4 La fase del contraddittorio orale ........................................................104516.5 L’ordine di esame delle offerte anomale ...........................................104516.6 I poteri istruttori della stazione appaltante

nel procedimento di verifica ...............................................................104617 Il nuovo procedimento di verifica di anomalia

introdotto nel 2009 ...................................................................................104717.1 Le giustificazioni preventive vanno in soffitta .................................104717.2 L’oggetto della verifica ........................................................................104717.3 Le fasi e i termini del procedimento di verifica ...............................104717.4 La verifica di anomalia in successione o in contemporanea ..........104817.5 Collocazione del subprocedimento di verifica nell’ambito

del procedimento di aggiudicazione .................................................104917.6 Disciplina transitoria ............................................................................104918 La disciplina regolamentare del procedimento

di verifica di anomalia ............................................................................104918.1 Il calcolo delle offerte da accantonare in caso di offerte

con il medesimo ribasso ......................................................................104918.2 Il procedimento di verifica dell’anomalia .........................................105019 Il provvedimento di esclusione dell’offerta per anomalia ..............105119.1 Nozione ..................................................................................................105119.2 L’indagine sull’affidabilità complessiva dell’offerta .......................105219.3 La motivazione .....................................................................................105319.3.a) Apprezzamenti tecnici e motivazione ......................................................105319.3.b) Motivazione del provvedimento che giudica anomala l’offerta ...............105319.3.c) Motivazione del provvedimento che giudica congrua l’offerta ...............1054


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19.4 La comunicazione del provvedimento di esclusione ..................... 105619.5 Il differimento dell’accesso ................................................................. 1056

20 Le offerte anomale negli appalti sotto soglia ..................................... 105620.1 Premessa ................................................................................................ 105620.2 Le offerte anomale per i lavori sotto soglia nella l. Merloni .......... 105620.2.a) L’esclusione automatica nella l. Merloni ................................................ 105620.2.b) La legittimità dell’esclusione automatica negli appalti

sotto soglia secondo la Corte costituzionale ............................................ 105720.2.c) La posizione dell’Autorità di vigilanza: facoltatività

dell’esclusione automatica negli appalti sotto soglia .............................. 1058

20.2.d) I dubbi di compatibilità comunitaria dell’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia ....................................... 1058

20.3 Le offerte anomale nei lavori sotto soglia nel codice ...................... 105920.3.a) Criteri della legge delega e soluzioni accolta

nella versione originaria del codice ......................................................... 105920.3.b) Non necessità delle giustificazioni

preventive negli appalti sotto soglia se il bando prevedel’esclusione automatica delle offerte anomale ......................................... 1060

20.3.c) Criticità della disciplina codicistica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia ......................................................................... 1060

20.3.d) La soluzione accolta dal terzo decreto correttivo .................................... 106020.3.e) L’esclusione automatica

delle offerte anomale sotto soglia introdotta in via transitoria nel 2011 ...................................................................... 1061

20.4 Le offerte anomale per i servizi e forniture sotto soglia anteriormente al codice e nel vigore del codice. L’esclusione automatica delle offerte anomale sotto soglia introdotta in via transitoria nel 2011 ............................ 1062

21 La tutela in relazione al giudizio di anomalia/non anomalia delle offerte ............................................................................. 1062

21.1 Necessità o meno dell’avviso di avviodel procedimento di verifica di anomalia ........................................ 1062

21.2 La decorrenza del termine per impugnare il provvedimento di esclusione per anomalia. ................................ 1062

21.2.a) Momento in cui si verifica la piena conoscenza del provvedimento di esclusione ............................................................. 1062

21.2.b) La decorrenza del termine per impugnare le clausole del bando in materia di offerte anomale .................................................. 1064

21.3 L’interesse all’impugnazione del provvedimento di esclusione ...................................................... 1065

21.4 Il sindacato giudiziale sugli apprezzamenti tecnici contenuti nel giudizio di anomalia ....................................... 1066

21.4.a) Ambito del sindacato sulla discrezionalità tecnica ................................. 106621.4.b) Recenti aperture giurisprudenziali in ordine all’utilizzo della c.t.u. ..... 106821.5 Il risarcimento del danno .................................................................... 106921.6 L’ottemperanza .................................................................................... 106922 Gli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi .................. 1070


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CAPITOLO 15 LA GESTIONE DELLA GARA MEDIANTE MEZZI TELEMATICI: L’ASTA ELETTRONICA 1073

1 Nozione e presupposti ............................................................................10732 Le caratteristiche tecniche del sistema informatico ..........................10743 L’indicazione nel bando del ricorso all’asta elettronica ...................10744 La fase di ammissione dei concorrenti e delle offerte ......................10755 Lo svolgimento elettronico della gara ..................................................10756 La chiusura della gara e l’aggiudicazione.

La verifica delle offerte anomale ..........................................................10767 L’accesso ....................................................................................................10778 Le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici ...1077

CAPITOLO 16 LE GARANZIE A CORREDO DELL’OFFERTA 1079

1 Fonti e tipologia .......................................................................................10792 Forma e misura della garanzia di mantenimento dell’offerta .........10833 Caratteristiche della garanzia di mantenimento dell’offerta ..........10834 Durata e svincolo della garanzia di mantenimento dell’offerta .....10835 Beneficio della riduzione del 50% della garanzia

di mantenimento dell’offerta ................................................................10866 Garanzia dell’offerta in caso di raggruppamenti temporanei ........10877 Impegni ulteriori richiesti dal bando ..................................................1088

CAPITOLO 17 LA PROGETTAZIONE E GLI ALTRI SERVIZI RELATIVI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA 1089

1 La competenza legislativa e regolamentare in tema di progettazione .......................................................................................1090

2 Principi generali in tema di progettazione .........................................10902.1 Qualità e costo dell’opera, valori ambientali,

paesaggistici, culturali, sociali, tutela della salute ...........................10902.2 Contenuto legale dei livelli di progettazione,

riducibilità o integrabilità ad opera del r.u.p. ..................................10912.3 Progettazione e stato dell’arte, aggiornamenti,

sottoscrizione dei progetti ...................................................................10923 I livelli della progettazione ....................................................................10923.1 I livelli della progettazione per i lavori .............................................10923.2 I livelli della progettazione per servizi e forniture ..........................10934 Il procedimento di approvazione dei progetti. L’approvazione

dei progetti ed effetti dell’approvazione a fini urbanistici ed espropriativi ........................................................................................1094

4.1 Il procedimento di approvazione dei progetti .................................10944.2 Gli effetti urbanistici ed espropriativi conseguenti

all’approvazione dei progetti di opere pubbliche ...........................10945 L’appalto di progettazione ed esecuzione di lavori. Rinvio ............1095


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6 La progettazione e gli altri servizi relativi all’ingegneria e all’architettura: ambito ........................................................................ 1095

7 L’espletamento interno all’amministrazione dei servizi relativi all’ingegneria e all’architettura .......................... 1096

8 I presupposti per l’esternalizzazione dei servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura ................................................................... 1096

9 I soggetti esterni cui possono essere affidati i servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura .................................... 1097

9.1 Profili generali ...................................................................................... 10979.2 Le società di professionisti .................................................................. 10989.3 Le società di ingegneria ...................................................................... 10999.4 I consorzi stabili di società di professionisti

e di società di ingegneria .................................................................... 11009.5 Gli incentivi per i giovani professionisti .......................................... 11009.6 Le incompatibilità per i soggetti esterni ........................................... 110010 I tipi contrattuali per l’affidamento esterno

dei servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura ................................ 110111 L’appalto di servizi di progettazione, direzione lavori,

coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, collaudo ....................................................................... 1101

11.1 L’ambito e le soglie .............................................................................. 110111.2 Il contenuto dell’incarico .................................................................... 110211.3 I limiti del subappalto ......................................................................... 110311.4 I requisiti di qualificazione ................................................................. 110311.5 La procedura per l’affidamento di servizi

di importo pari o superiore a 100.000 euro ...................................... 110511.6 La procedura di affidamento per servizi di importo

inferiore a 100.000 euro ....................................................................... 110811.7 L’affidamento di servizi di progettazione «in economia» ............. 110912 Il concorso di progettazione e di idee ................................................. 110912.1 Nozione e differenza con l’appalto di progettazione ..................... 110912.2 I concorsi di progettazione esclusi .................................................... 111012.3 Le soglie e le procedure ...................................................................... 111012.4 I soggetti ammessi e i requisiti ........................................................... 111112.5 Il contenuto del bando nel concorso di idee

e nel concorso di progettazione ......................................................... 111212.6 I criteri selettivi dell’offerta e la commissione di gara ................... 111212.7 Il contenuto della prestazione ............................................................ 111312.8 L’ammontare del premio e gli effetti del pagamento del premio ... 111312.9 L’affidamento con procedura negoziata dei successivi

livelli di progettazione ........................................................................ 111413 Il concorso di progettazione nel settore dei servizi e forniture ...... 111414 L’appalto per l’affidamento dell’incarico di verifica

dei progetti. Rinvio ................................................................................. 111515 L’appalto per l’affidamento dell’incarico di collaudo ..................... 111516 Spese, incentivi e corrispettivi per la progettazione.

I minimi tariffari e la loro abrogazione espressa con il secondo decreto legislativo correttivo ...................................... 1115


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16.1 Divieto di subordinare il pagamento del corrispettivo al finanziamento dell’opera ................................................................1115

16.2 La derogabilità dei minimi tariffari e l’abolizione delle tariffe professionali con il d.l. n. 1/2012 ..................................1116

16.3 Gli incentivi per la progettazione interna e pergli altri servizi interni inerenti l’architettura e l’ingegneria ...........1119

16.4 Il riparto dell’incentivo della progettazione per i dipendenti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti .......1120

16.4.a) Profili generali .........................................................................................112016.4.b) Ambito soggettivo e oggettivo .................................................................112016.4.c) Costituzione e accantonamento dell’incentivo ........................................112116.4.d) Conferimento degli incarichi che danno titolo all’incentivo ...................112116.4.e) Tipologia degli incarichi che danno titolo all’incentivo ..........................112116.4.f) Misura e ripartizione dell’incentivo ........................................................112216.4.g) Maggiorazione della percentuale dell’incentivo ......................................112416.4.h) Mancata attribuzione dell’incentivo .......................................................112416.4.i) Pagamento ...............................................................................................112416.4.l) Relazione annuale ...................................................................................112416.5 Il riparto dell’incentivo della progettazione

per i dipendenti del Ministero della giustizia ..................................112516.6 Gli stanziamenti per le spese di progettazione ................................112517 Le garanzie che devono prestare i progettisti e gli altri incaricati

di servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura. Le penali ...............112517.1 Le garanzie in gara ...............................................................................112517.2 La responsabilità del progettista ........................................................112517.3 Le garanzie in caso di progettazione interna ...................................112617.4 Le garanzie in caso di progettazione esterna

e di altri servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura affidati all’esterno ......................................................1126

17.5 Le garanzie per la progettazione relativa a servizi e forniture ......112917.6 Le penali per la progettazione dei lavori ..........................................112918 La verifica dei progetti ............................................................................112918.1 La verifica dei progetti di opere pubbliche ......................................112918.1.a) Profili generali .........................................................................................112918.1.b) I soggetti che possono procedere alla verifica: l’accreditamento ..............113018.1.c) I soggetti che possono procedere alla verifica:

le strutture delle pubbliche amministrazioni ..........................................113018.1.d) I soggetti che possono procedere alla verifica: le strutture esterne.

I requisiti e le procedure di affidamento ..................................................113118.1.e) Le incompatibilità per i verificatori .........................................................113218.1.f) Le finalità, il contenuto e il procedimento della verifica.

La validazione del progetto ......................................................................113318.1.g) Il corrispettivo per l’attività di validazione .............................................113418.1.h) Le responsabilità e le garanzie del verificatore ........................................113418.2 La verifica della progettazione per servizi e forniture ....................113518.3 La verifica preventiva dell’interesse archeologico

in sede di progetto preliminare dei lavori ........................................1135


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19 La consultazione preliminare sul progetto di gara per i lavori di importo superiore a venti milioni di euro ..................................... 1136

CAPITOLO 18 I CONTRATTI SOTTO SOGLIA E GLI AFFIDAMENTI IN ECONOMIA 1139

SEZIONE I - Osservazioni generali1 I principi del Trattato sui contratti sotto soglia ................................. 11402 Le scelte della legge delega e del codice sui contratti sotto soglia ...... 1140

SEZIONE II - I contratti di lavori sotto soglia1 Il quadro normativo anteriore al codice in materia

di contratti di lavori sotto soglia .......................................................... 11422 L’appalto – concorso e l’appalto – integrato

per i lavori sotto soglia ........................................................................... 11433 La pubblicità delle procedure di affidamento

dei lavori sotto soglia .............................................................................. 11444 I termini delle procedure di affidamento dei lavori sotto soglia ... 11455 La procedura negoziata per i lavori sotto soglia ................................ 11465.1 L’evoluzione normativa: le tre procedure negoziate

sotto soglia introdotte nel 2006, 2008 e 2011 .................................... 11465.2 La procedura negoziata per lavori fino a 100.000 euro .................. 11475.3 La procedura negoziata per lavori da 100.000 a 500.000 euro.

I chiarimenti dell’Autorità di vigilanza ............................................ 11475.4 La nuova procedura negoziata per lavori di importo

inferiore a 1.000.000 di euro ............................................................... 11535.5 La trattativa privata per le opere di urbanizzazione

primaria a scomputo ........................................................................... 11545.5.a) La disciplina urbanistica ......................................................................... 11545.5.b) L’evoluzione normativa e giurisprudenziale anteriore al codice ............ 11555.5.c) La soluzione differenziata accolta dalla versione originaria

del codice per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria ............. 11555.5.d) Criticità ................................................................................................... 11585.5.e) La qualificazione del promotore di opere di urbanizzazione ................... 11595.5.f) La soluzione accolta dal terzo decreto legislativo

correttivo e dal d.l. n. 201/2011 .............................................................. 11596 Le offerte anomale per i lavori sotto soglia ........................................ 11606.1 Le offerte anomale per i lavori sotto soglia nella l. Merloni .......... 11606.2 Le offerte anomale per i lavori sotto soglia nel codice ................... 11656.3 L’esclusione automatica transitoria delle offerte anomale

negli appalti sotto soglia, introdotta nel 2011 .................................. 11667 La procedura ristretta semplificata ...................................................... 11677.1 Quadro di sintesi sulla licitazione privata semplificata

prevista dalla l. Merloni ...................................................................... 11677.2 La procedura ristretta semplificata nel codice appalti.

Finalità e ambito oggettivo e soggettivo ........................................... 11687.3 Pubblicità .............................................................................................. 1169


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7.4 Le domande di iscrizione nell’elenco annuale .................................11707.5 La formazione dell’elenco annuale ....................................................11717.6 L’invito ...................................................................................................11727.7 I controlli sul numero massimo di iscrizioni ....................................11727.8 Regime transitorio ................................................................................11738 I lavori in economia .................................................................................11738.1 Ambito della trattazione e rinvii ........................................................11738.2 Nozione e sistemi di realizzazione dei lavori in economia ............11748.3 Il limite di importo per i lavori in economia ....................................11758.4 Tipologia dei lavori eseguibili in economia .....................................11768.5 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. a) ....11768.6 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. b) ...11778.7 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. c) ....11778.8 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. d) ...11778.9 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. e) ....11778.10 Le singole categorie di lavori in economia: art. 125, c. 6, lett. f) ....11778.11 La programmazione dei lavori in economia ....................................11788.12 Il responsabile del procedimento .......................................................11788.13 L’esecuzione di lavori in economia in amministrazione diretta ...11798.14 Il procedimento del cottimo fiduciario .............................................11798.15 Il contenuto dell’atto di cottimo .........................................................11808.16 La pubblicità successiva del cottimo .................................................11818.17 L’autorizzazione della spesa per lavori in economia ......................11818.18 I lavori d’urgenza .................................................................................11828.19 I provvedimenti in caso di somma urgenza .....................................11838.20 La perizia suppletiva per maggiori spese .........................................11838.21 Inadempimento e risoluzione dei contratti di cottimo. Rinvio ......11848.22 La giustiziabilità degli affidamenti in economia .............................1184

SEZIONE III - I servizi e le forniture sotto soglia1 Il quadro normativo anteriore al codice

in materia di contratti di servizi e forniture sotto soglia .................11852 La pubblicità delle procedure di affidamento dei servizi

e forniture sotto soglia ............................................................................11863 I termini delle procedure di affidamento dei servizi

e forniture sotto soglia ............................................................................11874 La qualificazione per i servizi e le forniture sotto soglia .................11875 Le offerte anomale per i servizi e forniture sotto soglia.

L’esclusione automatica transitoria delle offerte anomale negli appalti sotto soglia, introdotta nel 2011 ....................................1188

6 Gli incarichi di progettazione sotto soglia ..........................................11887 I concorsi di progettazione sotto soglia ...............................................11888 La trattativa privata per servizi e forniture sotto soglia ...................11899 Il mercato elettronico per forniture e servizi sotto soglia ................118910 Le abrogazioni ..........................................................................................119011 I servizi e forniture in economia ...........................................................119111.1 Ambito e nozione .................................................................................1191


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11.2 Limiti di importo .................................................................................. 119111.3 Tipologia di servizi e forniture in economia .................................... 119211.4 Il responsabile del procedimento ...................................................... 119311.5 L’amministrazione diretta .................................................................. 119311.6 Il cottimo fiduciario e l’affidamento diretto. Nozione ................... 119311.7 La disciplina comune al cottimo fiduciario

e all’affidamento diretto ...................................................................... 119411.7.a) Pubblicità e comunicazioni ..................................................................... 119411.7.b) La qualificazione soggettiva degli operatori ............................................ 119411.7.c) Il mercato elettronico .............................................................................. 119411.7.d) Le offerte anomale e la congruità dei prezzi ............................................ 119411.7.e) La stipulazione e la forma del contratto .................................................. 119511.7.f) I termini di pagamento ........................................................................... 119511.7.g) Le procedure contabili ............................................................................. 119511.7.h) Autotutela ............................................................................................... 119511.8 La disciplina specifica dell’affidamento diretto .............................. 119511.9 La disciplina specifica del cottimo fiduciario .................................. 119611.9.a) La gara informale per l’affidamento del cottimo fiduciario ..................... 119611.9.b) La scelta degli operatori nel cottimo fiduciario:

le indagini di mercato e gli «elenchi aperti» ........................................... 119611.9.c) La lettera invito del contratto di cottimo fiduciario ................................ 1196

SEZIONE IV - Le disposizioni transitorie relative ai contratti sotto soglia e agli affidamenti in economia

SEZIONE V - Il contenzioso per i contratti sotto soglia

CAPITOLO 19 LE CONCESSIONI DI LAVORI E SERVIZI PUBBLICI 1201

1 Il quadro comunitario sulle concessioni di lavori e servizi pubblici ..................................................................... 1202

1.1 Il quadro normativo comunitario anteriore alla direttiva 2004/18 .......................................................................... 1202

1.2 Servizio di interesse economico generale e spazio pubblico europeo .................................................................. 1203

1.3 Servizio pubblico e svolgimento dello stesso tramite il mercato: la concessione di lavori e servizi ...................... 1204

1.4 La nozione comunitaria di concessione: il diritto di gestione, il rischio, la durata, la proroga ...................... 1205

1.5 La procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della concessione di lavori e il rapporto concessorio secondo il diritto comunitario ............................................................ 1207

1.6 I principi comunitari sulla concessione di servizi. Le norme nazionali applicabili e inapplicabili ................................ 1208

2 Il recepimento nazionale della disciplina delle concessioni di lavori ..................................................................... 1210

2.1 L’ambito applicativo della disciplina delle concessioni nel codice: sopra e sotto soglia ............................ 1210


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2.2 Le «concessioni escluse» secondo il diritto comunitario e nazionale ......................................................................1210

2.3 Le norme applicabili alle concessioni ................................................12112.4 La nozione di concessione di lavori, profili differenziali

con la nozione comunitaria .................................................................12112.5 L’accollo del rischio: gestione dell’opera, prezzo,

durata della concessione ......................................................................12142.5.a) La gestione e la gestione anticipata .........................................................12142.5.b) Il prezzo ...................................................................................................12142.5.c) Il corrispettivo per il valore residuo ........................................................12152.5.d) Il corrispettivo mediante cessione di immobili ........................................12172.5.e) La durata .................................................................................................12172.6 Il problema degli obblighi di esternalizzazione

del concessionario: diritto comunitario e diritto nazionale. I lavori complementari ........................................................................1218

2.7 I lavori eseguiti in base a concessioni conseguite senza gara: inutilizzabilità ai fini della qualificazione del contraente generale ........................................................................1220

2.8 I diritti di partecipazione del concessionario ...................................12202.9 L’affidamento della concessione di lavori pubblici:

procedure di selezione degli offerenti e criterio selettivo delle offerte ...........................................................1221

2.10 I termini per la presentazione delle candidature e delle offerte .....12222.11 Gli appalti di lavori affidati dai concessionari

che sono amministrazioni aggiudicatrici ..........................................12222.12 Gli appalti di lavori affidati dai concessionari che non

sono amministrazioni aggiudicatrici. Le imprese terze e non terze ...............................................................1222

2.13 La disciplina regolamentare ................................................................12233 La concessione di lavori nel settore

delle infrastrutture strategiche ..............................................................12254 Le concessioni autostradali ....................................................................12264.1 Finalità ....................................................................................................12264.2 La convenzione unica ..........................................................................12264.3 Il procedimento di formazione della convenzione unica ...............12284.4 Gli obblighi dei concessionari autostradali ......................................12284.5 I compiti dell’ANAS .............................................................................12294.6 L’estinzione del rapporto concessorio per mancato accordo

sulla convenzione unica ......................................................................12304.7 Il regime derogatorio: l’approvazione con legge

delle convenzioni con i concessionari autostradali ex l. n. 101/2008 ....................................................................................1230

4.8 Le variazioni tariffarie .........................................................................12304.9 In particolare, gli obblighi di evidenza pubblica

dei concessionari autostradali ............................................................12314.10 Le novità recate dal d.l. n. 201/2011 ..................................................12325 La disciplina nazionale delle concessioni di servizi .........................12335.1 Profili generali .......................................................................................1233


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5.2 I servizi pubblici locali di rilevanza economica .............................. 12375.2.a) L’art. 113 t.u. enti locali e l’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 ....................... 12375.2.b) Necessità del rispetto dei principi comunitari

e dei principi generali sui contratti pubblici ........................................... 12375.2.c) Il carattere innominato delle procedure di evidenza pubblica ................ 12385.2.d) L’affidamento a società mediante gara: perdura la possibilità di in house? .... 12395.2.e) Incompatibilità ad acquisire servizi pubblici locali ................................. 12415.2.f) Il servizio idrico integrato ....................................................................... 12415.2.g) La concessione del servizio di distribuzione del gas ............................... 12425.2.h) Il rinvio al regolamento di delegificazione: un libro dei sogni? .............. 12435.2.i) Le materie demandate al regolamento di delegificazione ........................ 12445.3 Il servizio di trasporto pubblico locale ............................................. 12456 La concessione di lavori e la concessione

di servizi settori speciali ........................................................................ 12457 Il contenzioso sulle concessioni: il riparto di giurisdizione,

il rito processuale, le a.d.r. ..................................................................... 12467.1 Giurisdizione esclusiva in tema di affidamento

delle concessioni di lavori pubblici: quadro generale e genesi della norma .............................................. 1246

7.2 Giurisdizione in tema di concessioni di lavori pubblici prima della legge Merloni bis ............................................................. 1247

7.3 Giurisdizione in tema di concessioni di lavori pubblici alla luce della legge Merloni bis ......................................................... 1247

7.4 Giurisdizione in tema di affidamento, esecuzione e gestione delle concessioni di lavori pubblici dopo il d.lgs. n. 80/1998, la l. n. 205/2000 e il codice appalti ................................................... 1249

7.5 Tipi di concessioni di lavori pubblici cui trova applicazione l’art. 244, c. 1, codice .................................... 1249

7.6 La giurisdizione sulle concessioni di servizi pubblici .................... 12517.7 Il rito processuale ................................................................................. 12517.8 L’arbitrato, la transazione, l’accordo bonario,

il precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza ........................ 1251

CAPITOLO 20 IL PROJECT FINANCING 1253

SEZIONE I - Il project financing prima del terzo decreto legislativo correttivo1 Le fonti di disciplina. Le novità del codice.

Le novità del secondo decreto legislativo correttivo ........................ 12542 Descrizione dell’istituto ......................................................................... 12553 Differenze con la concessione di costruzione e gestione ................ 12574 La struttura procedimentale: le tre procedure concorsuali .............. 12585 La prima procedura concorsuale, finalizzata alla selezione

delle proposte di interesse pubblico ................................................... 12585.1 L’avviso sui contenuti del programma triennale

e degli altri programmi ....................................................................... 12585.2 L’ambito soggettivo e i requisiti dei promotori

e dei proponenti ................................................................................... 1259


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5.3 L’ambito oggettivo ...............................................................................12615.4 Il contenuto della proposta del promotore .......................................12615.5 In particolare, il piano economico-finanziario

e la sua asseverazione ..........................................................................12635.6 Il termine per la proposta e la scansione temporale

del procedimento ..................................................................................12645.7 La valutazione della proposta. Discrezionalità «tecnica»

e «amministrativa» ...............................................................................12656 La seconda procedura concorsuale, finalizzata

alla selezione delle due migliori offerte .............................................12666.1 La gara ....................................................................................................12666.2 Il contenuto delle offerte ......................................................................12676.3 Le garanzie in relazione alla gara per la selezione

delle due migliori offerte .....................................................................12677 La terza procedura concorsuale:

la (eventuale) procedura negoziata .......................................................12687.1 I requisiti di qualificazione del promotore .......................................12687.2 Lo svolgimento della procedura negoziata ......................................12697.3 L’abolizione del diritto di prelazione. I problemi transitori ..........12697.4 I diritti economici del non aggiudicatario ........................................1270

SEZIONE II - Il project financing nel terzo decreto legislativo correttivo 1 Profili generali ..........................................................................................12722 Il modello di project financing con gara unica previo bando

e senza prelazione ....................................................................................12723 Il modello di project financing con doppia gara previo

bando e con diritto di prelazione ..........................................................12764 Il modello di project financing su iniziativa del privato

(previo avviso): tre procedure alternative,ognuna con doppia gara .........................................................................1277

5 Il «proponente» ........................................................................................12806 Le garanzie dovute dal promotore e dal concessionario ..................12806.1 Primo modello di project ......................................................................12806.2 Secondo modello di project ..................................................................12816.3 Il terzo modello di project ....................................................................12817 I diritti del promotore e diritti del concessionario ............................12828 I tempi e modalità della concessione ...................................................12829 I bandi di gara in tema di finanza di progetto ...................................12839.1 Pubblicazione del bando: procedure previo bando

e termini del bando ..............................................................................12839.2 Contenuto del bando: differenze tra i vari modelli di project ........12839.2.a) Il primo modello di project: gara unica ..................................................12839.2.b) Il secondo modello di project: doppia gara ..............................................12859.2.c) Il terzo modello di project .......................................................................128510 Centralità dello studio di fattibilità .....................................................128611 L’asseverazione ........................................................................................128812 Requisiti soggettivi .................................................................................1288


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13 Modifiche soggettive del proponente e del promotore ................... 128814 Entrata in vigore della nuova disciplina

della finanza di progetto e regime transitorio ................................... 1288

SEZIONE III - Il “proponente” secondo il d.l. n. 70/20111 Il “proponente” secondo il d.l. n. 70/2011 ........................................... 1290

SEZIONE IV - Ulteriori profili di disciplina1 La società di progetto .............................................................................. 12932 La risoluzione del contratto e la revoca della concessione .............. 12953 Il subentro (c.d. step – in right) ............................................................. 12974 Il privilegio sui crediti ............................................................................ 12975 Profili processuali ................................................................................... 12986 Il project financing per le concessioni di servizi ............................... 12987 Il project financing per l’edilizia carceraria ........................................ 13008 Ulteriori disposizioni per il project financing

per le strutture dedicate alla nautica da diporto ............................... 1300

CAPITOLO 21 LE INFRASTRUTTURE STRATEGICHE 1303

1 Le fonti di disciplina .............................................................................. 13041.1 Le norme primarie specifiche e quelle comuni applicabili ............ 13041.2 Le norme regolamentari specifiche e quelle comuni applicabili .. 13042 Nozione e ambito. Il programma delle opere strategiche ............... 13063 I tipi contrattuali per l’affidamento delle opere strategiche:

la concessione e il contraente generale ............................................... 13073.1 Esclusività dei tipi contrattuali .......................................................... 13073.2 La concessione di costruzione e gestione ......................................... 13073.3 La finanza di progetto applicata alla concessione

di infrastrutture strategiche ................................................................ 13083.3.a) La disciplina fino a dicembre 2011 ......................................................... 13083.3.b) La disciplina introdotta dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214

e dal d.l. n. 1/2012 .................................................................................. 13104 Il contraente generale ............................................................................. 13134.1 Nozione e compiti ................................................................................ 13134.2 La società di progetto del contraente generale ................................ 13144.3 La qualificazione del contraente generale ........................................ 13164.3.a) Le fonti normative ................................................................................... 13164.3.b) Caratteristiche del sistema di qualificazione del contraente generale ..... 13164.3.c) Requisiti per l’iscrizione ......................................................................... 13174.3.d) Qualificazione dei consorzi stabili .......................................................... 13214.3.e) Qualificazione dei consorzi di cooperative .............................................. 13224.3.f) Imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia ............................................ 13234.3.g) Procedimento di qualificazione ............................................................... 13234.3.h) Variazione della classifica, cessazione e decadenza dell’attestazione ..... 13244.3.i) Rinnovo della qualificazione ................................................................... 1325


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4.3.l) Tutela ......................................................................................................13254.4 Il regime dei rapporti tra aggiudicatore e contraente

generale e tra contraente generale e propri appaltatori ..................13254.5 La disciplina antimafia ........................................................................13264.6 Le garanzie prestate dal contraente generale ...................................13274.7 Le varianti ..............................................................................................13274.8 I pagamenti ............................................................................................13285 Le procedure di affidamento della concessione

e dell’affidamento a contraente generale ............................................13286 La progettazione delle infrastrutture strategiche ..............................13306.1 I profili organizzativi. Le attività del Ministero

delle infrastrutture e dei trasporti, della struttura tecnica di missione e dell’unità tecnica finanza di progetto ........................1330

6.2 Le procedure di affidamento; livelli e verifica della progettazione; compensi ai progettisti ....................................1332

6.3 Il procedimento di approvazione del progetto preliminare ..........13336.3.a) Il contenuto del preliminare. Competenza e termini per la redazione ....13336.3.b) L’invio del progetto preliminare ai soggetti interessati.

La proposta finale al CIPE ......................................................................13346.3.c) L’approvazione da parte del CIPE integrato. I meccanismi

di superamento del dissenso regionale ....................................................13356.3.d) L’ingresso nella proprietà altrui al fine della redazione

del progetto preliminare ..........................................................................13376.4 Il procedimento di approvazione del progetto definitivo ..............13386.4.a) Riparto di compiti tra affidatario e stazione appaltante

in tema di progetto definitivo ..................................................................13386.4.b) Contenuto del progetto definitivo ...........................................................13386.4.c) L’invio del progetto ai soggetti interessati e/o competenti ......................13386.4.d) L’esame del progetto da parte di soggetti interessati e/o competenti;

la conferenza di servizi istruttoria e la sua eliminazione nel 2011 .........13386.4.e) La proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e

l’approvazione del CIPE. I meccanismi di superamento del dissenso regionale ..............................1339

6.5 Il procedimento di approvazione del progetto preliminare e definitivo: questioni di costituzionalità ..........................................1340

6.6 Gli effetti urbanistici ed espropriativi connessi all’approvazione del progetto preliminare e definitivo delle grandi opere ...........................................................1341

6.6.a) La localizzazione dell’opera e l’apposizione del vincolo espropriativo, conseguenti all’approvazione del progetto preliminare ...........................1341

6.6.b) La dichiarazione di pubblica utilità conseguente all’approvazione del progetto definitivo ..................................................1342

6.7 Norme generali sulla procedura di approvazione dei progetti .....13446.8 Le interferenze e la loro soluzione nel progetto

preliminare o definitivo .......................................................................13456.9 L’approvazione unica del progetto preliminare

da parte del CIPE ..................................................................................1346


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7 Concessionario e contraente generale come autorità esproprianti ..................................................................... 1347

CAPITOLO 22 GLI APPALTI DELLA DIFESA 1349

SEZIONE I - Il quadro delle fonti e dei rispettivi ambiti 1 I contratti di lavori, servizi e forniture del Ministero

della difesa. Le tipologie e le fonti normative ................................... 13502 Gli appalti della difesa disciplinati dal codice e gli appalti

della difesa disciplinati dal d.lgs. n. 208/2011 ................................... 1351

SEZIONE II - Gli appalti della difesa disciplinati dal codice appalti1 Fonti e ambito .......................................................................................... 13542 Le fonti regolamentari ............................................................................ 13543 La natura giuridica del nuovo regolamento per gli appalti

della difesa ................................................................................................ 13564 I capitolati per gli appalti della difesa ................................................ 13565 Le soglie di rilevanza comunitaria per gli appalti della difesa ...... 13576 La programmazione degli appalti della difesa .................................. 13587 Il responsabile del procedimento per gli appalti di lavori

della difesa ................................................................................................ 13598 La progettazione degli appalti di lavori della difesa ....................... 13599 I lavori in economia della difesa .......................................................... 135910 I servizi e le forniture in economia della difesa ................................ 136011 Gli acquisti della difesa all’estero ....................................................... 1361

SEZIONE III - Gli appalti della difesa disciplinati dal d.lgs. n. 208/20111 Profili generali. Ragioni della nuova direttiva

e dell’intervento statale. Rapporti con il codice appalti. Struttura dell’articolato. Entrata in vigore e disciplina transitoria ............................................ 1362

2 L’ambito di applicazione e le principali definizioni ....................... 13643 I rapporti con il codice appalti: la disciplina generale

del codice applicabile. I contratti misti soggetti in parte al codice e in parte al d.lgs. n. 208/2011 ............................................... 1365

4 I contratti esclusi ..................................................................................... 13654.1 I contratti esclusi di cui all’art. 6 e i contratti misti ......................... 13654.2 I contratti di servizi esclusi ................................................................. 13674.3 I principi applicabili ai contratti esclusi ........................................... 13675 Le soglie comunitarie e la loro periodica revisione.

Disciplina applicabile ai contratti sotto soglia .................................. 13686 Le fonti regolamentari ............................................................................ 13697 I profili organizzativi ............................................................................. 13708 I requisiti di partecipazione generali e di qualificazione ............... 13708.1 Profili generali e ambito della disciplina .......................................... 13708.2 I requisiti generali ................................................................................ 1370


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8.3 I requisiti di capacità tecnica e professionale per i prestatori di servizi .....................................................................1371

8.4 Requisiti specifici di capacità tecnica in ordine alla sicurezza dell’informazione .........................................................1371

8.5 Requisiti specifici di capacità tecnica in ordine alla sicurezza dell’approvvigionamento ...........................................1372

8.6 Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia ..................13729 Procedure di scelta del contraente e criteri di aggiudicazione ........13739.1 Profili generali e ambito della disciplina ..........................................13739.2 Le procedure di scelta del contraente in generale ...........................13739.3 Procedura ristretta e procedura negoziata

previa pubblicazione di un bando di gara ........................................13749.4 Forcella nella procedura ristretta,

negoziata previo bando, e nel dialogo competitivo ........................13759.5 Procedura negoziata senza previa pubblicazione

di un bando di gara ..............................................................................13759.6 Disposizioni ulteriori per il criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa .................................137810 Bandi, avvisi, inviti. Pubblicità e termini ...........................................137810.1 In generale .............................................................................................137810.2 Avviso di preinformazione .................................................................137810.3 Bando di gara ........................................................................................137910.4 Avviso sui risultati della procedura di affidamento .......................137910.5 Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni

e le aggiudicazioni ................................................................................138011 Specifiche tecniche e condizioni particolari di esecuzione .............138012 Subappalto ................................................................................................138112.1 Ambito: il subappalto imposto e il subappalto facoltativo ............138112.2 Il subappalto imposto ..........................................................................138113 Revisione periodica degli allegati ........................................................1383

SEZIONE IV - Le norme ulteriori dettate dal c.m.1 Premessa. Ambito della trattazione ......................................................13842 Il rinvio operato dal codice militare alla l. n. 770/1986 .....................13843 La Difesa servizi spa ...............................................................................13844 Ulteriori norme in materia di programmazione

dell’attività negoziale della difesa .......................................................13865 Semplificazione e accelerazione delle procedure

contrattuali per l’acquisto di beni e servizi ........................................13875.1 I principi di semplificazione ...............................................................13875.2 I contratti relativi a sistemi informativi militari ...............................13875.3 I poteri di spesa .....................................................................................13875.4 I termini di pagamento e il differimento dei piani di consegna .......13885.5 Le integrazioni in corso di esecuzione

ai contratti di manutenzione e riparazione dei sistemi d’arma .....13885.6 Sostegno logistico dei contingenti impiegati

in missioni internazionali ....................................................................13885.7 Il parere del comitato consultivo sui progetti di contratto .............1389


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6 La permuta ................................................................................................ 13896.1 Il quadro normativo ............................................................................ 13896.2 Finalità e articolazione dell’istituto della permuta ......................... 13896.3 La disciplina regolamentare della permuta ..................................... 13907 Il servizio di mensa per le Forze armate ............................................. 13927.1 Il quadro normativo ............................................................................ 13927.2 Oggetto e funzione del servizio di vettovagliamento,

modalità di prestazione ...................................................................... 13928 Le concessioni di beni per attività di protezione sociale ................. 13938.1 Il quadro normativo ............................................................................ 13938.2 L’oggetto e i destinatari della concessione.

La questione della gratuità o onerosità della concessione ............. 13948.3 Gli interventi di protezione sociale e le modalità attuative ........... 13958.4 Procedimento di affidamento della concessione delle attività

connesse agli interventi di protezione sociale, suo contenuto, cause di cessazione della concessione .................... 1395

8.5 Gestione diretta ................................................................................... 13969 Disposizioni comuni ai contratti attivi

e passivi dell’amministrazione della difesa ....................................... 13969.1 Stipulazione, approvazione, esecuzione del contratto.

L’esecuzione d’urgenza ...................................................................... 13969.2 Gli acquisti all’estero. Rinvio ............................................................. 13989.3 I contratti a quantità indeterminata .................................................. 13989.4 Le transazioni ....................................................................................... 1398

CAPITOLO 23 I CONTRATTI RELATIVI AI BENI CULTURALI 1399

1 Le fonti e le principali novità ................................................................ 13992 La tipologia dei lavori relativi a beni culturali .................................. 14003 I contratti misti di lavori, servizi, e forniture incidenti

su beni culturali ....................................................................................... 14004 Affidamento congiunto e disgiunto di lavori

relativi a beni culturali e altri lavori .................................................... 14015 La programmazione degli interventi su beni culturali .................... 14016 La qualificazione per eseguire lavori su beni culturali ................... 14017 La progettazione di lavori su beni culturali ....................................... 14027.1 I livelli della progettazione ................................................................. 14027.2 L’appalto misto di progettazione ed esecuzione ............................. 14037.3 Le schede tecniche e il consuntivo scientifico .................................. 14047.4 I requisiti soggettivi per la progettazione

e per gli altri servizi inerenti l’ingegneria e l’architettura relativi a beni culturali ............................................. 1404

7.5 Le coperture assicurative per la progettazione ............................... 14057.6 La verifica dei progetti relativi a lavori riguardanti

i beni culturali ....................................................................................... 14058 Le procedure di affidamento di lavori relativi

a beni culturali e l’oggetto del contratto ............................................. 1406


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9 I criteri di selezione delle offerte per i lavori su beni culturali ......140710 Le varianti relative a lavori su beni culturali .....................................140711 La vigilanza sull’esecuzione e il collaudo dei lavori relativi

a beni culturali ..........................................................................................140712 L’arte negli edifici pubblici ...................................................................140813 Le sponsorizzazioni per lavori, servizi e forniture relative

a beni culturali ..........................................................................................1409

CAPITOLO 24 GLI APPALTI ALL’ESTERO 1411

1 Profili generali ..........................................................................................14112 Gli appalti nell’ambito della cooperazione internazionale .............14113 Gli appalti di lavori su immobili all’estero ad uso

dall’amministrazione del Ministero degli affari esteri ....................1414

CAPITOLO 25 I SETTORI SPECIALI 1417

1 La «specificità» dei settori speciali .......................................................14172 La disciplina dei settori speciali: ricognizione delle norme

dei settori ordinari che si applicano anche ai settori speciali .........14182.1 In generale .............................................................................................14182.2 Le norme, comuni ai settori ordinari,

di derivazione comunitaria .................................................................14182.3 Norme dei settori ordinari, applicabili ai settori speciali,

che non sono di diretto recepimento delle disposizioni comunitarie ...........................................................1419

2.4 Norme applicabili agli appalti di servizi ..........................................14202.5 La possibilità di applicare ulteriori norme dei settori ordinari .....14202.6 Le norme regolamentari, dettate per i settori ordinari,

applicabili ai settori speciali ................................................................14212.7 La questione della pubblicità o segretezza

delle sedute di gara nei settori speciali .............................................14223 Le soglie .....................................................................................................14254 L’ambito soggettivo .................................................................................14255 L’ambito oggettivo ...................................................................................14265.1 Le novità rispetto al d.lgs. n. 158/1995.

Il carattere tassativo dei settori speciali ............................................14265.2 Gas, energia termica, elettricità, acqua ..............................................14275.3 Servizi di trasporto ...............................................................................14285.4 Servizi postali ........................................................................................14285.5 Prospezione ed estrazione di petrolio, gas,

carbone e altri combustibili solidi. Porti e aeroporti .......................14295.6 Appalti che riguardano sia settori ordinari che settori speciali .....14295.7 Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio

di un’attività dei settori speciali .........................................................14296 I nuovi istituti nei settori speciali: accordi quadro,

dialogo competitivo, centrale di committenza ...................................1430


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6.1 L’accordo quadro ................................................................................. 14306.2 Il dialogo competitivo ......................................................................... 14306.3 La centrale di committenza ................................................................ 14317 La qualificazione nei settori speciali ................................................... 14318 Le procedure di affidamento ................................................................. 14329 Gli avvisi con cui si indìce la gara nei settori speciali ..................... 143310 Il responsabile del procedimento ........................................................ 143311 Gli appalti sotto soglia nei settori speciali ......................................... 1434

PARTE IVLA FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

1 Premessa .................................................................................................... 1437

CAPITOLO 26 I DOCUMENTI E LE SPESE CONTRATTUALI 1439

1 L’ambito della disciplina ....................................................................... 14392 I documenti che fanno parte integrante del contratto ...................... 14393 Le spese del contratto ............................................................................. 1440

CAPITOLO 27 LE GARANZIE E LE COPERTURE ASSICURATIVE 1441

1 Profili generali ......................................................................................... 14412 La garanzia di buona esecuzione ......................................................... 14422.1 Disposizioni comuni a lavori, servizi e forniture ............................ 14422.1.a) Tipi di garanzie, termini di costituzione, schemi tipo, decadenza

per mancata costituzione e scorrimento della graduatoria ..................... 14422.1.b) Tipologia dei garanti ............................................................................... 14422.1.c) Misura della garanzia ............................................................................. 14432.1.d) Riduzione del 50% della garanzia .......................................................... 14442.1.e) Clausola a prima richiesta ...................................................................... 14452.1.f) Rischi coperti dalla garanzia ................................................................... 14452.1.g) Svincolo progressivo della garanzia. Durata e cessazione

della garanzia .......................................................................................... 14452.2 Disposizioni specifiche per i lavori ................................................... 14462.3 Disposizioni specifiche per i servizi e le forniture .......................... 14472.4 L’importo della garanzia di esecuzione

nelle concessioni di lavori ................................................................... 14473 Le polizze assicurative per i lavori ...................................................... 14474 La garanzia per il pagamento dell’anticipazione

e della rata di saldo per i lavori ............................................................ 14495 Le modalità di prestazione delle garanzie di esecuzione

dei lavori, servizi e forniture in caso di raggruppamenti temporanei ............................................... 1450

6 La garanzia globale di esecuzione per i lavori .................................. 14506.1 Fonti e ambito applicativo .................................................................. 1450


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6.2 Modalità e termini di prestazione ......................................................14516.3 Oggetto e durata della garanzia globale di esecuzione: sua

articolazione in garanzia di esecuzione e garanzia di subentro ....14516.4 In particolare, la garanzia di esecuzione ...........................................14516.5 In particolare, la garanzia di subentro ..............................................14526.6 Attivazione della garanzia di subentro .............................................14536.7 Rapporti tra garante, subentrante, esecutore originario,

stazione appaltante nell’ambito della garanzia di subentro ..........14536.8 Profili peculiari della garanzia globale

di esecuzione per il contraente generale, nel caso di finanziamento a rivalsa limitata .....................................1453

CAPITOLO 28 IL SUBAPPALTO E LA DISCIPLINA ANTIMAFIA 1455

SEZIONE I - Il subappalto1 Le fonti. Profili generali .........................................................................14562 La nozione e la natura giuridica. Confronto

con il diritto civile e con il diritto comunitario ..................................14563 L’ambito oggettivo e soggettivo del subappalto e del cottimo .......14594 I presupposti per il subappalto e il cottimo .......................................14625 Il divieto di subappalto e cottimo a catena .........................................14646 Il procedimento di autorizzazione del subappalto e del cottimo ...14647 Le disposizioni giuslavoristiche ...........................................................14657.1 Il pagamento del subappaltatore e del cottimista ............................14657.2 Le condizioni economiche del subappalto

e del cottimo e gli oneri di sicurezza .................................................14677.3 Le condizioni contrattuali nei confronti

dei dipendenti dei subappaltatori e dei cottimisti ...........................14697.4 La tutela della sicurezza nel luogo di lavoro ....................................14698 L’obbligo di informativa per i subcontratti

che non sono subappalti .........................................................................14709 Le c.d. clausole di gradimento ...............................................................147010 I profili processuali .................................................................................1471

SEZIONE II - La disciplina antimafia 1 Profili generali e fonti di disciplina .....................................................14722 Il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione .................14742.1 La disciplina dettata dall’art. 10, l. n. 575/1965 ...............................14742.2 La disciplina recata dal d.lgs. n. 259/2011,

in vigore dal 13 ottobre 2011 ...............................................................14753 La documentazione antimafia secondo

la disciplina anteriore al d.lgs. n. 159/2011 ..........................................14773.1 Ambito oggettivo e soggettivo ...........................................................14773.2 Procedimento ed effetti ........................................................................14783.3 Validità temporale ................................................................................14783.4 Informativa tipica e atipica .................................................................14793.5 A.t.i. e consorzi non obbligatori .........................................................1481


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3.6 Le informazioni preventive al prefetto sui bandirelativi a lavori pubblici di rilevanza comunitaria ......................... 1482

3.7 I poteri di accesso e accertamento del prefetto ................................ 14824 La “documentazione antimafia” secondo

la disciplina recata dal d.lgs. n. 159/2011 ............................................ 14834.1 Premessa. Differimento dell’entrata in vigore

fino all’attuazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ............................................. 1483

4.2 Nozione di documentazione antimafia: la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia ................ 1483

4.3 Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della documentazione antimafia ....................................................... 1484

4.4 Presupposti della nuova informazione antimafia. Scompare l’informativa atipica? ........................................................ 1485

4.5 Soggetti sottoposti alla verifica antimafia ........................................ 14864.6 Validità temporale della documentazione antimafia ..................... 14874.7 Competenza e procedimento per la comunicazione antimafia ..... 14874.8 Competenza e procedimento per l’informazione antimafia .......... 14884.8.1 Competenza ............................................................................................. 14884.8.2 Ambito oggettivo .................................................................................... 14894.8.3 Forma e termini della richiesta ............................................................... 14894.8.4 Poteri di accesso e accertamento del prefetto .......................................... 14904.8.5 Termini per il rilascio dell’informazione antimafia ................................ 14914.8.6 Effetti delle informazioni del prefetto ..................................................... 14914.8.7 Disposizioni per a.t.i. e consorzi non obbligatori ................................... 14924.8.8 Le informazioni preventive al prefetto sui bandi

relativi a lavori pubblici di rilevanza comunitaria ................................. 14924.8.9 Obbligo di acquisizione dell’informazione antimafia

per i Comuni sciolti per infiltrazione o condizionamento mafioso, per i cinque anni successivi allo scioglimento e facoltà di avvalersi della stazione unica appaltante ............................. 1492

4.9 La banca dati nazionale unica della documentazione antimafia .... 14935 La tracciabilità dei flussi finanziari ..................................................... 14945.1 Il quadro normativo ........................................................................... 14945.2 L’ambito soggettivo di applicazione della tracciabilità

dei flussi finanziari .............................................................................. 14965.3 L’ambito soggettivo di applicazione della tracciabilità

dei flussi finanziari. Esemplificazioni di filieradi imprese per contratti di servizi e forniture .................................. 1501

5.4 L’ambito soggettivo della tracciabilità dei flussi finanziari in caso di cessione del credito e di factoring .................. 1502

5.5 L’ambito oggettivo di applicazione della tracciabilità dei flussi finanziari .............................................................................. 1503

5.6 L’ambito oggettivo di applicazione della tracciabilità dei flussifinanziari con riguardo a varie tipologie di appalti di servizi ...... 1505

5.7 I contratti sottratti alla tracciabilità dei flussi finanziari ................ 15085.8 Modalità di attuazione della tracciabilità dei flussi finanziari ...... 15115.9 La richiesta ed indicazione del codice identificativo

di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP) ........................ 1513


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5.10 La c.d. tracciabilità attenuata ..............................................................15155.11 Le comunicazioni imposte ai fini della tracciabilità ........................15175.12 Il regime transitorio della tracciabilità dei flussi finanziari ...........15176 Ulteriori disposizioni antimafia nella l. n. 136/2010 .........................15196.1 La stazione unica appaltante ..............................................................15196.2 Controlli antimafia in fase di esecuzione del contratto ..................15216.3 Rafforzamento della tutela penale

delle procedure di affidamento ..........................................................15227 Ulteriori disposizioni antimafia nel d.l. n. 70/2011:

l’elenco dei fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso ......................................................1522

CAPITOLO 29 LA DIREZIONE DELL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO E LA DIREZIONE DEI LAVORI 1523

1 Profili generali e fonti di disciplina .....................................................15232 La direzione dei lavori ............................................................................15242.1 L’ufficio di direzione dei lavori ..........................................................15242.1.a) Ambito soggettivo e oggettivo .................................................................15242.1.b) I casi di coincidenza del direttore dei lavori

con il responsabile del procedimento .......................................................15242.1.c) L’incarico interno ed esterno ...................................................................15242.1.d) La composizione dell’ufficio di direzione dei lavori .................................15252.1.e) Il momento della costituzione dell’ufficio di direzione dei lavori ............15252.2 I compiti .................................................................................................15252.2.a) I compiti dell’ufficio di direzione dei lavori e del direttore dei lavori ......15252.2.b) I compiti dei direttori operativi ...............................................................15272.2.c) I compiti degli ispettori di cantiere ..........................................................15282.2.d) Il coordinatore per la sicurezza nei cantieri ............................................15282.2.e) Gli atti tipici del direttore dei lavori: ordini di servizio

e relazione riservata .................................................................................15292.3 I rapporti tra r.u.p. e direttore dei lavori, e tra direttore

dei lavori e esecutore: le disposizioni e gli ordini di servizio ........15293 La direzione dell’esecuzione di servizi e forniture ...........................15304 La responsabilità del direttore dei lavori ............................................15324.1 La responsabilità nei confronti della stazione appaltante ..............15324.2 La responsabilità nei confronti dell’esecutore ..................................15335 Gli atti di ritiro dell’incarico di direttore dei lavori ..........................1533

CAPITOLO 30 LA CONSEGNA DEI LAVORI. L’AVVIO E LA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE. I TERMINI DI ESECUZIONE. LA CONTABILITÀ. LE CONTESTAZIONI TRA LE PARTI. I DANNI A TERZI 1535

1 I profili generali e le fonti di disciplina ..............................................15352 La consegna dei lavori .............................................................................1536


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2.1 La competenza e i termini .................................................................. 15362.2 Le modalità della consegna ................................................................ 15362.3 Il verbale di consegna e la decorrenza del termine

di ultimazione dei lavori ..................................................................... 15362.4 La mancata consegna per fatto dell’esecutore ................................. 15372.5 La tardiva consegna e la sospensione della consegna

per fatto della stazione appaltante .................................................... 15372.6 La consegna anticipata ........................................................................ 15373 La sospensione e la ripresa dei lavori ................................................. 15393.1 I presupposti e la competenza in ordine alla sospensione

dei lavori ............................................................................................... 15393.2 La natura del potere di sospensione dei lavori ............................... 15393.3 La durata e gli effetti della sospensione ........................................... 15403.4 Il verbale di sospensione ..................................................................... 15403.5 Le attività del direttore dei lavori durante

il periodo di sospensione .................................................................... 15403.6 I diritti dell’esecutore in caso di sospensione .................................. 15403.7 La sospensione parziale ...................................................................... 15403.8 La ripresa dei lavori ............................................................................. 15413.9 Le contestazioni dell’esecutore in ordine

alla sospensione dei lavori .................................................................. 15413.10 Le sospensioni illegittime ................................................................... 15414 Il termine di esecuzione dei lavori e la sua proroga ......................... 15415 La contabilità per i lavori ....................................................................... 15425.1 Nozione ................................................................................................. 15425.2 I documenti amministrativi e contabili: profili generali ................ 15425.3 Il giornale dei lavori ............................................................................ 15435.4 I libretti di misura dei lavori e delle provviste ................................ 15435.5 Le liste settimanali ............................................................................... 15435.6 Il registro di contabilità ....................................................................... 15435.7 Il sommario del registro di contabilità .............................................. 15435.8 Gli stati di avanzamento dei lavori ................................................... 15435.9 Il certificato per il pagamento delle rate di acconto ........................ 15445.10 Il certificato di ultimazione dei lavori ............................................... 15445.11 Il conto finale dei lavori ...................................................................... 15446 Le riserve dell’esecutore di lavori ........................................................ 15446.1 Nozione ed effetti ................................................................................. 15446.2 Le modalità e i termini delle riserve ................................................. 15456.3 Il contenuto delle riserve .................................................................... 15456.4 L’iscrizione della riserva e la motivazione successiva ................... 15456.5 Le controdeduzioni del direttore dei lavori ..................................... 15456.6 La decadenza dalle riserve ................................................................. 15456.7 Gli effetti processuali delle riserve .................................................... 15466.8 Le riserve fondate su “fatti continuativi” ......................................... 15467 Le contestazioni di carattere tecnico tra esecutore

e direttore dei lavori ................................................................................ 15478 I danni durante la fase di esecuzione dei lavori ............................... 1547


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9 L’avvio dell’esecuzione per servizi e forniture ..................................15489.1 L’avvio dell’esecuzione, l’avvio di urgenza .....................................15489.2 I termini per l’avvio dell’esecuzione .................................................15489.3 L’avvio tardivo dell’esecuzione per fatto

della stazione appaltante .....................................................................15489.4 Gli adempimenti dell’esecutore per l’avvio dell’esecuzione .........15499.5 Il verbale di avvio dell’esecuzione .....................................................154910 La sospensione e la ripresa dell’esecuzione

per i contratti relativi a servizi e forniture ..........................................155011 La contabilità per servizi e forniture ....................................................155111.1 Profili generali .......................................................................................155111.2 Il certificato di ultimazione delle prestazioni ...................................155112 I danni durante la fase di esecuzione di servizi

e forniture. Rinvio ...................................................................................1551

CAPITOLO 31 LE NORME A TUTELA DEI LAVORATORI E I PIANI DI SICUREZZA DEI CANTIERI PER GLI APPALTI DI LAVORI 1553

1 Le disposizioni a tutela dei lavoratori .................................................15531.1 La disciplina nel codice ........................................................................15531.2 La disciplina regolamentare ................................................................15551.2.a) Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso

di inadempienza contributiva ..................................................................15551.2.b) Il d.u.r.c. in fase di esecuzione del contratto ...........................................15562 I piani di sicurezza dei cantieri per gli appalti di lavori ..................15582.1 Profili generali. Ambito soggettivo e oggettivo ...............................15582.2 I piani di sicurezza ...............................................................................15592.3 Figure soggettive rilevanti. D.lgs. n. 81/2008

e regolamento appalti ..........................................................................15602.3.a) Le figure soggettive nel d.lgs. n. 81/2008 ...............................................15602.3.b) Raccordo con il codice appalti. Il r.u.p. come responsabile dei lavori

(tendenzialmente ma non necessariamente) ............................................15602.3.c) Raccordo con il codice appalti. Il direttore dei lavori o il direttore

operativo come coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione ..........15622.3.d) Raccordo con il codice appalti. Il progettista come coordinatore

della sicurezza in fase di progettazione. Piano di sicurezza e livelli di progettazione ............................................1563

2.4 Competenza a redigere il piano di sicurezza. Verifica del piano di sicurezza ...........................................................1566

2.5 Momento della redazione dei piani e nullità del contratto ............15672.6 Gli oneri di redazione dei piani e i ribassi d’asta ............................15672.7 Contenuto del PSC: il regolamento generale

e il d.P.R. n. 222/2003 (abrogato dal d.lgs. n. 106/2009) ................15682.8 Trasmissione del piano di sicurezza ..................................................15682.9 Proposte integrative del piano di sicurezza,

piano sostitutivo, piano operativo di sicurezza ...............................15692.10 Violazioni del piano .............................................................................1569


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3 Sicurezza nei cantieri e sicurezza sul lavoro: i lavori all’interno di aziende ................................................................ 1570

3.1 La disciplina generale .......................................................................... 15703.2 Il coordinamento tra disciplina generale e disciplina speciale ..... 15703.3 Confronto tra norme generali e norme speciali ............................... 15713.4 Ambito soggettivo e oggettivo dell’art. 26, d.lgs. n. 81/2008 ........ 1574

CAPITOLO 32 LE VARIANTI IN CORSO DI ESECUZIONE 1577

1 Fonti di disciplina ................................................................................... 15772 Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo ................................. 15773 Le varianti per i lavori pubblici ............................................................ 15783.1 La tassatività delle varianti ................................................................. 15783.2 Le modifiche che non costituiscono variante.

Le c.d. varianti migliorative ............................................................... 15793.3 La variante imputabile a omissione o errore

nel progetto esecutivo ......................................................................... 15803.4 Le varianti in diminuzione ................................................................. 15803.5 Il procedimento per le varianti .......................................................... 15804 Le varianti per servizi e forniture ........................................................ 1582

CAPITOLO 33 LA REVISIONE DEI PREZZI, I TERMINI DI PAGAMENTO PER LA STAZIONE APPALTANTE, LE PENALI, I PREMI DI ACCELERAZIONE 1585

1 La revisione dei prezzi per i servizi e le forniture ............................ 15851.1 Evoluzione normativa ......................................................................... 15851.2 Quadro normativo vigente ................................................................. 15861.3 Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione

della revisione prezzi per servizi e forniture. .................................. 15861.4 Rapporto tra art. 115 codice appalti e art. 1664 codice civile ......... 15872 I meccanismi di adeguamento dei prezzi per i lavori ...................... 15872.1 Evoluzione normativa ......................................................................... 15872.2 La disciplina della revisione dei prezzi nel codice appalti.

Ambito soggettivo e oggettivo ........................................................... 15892.3 Il prezzo chiuso nel codice appalti .................................................... 15902.4 Le c.d. compensazioni nel codice appalti ......................................... 15912.4.a) Nozione. Differenza con il prezzo chiuso e con la revisione

dei prezzi nel codice civile ....................................................................... 15912.4.b) Il procedimento di rilevazione delle variazioni dei prezzi:

l’istruttoria sulle oscillazioni dei prezzi e sull’eccezionalità .................. 15932.4.c) Il meccanismo operativo della compensazione ........................................ 15942.4.d) Le risorse per operare le compensazioni .................................................. 15942.4.e) L’aggiornamento dei prezziari. Rinvio ................................................... 15942.4.f) Il procedimento per addivenire alla compensazione ............................... 15952.4.g) Legittimazione a chiedere la compensazione:

appaltatore o subappaltatore? ................................................................. 1597


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2.4.h) Natura dell’interesse alla compensazione: diritto soggettivo o interesse legittimo? ...............................................................................1598

2.4.i) La giurisdizione sulla revisione dei prezzi ..............................................15982.5 Le compensazioni per le oscillazioni

dei prezzi nell’anno 2008 .....................................................................15982.5.a) La disciplina positiva ...............................................................................1598

2.5.b) La prova della maggiore onerosità ...........................................................16002.5.c) Rilevazione e applicazione della variazione, in aumento

o diminuzione, dell’otto per cento sui singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi ..........................................1600

2.5.d) Esempi applicativi ...................................................................................16032.5.e) Soluzioni alternative ...............................................................................16042.5.f) Applicazione della variazione, in aumento o diminuzione,

del dieci per cento complessivo sui singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi se riferita a più anni .............................1606

2.5.g) Il d.m. 30 aprile 2009 ..............................................................................16093 L’aggiornamento dei prezziari ..............................................................16094 I pagamenti e i ritardi della stazione appaltante

nei contratti relativi a lavori ..................................................................16104.1 Le anticipazioni del prezzo .................................................................16104.2 I pagamenti in acconto e a saldo e i relativi termini ........................16114.3 Spettanze dell’esecutore di lavori in caso

di ritardato pagamento ........................................................................16115 Il pagamento anticipato dei materiali da costruzione ......................16136 Il pagamento nei contratti relativi a servizi e forniture ...................16157 Le penali ....................................................................................................16177.1 Le penali negli appalti di lavori .........................................................16177.2 Le penali negli appalti di servizi e forniture ....................................16188 I premi di accelerazione ..........................................................................16198.1 Fonti normative e questione della perdurante

vigenza dopo il codice appalti ............................................................16198.2 La disciplina ..........................................................................................16208.3 I premi di accelerazione per servizi e forniture ...............................1622

CAPITOLO 34 LE VICENDE SOGGETTIVE DELL’ESECUTORE DEL CONTRATTO E LA CESSIONE DEI CREDITIDERIVANTI DAL CONTRATTO 1623

1 Le vicende soggettive dell’esecutore del contratto ............................16232 La cessione dei crediti derivanti dal contratto ...................................16242.1 Excursus normativo .............................................................................16242.2 Ambito oggettivo e soggettivo ...........................................................16252.3 Natura del credito oggetto di cessione ..............................................16262.4 La disciplina speciale della cessione del credito nei confronti

di stazioni appaltanti che sono pubbliche amministrazioni ..........1626


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CAPITOLO 35 IL RECESSO E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO 1629

1 Fonti e ambito della disciplina ............................................................. 16292 Il recesso dall’appalto di lavori ............................................................ 16313 La risoluzione del contratto per decadenza

dell’attestazione di qualificazione, per i lavori ................................. 16324 La risoluzione del contratto per condanne penali

o misure di prevenzione ........................................................................ 16325 La risoluzione del contratto per inadempimento dell’esecutore ... 16356 La risoluzione dei contratti di cottimo per inadempimento ........... 16367 Adempimenti della stazione appaltante a seguito

della risoluzione del contratto .............................................................. 16368 Obblighi dell’esecutore a seguito della risoluzione del contratto ...... 16369 La risoluzione del contratto per violazione degli obblighi

in materia di sicurezza ............................................................................ 163710 La risoluzione per sopravvenuta impossibilità

ed eccessiva onerosità ............................................................................. 163711 La risoluzione chiesta dall’esecutore ................................................... 163812 La giurisdizione sulla risoluzione ....................................................... 163813 Lo scioglimento del contratto per fallimento dell’esecutore .......... 163814 Le procedure di affidamento in caso di procedure concorsuali

a carico dell’esecutore risoluzione del contratto e recesso .............. 164015 Rimedi in caso di crisi finanziaria dell’esecutore

o di un componente dell’a.t.i. ................................................................ 1643

CAPITOLO 36 IL COLLAUDO 1645

1 Profili generali. Fonti .............................................................................. 16462 Funzione e natura giuridica del collaudo ........................................... 16473 Obbligatorietà del collaudo.

Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione ................................. 16484 Il collaudo per i lavori pubblici ............................................................ 16484.1 Le linee essenziali del collaudo di lavori pubblici .......................... 16484.2 L’oggetto del collaudo ......................................................................... 16504.3 I casi di collaudo in corso d’opera ..................................................... 16504.4 L’organo di collaudo e i relativi compensi ....................................... 16514.4.a) Connotati dell’organo di collaudo ........................................................... 16514.4.b) Il termine per la nomina ......................................................................... 16514.4.c) L’organo monocratico e collegiale ........................................................... 16514.4.d) I requisiti professionali dei collaudatori .................................................. 16524.4.e) L’incarico interno ................................................................................... 16524.4.f) L’incarico esterno. Presupposti ............................................................... 16544.4.g) L’incarico esterno. Tipi di procedure di gara.

L’affidamento in economia. Criteri di selezione dell’offerta ................... 16544.4.h) L’incarico esterno. Modalità della gara, prezzo base d’asta, garanzie .... 16564.4.i) L’incarico esterno. Soggetti ammessi. Esclusione

dei dipendenti pubblici. Requisiti di partecipazione ............................... 1657


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4.4.l) Requisiti dei collaudatori esterni .............................................................16574.4.m) Le incompatibilità per i collaudatori .......................................................16574.4.n) Il modo di operare dell’organo di collaudo collegiale ...............................16584.4.o) Il compenso per i collaudatori .................................................................16584.5 Il procedimento di collaudo ................................................................16604.5.a) Le attività preparatorie: i documenti

da fornire all’organo di collaudo ..............................................................16604.5.b) Le attività preparatorie: l’avviso ai creditori ...........................................16614.5.c) Le visite strumentali al collaudo: le visite in corso d’opera .....................16614.5.d) Le visite strumentali al collaudo: le visite in caso di consegna

anticipata dell’opera ................................................................................16614.5.e) Le visite strumentali al collaudo: le visite finali.

Il principio del contraddittorio ................................................................16624.5.f) Il processo verbale della visita .................................................................16624.5.g) Le spese del procedimento di collaudo .....................................................16634.5.h) Le valutazioni dell’organo di collaudo. La relazione riservata ................16634.5.i) Ritardi nelle attività di collaudo ..............................................................16644.6 I difetti rimediabili e le ipotesi di diniego di collaudo ....................16644.7 Il certificato di collaudo .......................................................................16654.7.a) Il contenuto del certificato di collaudo ....................................................16654.7.b) Le richieste dell’esecutore in relazione al collaudo ..................................16664.7.c) L’approvazione espressa degli atti di collaudo

e gli altri adempimenti successivi al collaudo .........................................16674.7.d) L’approvazione tacita del collaudo: il certificato

provvisorio e definitivo ............................................................................16674.7.e) Il diniego di approvazione .......................................................................16684.8 Il collaudo dei lavori di particolare complessità

tecnica o di grande rilevanza economica ..........................................16684.9 Il certificato di regolare esecuzione ...................................................16684.10 Gli effetti dell’emissione del certificato di collaudo e

del certificato di regolare esecuzione o dell’inutile decorso del termine legale: lo svincolo della garanzia di esecuzione e il pagamento della rata di saldo ......................................................1669

4.11 Gli effetti dell’approvazione del collaudo ........................................16704.12 Il collaudo delle infrastrutture strategiche .......................................16705 Il collaudo per servizi e forniture

prima del nuovo regolamento ..................................................................16706 Il collaudo (recte: verifica di conformità)

per servizi e forniture nel nuovo regolamento ..................................16716.1 Le linee essenziali .................................................................................16716.2 Oggetto della verifica di conformità; verifica

di conformità a campione, verifica di conformità semplificata, verifica di conformità mediante certificazione di qualità, attività delle centrali di committenza ................................................1672

6.3 I casi di verifica di conformità in corso di esecuzione ....................16736.4 L’organo incaricato della verifica di conformità ..............................16736.4.a) L’organo monocratico e collegiale ...........................................................1673


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6.4.b) L’incarico esterno e interno .................................................................... 16736.4.c) I requisiti professionali ........................................................................... 16736.4.d) Le incompatibilità per gli incaricati della verifica di conformità ............ 16736.4.e) Il modo di operare dell’organo collegiale ................................................. 16746.4.f) Il compenso per gli incaricati della verifica di conformità ...................... 16746.5 Il procedimento di verifica di conformità ........................................ 16756.5.a) Il termine di avvio del procedimento ...................................................... 16756.5.b) Il termine di conclusione del procedimento e eventuali ritardi .............. 16756.5.c) Le attività preparatorie: i documenti da fornire

all’organo incaricato della verifica di conformità ................................... 16756.5.d) Le attività dell’organo incaricato della verifica di conformità.

Profili generali ........................................................................................ 16756.5.e) Le verifiche in corso di esecuzione .......................................................... 16756.5.f) Le verifiche finali .................................................................................... 16766.5.g) Il processo verbale ................................................................................... 16766.5.h) Le spese del procedimento di verifica di conformità ................................ 16766.5.i) Le valutazioni dell’organo incaricato della verifica di conformità.

La relazione riservata .............................................................................. 16766.6 Il certificato di verifica di conformità ................................................ 16776.6.a) Il contenuto del certificato di verifica di conformità ............................... 16776.6.b) Le richieste dell’esecutore in relazione alla verifica di conformità .......... 16776.7 L’attestazione di regolare esecuzione ............................................... 16776.8 Gli effetti del certificato di verifica di conformità

e dell’attestazione di regolare esecuzione ........................................ 1677

PARTE V IL PRECONTENZIOSO E IL CONTENZIOSO

CAPITOLO 37 IL PRECONTENZIOSO 1681

1 Osservazioni generali ............................................................................. 16822 Il “nuovo” precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento

di proporre ricorso giurisdizionale ...................................................... 16822.1 La direttiva ricorsi e la scelta della legge delega ............................. 16822.2 Finalità, oggetto e ambito dell’informativa preventiva .................. 16832.3 Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione ... 16842.4 Forma e contenuto dell’informativa .................................................. 16842.5 Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale ...... 16842.6 Destinatari dell’informativa e termine finale ................................... 16842.7 Effetti sostanziali e processuali dell’informativa ............................ 16852.8 Attività della stazione appaltante ...................................................... 16852.9 Inerzia della stazione appaltante ....................................................... 16852.10 Regime processuale degli atti della stazione appaltante

in ordine all’informativa ..................................................................... 16862.11 Provvedimento di autotutela successivo

alla proposizione del ricorso .............................................................. 1686


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2.12 La sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza ......16872.13 Disciplina transitoria ............................................................................16872.14 Adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti .............16873 Il “vecchio” precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza .......16883.1 Un’ipotesi di a.d.r. ................................................................................16883.2 L’ambito oggettivo e soggettivo .........................................................16883.3 L’iniziativa congiunta delle parti secondo il codice ........................16893.4 L’iniziativa unilaterale secondo il regolamento

dell’Autorità di vigilanza ....................................................................16893.5 La forma e il contenuto dell’istanza ...................................................16893.6 Le modalità di trasmissione dell’istanza ...........................................16903.7 Il parere non vincolante dell’Autorità ...............................................16903.8 L’ipotesi di soluzione suggerita dall’Autorità .................................16903.9 I termini ..................................................................................................16913.10 Il procedimento secondo il regolamento dell’Autorità ...................16913.10.a) La «commissione per la soluzione delle controversie» ............................16913.10.b) L’avvio dell’istruttoria ............................................................................16913.10.c) La partecipazione delle parti all’istruttoria .............................................16923.10.d) La relazione istruttoria del responsabile dell’ufficio

affari giuridici e il parere della commissione ...........................................16923.10.e) La pubblicità informatica delle deliberazioni dell’Autorità

di vigilanza rese in sede di precontenzioso ..............................................16923.11 L’onerosità del servizio ........................................................................16933.12 Individuazione dei soggetti su cui grava il costo

del procedimento ..................................................................................16933.13 L’adeguamento o non adeguamento al parere dell’Autorità

e i profili di responsabilità ..................................................................16933.14 Precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza

e disciplina transitoria .........................................................................16933.15 La giustiziabilità del parere ................................................................16944 La transazione ...........................................................................................16945 L’accordo bonario e le riserve ................................................................16945.1 Nozione ..................................................................................................16945.2 Evoluzione della normativa anteriore al codice

dei contratti pubblici ............................................................................16955.2.a) La disciplina delle riserve prima della legge Merloni ..............................16955.2.b) La disciplina delle riserve nel testo originario della legge Merloni .........16955.2.c) Le innovazioni introdotte dalla legge Merloni bis,

e dalla legge Merloni quater ....................................................................16965.3 Le innovazioni in tema di riserve introdotte dal d.l. n. 70/2011 ...16965.4 Quadro di sintesi delle novità rispetto alla disciplina anteriore ...16975.5 L’ambito oggettivo ...............................................................................16985.6 L’ambito soggettivo ..............................................................................16995.7 L’obbligatorietà del tentativo di accordo bonario ...........................16995.7.a) Gli obblighi per la stazione appaltante e per l’esecutore del contratto ....16995.7.b) La tutela della pretesa dell’esecutore all’avvio del procedimento

di accordo bonario ....................................................................................1699


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5.8 Il procedimento di accordo bonario davanti al responsabile e davanti alla commissione ................................................................ 1700

5.8.a) I presupposti comuni ai due procedimenti, la reiterabilità ..................... 17005.8.b) I presupposti dei due procedimenti e i profili procedimentali comuni .... 17005.9 Il procedimento di accordo bonario davanti alla commissione .... 17025.9.a) La costituzione della commissione .......................................................... 17025.9.b) La composizione e la natura della commissione ...................................... 17025.9.c) Il procedimento davanti alla commissione .............................................. 17045.10 Il procedimento davanti al responsabile .......................................... 17055.11 I termini del procedimento di accordo bonario

e le responsabilità per inosservanza degli stessi ............................. 17065.12 La motivazione della proposta di accordo bonario

e della deliberazione della stazione appaltante ............................... 17075.13 La natura giuridica dell’accordo bonario ......................................... 17075.14 Il mancato raggiungimento dell’accordo ......................................... 17085.15 Il valore delle dichiarazioni delle parti nel corso

del procedimento, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo ............................................................. 1708

5.16 La disciplina transitoria e le abrogazioni ......................................... 17095.17 Accordo bonario: le distorsioni applicative in una indagine

dell’Autorità di vigilanza .................................................................... 17095.18 La definizione delle riserve che non rientrano

nell’ambito di applicazione dell’accordo bonario ........................... 17115.18.a) Prima del terzo correttivo appalti ........................................................... 17115.18.b) Dopo il terzo correttivo ........................................................................... 1712

CAPITOLO 38 L’ARBITRATO E LA GIURISDIZIONE 1713

1 L’arbitrato ................................................................................................. 17151.1 Il divieto generalizzato di arbitrato per le pubbliche

amministrazioni e il suo superamento con il d.lgs. n. 53/2010. I residui divieti di arbitrato ................................................................ 1715

1.2 L’arbitrato in materia di pubblici appalti: l’archetipo .................... 17151.2.a) Quadro generale ...................................................................................... 17151.2.b) Razionalizzazione e moralizzazione dell’arbitrato

con il d.lgs. n. 53/2010 ........................................................................... 17161.2.c) La facoltatività dell’arbitrato .................................................................. 17161.2.d) La disciplina del c.p.c. in materia di arbitrato e le regole speciali.

Il collegio arbitrale .................................................................................. 17171.2.e) Il procedimento. I mezzi di prova, sottoscrizione e deposito del lodo ..... 17181.2.f) Il valore della lite. I costi del giudizio arbitrale ...................................... 17181.2.g) I mezzi di impugnazione del lodo arbitrale ............................................. 17201.3 L’arbitrato in materia di pubblici appalti amministrato

dalla camera arbitrale .......................................................................... 17211.4 Il rapporto tra l’arbitrato e la pregressa fase

dell’accordo bonario ............................................................................ 17221.5 La disciplina transitoria ...................................................................... 1722


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2 La giurisdizione .......................................................................................17232.1 Evoluzione storica e fonti normative .................................................17232.2 Ambito oggettivo e soggettivo della giurisdizione

esclusiva sulle procedure di affidamento .........................................17252.3 Ipotesi problematiche in ordine alla giurisdizione

esclusiva sulle procedure di affidamento .........................................17272.4 Gli appalti sotto soglia .........................................................................17272.5 La responsabilità precontrattuale ......................................................17292.6 La fase di esecuzione del contratto ....................................................17312.6.a) Il contrasto apparente tra l’art. 244 del codice appalti

e l’art. 23-bis, l. Tar, e suo superamento con il nuovo c.p.a. ...................17312.6.b) Le controversie in fase esecutiva come controversie

su diritti soggettivi ..................................................................................17322.6.c) Casistica significativa ..............................................................................17322.7 La sorte del contratto ...........................................................................17342.7.a) La soluzione vigente: sintesi ....................................................................17342.7.b) Excursus storico: la posizione della giurisprudenza

amministrativa prima del codice appalti .................................................17342.7.c) Excursus storico: la sorte del contratto dopo l’annullamento

dell’aggiudicazione alla luce dell’originaria versione del codice dei contratti pubblici ...............................................................1738

2.7.d) Excursus storico: la posizione delle sezioni unite della Cassazione nel 2007 ........................................................................1739

2.7.e) Excursus storico: la posizione della plenaria del Consiglio di Stato .......17392.7.f) Excursus storico: il revirement delle sezioni unite nel 2010 alla luce

della direttiva ricorsi ...............................................................................17412.8 Il rifiuto di stipulare il contratto e l’autotutela

sulle procedure di affidamento e sul contratto ................................17422.9 La revisione dei prezzi .........................................................................17442.9.a) La soluzione della giurisprudenza anteriore al codice appalti ................17442.9.b) La giurisdizione sulla revisione prezzi nel codice appalti .......................17452.9.c) Il revirement delle Sezioni unite .............................................................17462.10 L’organismo di diritto pubblico. Rinvio ...........................................17472.11 Le società miste e in house ....................................................................17472.12 Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali ..........................17492.13 I procedimenti e provvedimenti prodromici, strumentali,

connessi alle procedure di affidamento ............................................17512.14 L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

relativi a lavori, servizi e forniture .....................................................17543 Il nuovo rito speciale in materia

di pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 ............................17553.1 Premessa ................................................................................................17553.2 I principi processuali nella direttiva ricorsi ......................................17563.3 Il nuovo rito appalti in breve ..............................................................17563.4 Rapporto e differenze con il rito abbreviato comune

di cui all’art. 119 c.p.a. (già art. 23-bis, l. Tar) ...................................17583.5 Rapporto e differenze con il rito superspeciale di cui

all’art. 20, c. 8, d.l. n. 185/2008 ...........................................................1760


INDICE SISTEMATICO


3.6 L’esclusività del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ................................................................................... 1761

3.7 L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi provvedimenti dell’Autorità .............. 1763

3.7.1. Confronto con la disciplina anteriore ..................................................... 17633.7.2. Ambito del rito speciale e della giurisdizione del g.a.

sui pubblici appalti ................................................................................. 17643.7.3. I connessi provvedimenti dell’Autorità di vigilanza

sui contratti pubblici .............................................................................. 17653.7.4. Gli incarichi di progettazione e i concorsi di progettazione ................... 17663.7.5. Le procedure di affidamento .................................................................... 17673.7.6. I contratti pubblici relativi a lavori ........................................................ 17673.7.7. Le connesse procedure di occupazione ed espropriazione ....................... 17693.7.8. I pubblici appalti di forniture, gli appalti e le concessioni di servizi ...... 17693.7.9. L’azione risarcitoria proposta con quella di impugnazione

e proposta autonomamente ..................................................................... 17703.8 La competenza inderogabile. La connessione ................................. 17713.9 Rilievo dell’incompetenza .................................................................. 17733.10 I nuovi termini processuali ................................................................. 17743.10.1. I nuovi termini processuali dal 27 aprile al 15 settembre 2010 .............. 17743.10.2. I nuovi termini processuali dal 16 settembre 2010 ................................. 17753.11 La notifica e il deposito del ricorso ................................................... 17773.12 I motivi aggiunti di ricorso ................................................................. 17783.13 La fase cautelare .................................................................................. 17803.13.1. La tutela cautelare ante causam e la tutela cautelare

con decreto presidenziale ........................................................................ 17803.13.2. Incidente cautelare e incidente sulla competenza ................................... 17813.13.3. I termini della fase cautelare ................................................................... 17813.13.4. Fissazione del merito ed effetti sullo standstill ....................................... 17823.13.5. L’appello cautelare .................................................................................. 17823.14 Il giudizio immediato e il giudizio abbreviato ................................ 17833.15 Il rinvio dell’udienza di merito. ......................................................... 17843.16 La pubblicazione del dispositivo ....................................................... 17853.17 Il principio di sinteticità degli atti di parte ...................................... 17863.18 La sentenza in forma semplificata ..................................................... 17883.19 I termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione

del bando di gara ................................................................................. 17893.20 Il regime fiscale del nuovo rito .......................................................... 17903.21 La sanzione per lite temeraria ............................................................ 17913.21.a) Il quadro normativo e temporale ............................................................. 17913.21.b) La disciplina dell’art. 246-bis, codice appalti,

in vigore fino al 7 dicembre 2011 ............................................................ 17913.21.c) La disciplina in vigore dall’8 dicembre 2011 .......................................... 17923.22 La disciplina transitoria ...................................................................... 17933.23 Quadro di sintesi su come cambia il nuovo rito speciale

dopo il trasloco nel codice del processo amministrativo ............... 1795


INDICE SISTEMATICO


4 Le pronunce del giudice amministrativo sulla sorte del contratto e il risarcimento del danno ............................................1797

4.1 Il quadro italiano prima del recepimento, tra caducazione automatica e riparto di giurisdizione ................................................1797

4.2 La sorte del contratto secondo la direttiva ricorsi ...........................17984.3 La sorte del contratto secondo la legge delega

e il decreto delegato: in breve .............................................................17994.4 Quando c’è un problema di sorte del contratto

dopo la direttiva ricorsi? .....................................................................18014.5 La caducazione automatica, la domanda

di parte e il giudice “amministratore” ..............................................18014.6 Le gravi violazioni ................................................................................18024.6.a) Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara ...........18024.6.b) Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto ............18034.6.c) Violazione delle regole procedurali in materia di accordo

quadro o sistema dinamico di acquisizione .............................................18044.7 Le esigenze imperative per il mantenimento del contratto ............18044.8 Gravi violazioni e irrilevanza della buona fede

del terzo contraente ..............................................................................18044.9 Le sanzioni in caso di illegittimità innocua ......................................18054.10 La scelta tra mantenimento e caducazione

del contratto in caso di violazioni non gravi ....................................18054.11 Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto

e risarcimento per equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008 ......................................................................................1808

4.12 Le sanzioni alternative .........................................................................18094.13 I profili risarcitori .................................................................................18114.13.a) Incompletezza della nuova disciplina ......................................................18114.13.b) Il risarcimento per equivalente: domanda di parte

e onere della prova. Scompare la liquidazioneforfetaria del mancato utile ......................................................................1812

4.13.c) Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance? .....................18124.13.d) La mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione

del risarcimento per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c. ....................18124.14 La disciplina transitoria .......................................................................18134.15 Raffronto con la precedente elaborazione giurisprudenziale ........18155 Gli altri riti speciali,

vigenti ratione temporis o ratione materiae ............................................18155.1 Premessa ................................................................................................18155.2 Il rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar ..........................................18155.3 Le norme processuali ulteriori per i contratti relativi

alle infrastrutture strategiche e per le procedure di affidamento in caso di fallimentodell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore .........................................1816

5.4 Il giudizio immediato per i provvedimenti relativi a investimenti pubblici anticrisi .........................................................1817


INDICE SISTEMATICO


5.4.a) L’accelerazione delle procedure amministrative, mediante commissari straordinari .......................................................... 1817

5.4.b) Le misure processuali acceleratorie ......................................................... 18185.4.c) Le forme e tempi di comunicazione dei provvedimenti

e dell’accesso agli atti .............................................................................. 18195.4.d) Il ricorso giurisdizionale ......................................................................... 18195.4.e) Lo svolgimento del giudizio immediato ................................................. 18205.4.f) Le altre norme applicabili ....................................................................... 18215.4.g) La tutela cautelare .................................................................................. 18225.4.h) La tutela risarcitoria solo per equivalente ............................................... 18225.4.i) L’abolizione dello standstill: una norma border-line

soppressa dal d.lgs. n. 53/2010. .............................................................. 18235.4.l) Il giudizio di appello ............................................................................... 18235.4.m) La misura del contributo unificato ......................................................... 1823

CAPITOLO 39 L’ENTRATA IN VIGORE, IL REGIME TRANSITORIO, LE NORME DI COORDINAMENTO E FINALI, LE ABROGAZIONI 1825

1 L’entrata in vigore ................................................................................... 18252 Il regime transitorio: la regola generale .............................................. 18263 La sospensione dell’entrata in vigore di alcune disposizioni ........ 18264 Il regime transitorio: il termine per i nuovi regolamenti

e capitolati, l’ultrattività di quelli vigenti .......................................... 18285 Il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici ......................... 18286 Le disposizioni transitorie relative all’Autorità e all’Osservatorio ....... 18287 Le disposizioni transitorie relative alla qualificazione

per i lavori pubblici ................................................................................ 18288 Le disposizioni transitorie relative agli strumenti informatici

di comunicazione e pubblicità .............................................................. 18299 Le disposizioni transitorie in materia di progettazione .................. 182910 Le disposizioni transitorie relative agli appalti sotto soglia .......... 183111 Le disposizioni transitorie in materia

di esecuzione del contratto .................................................................... 183112 Le disposizioni transitorie per le concessioni,

il project financing, le infrastrutture strategiche ............................... 183213 Le disposizioni transitorie

per gli appalti relativi a beni culturali ................................................ 183314 Le disposizioni transitorie per il contenzioso ................................... 183315 La disciplina transitoria in relazione al regolamento ...................... 183415.1 Premessa ................................................................................................ 183415.2 Le disposizioni che si applicano anche ai rapporti

in corso alla data di entrata in vigore del regolamento, quale che ne sia lo stadio, e i temperamenti in materia di qualificazione ................................................................ 1834

15.3 Le disposizioni che si applicano ai procedimenti in corso che non hanno raggiunto una determinata fase ............... 1834


INDICE SISTEMATICO


15.4 Le disposizioni che si applicano solo a procedure avviate dopo l’entrata in vigore del regolamento .........................................1835

15.5 L’ulteriore differimento della garanzia globale di esecuzione ......183515.6 La disciplina transitoria in tema di qualificazione ..........................183515.6.a) Premessa ..................................................................................................183515.6.b) La disciplina transitoria in tema di qualificazione

nella versione originaria e nella versione novellata dal d.l. n. 70/2011 ....................................................................................1836

15.6.c) La disciplina transitoria in tema di qualificazionecome novellata dalla l. n. 119/2012 .........................................................1838

16. Le abrogazioni ......................................................................................1840

Manuale dei contrattiTOC2.fm Page 83 Thursday, October 4, 2012 12:24 PM

Parte I

I profili generali



1 Le direttive appalti e il quadro normativoitaliano. Il codice dei contratti pubblici, i tre correttivi, il regolamento di esecuzione e attuazione del codice, la direttiva ricorsi,le riforme del 2011-2012

SOMMARIO: 1. Il quadro comunitario. - 2. Le principali novità contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18. - 3. Il quadro normativo nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive. - 4. La leggedelega: i criteri di recepimento delle direttive comunitarie e la definizione di un quadro normativo unitario.- 5. L’iter procedimentale del codice. - 6. Le vicende successive al codice. - 6.1. L’entrata in vigore a tappe. -6.2. Le innovazioni nella l. n. 286/2006. - 6.3. Le novità nella legge finanziaria per il 2007. - 6.4. Il primo decre-to legislativo correttivo (d.lgs. n. 6/2007). - 6.5. Il secondo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 113/2007).- 6.6. Le novità nella legge finanziaria per il 2008. - 6.7. Il terzo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 152/2008). - 6.8. Il recepimento della direttiva ricorsi con il d.lgs. n. 53/2010 e il successivo c.p.a. - 6.9. La miniri-forma del codice appalti con il d.l. n. 70/2011. - 6.10. Le novità introdotte a fine 2011 e nel 2012. - 7. Quadroriassuntivo del contenuto del codice. - 7.1. La struttura del codice. - 7.2. Sintesi delle scelte di fondo operatedal codice. - 8. Il nuovo regolamento. - 8.1. I regolamenti sostituiti e abrogati. - 8.2. L’iter e la natura del nuovoregolamento, le sue criticità. - 8.3. La struttura e il contenuto del nuovo regolamento. - 8.4. Le principali novi-tà recate dal nuovo regolamento generale. - 8.5. L’entrata in vigore e il regime transitorio. - 9. Il recepimentodella direttiva ricorsi. - 9.1. La direttiva ricorsi. - 9.2. L’iter normativo del recepimento. - 9.3. Profili generalidi impostazione della legge delega e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo. - 9.4. Gli scosta-menti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, in breve. - 10. I “buchi neri” nella concorrenzalasciati in vita dal codice appalti e le successive parziali correzioni. - 10.1. Osservazioni di sintesi. - 10.2. Ilavori, servizi e forniture realizzati in house da pubbliche amministrazioni. - 10.3. Gli appalti relativi al com-mercio di armi. Le forniture dual use di elicotteri. La nuova direttiva per gli appalti in materia di armi. - 10.4.Gli appalti segretati. - 10.5. Gli affidamenti diretti (senza gara) delle opere di urbanizzazione al titolare delpermesso di costruire (le c.d. opere a scomputo) la loro abolizione con il terzo decreto legislativo correttivoe la loro reintroduzione – sotto soglia – con il d.l. n. 201/2011. - 10.6. La fissazione da parte della stazioneappaltante, nei bandi, di requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - professionale sproporziona-ti, e finalizzati a favorire un determinato concorrente (c.d. bandi fotografia). - 10.7. La previsione di minimitariffari per la progettazione e la sua abolizione con il secondo decreto legislativo correttivo. - 10.8. Il regimedi realizzazione in house del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavori pubblici, anche quando que-sto è stato scelto senza gara. - 10.9. La licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appaltifavorendo l’imprenditoria locale. - 10.10. La perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerteanomale negli appalti sotto soglia comunitaria. - 10.11. La pubblicità di bandi e avvisi sulla stampa quotidia-na. - 10.12. Il compenso degli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti: la soluzione accolta dal secondodecreto legislativo correttivo e nel decreto di recepimento della direttiva ricorsi. - 10.13. Il rinnovo delle ope-razioni di gara: ricostituzione dell’originaria commissione o nomina di nuova commissione.

1. Il quadro comunitario

Con le direttive 2004/17 e 2004/18, il termine per il cui recepimento è scaduto il 31 gennaio 2006,il legislatore comunitario è tornato sul tema dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, sianei settori ordinari, sia nei settori speciali.

Prima delle direttive 2004/17 e 2004/18, il diritto comunitario disciplinava con quattro distinte


PARTE I - I PROFILI GENERALI


direttive gli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari, nonché gliappalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei c.d. settori esclusi.La direttiva 2004/18 unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniturenei «settori ordinari» (vale a dire tutti, tranne quelli c.d. esclusi, che sono disciplinati dalla diret-tiva 2004/17, e tranne quelli eccettuati da entrambe le direttive, quali ad. es., gli appalti segreta-ti), mentre la direttiva 2004/17 disciplina gli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniturenei settori c.d. «esclusi» (recte: ex esclusi), e che si possono definire «settori speciali» (gas, ener-gia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).La direttiva 2004/18 e la direttiva 2004/17 riproducono, in buona parte, le direttive precedenti,con aggiustamenti formali; per un’altra parte, più ridotta, le direttive introducono nuovi istitutie strumenti, volti a rendere più flessibile e moderna l’attività contrattuale della pubblica ammi-nistrazione, e al tempo stesso, volti a meglio garantire sia la concorrenza, sia le esigenze socialie ambientali che spesso sono toccate dall’attività contrattuale pubblica.

2. Le principali novità contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/18Le due direttive contemplano nuovi strumenti contrattuali e mezzi di modernizzazione, e in par-ticolare:

- nuovi meccanismi di affidamento dei contratti, quali l’accordo quadro, il sistema dinamico diacquisizione, il dialogo competitivo, la contrattazione tramite centrali di committenza;

- la previsione che l’appalto di lavori possa avere ad oggetto sia la sola esecuzione, che l’esecu-zione e progettazione, che la realizzazione con qualsiasi mezzo;

- l’utilizzo di strumenti informatici, sia per le pubblicazioni e comunicazioni (v. la pubblicazio-ne di avvisi e capitolati sul c.d. profilo di committente, che è il sito informatico della stazioneappaltante, la trasmissione di bandi e avvisi alla Comunità europea per via elettronica), siaper l’attività di contrattazione (v. le aste elettroniche).

Le due direttive potenziano, inoltre, gli strumenti volti a garantire una concorrenza effettiva.Tanto, mediante:

- un maggiore rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta economica-mente più vantaggiosa;

- un più articolato contraddittorio nella fase di verifica delle offerte anomale;

- il principio di equivalenza delle specifiche tecniche inerenti alle prestazioni contrattuali.

Le direttive valorizzano, inoltre, le esigenze sociali e ambientali sia nell’affidamento che nell’ese-cuzione degli appalti pubblici, mediante le seguenti previsioni:

- l’utilizzabilità di criteri ambientali nella valutazione dell’offerta economicamente più vantag-giosa;

- la possibilità di esigere condizioni ambientali e sociali per l’esecuzione del contratto;

- la possibilità di riservare l’affidamento degli appalti a laboratori che impiegano mano d’operadisabile;

- la possibilità di prevedere speciali procedure per la realizzazione di programmi di ediliziaresidenziale pubblica.

In relazione ai settori speciali (ex esclusi), si segnala l’uscita da tale ambito del settore delle tele-comunicazioni, ritenuto ormai aperto alla concorrenza negli Stati membri, e l’ingresso del setto-re postale.Un raffronto tra la direttiva 2004/17 e quella 2004/18 consente di enucleare molteplici principie disposizioni comuni, che il legislatore italiano ha, in sede di recepimento, unificato, allo scopodi avere un testo normativo più sintetico e snello.


CAP. 1 - LE NUOVE DIRETTIVE APPALTI E IL QUADRO NORMATIVO ITALIANO


3. Il quadro normativo nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive

Il diritto nazionale degli appalti, quale si presentava alla vigilia del recepimento delle direttive2004/17 e 2004/18 era, nelle grandi linee, il seguente.

Tre distinti decreti legislativi, che avevano recepito le precedenti direttive comunitarie, discipli-navano gli appalti sopra soglia comunitaria di forniture, servizi, nonché lavori, servizi e fornitu-re nei settori speciali (rispettivamente d.lgs. n. 358/1992, d.lgs. n. 157/1995, d.lgs. n. 158/1995).

Gli appalti di lavori sia sopra che sotto soglia erano disciplinati dalla l. n. 109/1994 e successivemodificazioni, c.d. l. Merloni, o legge quadro sui lavori pubblici, e relative normative secondariedi attuazione ed esecuzione (d.P.R. n. 554/1999 e d.P.R. n. 34/2000); vi erano differenze di disci-plina per taluni profili degli appalti di lavori sopra e sotto soglia.

La l. n. 109/1994 aveva sostituito il precedente d.lgs. n. 406/1991 che aveva recepito la direttivacomunitaria all’epoca vigente in materia di lavori pubblici.

La l. n. 109/1994, c.d. l. Merloni, aveva subito in prosieguo modificazioni radicali con tre atti nor-mativi: d.l. n. 101/1995, conv. in l. n. 216/1995 (c.d. l. Merloni bis); l. n. 415/1998 (c.d. l. Merloniter); l. n. 166/2002 (c.d. l. Merloni quater).

Numerose fonti regolamentari davano attuazione ai principi contenuti nella legge quadro; van-no per tutti menzionati il regolamento generale n. 554/1999 e il regolamento di qualificazione n.34/2000.

Gli appalti di forniture sotto soglia erano disciplinati con un regolamento (d.P.R. n. 573/1994).

Mancava una disciplina organica degli appalti di servizi sotto soglia: sembrava pertanto appli-cabile la legislazione di contabilità di Stato del 1923 – 1924; ed erano inoltre applicabili i principidel Trattato, che secondo costante giurisprudenza comunitaria permeano anche gli appalti sottosoglia.

I servizi e le forniture in economia delle svariate amministrazioni trovavano una disciplina gene-rale nel d.P.R. n. 384/2001.

I lavori in economia erano disciplinati in generale dal d.P.R. n. 554/1999 (regolamento di attua-zione della l. n. 109/1994); per il Ministero della difesa erano disciplinati dal regolamento per ilavori del genio militare (d.P.R. n. 170/2005) e per AISE e AISI (già SISMI e SISDE) da appositoregolamento.

Speciali procedure di affidamento per le grandi infrastrutture erano regolate dal d.lgs. n. 190/2002, come novellato dal d.lgs. n. 189/2005.

Nel 2004 era stato varato un mini testo unico relativo agli appalti pubblici relativi ai c.d. beni cul-turali (d.lgs. n. 30/2004).

Secondo gli organi comunitari e secondo la giurisprudenza nazionale, anche i contratti sottosoglia comunitaria devono rispettare i principi del Trattato a tutela della concorrenza e, segna-tamente, i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento proporzionalità (1).Tanto vale, in particolare, per le concessioni di servizi, che sono espressamente eccettuatedall’ambito delle direttive appalti, e che sono in attesa di una regolamentazione in ambito comu-nitario, annunciata come prossima.

1. C. giust. CE, 3 dicembre 2001, C-59/00, ord., in Foro it., 2002, IV, 67; comunicazione della Commissione CE,2006/C 179/02, commentata da M. LOCATI, Il diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o soloparzialmente disciplinate dalle direttive, in Urb. e app., 2007, 533 – 535; circolare del Dipartimento per le politiche co-munitarie 29 aprile 2004, in G.U. 12 luglio 2004.




4. La legge delega: i criteri di recepimento delle direttive comunitarie e la definizione di un quadro normativo unitario

L’art. 25, l. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004) ha delegato il Governo ad adottare uno o piùdecreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento delle direttive2004/17 e 2004/18.Lo strumento normativo è costituito da «uno o più decreti legislativi», che costituiscano un«unico testo normativo».Si tratta pertanto di una delega di rango legislativo, esercitabile mediante uno o più decreti legi-slativi (anche per la prevista possibilità di emanare disposizioni correttive e integrative entrodue anni dalla data di entrata in vigore), ma nella logica di un «unico testo normativo».L’espressione «unico testo normativo» è nuova nel linguaggio legislativo, che conosce gli stru-menti del testo unico e del codice.Tale espressione può essere intesa o nel senso di lasciare al Governo la scelta se redigere un testounico ovvero un codice, ovviamente nel rispetto dei criteri di delega, o nel senso di ipotizzareun tertium genus, ovvero una sorta di ibrido a metà tra il codice e il testo unico.Più pragmaticamente, si può ritenere che il legislatore, consapevole della difficoltà di raccogliere lacopiosa e stratificata disciplina vigente in materia di pubblici appalti, ha inteso delegare il Governoa enucleare i principi della materia (il che è possibile in tema di procedure di affidamento), e a coor-dinare la disciplina di dettaglio (esecuzione, project financing, infrastrutture strategiche).A favore dell’idea di un unico testo normativo che raccolga tutta la disciplina legislativa in temadi pubblici appalti milita anche la dizione della prima parte dell’art. 25 in commento, laddovenon si incarica il Governo solo di recepire le direttive, ma, in termini più ampi, di «definire unquadro normativo finalizzato al recepimento» delle direttive. Le direttive vanno perciò recepitenon già tal quali, ma inserendole in un «quadro normativo».Passando all’esame dei criteri direttivi contenuti nella legge delega, essi sono i seguenti.1) È anzitutto prevista la compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legi-slative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive (art. 25, c. 1, lett. a), pri-mo periodo); tale criterio direttivo va coordinato con l’affermazione, contenuta sempre nel c. 1,secondo cui occorre recepire le due direttive.Va considerato che le due direttive contengono sia istituti a recepimento obbligatorio, sia istitutia recepimento facoltativo (p.es. dialogo competitivo); e che per taluni aspetti differiscono daldiritto vigente in Italia (p. es. ipotesi di trattativa privata negli appalti di lavori).La legge delega si limita a incaricare il Governo di recepire le direttive tout court, senza specificare altro.Ciò va letto nel senso che la scelta se recepire o meno gli istituti a recepimento facoltativo, e sediscostarsi o meno dalle direttive in uno o più punti, è stata operata dal legislatore delegante, edè stata una scelta di totale adesione alle direttive.Essendo le direttive dettagliate e puntuali, la legge delega, che ne chiede il recepimento integrale,è ispirata dal criterio direttivo di riprodurre fedelmente le due direttive nell’ordinamento italiano.La legge delega contiene pertanto principi e criteri direttivi specifici, che sono determinati perrelationem al contenuto delle direttive.Il Governo si è attenuto a tale criterio esegetico della legge delega, e ha pertanto recepito fedel-mente le direttive comunitarie.Il puntuale recepimento delle direttive non comporta innovazioni radicali per i servizi e le for-niture, nonché per i settori speciali, per le quali già erano state recepite le precedenti direttive.Invece, il puntuale recepimento delle direttive comporta significative innovazioni per i lavori,per i quali il legislatore nazionale si era in più punti scostato dal diritto comunitario (2).

2. In tal senso v. anche E. D’ARPE, Brevi considerazioni di commento al codice degli appalti pubblici, in Giurisdiz.amm., 2006, IV, 204 (203 – 214).




In particolare, rispetto alla l. Merloni, in sede di recepimento della direttiva 2004/18, si è previsto:- un maggior numero di ipotesi di utilizzabilità della procedura negoziata;- la licitazione privata con scelta delle imprese da invitare rimessa alla stazione appaltante,

limitatamente agli appalti di importo particolarmente elevato;- la scelta, rimessa alla stazione appaltante, e non predeterminata dalla legge, tra criterio di

aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;- un regime della verifica delle offerte anomale più rispettoso del diritto comunitario (quanto

a momento della verifica e a oggetto della verifica).

Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive e, in particolare,l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.Per quanto attiene al maggior numero di casi di trattativa privata rispetto alla l. Merloni, che suc-cessivamente a quest’ultima numerose leggi speciali hanno consentito la trattativa privata nelleipotesi consentite dal diritto comunitario. Pertanto, il codice ha preso atto di tale evoluzione nor-mativa, e ha ritenuto che ragioni di omogeneità e coerenza militassero a favore di una soluzioneuniforme, nel rispetto del diritto comunitario.2) Il secondo criterio direttivo che si desume dalla legge delega è quello del coordinamento,nell’unico testo normativo, oltre che delle procedure di appalto comunitarie, anche delle «altredisposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione europea».Alla luce di tali criteri di delega sono state inserite nel codice:- le altre disposizioni vigenti in materia di procedure di affidamento;- le altre disposizioni vigenti in materia di progettazione dei lavori ed esecuzione del contratto

di appalto.

In entrambi i casi, nel rispetto del criterio direttivo che richiede un mero coordinamento: sicchési è raggiunto lo scopo di unificare tutta la disciplina di rango primario degli appalti (proceduredi affidamento, progettazione ed esecuzione) in un unico corpo normativo, ma attraverso unmero coordinamento formale per quanto attiene alla disciplina che non è di diretta derivazionecomunitaria.L’alternativa sarebbe stata quella di lasciare in vita un limitato segmento della l. Merloni (i pochiarticoli che si occupano di garanzie, progettazione, esecuzione), ma questo è sembrato in contra-sto con la logica dell’unico testo normativo. Sul piano tecnico si è però trattato di mera trasposi-zione formale e coordinamento.3) Ulteriore criterio direttivo è quello della «semplificazione delle procedure di affidamento chenon costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il con-tenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici» (art. 1, c. 1, lett. b).Il codice ha interpretato tale criterio di delega come riferito ai contratti sotto soglia.Pertanto la disciplina del sotto soglia è stata inserita in un unico testo normativo con il soprasoglia, per evidenti ragioni di coordinamento e, spesso, sovrapposizione delle due discipli-ne.In secondo luogo il codice ha tenuto conto della duplice circostanza che la giurisprudenza comu-nitaria ritiene estensibili agli appalti sotto soglia i principi del Trattato e che la legislazione ita-liana dei lavori pubblici assimila sostanzialmente la disciplina del sopra soglia e del sotto soglia,salvo talune differenze. Va inoltre considerato che attualmente la disciplina delle forniture sotto soglia è affidata ad unregolamento, e che i servizi sotto soglia sono privi di una disciplina specifica.Sicché per servizi e forniture sotto soglia l’inserimento nel codice si è tradotto in un recupero ditrasparenza e par condicio.Si tratta di ulteriori argomenti che giustificano l’inserimento in un unico testo della disciplinadel sopra soglia e del sotto soglia.Il criterio di delega impone la semplificazione delle procedure di affidamento sotto soglia.




La semplificazione deve favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli stru-menti giuridici.Il Governo ha ritenuto che tali criteri di delega andassero intesi come snellimento delle procedu-re (oneri pubblicitari, tempistica, tipologia delle procedure), mentre, in adesione al parereespresso dal Consiglio di Stato, non ha ritenuto di ampliare i vigenti limiti di soglia per gli appal-ti sotto soglia, quanto alla procedura ristretta semplificata e agli affidamenti in economia. In particolare, per gli appalti sotto soglia la flessibilità discende già dall’estensione ai contrattisotto soglia di istituti propri di quelli sopra soglia, e che garantiscono flessibilità (maggior nume-ro di ipotesi di trattativa privata, nuovi strumenti quali accordi quadro, aste elettroniche, dialo-go competitivo; scelta, rimessa alla stazione appaltante, tra criterio del prezzo più basso e offertaeconomicamente più vantaggiosa; flessibilità dell’appalto di lavori che a scelta della stazioneappaltante può o meno avere ad oggetto anche la progettazione, esclusa quella preliminare). In aggiunta è stato mantenuto l’ulteriore caso di trattativa privata, di cui all’art. 24, l. n. 109/1994fino a 100.000 euro e per gli appalti relativi a beni culturali sono stati confermati i casi già previstidal d.lgs. n. 30/2004.4) Il quarto criterio di delega riguarda l’attribuzione alla preesistente Autorità per la vigilanzasui lavori pubblici dei compiti di vigilanza nei settori di servizi, forniture e lavori, in attuazionedella normativa comunitaria. All’Autorità viene riconosciuta autonomia organizzativa e compe-tenza ad adottare atti generali, di programmazione o pianificazione. Il Governo ha il limite chela nuova disciplina non deve comportare nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato. Conil codice l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici diviene Autorità per la vigilanza sui con-tratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.5) Il quinto criterio di delega è l’adeguamento della normativa alla sentenza della C. giust. CE 7ottobre 2004, C– 247/2002, in tema di criteri selettivi dell’offerta (prezzo più basso ed offerta eco-nomicamente più vantaggiosa). La pronuncia è stata recepita puntualmente nel codice, lascian-do alle stazioni appaltanti la scelta tra i due criteri selettivi.

5. L’iter procedimentale del codice

All’indomani della pubblicazione della legge delega, presso la Presidenza del Consiglio deiMinistri è stata istituita una commissione di studio, per l’analisi delle problematiche del recepi-mento delle direttive comunitarie e dell’attuazione della legge delega, su iniziativa dei Ministriproponenti (Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,Ministro delle politiche comunitarie) (3).Sull’articolato predisposto dalla commissione di studio sono state acquisite le osservazioni delleassociazioni delle categorie imprenditoriali e professionali interessate, le osservazioni delleamministrazioni pubbliche concertanti e interessate.Il testo, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006, è stato tra-smesso agli organi competenti per i pareri obbligatori previsti dalla legge delega.In particolare, sono stati acquisiti i pareri della Conferenza unificata e delle Commissioni parla-mentari di Camera e Senato.Sebbene non formalmente previsto dalla legge delega, è stato acquisito anche il parere del Consi-glio di Stato, in considerazione della obbligatorietà del parere di tale organo in caso di testi unici.L’articolato è stato adeguato ai pareri di tali organi, ed è stato approvato in via definitiva dalGoverno il 23 marzo 2006.

3. Sull’iter di approvazione del codice v. anche C. DE CESARE, L’iter di approvazione del codice dei contratti pubblicidi lavori, servizi e forniture, in AA. VV., Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (acura di M. SANINO), Utet, Torino, 2006, 1 – 32.




Il codice, firmato dal Presidente della Repubblica il 12 aprile 2006, è stato pubblicato nella G.U.del 2 maggio 2006 (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ed è entrato in vigore il 1° luglio 2006.

6. Le vicende successive al codice

6.1. L’entrata in vigore a tappe

Tra la pubblicazione in G.U. del codice e la sua entrata in vigore, vi è stato il cambio di legisla-tura, che ha indotto il nuovo Governo a rimeditare sulle scelte operate con il codice.Pertanto, con l’art. 1-octies, d.l. n. 173/2006, inserito dalla legge di conversione, l. n. 228/2006, è sta-ta differita l’applicazione di alcuni articoli del codice (4). Il differimento, fissato dal citato d.l. al 1°febbraio 2007, è slittato al 1° agosto 2007 in virtù del primo d.lgs. correttivo, d.lgs. n. 6/2007, pub-blicato in G.U. del 31 gennaio 2007 e in vigore dal 15 febbraio 2007. Con il secondo d.lgs. correttivo(d.lgs. n. 113/2007) alcuni istituti sono entrati in vigore il 1° agosto, altri sono stati ulteriormentedifferiti fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento di attuazione ed esecuzione del codice.Si applicano ai bandi e inviti pubblicati successivamente al 1° agosto 2007 (art. 253, c. 1-bis e 1-ter del codice), in particolare:- le disposizioni in tema di procedura negoziata (artt. 56 e 57), che erano state differite per gli

appalti di lavori nei settori ordinari;- le disposizioni in tema di centrale di committenza (art. 33) che erano state differite per tutti

gli appalti, in qualsivoglia settore;- le disposizioni in tema di accordo quadro, che erano state differite per gli appalti di lavori,

servizi e forniture nei settori ordinari.

L’art. 49, c. 10, in tema di avvalimento, era stato differito al 1° febbraio 2007 dal d.l. n. 173/2006.Dal 1° febbraio 2007 è entrata in vigore la nuova formulazione dell’art. 49, c. 10, recata dal primod.lgs. correttivo.Inoltre viene differita al 1° agosto 2007 l’entrata in vigore dell’art. 8, c. 6, in tema di ruolo del per-sonale dell’Autorità di vigilanza (art. 257, c. 2-bis, codice).Sono state differite fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento le disposizioni in tema diappalto misto di progettazione ed esecuzione (art. 3, c. 7 e art. 53, codice), differite per gli appaltidi lavori nei settori ordinari, e di dialogo competitivo (art. 58, codice), differite per tutti gli appal-ti, sia nei settori ordinari che nei settori speciali.Per quanto riguarda il regime transitorio, dalla l. n. 228/2006 e dal primo e secondo d.lgs. cor-rettivo (d.lgs. n. 6/2007 e d.lgs. n. 113/2007) si desumono quattro periodi:- quello che va dal 1° luglio 2006 all’11 luglio 2006, vale a dire fino al giorno anteriore alla data

di entrata in vigore della l. n. 228/2006 (che entra in vigore il giorno stesso della sua pubbli-cazione in Gazzetta ufficiale, 12 luglio 2006);

- quello che va dal 12 luglio 2006 al 31 gennaio 2007;- quello che va dal 1° febbraio 2007 al 31 luglio 2007;- quello che va dal 1° agosto 2007 fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento.

Nel periodo 1° luglio – 11 luglio 2006, il codice è stato in vigore anche in relazione alle disposi-zioni successivamente sospese dalla l. n. 228/2006, sicché ai bandi e inviti pubblicati e inviati intale arco temporale si applicano le disposizioni del codice medesimo. Pertanto, si applicano ledisposizioni del codice in tema di procedura negoziata, centrali di committenza, accordi quadro,dialogo competitivo, etc.

4. C. CONTESSA, Il (limitato e selettivo) rinvio dell’entrata in vigore del codice appalti: il bicchiere è «mezzo pieno», inUrb. e app., 2006, 1031 – 1039.




Nel periodo che va dal 12 luglio 2006 al 31 gennaio 2007, in luogo delle disposizioni del codiceche sono state sospese, ha trovato applicazione la disciplina vigente anteriormente al codice.Nel periodo che va dal 1° febbraio al 31 luglio 2007, è proseguita la sospensione già disposta inprecedenza (tranne che per l’art. 49, c. 10, che invece è entrato in vigore il 1° febbraio 2007 neltesto novellato), per cui, in luogo delle disposizioni del codice che sono state sospese, ha trovatoapplicazione la disciplina vigente anteriormente al codice: dunque, per i lavori pubblici nei set-tori ordinari, hanno continuato ad applicarsi in tema di trattativa privata, appalto integrato eappalto concorso, le disposizioni della l. Merloni e relativo regolamento.A partire dal 1° agosto 2007 sono entrati in vigore i seguenti istituti:- la procedura negoziata previo bando, sia pure modificata;- la procedura negoziata senza bando, sia pure modificata;- la centrale di committenza;- l’accordo quadro;- la disciplina relativa al ruolo del personale dell’Autorità di vigilanza.

Restano sospesi fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento, l’appalto misto di progettazio-ne ed esecuzione e il dialogo competitivo.

6.2. Le innovazioni nella l. n. 286/2006

La l. n. 286/2006, di conversione del d.l. n. 262/2006, ha inserito in tale d.l., ex novo, un art. 2, dicui alcuni c. incidono in materie del codice.Il c. 85, nel novellare l’art. 11, c. 5, l. n. 498/1992, ha aumentato di due membri i componentidell’Autorità di vigilanza; l’innovazione è stata inserita anche nel codice con il secondo d.lgs.correttivo.I c. da 82 a 92 dettano significative innovazioni in materia di concessioni autostradali. Tali c. ven-gono a loro volta novellati dalla legge finanziaria per il 2007.

6.3. Le novità nella legge finanziaria per il 2007

La l. finanziaria per il 2007 (l. n. 296/2006) ha inciso su molti istituti contemplati dal codice deicontratti pubblici.In tema di centrali di committenza, la legge finanziaria per il 2007 (art. 1, c. 455), in controten-denza rispetto alla scelta di sospensione dell’art. 33, codice operata con il d.l. di luglio 2006, con-sente alle regioni di costituire centrali di committenza per l’acquisto di beni e servizi, al fine dicontenimento e razionalizzazione della relativa spesa. Tali centrali, che potranno essere costitu-ite anche da più regioni, opereranno in favore non solo di amministrazioni e enti regionali, maanche di enti del servizio sanitario nazionale e altre pubbliche amministrazioni aventi sede nelterritorio regionale. Tali centrali di committenza stipuleranno, per gli ambiti territoriali di competenza, le conven-zioni di cui all’art. 26, c. 1, l. n. 488/1999, previste per la Consip (art. 1, c. 456, l. finanziaria). Le centrali di committenza regionali e la Consip costituiranno un sistema a rete per realizzaresinergie e armonizzare i piani di razionalizzazione della spesa (art. 1, c. 457, l. finanziaria).Viene pertanto abrogato l’art. 59, l. n. 388/2000, che disciplinava l’acquisto di beni e servizi arilevanza regionale degli enti decentrati di spesa (art. 1, c. 458, l. finanziaria).Oltre alla reviviscenza delle centrali di committenza, la l. finanziaria per il 2007 ha apportatoaltre innovazioni, che incidono in via diretta o indiretta sulla disciplina del codice appalti.In via diretta, vengono novellate alcune disposizioni del codice, in via indiretta vengono intro-dotti nuovi istituti o fattispecie, ai quali trova in parte applicazione il codice.Vengono novellati gli artt. 86 e 87, codice, in materia di valutazione del costo del lavoro e delrispetto degli obblighi di sicurezza in sede di valutazione delle offerte anomale (art. 1, c. 909).Viene novellato l’art. 163, c. 1, codice (art. 1, c. 1020).




Vengono poi dettate numerose norme che incidono sulla materia del codice, ma senza novellarlo:- viene introdotto espressamente l’istituto della locazione finanziaria per l’acquisizione, realiz-

zazione, completamento, delle opere pubbliche (art. 1, c. 907 e 908, e c. 912 e 913), che con ilsecondo d.lgs. correttivo è stato trasfuso nel codice (art. 160-bis, codice);

- vengono dettate alcune regole in tema di qualificazione per gli appalti di servizi, in cui i requi-siti tecnici e la disponibilità dei mezzi tecnici necessari possono essere dimostrati tramite loca-zione finanziaria (art. 1, c. 914), ora trasfusa nel codice con il secondo d.lgs. correttivo;

- viene stabilito l’obbligatorio ricorso delle amministrazioni statali, con alcune eccezioni, almercato elettronico, per gli acquisti di beni e servizi sotto soglia comunitaria, secondo il d.P.R.n. 101/2002 (art. 1, c. 450), e l’utilizzo della rete telematica per i negozi elettronici (art. 1, c.452); peraltro secondo il codice appalti, tale regolamento sarà abrogato quando entrerà invigore il nuovo regolamento di attuazione del codice appalti (art. 256, c. 4);

- viene dettata una nuova disciplina per Consip e centrali di committenza regionali (art. 1, c. da453 a 458);

- vengono dettate regole per talune società pubbliche (art. 1, c. da 460 a 467; c. 593; c. 981) e perle società pubbliche degli enti locali (art. 1, c. 721, c. 725 – 736);

- vengono dettate norme per talune infrastrutture strategiche (art. 1, c. 1002 – 1007; art. 1, c.1020, che modifica l’art. 163, codice);

- vengono dettate norme in materia di concessioni di opere pubbliche, e segnatamente diANAS (art. 1, c. 1018 – 1020; 1023 - 1030).

Siffatta tecnica normativa appare discutibile, in quanto più correttamente si sarebbe dovuto no-vellare il codice dei contratti, anziché lasciare norme sparse ed extravaganti, oltretutto non inuna legge di settore, ma in una legge finanziaria.

6.4. Il primo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 6/2007)

Il primo d.lgs. correttivo (d.lgs. n. 6/2007), oltre a differire al 1° agosto 2007 l’entrata in vigoredegli istituti già differiti al 1° febbraio 2007, ha introdotto in prevalenza correzioni formali alcodice, e talune modifiche sostanziali (in tema di pubblicità, vigilanza sulle SOA, avvalimento,di cui si darà analitico conto nell’esame dei singoli istituti).

6.5. Il secondo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 113/2007)

Il secondo d.lgs. correttivo (d.lgs. n. 113/2007) ha introdotto numerose innovazioni sia sostan-ziali che formali, di cui si darà conto nel corso del testo.Tra le principali novità si segnalano sin da ora:- l’estensione dell’ambito soggettivo degli appalti segretati, consentiti d’ora innanzi anche

all’amministrazione della giustizia;- la «pubblicizzazione» delle SOA;- l’ulteriore differimento temporale della liberalizzazione dell’appalto misto di progettazione

ed esecuzione, e la possibilità di appalto concorso e appalto integrato senza limiti oggettivisolo sopra soglia, mentre sotto soglia tali istituti vengono ammessi solo in casi tassativi;

- l’ulteriore differimento temporale del dialogo competitivo, e il divieto di esso per le infra-strutture strategiche;

- la riduzione del rischio del concessionario, mediante previsione del rimborso, allo scaderedella concessione, della quota non ammortizzata;

- l’eliminazione del diritto di prelazione del promotore nel project financing;- l’eliminazione dei minimi tariffari per i progettisti;- l’ampliamento delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento non solo degli incari-

chi di progettazione e i concorsi di progettazione, ma per un più ampio novero di servizi con-nessi all’architettura e all’ingegneria.




È stata invece persa l’occasione del secondo d.lgs. correttivo, nonostante il suggerimento delConsiglio di Stato, per disciplinare in termini più coerenti con la concorrenza gli appalti in housee le centrali di committenza.Nonostante il disegno complessivo del correttivo sia in favore di una maggiore tutela della con-correnza, tuttavia sono stati introdotti anche istituti che restringono la stessa: così, l’ampliamen-to della trattativa privata, che consegue all’estensione soggettiva degli appalti segretatiall’amministrazione della difesa, e la riduzione del rischio del concessionario, mediante previ-sione del rimborso, allo scadere della concessione, della quota non ammortizzata.E per converso, nell’ottica di una maggiore concorrenza, si sono eccessivamente ristretti i mar-gini di manovra per la pubblica amministrazione, pure consentiti dal diritto comunitario,mediante drastica limitazione dell’appalto – integrato e dell’appalto – concorso sotto soglia, emediante un sostanziale azzeramento della procedura ristretta in tutti i settori ordinari.

6.6. Le novità nella legge finanziaria per il 2008

Con la l. finanziaria per il 2008 (l. n. 244/2007) è stato fissato il regime di responsabilità per inos-servanza dei termini nell’accordo bonario ed è stato generalizzato il divieto di arbitrato per le pub-bliche amministrazioni (divieto la cui entrata in vigore è stata in prosieguo differita dapprima al1° luglio 2008 e poi al 31 dicembre 2008, e che è stato in prosieguo eliminato dal d.lgs. n. 53/2010).Hanno inoltre un’incidenza indiretta sui lavori pubblici, e segnatamente sul relativo costo, ledisposizioni introdotte dalla finanziaria per il 2008 inerenti i nuovi criteri di computo dell’inden-nità di espropriazione, resi necessari dopo la condanna dell’Italia da parte della Corte costitu-zionale nel 2007.

6.7. Il terzo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 152/2008)

Il 1° agosto 2008 è stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri il terzo d.lgs. cor-rettivo del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, dopo i pareri favore-voli con osservazioni e condizioni espressi dal Consiglio di Stato (parere 14 luglio 2008 n. 2357),dalla Conferenza unificata (parere 10 luglio 2008), dal Senato (VIII commissione, parere 29 luglio2008) e dalla Camera (VIII commissione, parere 29 luglio 2008).Il testo è divenuto il d.lgs. n. 152/2008, pubblicato in G.U. del 2 ottobre 2008 e in vigore, secondol’ordinaria vacatio legis, a partire dal 17 ottobre 2008.Si tratta dell’ultimo d.lgs. correttivo possibile, essendo ormai scaduto il termine biennale, decor-rente dal 1° luglio 2006 (data di entrata in vigore del codice), per le correzioni.Il Governo, insediatosi a maggio 2008, con significativa accelerazione, ha approvato lo schemadel correttivo in via preliminare il 27 giugno 2008, riuscendo ad incardinarlo presso le Commis-sioni parlamentari prima della fatidica data del 1° luglio 2008, così usufruendo della proroga dinovanta giorni del termine biennale, prevista dall’art. 1, l. n. 62/2005.Ulteriori interventi sul codice potranno avvenire solo con scelta diretta del Parlamento (median-te legge, o legge di conversione di decreto legge).L’intervento correttivo si snoda su tre linee.In primo luogo si dà risposta ad esigenze di adeguamento comunitario (art. 1) su un triplice fronte:è infatti pendente una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea sul codiceappalti (infrazione n. 2007/2309, e nota di costituzione in mora inviata l’1 febbraio 2008 dalla Com-missione delle Comunità Europee alla rappresentanza permanente dell’Italia presso l’UnioneEuropea); inoltre è intervenuta un’ulteriore condanna della legislazione italiana, da parte della C.giust. CE, relativamente all’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia (5)

5. C. giust. CE 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06, in Urb. e app., 2008, 1123, con nota di G. BALOCCO, LaCorte CE censura il criterio di valutazione dell’anomalia nelle offerte sotto soglia.




(art. 1, d.lgs. correttivo). Infine va ricordata la sentenza della C. giust. CE (6) che aveva condannato,in via postuma, svariate disposizioni della l. Merloni. A seguito di tale sentenza la Commissioneeuropea, con lettera 3 giugno 2008 n. 5455, ha rilevato che talune disposizioni della l. Merloni, con-dannate dalla C. giust. CE, risultano riprodotte nel codice, sicché perdurerebbe l’inadempimentodell’Italia. In particolare, quanto all’affidamento degli incarichi di collaudo e alle opere di urbaniz-zazione a scomputo negli appalti sotto soglia comunitaria.In secondo luogo con il correttivo si procede ad aggiustamenti formali e a semplificazioni (art.2), finalizzati o ad un miglior coordinamento formale, e a dare copertura legislativa a norme delregolamento generale in itinere, regolamento in relazione al quale il Consiglio di Stato in sede diparere e la Corte dei conti in sede di controllo avevano rilevato l’esistenza di svariate norme pri-ve di copertura legislativa (v. in particolare parere del Consiglio di Stato, sez. atti normativi, n.3262/2007; lettera della Corte dei conti, consigliere istruttore, 26 maggio 2008 n. 51, a seguito del-la quale il Ministero delle infrastrutture e trasporti ha ritirato il regolamento per procedere adun suo adeguamento che ne consenta la registrazione).In terzo luogo, viene riscritto il project financing, al fine di rilancio delle opere pubbliche realiz-zate con il concorso di capitali privati, eliminando la triplice procedura finora vigente, e dunquesemplificando il procedimento, e ripristinando il diritto di prelazione, che invece era stato sop-presso con il secondo d.lgs. correttivo.Sin da ora vanno segnalate, tra le novità più significative, oltre alla riscrittura integrale del projectfinancing, anche la riscrittura della disciplina dell’affidamento delle opere di urbanizzazione ascomputo, le semplificazioni per gli appalti sotto soglia, l’ulteriore delimitazione della possibi-lità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia.Vengono incontro alle esigenze degli esecutori dei lavori alcune significative innovazioni inmateria di revisione dei prezzi.Il testo consta di tre articoli:- l’art. 1 contiene le disposizioni di adeguamento comunitario;- l’art. 2 contiene le disposizioni di coordinamento formale e sostanziale;- l’art. 3 reca la consueta clausola di invarianza della spesa.

Con il terzo d.lgs. correttivo si completa la codificazione della materia dei contratti pubblici re-lativi a lavori, servizi e forniture, e si apre la strada al regolamento, che era rimasto a metà delguado, a seguito dei pareri parzialmente negativi e dei rilievi critici della Corte dei conti.Molte criticità del regolamento vengono infatti risolte con il terzo d.lgs. correttivo.

6.8. Il recepimento della direttiva ricorsi con il d.lgs. n. 53/2010e il successivo c.p.a.

Con il d.lgs. n. 53/2010 è stata recepita in Italia la c.d. direttiva ricorsi 2007/66/CE. Sono stateapportate significative modifiche in tema di accesso agli atti, comunicazione dell’aggiudicazio-ne, tutela processuale.Le norme processuali sono state in prosieguo ulteriormente modificate e trasfuse nel c.p.a.(d.lgs. n. 104/2010).

6.9. La miniriforma del codice appalti con il d.l. n. 70/2011

L’art. 4, d.l. 13 maggio 2011 n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011 n. 106, ha apportato numerose modi-fiche di carattere sostanziale al codice appalti, al fine di risolvere problemi applicativi.Vi è stata ad es. una riscrittura chiarificatrice dell’art. 38, codice, in tema di requisiti generali di

6. C. giust. CE 21 febbraio 2008 C-412/04, in Urb. e app., 2008, 809, con nota di C. CONTESSA, La Corte di giustiziafra indicazioni (tardive) sulla l. Merloni e spunti (tempestivi) sul codice dei contratti (815-823).




partecipazione, e, per porre un freno al dilagante contenzioso sulle procedure di affidamento, èstato sancito il principio di tassatività delle cause di esclusione, e la necessità di predisposizionedi bandi tipo.Sono stati anche elevati i limiti di soglia della trattativa privata, e si è introdotto un regime tran-sitorio di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia.È stata introdotta la possibilità di condanna ad una astreinte in caso di lite temeraria.La circostanza che l’intervento normativo sia avvenuto con decreto legge, che ha subìto alcunemodifiche in sede di conversione, comporta ovviamente problemi di diritto transitorio, attesoche le modifiche apportate dalla legge di conversione hanno effetto dal giorno successivo allasua pubblicazione in G.U.R.I., e che per converso le norme del decreto legge che sono state modi-ficate o soppresse, sono, nella versione anteriore alla modifica o alla soppressione, rimaste invigore durante il tempo di vigenza del decreto legge, per il periodo dal 14 maggio 2011 (ex art.12, d.l. n. 70/2011, il d.l. è entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione inG.U.R.I.) al 12 luglio 2011.Vi sono dunque differenziati regimi di entrata in vigore delle singole norme, alcune in vigoredal 14 maggio 2011 e altre in vigore dal 13 luglio 2011, e inoltre per molte disposizioni è dettatouno specifico regime transitorio.Pertanto per ciascuna disposizione si illustrerà, nella sede pertinente, la data di entrata in vigoree il regime transitorio.La novella legislativa tocca non solo il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ma anche ilneonato regolamento generale di attuazione (d.P.R. n. 207/2010), in vigore dai primi di giugno2011, con la conseguenza che si pone la questione se le norme regolamentari modificate con leggemantengano la natura regolamentare e il relativo regime di impugnazione, o assurgano a rangolegislativo (con la conseguenza che non possono essere impugnate con ricorso giurisdizionale osospese con ordinanza cautelare, ma possono solo denunciate per incostituzionalità).Si aggiunga che un diverso intervento normativo è intervenuto sul processo in materia di appalti,quanto al relativo contributo unificato (art. 37, d.l. 6 luglio 2011 n. 98 conv. in l. 15 luglio 2011 n. 111).Con una insolita “tecnica normativa” la novella del codice dei contratti pubblici, contenuta nelcorposo art. 4, d.l. n. 70/2011, è preceduta da una enunciazione degli scopi che il legislatore siprefigge, con una sorta di “disposizione manifesto” o “norma-scopo”, o, se si vuole, di “relazio-ne illustrativa incorporata”.L’art. 4, c. 1, spiega le ragioni dell’intervento legislativo ed espone in sintesi il contenuto dellenorme vere e proprie.Le ragioni sono quelle consuete:

a) ridurre i tempi di costruzione delle opere pubbliche, specie se di interesse strategico;

b) semplificare le procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi alle opere pubbliche;

c) garantire un più efficace sistema di controllo;

d) ridurre il contenzioso.

In sedici lettere, dalla a) alla r), l’art. 4, c. 1, in commento, indica il filo conduttore delle norme,la “strategia perseguita”.Ciò che colpisce è che tra gli scopi dell’intervento non è indicato quello di “ridurre i costi” delleopere pubbliche, scopo a cui sono da ricondurre molte delle modifiche normative.Sono da ricondurre allo scopo di ridurre i costi degli appalti pubblici gli interventi normativi sin-teticamente enunciati nelle lettere b), c), d), e) f), dell’art. 4, c. 1:b) limite alla possibilità di iscrivere «riserve»; c) introduzione di un tetto di spesa per le «varianti»; d) introduzione di un tetto di spesa per le opere cosiddette «compensative»;

e) contenimento della spesa per compensazione, in caso di variazione del prezzo dei singolimateriali di costruzione;




f) riduzione della spesa per gli accordi bonari.

Sono da ricondurre allo scopo di ridurre i tempi di realizzazione delle opere pubbliche e a quellodi semplificazione delle procedure gli interventi normativi sinteticamente enunciati nelle letterea), l), m) o), p), q), r) del citato art. 4, c. 1:a) estensione del campo di applicazione della finanza di progetto, anche con riferimento al

cosiddetto «leasing in costruendo»; l) estensione del criterio di autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per

l’esecuzione dei lavori pubblici; m) controlli essenzialmente «ex post» sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare da

parte delle stazioni appaltanti;o) obbligo di scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto; p) razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture

strategiche di preminente interesse nazionale («Legge obiettivo»); q) innalzamento dei limiti di importo per l’affidamento degli appalti di lavori mediante proce-

dura negoziata; r) innalzamento dei limiti di importo per l’accesso alla procedura semplificata ristretta per gli

appalti di lavori.

Sono da ricondurre allo scopo di garantire un più efficace sistema di controllo gli interventi nor-mativi sinteticamente enunciati nelle lettere g), i) del citato art. 4, c. 1:g) istituzione nelle Prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a

rischio di inquinamento mafioso; i) individuazione, accertamento e prova dei requisiti di partecipazione alle gare mediante col-

legamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici; Sono da ricondurre allo scopo di ridurre il contenzioso gli interventi normativi sinteticamenteenunciati nelle lettere h) ed n) del citato art. 4, c. 1:

h) disincentivo per le liti «temerarie»;

n) tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause che possono essere solo quelle previ-ste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione,con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltantinella documentazione di gara.

Giova peraltro osservare che l’art. 4, c. 1, che enuncia gli scopi dell’intervento ed illustra le lineedi sintesi dell’intervento legislativo, non ha valenza precettiva immediata, ma solo funzione diausilio all’interpretazione delle norme.Sicché in caso di eventuale contrasto tra il c. 1 in commento e le norme dettagliate, prevalgonoqueste ultime: ad es. in tema di tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, l’art. 4, c. 1, lett.n), afferma che le cause di esclusione “possono essere solo quelle previste dal codice dei contrattipubblici e dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione”. Invece, l’art. 46, c. 1-bis, codice,come novellato dal d.l. n. 70/2011, non parla di cause di esclusione previste dal codice, ma diesclusione per mancata osservanza delle prescrizioni imposte dal codice o dal regolamento,anche se non imposte espressamente a pena di esclusione (“La stazione appaltante esclude i can-didati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presentecodice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”).

6.10. Le novità introdotte a fine 2011 e nel 2012

Il d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, conv. in l. 22 dicembre 2011 n. 214 (in G.U. 27 dicembre 2011) dettanegli artt. da 41 a 47 disposizioni in materia di contratti pubblici che mirano, da un lato, a raziona-lizzare e correggere precedenti e recenti interventi normativi nel settore (segnatamente, quelliintrodotti con il c.d. decreto sviluppo (d.l. n. 70/2011) e con il c.d. statuto dell’impresa (l. n. 180/




2011) e dall’altro lato ad accelerare la realizzazione delle grandi opere, mediante misure correttivedella disciplina delle infrastrutture strategiche e delle concessioni di lavori pubblici da un latoacceleratorie e dall’altro lato volte a favorire il concorso del capitale privato alle grandi opere.Nella stessa linea di pensiero, il d.l. 24 gennaio 2012 n. 1 conv. in l. n. 27/2012 detta, tra l’altro,misure per lo sviluppo infrastrutturale, che toccano in più punti il codice appalti, quanto a infra-strutture strategiche, project financing, concessione, progettazione. Viene anche disciplinato ilproject per l’edilizia carceraria, e riscritto il project nel codice con l’inserimento, nel suo oggetto,delle opere destinate alla nautica da diporto.Viene introdotto nel codice appalti, sin dalle definizioni, un nuovo tipo contrattuale, il contrattodi disponibilità.Il d.l. n. 5/2012 conv. in l. n. 35/2012 ha ulteriormente novellato il codice, innestandovi la Bancadati nazionale dei contratti pubblici, intervenendo sulle sponsorizzazioni e ulteriormente suirequisiti generali dell’art. 38.Il d.l. n. 52/2012 conv. in l. n. 94/2012 detta svariate misure finalizzate a razionalizzare gli acqui-sti mediante loro centralizzazione e a ridurre la spesa pubblica in materia di pubblici contratti.Di tutte tali novità si darà conto nei capitoli di competenza.

7. Quadro riassuntivo del contenuto del codice

7.1. La struttura del codice

L’articolato del codice è suddiviso in cinque parti.La parte I, intitolata «PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI E CONTRATTI ESCLUSI IN TUT-TO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE», contiene le norme relati-ve a oggetto, principi, definizioni, fonti di disciplina, riparto tra Stato e Regioni, Autorità divigilanza e Osservatorio, responsabile del procedimento, accesso; nonché l’elencazione dei con-tratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice (p.es. appalti segretati, o stipulati sulla basedi accordi internazionali, etc.).La parte II, intitolata «CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI, FORNITURENEI SETTORI ORDINARI», disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture,nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria. In tale parte viene dato recepimentoalla direttiva 2004/18.La parte II è divisa in quattro titoli. Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria, e contiene il cuore della disciplinadelle procedure di affidamento, nonché i principi in tema di esecuzione del contratto. Tale disci-plina costituisce l’archetipo della regolamentazione dei contratti pubblici di lavori, servizi forni-ture. Infatti per la disciplina di specifiche figure contrattuali o specifici settori, si fa sempreriferimento a tale disciplina generale, e poi vengono enucleate le regole derogatorie.Infatti il secondo titolo della parte II disciplina i contratti sotto soglia comunitaria, mediante unrinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia, e l’enucleazione delle specifiche regolederogatorie.Ancora, il terzo titolo della parte II detta disposizioni specifiche per i contratti relativi a lavoripubblici, e, in particolare, per la concessione di opere pubbliche, il promotore finanziario, la con-cessione e il contraente generale per le infrastrutture strategiche, il project financing, il leasingfinanziario. Anche per tali figure contrattuali, l’archetipo è la disciplina generale dettata per icontratti sopra soglia, salve specifiche deroghe.Il quarto titolo della parte II disciplina i contratti (di lavori, servizi, forniture) in taluni settorispecifici, e, in particolare, nel settore della difesa e nel settore dei beni culturali.La parte III è intitolata ai «CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE NEISETTORI SPECIALI» e contiene il recepimento della direttiva 2004/17.




Viene anzitutto dettato un art. di ricognizione delle norme, proprie dei settori ordinari, che siapplicano anche ai settori speciali. Ancora una volta l’archetipo è la disciplina dettata per i con-tratti di lavori, servizi e forniture sopra soglia comunitaria.Vengono poi enucleate le norme specifiche di tali settori speciali.Viene infine individuato il regime dei contratti nei settori speciali, ma sotto soglia comunitaria.La parte IV è intitolata al «CONTENZIOSO» e disciplina gli strumenti stragiudiziali e giudizialidi composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accor-do bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione e riti speciali, e la tutela caute-lare ante causam.La parte V contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni.Seguono gli ALLEGATI, come nelle direttive che si recepiscono.Rispetto agli allegati alle direttive 2004/18 e 2004/17, sono stati aggiunti due allegati che riguar-dano gli appalti relativi alle infrastrutture strategiche (l’attuale allegato XXI corrisponde al c.d.allegato tecnico introdotto dal d.lgs. n. 189/2005 e l’attuale allegato XXII corrisponde all’altroallegato al d.lgs. n. 190/2002).Ove è stato possibile gli allegati alle due direttive sono stati unificati (quando avevano identicocontenuto).

7.2. Sintesi delle scelte di fondo operate dal codice

Il codice recepisce in un unico testo entrambe le direttive, con uno sforzo di unificazione che vaal di là di quello del legislatore comunitario, che ha invece mantenuto separati i settori ordinarie i settori speciali.Il codice prende atto della sostanziale equiparazione delle concessioni agli appalti, e pertantoriguarda non solo gli appalti, ma, più in generale, i contratti pubblici (comprensivi di appalti econcessioni) aventi per oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, sopra esotto la soglia comunitaria.Nella logica della codificazione e della better regulation, il codice individua principi e disposizionicomuni a tutti i settori dei pubblici contratti di lavori, servizi e forniture (prima parte del codice).Il codice prende inoltre atto del primato del diritto comunitario, e della circostanza chequest’ultimo permea anche gli appalti sotto soglia, ancorché solo quanto ai principi del Trattato.In tale logica, il codice ritiene che l’archetipo dei pubblici appalti sia costituito dalla disciplinadei contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, sopra soglia.Pertanto, la parte II è dedicata ai contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari e, in taleparte, la disciplina preponderante riguarda i contratti di importo pari o superiore alla sogliacomunitaria, indistintamente per lavori, servizi e forniture.Tuttavia, considerata la maggiore complessità dei lavori, rispetto ai servizi e alle forniture, sem-pre nella parte II sono dettate disposizioni peculiari per i lavori.Trovano qui spazio le discipline relative a:- concessione di lavori pubblici;- project financing, di cui però si prevede l’estensione ai servizi, da attuarsi con il regolamento

(art. 152, c. 3, codice);- infrastrutture strategiche;- leasing finanziario.

Disposizioni speciali sono poi dettate per gli appalti nel settore della difesa e nel settore dei beniculturali.Per ciascun settore particolare, sono dettate solo le norme ulteriori e derogatorie rispettoall’archetipo, la cui disciplina è applicabile ove non derogata.La disciplina degli appalti sotto soglia comunitaria si compone di pochi articoli, quelli deroga-tori della disciplina degli appalti sopra soglia, che rimane nel resto applicabile.




La parte III è dedicata ai settori speciali.Viene qui dettata una norma di rinvio che elenca analiticamente le disposizioni, contenute nellealtre parti del codice, applicabili ai settori speciali. Segue la disciplina specifica per gli appalti neisettori speciali.La parte V reca le norme di coordinamento, le abrogazioni, la disciplina transitoria.Il recepimento delle direttive comunitarie sui pubblici appalti e il coordinamento della discipli-na dei contratti sotto soglia è avvenuto tenendo conto dei principi del sistema italiano quanto aprocedimento amministrativo (l. n. 241/1990), informatizzazione della pubblica amministrazio-ne (codice dell’amministrazione digitale varato nel 2004), semplificazione della documentazioneamministrativa, principi in tema di fasi delle procedure di affidamento e relativi controlli (legi-slazione di contabilità di Stato), normativa antimafia.Il codice costituisce, nella filosofia della c.d. better regulation, strumento di semplificazione pre-zioso per gli operatori.Il testo infatti coordina una disciplina fortemente frammentata e di difficile ricognizione, abro-gando disposizioni che erano sparse in circa sessanta diversi testi normativi.Nel codice sono state raccolte le disposizioni relative ai settori ordinari (direttiva 2004/18) e aisettori c.d. speciali (direttiva 2004/17), nonché quelle relative agli appalti di lavori, servizi e for-niture sotto soglia comunitaria, sia per quanto riguarda le procedure di gara, sia per quantoriguarda la fase di esecuzione del contratto, e il contenzioso.Sono stati recepiti nuovi istituti di derivazione comunitaria, quali l’accordo quadro (finora pre-visto solo per i settori speciali), il dialogo competitivo, l’asta elettronica, il sistema dinamico diacquisizione.È stata prevista la procedura negoziata negli ambiti consentiti dal diritto comunitario, con alcu-ne limitazioni rispetto a quest’ultimo, ed è stata lasciata alle stazioni appaltanti, secondo le indi-cazioni della C. giust. CE, la scelta tra il criterio del prezzo più basso quello dell’offertaeconomicamente più vantaggiosa. In relazione a quest’ultimo criterio è stata prevista la traspa-renza e conoscibilità ex ante degli elementi di valutazione da parte degli operatori.Nel rispetto delle prescrizioni comunitarie che impongono celeri strumenti di soluzione delleliti, in aggiunta agli istituti processuali già vigenti, che nel codice vengono coordinati (transazio-ne, accordo bonario, arbitrato, rito speciale davanti al giudice amministrativo), è stata introdottala tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo relativo ai pubblici appalti, in adem-pimento di una decisione della C. giust. CE, ed è stato previsto uno strumento consultivo pre-contenzioso presso l’Autorità di vigilanza.Allo scopo di correggere gli abusi cui il sistema della qualificazione tramite SOA ha dato luogo,si è previsto che i requisiti per la qualificazione delle imprese devono essere acquisiti esclusiva-mente tramite l’Autorità di vigilanza, evitando così ogni fenomeno distorsivo.Rispetto al testo deliberato in via preliminare il 13 gennaio 2006, il codice approvato in via defi-nitiva dal Governo reca significative modifiche, apportate alla luce dei prescritti pareri, finaliz-zate ad una maggiore tutela della concorrenza e prevenzione di fenomeni distorsivi, nonché aduna corretta delimitazione delle sfere di competenza legislativa dello Stato e delle Regioni.In particolare, il testo definitivo contiene:- la riscrittura della disciplina relativa al riparto di competenze legislative e regolamentari di

Stato, Regioni, e Province autonome;- la conferma, per gli appalti sotto soglia, dei limiti di importo per gli affidamenti in economia

e la licitazione semplificata;- l’esclusione automatica, negli appalti sotto soglia, solo se prevista dal bando, trovando appli-

cazione, altrimenti, il regime di esclusione previo contraddittorio;- la fissazione, per gli incarichi di progettazione, di una soglia unica di 100.000 euro, al di sopra

della quale si applicano le procedure comunitarie, e al di sotto della quale devono essererispettati i principi del Trattato della Comunità europea a tutela della concorrenza;




- la revisione straordinaria delle attestazioni SOA già rilasciate.

Pur nel perseguimento di una maggiore snellezza e flessibilità, è stata fatta salva tutta la vigentedisciplina antimafia e di sicurezza dei cantieri.Per consentire agli operatori del settore di adeguarsi alle innovazioni, è stato previsto che il codi-ce entri in vigore sessanta giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale, e che troviapplicazione solo ai bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.

8. Il nuovo regolamento

8.1. I regolamenti sostituiti e abrogati

Il regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, in s.o.della G.U. 10 dicembre 2010 n. 288, destinato ad entrare in vigore 180 giorni dopo e dunque indata 8 giugno 2011 (d’ora innanzi, regolamento), ha avuto un iter travagliato.Lo schema di regolamento è stato predisposto dal Ministero delle infrastrutture.Sul testo è stato acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici (obbligatorio, exart. 5, c. 4, codice), quello dell’Autorità di vigilanza (facoltativo), e quello, obbligatorio, del Con-siglio di Stato.Nella legislatura 2006-2008 era stato approvato in via preliminare il regolamento di attuazioneed esecuzione del codice.Lo schema si era, in una prima versione, parzialmente adeguato ai pareri, e non aveva pertantoconseguito la registrazione della Corte dei conti.È stato pertanto rielaborato, e sottoposto nuovamente ai pareri obbligatori e facoltativi.Il regolamento generale di attuazione del codice è destinato a sostituire i seguenti regolamenti,che vengono integralmente abrogati:- il d.P.R. n. 554/1999, vale a dire il regolamento generale di attuazione della l. Merloni (l. n.

109/1994);- il d.P.R. n. 34/2000, vale a dire il regolamento di qualificazione per i lavori pubblici;- il d.P.C.M. n. 117/1999, in tema di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i

servizi di pulizia;- il d.P.R. n. 384/2001 in relazione ad affidamenti in economia di servizi e forniture;- il d.P.R. n. 101/2002, in tema di aste elettroniche;- il d.m. 27 maggio 2005 in tema di qualificazione del contraente generale;- il d.P.C.M. 18 novembre 2005, relativo al servizio sostitutivo di mensa.

Il nuovo regolamento reca inoltre l’abrogazione di numerose disposizioni della l. n. 2248/1865all. F e del capitolato generale di appalto dei lavori pubblici di cui al d.m. n. 145/2000.

8.2. L’iter e la natura del nuovo regolamento, le sue criticità

Il precedente d.P.R. n. 554/1999 era un regolamento di delegificazione, emesso ai sensi dell’art.17, c. 2, l. n. 400/1988, e pertanto su di esso era previsto il parere delle Commissioni parlamen-tari.Secondo il Consiglio di Stato (7), il nuovo regolamento generale ha natura giuridica di regolamen-to di esecuzione ed attuazione, ai sensi dell’art. 17, c. 1, l. n. 400/1988, e non può atteggiarsi aregolamento indipendente.

7. Cons. St., sez. affari normativi, 17 settembre 2007 n. 3262/07, in Urb. e app., 2007, con nota di C. CONTESSA.




Il parere del Consiglio di Stato, in particolare, aveva evidenziato alcune criticità dello schema diregolamento, sotto il profilo che lo stesso era stato approvato in via preliminare dal Governo pri-ma dell’entrata in vigore del secondo d.lgs. correttivo del codice (d.lgs. n. 112/2007).Ciò determinava problemi di coordinamento, in considerazione, da un lato, delle nuove materiedemandate alla potestà regolamentare da parte del secondo d.lgs. correttivo, e, dall’altro lato,delle sopravvenienze normative primarie che comportavano l’illegittimità di alcune norme del-lo schema di regolamento.Il parere del Consiglio di Stato ha inoltre rilevato l’esistenza di norme regolamentari praeterlegem, in contrasto con la natura di regolamento esecutivo e attuativo, e l’esistenza di normeregolamentari prive di copertura finanziaria.Il Governo si è adeguato ai rilievi dell’organo consultivo.In particolare, sono state colmate le lacune dello schema originario, mediante la disciplina dellenuove materie demandate alla potestà regolamentare da parte del secondo d.lgs. correttivo, esono state eliminate o modificate le norme in contrasto con il secondo d.lgs. correttivo.Con il terzo d.lgs. correttivo è stata data copertura legislativa a taluni istituti che inizialmente nelregolamento erano praeter legem (v. in particolare gli appalti all’estero del Ministero degli esteri,al di fuori della cooperazione internazionale).Infatti nell’art. 5, codice, relativo al procedimento e contenuto del regolamento generale di ese-cuzione del codice, e in particolare nel c. 6, in cui si delinea l’ambito della potestà regolamentarequanto agli appalti del Ministero degli affari esteri, viene esteso l’ambito medesimo, che riguar-da non solo gli appalti relativi alla cooperazione allo sviluppo, ma anche i lavori su immobiliall’estero ad uso dell’amministrazione del Ministero degli affari esteri. Lo scopo dell’innovazio-ne è dare copertura legislativa al regolamento, che si occupa anche di questa seconda tipologiadi appalti, ma che finora non aveva copertura legislativa (come rilevato nel parere n. 3262/2007del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento).Sempre con il terzo d.lgs. correttivo è stata data copertura legislativa a svariate disposizioni delregolamento, in particolare:- la previsione regolamentare di sanzioni a carico delle imprese che violano obblighi di infor-

mazione nei confronti dell’Autorità, disciplinando anche il procedimento;- la previsione regolamentare sul coordinamento della vigilanza sulle SOA: l’art. 40, c. 4, lett. f-

bis) del codice demanda al regolamento la disciplina del coordinamento della vigilanza sulleSOA; la norma regolamentare, invece, non disciplina il coordinamento, ma solo lo scambio diinformazioni, e rinvia ad un successivo d.m. non regolamentare la disciplina delle modalitàdello scambio di informazioni.

8.3. La struttura e il contenuto del nuovo regolamento

Il testo del nuovo regolamento consta di 359 articoli suddivisi nell’ambito di sette parti.Inoltre fanno parte integrante del nuovo regolamento anche 16 allegati da A a P (oltre allegato B1). In particolare:- la parte I è dedicata alle disposizioni comuni;- la parte II, che è quella più consistente, disciplina i contratti pubblici di lavori nei settori ordinari;- la parte III tratta dei contratti pubblici di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei

settori ordinari;- la parte IV disciplina i contratti pubblici di forniture nei settori ordinari e tutti gli altri contrat-

ti di servizi nei settori ordinari;- la parte V disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali;- la parte VI disciplina i contratti che si eseguono all’estero;- la parte VII reca le disposizioni transitorie e le abrogazioni.




8.4. Le principali novità recate dal nuovo regolamento generale

Si anticipano, in questo capitolo introduttivo, le più significative novità recate dal regolamento.In tema di progettazione, vi è una definizione più analitica dei livelli di progettazione (partico-larmente la preliminare e definitiva), con particolare riferimento alle relazioni tecniche ed aglielaborati grafici, e la regolamentazione della verifica del progetto da parte di strutture interne oesterne alla stazione appaltante ma, comunque, accreditate.In tema di qualificazione, viene razionalizzato il sistema sanzionatorio nei confronti delle SOA,con la previsione di sanzioni pecuniarie e interdittive, sia per la violazione di obblighi informa-tivi, sia per la violazione degli obblighi inerenti l’attività di qualificazione. Viene anche discipli-nato il «giusto procedimento» sanzionatorio.Viene inoltre procedimentalizzato il potere, riconosciuto all’Autorità di vigilanza dalla giuri-sprudenza, di annullare le attestazioni SOA viziate.Viene razionalizzata la disciplina del casellario informatico, estesa anche ai servizi e alle forni-ture, e attuata la regola, fissata dal codice, secondo cui i certificati di lavori posti a base della qua-lificazione, vengono acquisiti esclusivamente tramite il casellario.Viene finalmente regolamentata la garanzia globale di esecuzione, già prevista dalla l. Merloni,ma finora non attuata.Viene dettata la disciplina attuativa del dialogo competitivo e dell’appalto misto di progettazio-ne ed esecuzione, di modo che, con l’entrata in vigore del regolamento, tali istituti entrano final-mente in vigore.Viene introdotta la finanza di progetto per i servizi.Viene per la prima volta dettata una disciplina attuativa quanto a direzione, esecuzione e conta-bilità per servizi e forniture.

8.5. L’entrata in vigore e il regime transitorio

Secondo l’art. 5, codice, il nuovo regolamento generale di attuazione ed esecuzione del codiceavrebbe dovuto essere adottato entro un anno dall’entrata in vigore di quest’ultimo, ed entra invigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale (art. 253, c. 2, codice).Tuttavia le norme regolamentari che danno attuazione all’art. 40, c. 4, lett. g) e g-bis), codice, valea dire le norme sul regime sanzionatorio per le SOA e gli operatori economici in relazione alsistema di qualificazione, che entrano in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione del rego-lamento (art. 253, c. 2, codice, come novellato dal terzo d.lgs. correttivo).Il termine di adozione peraltro non è perentorio, ed è stato ampiamente superato. Nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, hanno continuato ad applicarsi i precedentiregolamenti di cui è prevista l’abrogazione da parte del codice, nei limiti di compatibilità con ilcodice (art. 253, c. 3 e art. 253, c. 13).Il regolamento detta un’articolata disciplina transitoria (art. 357, regolamento), che si può clas-sificare come segue:

1) disposizioni estese ai procedimenti in corso, quale che sia lo stadio in cui si trovano;

2) disposizioni estese ai procedimenti in corso se il procedimento non ha ancora superato unadata fase;

3) disposizioni applicabili solo ai contratti banditi dopo l’entrata in vigore del regolamento;

4) disposizioni differite ad un’epoca ulteriormente successiva all’entrata in vigore del regola-mento;

5) norme transitorie volte a rendere ultrattive precedenti discipline in materia di requisiti perverificatori di progetti e direttori tecnici;

6) articolata disciplina transitoria per la qualificazione tramite SOA.




Sub 1)Si applicano anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento dell’entrata in vigore del rego-lamento:

1) le disposizioni generali contenute nella parte I, che non sono contemplate da alcuna dellenorme transitorie specifiche;

2) le disposizioni che riguardano il responsabile del procedimento e la programmazione (parteII, titolo I) (c. 1);

3) le disposizioni sulla qualificazione del contraente generale che non sono contemplate daalcuna norma transitoria specifica.

Sub 2)Si applicano ai procedimenti in corso che non hanno raggiunto una determinata fase le seguentidisposizioni:

1) le disposizioni sulla verifica del progetto (parte II, titolo II, capo II) non si applicano alle ope-re per le quali sia già stato approvato, al momento dell’entrata in vigore del regolamento, ilprogetto da porre a base di gara, e continuano ad applicarsi gli artt. 46, 47, 48 e 49, d.P.R. n.554/1999 c. 3);

2) le disposizioni in materia di esecuzione, contabilità e collaudo dei lavori (parte II, titoli 8, 9,e 10) non si applicano ai lavori per i quali, al momento dell’entrata in vigore del regolamen-to, siano già stati stipulati i relativi contratti; continuano ad applicarsi i titoli 9, 11 e 12 deld.P.R. n. 554/1999 (c. 6).

Sub 3)Si applicano solo a procedure i cui bandi, avvisi, e inviti siano successivi all’entrata in vigore delregolamento:

1) le disposizioni sulla progettazione (parte II, titolo II, capo I); continuano ad osservarsi ledisposizioni del titolo 3, capo 2, sezione I, II, III e IV, del d.P.R. n. 554/1999; tuttavia per leprogettazioni in corso e per quelle bandite prima della data di entrata in vigore del regola-mento, le stazioni appaltanti hanno facoltà di adeguare il progetto in conformità al nuovoregolamento (c. 2);

2) le disposizioni sui sistemi di realizzazione dei lavori e selezione delle offerte, garanzie, con-tratto (rispettivamente parte II, titolo V, titolo VI, capo I, titolo VII); continuano ad applicarsii titoli 5, 7 e 8 del d.P.R. n. 554/1999 (c. 4);

3) le disposizioni sui lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale (parte II, titolo XI); con-tinuano ad applicarsi le disposizioni del titolo 13 del d.P.R. n. 554/1999; le disposizionidell’art. 247 riguardanti la verifica dei progetti dei beni del patrimonio culturale non siapplicano alle opere per le quali sia stato già approvato il progetto da porre a base di gara econtinuano ad applicarsi gli artt. 46, 47, 48, 49, d.P.R. n. 554/1999 (c. 7);

4) le disposizioni relative ai contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura eall’ingegneria nei settori ordinari (parte III), e continuano ad applicarsi il Titolo IV, nonchégli artt. 105 e 106, d.P.R. n. 554/1999 (c. 8);

5) le disposizioni relative a servizi e forniture nei settori ordinari (parte IV) (c. 9);

6) le disposizioni relative ai contratti nei settori speciali (parte V) (c. 9);

7) le disposizioni relative ai contratti eseguiti all’estero (parte VI); continuano ad osservarsi ledisposizioni di cui al titolo XIV, d.P.R. n. 554/1999 (c. 13).

In relazione a tali istituti, ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubbli-cati precedentemente all’entrata in vigore del regolamento, ovvero, in caso di contratti senzabando, i cui inviti siano anteriori all’entrata in vigore del regolamento, continuano ad applicarsile disposizioni del d.P.R. n. 554/1999.




Sub 4)La garanzia globale di esecuzione subisce un notevole slittamento in avanti, perché sarà opera-tiva solo per procedure i cui bandi o avvisi (ovvero inviti ad offrire in caso di procedure senzabando o avviso) siano pubblicati dopo un anno dall’entrata in vigore del codice (c. 5). Ciò signi-fica che la garanzia globale andrà chiesta per le procedure avviate dopo diciotto mesi dalla pub-blicazione del regolamento. Il termine è stato poi prorogato di un altro anno dall’art. 1, d.l. n. 73/2012 conv. in l. n. 119/2012.

Sub 5)Vanno ricordare le seguenti previsioni transitorie:

1) in relazione all’art. 47, c. 2, la verifica relativa ai lavori di cui alla lettera a), può essere effet-tuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti fino al centottantesimo giorno dall’entratain vigore del decreto di cui all’art. 46, c. 2; in relazione all’art. 47, c. 3, per un periodo di treanni dall’entrata in vigore del presente regolamento gli uffici tecnici della stazione appaltan-te sono esentati dal possesso del sistema di controllo interno (c. 18);

2) in relazione all’art. 87, in deroga a quanto previsto al c. 2, i soggetti che alla data di entratain vigore del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, svolgevano lafunzione di direttore tecnico, possono conservare l’incarico presso la stessa impresa (c. 23).

Sub 6)Articolato, complesso ed eterogeneo è il regime transitorio in materia di qualificazione e di SOA,recato nei c. 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30. Peraltro i termini indicatinel c. 15, 16, 17, 22, 24, 25, sono stati differiti di altri 180 giorni dall’art. 1, d.l. n. 73/2012 conv. inl. n. 119/2012.

9. Il recepimento della direttiva ricorsi

9.1. La direttiva ricorsi

La direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (in G.U. del 14 febbraio 2008) modifica in modo sostanzialele direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, relative alle procedure di ricorso in materia di aggiudi-cazione degli appalti pubblici, rispettivamente nei settori ordinari e nei settori speciali (8).I due settori, mantenuti separati dalle direttive «sostanziali» 2004/17/CE e 2004/18/CE, vengonomantenuti separati, dal diritto comunitario, anche ai fini della tutela giustiziale e giurisdizionale.Nel diritto italiano, invece, settori ordinari e speciali sono stati unificati nel codice dei contrattipubblici, e parimenti è stato unificato il recepimento delle norme inerenti la tutela, formalmentecontenute nelle distinte direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE come novellate dalla direttiva 2007/66/CE, mediante un’uniforme disciplina.Sebbene la nuova direttiva operi formalmente come «novella» delle due precedenti, essa apportaradicali sostituzioni e integrazioni, atteggiandosi, nella sostanza, ad un nuovo corpo normativo.La nuova direttiva ricorsi è di complessa lettura e contiene novità importanti, che hanno richie-sto da parte del legislatore italiano una particolare attenzione in sede di recepimento, atteso chesono coinvolti temi fondamentali della tutela giurisdizionale relativa ai pubblici appalti, qualiquelli della sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, degli effetti, in ordinealla stipula del contratto, della sospensione cautelare dell’aggiudicazione, della tutela risarcito-ria solo per equivalente.

8. Su tale direttiva v. A. BARTOLINI e S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., 2008, 1093-1108; C. CON-TALDI LA GROTTERIA, La direttiva ricorsi tutela il ricorrente con il decreto cautelare, in DPA, 2008, n.7-8; G. GRECO, Ladirettiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it; M. LI-PARI, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it.




Nella complessità del nuovo impianto comunitario, si possono enucleare alcune tematiche centrali:

1) l’impedimento alla stipula del contratto per un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione,e, in prosieguo, per effetto di un ricorso avverso l’aggiudicazione (artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter, diret-tiva 89/665/CEE; artt. 1, 2, 2-bis, 2-ter, direttiva 92/13/CEE);

2) la sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione (art. 2, § 7, artt. 2-quinquies e2-sexies, direttiva 89/665/CEE; art. 2, § 6; artt. 2-quinquies e 2-sexies, direttiva 92/13/CEE);

3) il termine di decadenza per il ricorso avverso l’aggiudicazione e gli altri provvedimenti ine-renti una procedura di affidamento (artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 89/665/CEE; artt. 2-quater e 2-septies, direttiva 92/13/CEE);

4) la tutela risarcitoria per equivalente e in forma specifica (art. 2, direttiva 89/665/CEE; art. 2,direttiva 92/13/CEE);

5) le alternative dispute resolutions e il riparto di giurisdizione (artt. 1 e 2, direttiva 89/665/CEE;artt. 1 e 2, direttiva 92/13/CEE).

9.2. L’iter normativo del recepimento

Il recepimento di tale direttiva è stato previsto dalla legge comunitaria per il 2008, e segnatamen-te dall’art. 44, l. n. 88/2009, che ha dato tempo al Governo sino al 20 dicembre 2009, data di sca-denza del termine comunitario di recepimento.Con il meccanismo di proroga legale dovuto alla circostanza che le Commissioni parlamentarisono state investite del parere meno di trenta giorni prima della scadenza del detto termine,quest’ultimo è stato prorogato al 20 marzo 2010.Il d.lgs. è stato firmato dal Presidente della Repubblica il 20 marzo 2010 (d.lgs. 20 marzo 2010 n.53) (9), dopo aver ricevuto i pareri favorevoli, con osservazioni, del Consiglio di Stato, dellaCamera e del Senato, è stato pubblicato in G.U. del 12 aprile 2010, con entrata in vigore il 27 apri-le 2010, nel rispetto dell’ordinario termine di quindici giorni di vacatio legis.

9.3. Profili generali di impostazione della legge delega e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo

Mentre la direttiva comunitaria lascia separati i settori ordinari e i settori speciali, anche quantoalla tutela giurisdizionale, nell’ordinamento italiano i due settori sono stati unificati e ricevonola medesima disciplina.Inoltre, la direttiva riguarda solo gli appalti di rilevanza comunitaria. In teoria, pertanto, il rece-pimento dei nuovi istituti processuali avrebbe potuto riguardare solo questi, lasciando invariatoil regime processuale degli appalti sotto soglia.Ma, in coerenza con un’impostazione processuale nella quale si prescinde dalla rilevanza comu-nitaria o meno dell’appalto, il recepimento italiano è avvenuto accordando la medesima tutelaa prescindere dalle soglie di rilevanza comunitaria e dall’essere gli appalti inclusi o esclusi, ratio-ne materiae, nell’ambito delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, e dunque estendendo i nuoviistituti processuali di derivazione comunitaria anche agli appalti non rientranti nell’ambito ditali direttive.Il recepimento è avvenuto mediante novella del codice dei contratti pubblici. Ma il codice delprocesso amministrativo, entrato in vigore il 16 settembre 2010, ha operato un trasloco degli isti-tuti processuali.

9. Per primi commenti monografici al d.lgs. di recepimento della direttiva ricorsi v. AA.VV., Appalti, le nuoveregole sui ricorsi, in Edilizia e territorio, n. 15/2010; M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processosuper-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in Foro amm.-Tar, n. 1/2010; A. BARTOLINI,S. FANTINI E F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., n. 6/2010 (638-664).




In sintesi, quanto all’ambito oggettivo, la nuova disciplina si applica:- a tutti i settori, ordinari e speciali, dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture;- a tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, quale che ne sia l’importo, e dunque a

prescindere dall’essere sotto o sopra soglia comunitaria;- a tutti i contratti relativi a lavori, servizi, forniture menzionati nel codice dei contratti pubbli-

ci, anche se sottratti, in tutto o in parte, alla disciplina comunitaria o alle regole di evidenzapubblica, dunque anche, ad es., ai contratti segretati, alle concessioni di servizi, etc.

Quanto all’ambito soggettivo, la legge delega ha utilizzato la nozione onnicomprensiva di “sta-zione appaltante”, specificando che ai fini della delega per stazione appaltante si intendono isoggetti di cui agli artt. 32 e 207 del codice dei contratti pubblici, e ogni altro soggetto tenuto,secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure e principi di evidenza pub-blica nell’affidamento di contratti relativi a lavori, servizi e forniture.Tale definizione di stazione appaltante, utilizzata dalla legge delega, abbraccia, in sostanza, tuttii soggetti tenuti all’osservanza, in tutto o in parte, del codice dei contratti pubblici, ed è piùampia della nozione di stazione appaltante contenuta nell’art. 3, c. 33, codice, riferita ai soli sog-getti di cui all’art. 32 codice, ossia i soggetti che affidano contratti pubblici nei settori ordinari.L’originaria versione del decreto delegato di recepimento, introduceva anche nel codice la nuo-va nozione di stazione appaltante al fine della definizione dell’ambito degli istituti processuali,ma su suggerimento contenuto nel parere del Consiglio di Stato, tale definizione è stata elimina-ta nel testo definitivo.È comunque chiaro che gli istituti processuali, contenuti nella parte V del codice, sono di gene-rale applicazione, a tutti i soggetti che affidano appalti nei settori ordinari e speciali.

9.4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, in breve

Nel corso dei successivi capitoli si indicheranno analiticamente gli scostamenti del decreto dele-gato dalla legge delega e dalla direttiva, specificando se si delineano vizi di eccesso di delega odi illegittimità comunitaria.In questo paragrafo si intende fornire un quadro sintetico di tali scostamenti, segnalando chealcuni scostamenti dalla legge delega, se danno luogo a vizi di eccesso di delega, sono tuttaviaconformi al quadro comunitario.

1) La legge delega ha optato per una sola delle tre possibili deroghe consentite dal diritto comu-nitario allo standstill: il legislatore delegato, in contrasto con la delega, le ha introdotte tuttee tre; peraltro in un’ipotesi la deroga è stata introdotta con modalità che non rispettano lecondizioni imposte dal diritto comunitario, per cui oltre che il vizio di eccesso di delega sidelinea anche quello di illegittimità comunitaria.

2) Alle tre deroghe allo standstill consentite dal diritto comunitario, il legislatore delegato, al difuori dei criteri della legge delega, ne ha aggiunta una quarta, anche se mascherata da ese-cuzione d’urgenza.

3) La legge delega ha ipotizzato un rito speciale quadro da applicarsi quale che fosse l’atto delprocedimento di gara che venisse impugnato, e ha poi ipotizzato alcune regole processualipiù severe in caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva; il decreto delegato nellasua versione originaria ha mantenuto separati i due riti; su parere del Consiglio di Stato, idue riti sono stati unificati; la soluzione, se risponde ad esigenze di semplificazione, non èdel tutto coerente, in quanto un’esigenza di forte accelerazione esiste solo quando è impu-gnata l’aggiudicazione definitiva, per cui l’estensione della forte accelerazione a tutti i pro-cessi rischia di essere sproporzionata.

4) La legge delega ha dettato regole puntuali sul regime di impugnazione immediata e differitadei bandi di gara, recependo consolidati orientamenti giurisprudenziali; il decreto delegato,




nella sua versione originaria, aveva riprodotto le regole volute dalla delega; nel testo finale, suparere del Consiglio di Stato, tali regole sono state espunte. La soluzione è in contrasto con unapuntuale volontà della delega, ben potendo il Parlamento decidere di voler codificare regoledi elaborazione giurisprudenziale, così conferendo ad esse maggiore stabilità e certezza.

5) La legge delega ha dettato regole puntuali sul regime di concentrazione delle impugnazioniafferenti la medesima gara, imponendo la riunione dei giudizi, sia pure con alcuni tempera-menti; il decreto delegato, nella sua versione originaria, aveva riprodotto le regole volutedalla delega; nel testo finale, su parere del Consiglio di Stato, tali regole sono state espunte.La soluzione omissiva non convince, perché nel silenzio della legge la riunione dei giudiziresta affidata alla scelta discrezionale caso per caso del giudice, e non garantisce la concen-trazione processuale che era frutto di una puntuale scelta del Parlamento.

6) La direttiva ricorsi, consapevole della diversità degli ordinamenti giuridici nazionali in ordi-ne al regime di impugnazione degli atti della p.a. e al regime della connessa tutela risarcito-ria, ha lasciato agli Stati membri la scelta se introdurre o meno la c.d. pregiudiziale diannullamento dell’atto rispetto al risarcimento del danno: stabiliscono infatti l’art. 2, c. 6,direttiva 89/665/CEE e l’art. 2, par. 1, direttiva 92/13/CEE che “Gli Stati membri possono pre-vedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamen-te, per prima cosa l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”.La legge delega ha previsto come puntuale ed espresso criterio di delega il recepimento ditali previsioni (art. 44, c. 3, lett. f), costruendo un rito processuale impugnatorio e dunquesubordinando la tutela risarcitoria alla tempestiva impugnazione dei provvedimenti lesivi.Il testo originario dello schema di decreto delegato attuava tale criterio di delega. Il testofinale non contiene alcun riferimento alla c.d. pregiudiziale di annullamento e, tanto, inossequio al parere del Consiglio di Stato, che ha chiesto espressamente di non affrontare taletematica, che forma oggetto di soluzione, in termini generali, nell’emanando codice del pro-cesso amministrativo. La soluzione non è del tutto convincente, perché il Parlamento in sededi legge delega aveva operato una puntuale scelta in favore della pregiudiziale di annulla-mento, e tanto per evidenti ragioni di certezza dell’azione amministrativa e di contenimentodella spesa pubblica. L’emanando codice del processo amministrativo, adotta, allo stato,una soluzione mediatrice che formalmente ammette l’azione risarcitoria autonoma ma nellasostanza la comprime in un breve termine di decadenza. Infatti quest’ultima, formalmenteammissibile, è subordinata a un termine di decadenza di 120 giorni, doppio rispetto al ter-mine di decadenza dell’azione di annullamento (sessanta giorni) e coincidente con il terminedi impugnazione degli atti con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Inoltre,in sede di azione risarcitoria autonoma, il giudice nega il ristoro dei danni che si sarebberoevitati con la tempestiva proposizione dell’azione impugnatoria. Tale regime non dissimil-mente da quello della c.d. pregiudiziale, risponde ad esigenze di certezza e di contenimentodella spesa pubblica.

7) La direttiva ricorsi aveva qualificato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sortedel contratto e sulle sanzioni alternative come “esclusiva” e “di merito”, nella consapevolez-za che il giudice esercita poteri identici a quelli previsti nel giudizio di ottemperanza, poten-dosi sostituire all’amministrazione, e dunque, nella sostanza, poteri di meritoamministrativo. Il decreto delegato qualifica la giurisdizione come esclusiva ma omette laqualificazione in termini di giurisdizione di merito. La soluzione non persuade, perchéomette di dare il giusto nome a poteri giudiziali la cui sostanza è quella dei poteri esercitabilinel giudizio di ottemperanza, e dunque poteri sostitutivi. Non basta l’omissione della defi-nizione a cambiare la sostanza dei poteri.

8) La direttiva ricorsi lasciava ai legislatori nazionali la scelta in ordine alla durata dell’effettosospensivo derivante dalla proposizione del ricorso, se fino al provvedimento cautelare o finoalla sentenza. La legge delega aveva optato per una soluzione intermedia, facendo durarel’effetto sospensivo fino al provvedimento cautelare definitivo o fino al dispositivo della sen-




tenza di primo grado. Nel linguaggio processuale, per provvedimento giurisdizionale “defi-nitivo” si intende un provvedimento divenuto inoppugnabile (o perché le impugnazioni sonostate respinte, o perché non sono state proposte nei termini assegnati). Sicché, l’intento delladelega era di far durare l’effetto sospensivo fino al provvedimento cautelare collegiale di pri-mo grado in oppugnato o fino al provvedimento cautelare collegiale di appello. Il decretodelegato ha invece discutibilmente interpretato il “provvedimento cautelare definitivo” come“provvedimento cautelare collegiale di primo grado”. Con il che, pur non commettendosi ille-gittimità comunitaria, si è però violata una puntuale scelta della legge delega.

9) Sia la legge delega che il decreto delegato contengono una salvezza del rito speciale di cuiall’art. 20, c. 8, d.l. n. 185/2008, che per certi aspetti è in contrasto, come meglio si indicheràin prosieguo, con il diritto comunitario.

10. I «buchi neri» nella concorrenza lasciati in vita dal codice appaltie le successive parziali correzioni

10.1. Osservazioni di sintesi

Il codice dei pubblici appalti, pur muovendosi in una logica di rispetto delle direttive comunita-rie e dunque di apertura al mercato, ha lasciato in vita svariate disposizioni, ereditate dal dirittovigente, che prevedono regimi restrittivi della concorrenza.Tanto, in parte per i limiti della legge delega, che non sempre consentivano spazi autonomi per ildecreto delegato, in parte per le resistenze incontrate, in sede di lavori preparatori, da parte dellecategorie imprenditoriali e professionali interessate, e delle stesse pubbliche amministrazioni.Occorre pertanto attentamente verificare se tutte le restrizioni alla concorrenza previste dal codi-ce siano effettivamente necessarie e giustificabili in ragione di superiori interessi, o invece fruttodi norme di privilegio per determinate categorie, e dunque se sia possibile, e in che limiti, miglio-rare l’apertura al mercato anche in settori tradizionalmente ad esso sottratti.Va rilevato che interventi normativi successivi al codice hanno parzialmente corretto talunedistorsioni anticoncorrenziali.Sinteticamente, veri e propri «buchi neri» nel sistema di mercato concorrenziale derivano da:

1) i lavori, servizi e forniture realizzati in house, e dunque senza mercato, da pubbliche ammi-nistrazioni;

2) gli appalti relativi al commercio di armi, sottratti alle procedure di evidenza pubblica, e dun-que al mercato, quanto al loro affidamento;

3) gli appalti segretati, del pari sottratti alle procedure di evidenza pubblica, e dunque al mer-cato, quanto al loro affidamento;

4) il regime di affidamento diretto (senza gara) delle opere di urbanizzazione al titolare del per-messo di costruire, regime venuto meno con il terzo d.lgs. correttivo;

5) la fissazione da parte della stazione appaltante, nei bandi, di requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico - professionale sproporzionati, e finalizzati a favorire un determinatoconcorrente (c.d. bandi fotografia);

6) la previsione, per gli appalti di progettazione, della non ribassabilità degli oneri di progetta-zione esecutiva e della non ribassabilità dei minimi tariffari al di sotto del 20%, previsionevenuta meno con il secondo d.lgs. correttivo;

7) il regime di realizzazione in house del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavoripubblici, anche quando questo è stato scelto senza gara;

8) la licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appalti favorendo l’impren-ditoria locale;




9) la perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sottosoglia comunitaria, ancorché ridimensionata con il terzo d.lgs. correttivo.

10) Si segnala inoltre che in una logica di mercato concorrenziale, il cui obiettivo è la massimatrasparenza e al tempo stesso l’efficienza della pubblica amministrazione, dovrebbero essereeliminati tutti gli adempimenti che non giovano né alla trasparenza né all’efficienza, e che sitraducono in aggravi di costi. In tale ottica, si faranno delle osservazioni in ordine alla pub-blicità di bandi e avvisi sulla stampa quotidiana.

11) Sempre nella logica esposta sub 10) si faranno osservazioni anche in ordine al compensodegli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti, e alle correzioni apportate con il d.lgs.n. 113/2007 e con il d.lgs. n. 53/2010.

12) Sempre nella logica esposta sub 10) si faranno osservazioni anche in ordine al rinnovo delleoperazioni di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e dell’esclusione, e allanecessità di ricostituzione dell’originaria commissione o di nomina di nuova commissione.

10.2. I lavori, servizi e forniture realizzati in house da pubbliche amministrazioni

Si consenta di osservare che l’in house è stata la più clamorosa «scommessa persa» del codice.Nonostante i ripetuti tentativi, nel corso dei lavori preparatori, di inserire nel codice appalti unanorma sull’in house, con requisiti stringenti e soprattutto con la previsione che la società svolges-se la sua attività «esclusivamente» con i soci pubblici, le pressioni e gli interessi in gioco hannoimpedito l’inserzione di tale norma, pena la paralisi dell’intero codice.La situazione è oggi profondamente cambiata e la strada è stata in buona parte spianata daldecreto Bersani, in particolare l’art. 13, d.l. n. 223/2006, conv. in l. n. 248/2006, che limita forte-mente l’ambito di operatività sul mercato non solo delle società in house (che sono a totale par-tecipazione pubblica), ma anche delle società miste (che sono a partecipazione mista del capitalepubblico e privato).Nella stessa linea sembrerebbe muoversi l’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, introdotto dalla l. di con-versione, recante riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che sembrerebbeaver eliminato, per tali servizi, la possibilità di in house.Si osserva che la sede più congrua per una norma sull’in house è il codice appalti, per quanto con-cerne i presupposti e i limiti entro cui è consentito un affidamento senza gara alle società in house.Inoltre, nel codice appalti potrebbe essere affrontata la delicata tematica dell’ammissibilità disocietà in house non già per servizi e forniture, bensì per i lavori.Sotto il primo profilo, nel codice si potrebbe ribadire che intanto è consentito un affidamentosenza gara ad una società in house, in quanto quest’ultima eserciti la sua attività esclusivamentecon i soci pubblici.Sotto il secondo profilo, nel codice si potrebbe stabilire che la costituzione di una società in houseper i lavori è consentita nei limiti in cui l’ordinamento consente i lavori in amministrazione diret-ta (10).Invero, l’amministrazione diretta è una fattispecie in cui l’amministrazione esegue i lavori conmezzi e personale proprio, quindi è una forma primordiale di prestazioni fatte «in casa».Per l’amministrazione diretta, proprio in considerazione che con essa si sottraggono al mercatoprestazioni altrimenti in esso procurabili, esistono limiti di importo ben precisi, salvo che perl’amministrazione della difesa (per questi ultimi v. l’art. 196, c. 7, codice).I limiti di importo sono pari a 50.000 euro per i lavori nei settori ordinari (art. 122, c. 5, codice),a 300.000 euro per gli appalti di lavori relativi a beni culturali (art. 204, c. 4, lett. a), codice).La norma sull’in house nel codice appalti dovrebbe trovare collocazione sistematica nell’art. 15,

10. In argomento v. M. ATELLI, L’in house providing tra tradizione e innovazione, in www.nel diritto.it, 2006.




codice, dove era collocata in sede di lavori preparatori.Attualmente nell’art. 15 vi è una singola previsione che riguarda gli appalti misti, e che può esse-re accorpata nell’art. 14.In tal modo, l’art. 15 sarebbe una casella vuota in cui inserire la disciplina dell’in house.Il Consiglio di Stato, con il parere sullo schema del secondo d.lgs. correttivo (parere 6 giugno2007 n. 1), ha osservato che il d.lgs. correttivo costituisce un utilissimo strumento per coordinarele norme sopravvenute all’approvazione del codice, inserendole nel corpo normativo di base edevitando l’inconveniente delle norme “estravaganti”, cui lo stesso codice aveva inteso rimediare.Tanto più che è stato adottato da parte del Governo il piano per la semplificazione e la qualitàdella regolazione, a proposito del quale il presidente del Consiglio dei Ministri, con nota dell’11aprile 2006, ha raccomandato, ai fini dell’esercizio della semplificazione normativa, l’utilizzo invia prioritaria, tra l’altro, dei decreti correttivi di deleghe già esercitate.In tale prospettiva, il Consiglio di Stato aveva suggerito di coordinare il codice con il d.l. n. 223/2006, convertito nella l. n. 248/2006 quanto alla disciplina dell’in house.In merito ai lavori, servizi e forniture realizzati in house da pubbliche amministrazioni, il Consi-glio di Stato ha ritenuto di non fare osservazioni, poiché, pur nella convinzione che la sede piùnaturale per disciplinarli sia proprio il codice, lo stato di fluidità della materia e la variabilità deiprofili oggettivi e soggettivi consigliano di rinviare la codificazione.Il Governo non ha accolto tali suggerimenti.

10.3. Gli appalti relativi a produzione e commercio di armi. Le forniture dual use di elicotteri. La nuova direttiva per gli appalti in materia di armi

L’art. 16, codice, avvalendosi di una deroga consentita dal diritto comunitario, sottraeva alleprocedure di evidenza pubblica i contratti relativi alla produzione e commercio di armi, nel set-tore della difesa, che fossero destinati a fini specificamente militari.La previsione è stata abrogata dal d.lgs. n. 208/2011, che ha recepito la direttiva 2009/81/CEsugli appalti nel settore della difesa, e sostituita da un combinato disposto di previsioni, da cuisi desume che gli appalti relativi a produzione e commercio di armi esulano, a determinate con-dizioni, più restrittive rispetto al previgente art. 16, codice, dalla disciplina nazionale e comuni-taria delle procedure di evidenza pubblica.Infatti, in concomitanza con l’abrogazione dell’art. 16, codice, è stato in esso inserito l’art. 1, c-1-bis, a tenore del quale “Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settoridella difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti cui si applica il decreto di attuazione del-la direttiva 2009/81/CE e dei contratti di cui all’articolo 6 dello stesso decreto legislativo diattuazione”.A sua volta l’art. 6, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 208/2011 contiene una clausola di esclusione formulatain termini simili al previgente art. 16, codice, ma più restrittivi. È infatti stabilito che sono esclusidall’ambito di applicazione del d.lgs. (e del codice appalti), i contratti nel settore della difesa,relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico di cui all’elencoadottato dal Consiglio della Comunità europea con la decisione 255/58, che siano destinati a finispecificatamente militari e per i quali lo Stato ritiene di adottare misure necessarie alla tuteladegli interessi essenziali della propria sicurezza.Rispetto al previgente art. 16, codice, per l’esclusione non basta che si tratta di appalti relativi adarmi, munizioni e materiale bellico di cui all’elenco adottato dal Consiglio UE e che siano appaltidestinati a fini specificamente militari, occorrendo anche che lo Stato ritenga di adottare misurenecessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza.La giurisprudenza comunitaria ha interpretato in maniera restrittiva i presupposti di applicazio-ne di tale deroga al diritto comunitario degli appalti, affermando che la sua utilizzazione noncostituisce una riserva generale ed automatica, ma deve essere giustificata caso per caso, vale a




dire solo se è necessaria per realizzare l’obiettivo della salvaguardia degli interessi essenziali disicurezza invocati dal Trattato. L’onere della prova incombe sullo Stato membro (11).Tuttavia non solo l’Italia, ma la maggior parte degli Stati comunitari, si avvalgono ampiamentedi tale deroga, che in concreto si presta ad abusi, specie con riguardo alle forniture c.d. dual use. In Italia è emblematico il contenzioso giudiziario sugli elicotteri dual use, che hanno formatooggetto di acquisto a trattativa privata, sulla base di un programma giustificato dai fatti dell’11settembre 2001, non solo per le amministrazioni militari e di pubblica sicurezza, ma anche peraltre amministrazioni, come il Ministero dell’agricoltura e foreste (con riferimento agli elicotteridestinati al servizio antincendi.La giurisprudenza comunitaria ha accolto un’interpretazione restrittiva degli appalti dual use,osservando che ai sensi dell’art. 296, Trattato la sottrazione dell’appalto al diritto comunitario sigiustifica solo se vi sia un fine specificamente militare, che manca quando la destinazione mili-tare sia dubbia. La C. giust. CE (12) ha condannato l’Italia in relazione alla prassi, «esistente dalungo tempo e tuttora seguita, di attribuzione diretta all’Agusta degli appalti per l’acquisto dielicotteri di fabbricazione Agusta e Agusta Bell, destinati a sopperire alle esigenze di diversi cor-pi militari e civili, al di fuori di qualsiasi procedura di gara e, segnatamente, senza rispettare leprocedure previste dalle direttive», osservando che in relazione a detti elicotteri la vocazionecivile è certa e la finalità militare eventuale.In punto di fatto, la «prassi» duratura di affidamento diretto all’Agusta della fornitura di elicotteria vocazione civile è stata riscontrata dalla C. giust. CE sulla scorta di vari contratti conclusi nelperiodo 2000-2003 con il Corpo dei Vigili del fuoco, i Carabinieri, il Corpo forestale dello Stato, laGuardia Costiera, la Guardia di Finanza, la Polizia di Stato nonché con il Dipartimento della Pro-tezione civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Con riguardo al periodo precedentel’anno 2000, le autorità italiane avrebbero riconosciuto di aver acquistato elicotteri di fabbricazioneAgusta e Agusta Bell senza alcuna procedura di gara. La Commissione rileva, infine, che le flottedei Corpi di Stato interessate sono costituite esclusivamente da elicotteri di tale fabbricazione, eche nessuna è stata acquistata in esito ad una procedura di gara a livello comunitario.Con analoghi argomenti la C. giust. CE ha stigmatizzato il decreto del Ministro dell’interno 11luglio 2003 n. 558 che autorizzava la deroga al diritto comunitario degli appalti per l’acquisizionedi elicotteri leggeri per le Forze di Polizia di Stato e per il Corpo nazionale dei Vigili del fuoco, atte-so che di tali elicotteri era certa la destinazione civile, e meramente eventuale quella militare (13).Anche la giurisprudenza nazionale ha stigmatizzato gli affidamenti diretti per la fornitura di eli-cotteri (14).Sulla tematica del commercio di armi è allo studio in seno all’Unione europea la possibilità diuna nuova direttiva, che da un lato chiarisca i presupposti della sottrazione al diritto comunita-rio di tali appalti, e che dall’altro lato affronti la tematica di una gestione centralizzata a livellocomunitario dell’approvvigionamento di armi da parte degli Stati membri, allo scopo di acqui-sire in tutti gli Stati membri sistemi d’arma compatibili, anche in vista di una futura difesa comu-ne europea.Si segnala che la Commissione europea in data 6 dicembre 2005 ha adottato la comunicazione626/2005, relativa ai risultati della consultazione avviata dal Libro verde sugli appalti pubblicidella difesa e alle future iniziative della Commissione.Tale comunicazione riguarda in particolare i mercati delle attrezzature militari, per i quali gliappalti pubblici rientrano in un’iniziativa globale a livello comunitario e a livello intergoverna-tivo, atteso che nell’ambito della politica europea di sicurezza e di difesa (PESD) viene persegui-

11. C. giust. CE, 15 maggio 1986 C-222/84.12. C. giust. CE, grande sezione, 8 aprile 2008 C-337/05.13. C. giust. CE, sez. II, 2 ottobre 2008 C-157/06.14. Cons. St., sez. V, 24 aprile 2009 n. 2660.




to l’obiettivo del coordinamento delle capacità militari, anche mediante il coordinamento dellespese per le attrezzature militari.La Commissione tra l’altro osserva che:- la maggior parte degli Stati membri applica in senso estensivo l’art. 296, Trattato, sottraendo

quasi tutti gli appalti pubblici della difesa al diritto comunitario;- la sottrazione degli appalti pubblici della difesa al diritto comunitario ha per effetto la fram-

mentazione dei mercati, un minore coordinamento delle capacità militari degli Stati membri,con effetti negativi sulla concorrenzialità della base industriale e tecnologica di difesa euro-pea (EDITB).

La Commissione ha pertanto annunciato che nel corso del 2006 adotterà una comunicazione in-terpretativa sull’applicazione dell’art. 296, Trattato nel campo degli appalti pubblici della difesae che, entro la fine del 2006, concluderà le analisi di impatto della regolamentazione (nel rispettodel principio della c.d. better regulation), sulla base delle quali valuterà se presentare una propo-sta di direttiva per gli appalti del settore della difesa.Il legislatore comunitario è intervenuto con una nuova direttiva, la n. 2009/81/CE, che riguardagli appalti in materia di armi, volta a considerare tale settore non più escluso, bensì inclusonell’ambito del diritto comunitario, sia pure con un maggiore spazio per la procedura negoziata.Il recepimento della direttiva in commento è stato delegato al Governo dalla l. n. 96/2010, leggecomunitaria per il 2009 (art. 1 e all. B), ed è avvenuto con il d.lgs. n. 208/2011, ossia con un decre-to legislativo esterno e separato rispetto al codice appalti.

10.4. Gli appalti segretati

Gli appalti segretati sono sottratti alle procedure di evidenza pubblica (art. 17 codice) nonché allavigilanza dell’Autorità (art. 6, c. 7, lett. b), codice). È previsto il controllo successivo della Corte deiconti e una relazione annuale al Parlamento, da parte della Corte dei conti (art. 17 codice).Sarebbe opportuno un controllo più pregnante sulla sussistenza effettiva dei presupposti chegiustificano la segretazione, controllo che sia tuttavia compatibile con le esigenze di segretezza.De iure condendo si potrebbe prevedere che il Parlamento, al fine dell’esame della relazioneannuale della Corte dei conti sugli appalti segretati, acquisisca in via facoltativa e riservata ilparere dell’Autorità di vigilanza, nonché il parere dell’Autorità garante della concorrenza e delmercato.

10.5. Gli affidamenti diretti (senza gara) delle opere di urbanizzazione al titolare del permesso di costruire (le c.d. opere a scomputo)la loro abolizione con il terzo decreto legislativo correttivo e la loro reintroduzione – sotto soglia – con il d.l. n. 201/2011

Il t.u. edilizia nel prevedere l’onerosità del permesso di costruire, consentiva al suo titolare di«pagare in natura» una parte del contributo, assumendo a suo carico la realizzazione delle operedi urbanizzazione (in luogo di pagare un contributo che servirebbe, al Comune, appunto perrealizzare tali opere).Tale meccanismo, tuttavia, si traduce in un affidamento diretto, cioè senza gara, delle opere diurbanizzazione, che sono vere e proprie opere pubbliche.La C. giust. CE nel 2001 ha condannato la legislazione italiana, limitatamente alle opere di urba-nizzazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria prevista per i lavori pubblici.Pertanto con la l. Merloni quater, nel 2002, il legislatore italiano si adeguò alle prescrizioni dellaC. giust. CE, prevedendo che il Comune affidasse in via diretta le opere di urbanizzazione al tito-lare del permesso di costruire, e che quest’ultimo, a sua volta, dovesse indire una gara comuni-taria per il loro affidamento.Era stata tuttavia aperta nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione per le opere di urba-




nizzazione sotto soglia, che prima del codice appalti continuavano ad essere affidate in via diret-ta, in quanto la C. giust. CE ritiene che sotto soglia vadano comunque rispettati i principi delTrattato a tutela della concorrenza.Secondo la Commissione, la previsione italiana che correla le opere di urbanizzazione al singolointervento edilizio, per determinarne il valore, comporta un frazionamento artificioso delle ope-re medesime, con sottrazione alla disciplina prevista per gli appalti sopra soglia comunitaria.Il codice ha dovuto affrontare due problemi:- la procedura di infrazione pendente per gli appalti sotto soglia;- le resistenze degli imprenditori edili, che mal vedono la regola secondo cui sono tenuti ad

affidare con gara lavori che sono in grado di eseguire in proprio, essendo, appunto, impren-ditori edili.

Il codice nella versione originaria aveva accolto una soluzione di compromesso che, tuttavia, sesoddisfaceva le categorie imprenditoriali interessate, non era ancora in linea con il diritto comu-nitario.Infatti si prevedeva per l’affidamento delle opere di urbanizzazione il regime del project finan-cing, in cui il titolare del permesso di costruire assume la veste di promotore finanziario, e dun-que ha un diritto di prelazione per l’affidamento delle opere medesime.Inoltre per le opere di urbanizzazione sotto soglia, erano state restituite al mercato le opere diurbanizzazione secondaria, mentre rimanevano suscettibili di affidamento diretto quelle diurbanizzazione primaria.Le opere di urbanizzazione secondaria, poi, venivano, al fine del loro valore, artificiosamentefrazionate, essendo correlate al singolo intervento edilizio, laddove invece dovrebbe aversiriguardo alle opere nel loro complesso, in considerazione del risultato percepito.Tutte e tre le previsioni davano adito a dubbi di compatibilità comunitaria:- la prelazione a favore del promotore finanziario con pagamento di un’indennità ad altro con-

corrente, si traduceva in una sorta di tangente tra privati, per consentire in fatto una trattativaprivata, anche perché il codice prevedeva che la gara fosse bandita dal promotore finanziario,sulla base di suo progetto, e che dunque il promotore fosse al tempo stesso, di fatto, autoredella gara e concorrente alla stessa;

- la sottrazione al mercato delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia, che sono ilnucleo duro delle opere pubbliche, poteva dare luogo a fenomeni distorsivi del mercato;

- in contrasto con il diritto comunitario era anche il frazionamento artificioso di opere pubbli-che di urbanizzazione secondaria sopra soglia, per renderle sotto soglia e sottrarle al mercato.

Le storture erano state rimosse dal terzo d.lgs. correttivo, che elimina l’istituto del promotore perle opere a scomputo e che sotto soglia aveva previsto una procedura negoziata senza bando. Infatti ai sensi dell’art. 122, c. 8, codice, per l’affidamento delle opere di urbanizzazione a scom-puto sotto soglia si applica la procedura negoziata senza bando prevista dall’art. 57, c. 6; l’invitoè rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei.Tale previsione non viene formalmente toccata dal d.l. n. 201/2011, tuttavia è da ritenere tacita-mente abrogata, atteso che il d.l. n. 201/2011 conv. in l. n. 214/2011 ha novellato l’art. 16, t.u. edi-lizia, inserendovi una disposizione incompatibile con l’art. 122, c. 8 codice appalti.Si torna, infatti, al vecchio regime, ante codice appalti, dell’affidamento diretto delle opere diurbanizzazione a scomputo al titolare del permesso di costruire, limitamento a quelle di importoinferiore alla soglia comunitaria.In dettaglio, nell’art. 16, t.u. n. 380/2001, è inserito un c. 2-bis a tenore del quale nell’ambito deglistrumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi indiretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urba-nizzazione primaria di cui al c. 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 28, c. 1, lett. c),codice appalti, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a caricodel titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il codice appalti.




Delle novità si parlerà più approfonditamente nei capitoli specifici cui si rinvia.

10.6. La fissazione da parte della stazione appaltante, nei bandi, di requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - professionale sproporzionati, e finalizzati a favorire un determinato concorrente (c.d. bandi fotografia)

L’esperienza del contenzioso giudiziario evidenzia prassi distorte in molte pubbliche ammini-strazioni, che nei bandi di pubblici appalti, allo scopo di favorire un determinato concorrente indanno di altri, fissano requisiti del tutto particolari e non di rado incongruenti con l’oggettodell’appalto. Si parla di «bandi fotografia».Tale distorsione può essere corretta mediante una norma primaria che imponga espressamentealle stazioni appaltanti di prevedere, nei bandi, requisiti di capacità economico - finanziaria etecnico - professionale che siano proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo conto dell’esi-genza primaria della massima partecipazione alle gare.Infatti, secondo la giurisprudenza, oltre a quelli specificamente previsti dalla legge, sono legitti-mi i requisiti di partecipazione richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice che, pur essendoulteriori e più restrittivi di quelli legali, comunque rispettino il limite della logicità e della ragio-nevolezza e cioè della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. L’amministrazione, infatti, nella predisposizione del bando di gara, esercita un potere attinenteal merito amministrativo laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimoex lege previsto; tali disposizioni, quindi, sono censurabili in sede giurisdizionale, solo allorchéappaiono viziate da eccesso di potere ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto alfine pubblico della gara (15).De iure condendo, occorrerebbe dettare nel codice una norma (che potrebbe essere inserita dopol’art. 47), per affermare il principio di proporzionalità dei requisiti di capacità, sancendo che lestazioni appaltanti nei bandi e inviti specificano i requisiti di capacità economico – finanziaria etecnico – professionale stabiliti dal codice e possono altresì prevedere ulteriori requisiti, in ognicaso nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e del prin-cipio di massima partecipazione alle gare.

10.7. La previsione di minimi tariffari per la progettazione e la sua abolizione con il secondo decreto legislativo correttivo

Si trattava di un’altra «scommessa persa» dal codice.Nonostante i reiterati tentativi, durante i lavori preparatori, di sopprimere la norma, contenutanella l. Merloni, secondo cui gli oneri di progettazione esecutiva non sono soggetti a ribassod’asta, la norma non solo nel codice era rimasta, ma ne era stato esteso l’ambito applicativo (lal. Merloni la riferiva solo all’appalto integrato, il codice la estendeva anche all’appalto concorso)(v. art. 53, c. 3, ultimo periodo, codice, versione originaria).Inoltre la disciplina anteriore al d.l. Bersani (d.l. n. 223/2006, conv. in l. n. 248/2006) nei pubbliciappalti prevedeva la ribassabilità per le prestazioni principali di progettazione entro il limite del20%.Disponeva, in particolare, l’art. 4, c. 12-bis, d.l. n. 65/1989, conv. in l. n. 155/1989, che «Per le pre-stazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazionedi opere pubbliche o comunque di interesse pubblico, il cui onere è in tutto o in parte a caricodello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non può superare il 20 percento».Nessun limite era previsto per le prestazioni accessorie.La giurisprudenza ha perciò affermato che non ci sono limiti ad un ribasso per le prestazioni

15. Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005 n. 7139, in Foro amm. Cons. Stato, 2005, 3659.




accessorie, anche in ipotesi del 100%, salvo a verificare l’anomalia di un’offerta che presenti unribasso così elevato (16).Inoltre, sia la disciplina anteriore al codice, sia il codice, prevedevano l’inammissibilità di ribassid’asta in relazione agli oneri della progettazione esecutiva.Sicché, anteriormente al d.l. Bersani, se ne doveva desumere l’inderogabilità dei minimi, el’inammissibilità di giustificazioni in relazione a ribassi superiori a quelli consentiti.La questione si è posta in termini diversi dopo l’entrata in vigore del d.l. Bersani citato, il cui art.2 abroga tutte le disposizioni legislative e regolamentari che, con riferimento alle attività liberoprofessionali e intellettuali, sanciscano l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime. Viene aggiuntoche nelle procedure ad evidenza pubblica le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ovemotivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione deicompensi per attività professionali.Ne conseguiva la tacita abrogazione:- della previsione del codice appalti che vieta il ribasso d’asta in relazione agli oneri di proget-

tazione esecutiva;- della disciplina che stabilisce il limite del 20% per il ribasso in materia di progettazione (art.

4, c. 12-bis, d.l. l. n. 65/1989);- degli artt. 92, c. 2 ultimo periodo e 4, codice, che consideravano inderogabili i minimi tariffari.

D’ora innanzi, delle tariffe la stazione appaltante potrà tener conto al fine di stabilire il prezzo abase d’asta, sempre che le consideri adeguate, motivando sul punto.Ne deriva che un’offerta inferiore alla tariffa, non potrà essere esclusa, ma, ove ritenuta sospetta,potrà essere sottoposta a verifica di anomalia.Sebbene le norme citate fossero già da ritenere tacitamente abrogate (come affermato anchedall’Autorità di vigilanza con determinazione n. 4/2007 (17)), opportunamente il secondo d.lgs.correttivo (d.lgs. n. 113/2007) ne ha disposto l’abrogazione espressa.Tanto, in accoglimento del parere del Consiglio di Stato (ad. gen., 6 giugno 2007 n. 1).Infatti è stato abrogato l’art. 53, c. 3, ultimo periodo; sono stati abrogati gli ultimi due periodidell’art. 92, c. 2. L’art. 92, c. 4, è stato sostituito con la previsione secondo cui i corrispettivi sonodeterminati ai sensi del c. 3, fatto salvo quanto previsto dal c. 12-bis dell’art. 4, d.l. n. 65/1989,convertito dalla l. n. 155/1989.Nell’art. 164, c. 7, codice, che riguarda i compensi professionali per la progettazione in relazionealle opere strategiche, in coerenza con l’abolizione dei minimi professionali, viene stabilito, conun’aggiunta al testo attuale, che all’importo dei corrispettivi, da porre a base di gara, si applicaquanto previsto dal c. 12-bis dell’art. 4 d.l. n. 65/1989.Con il terzo d.lgs. correttivo viene trasfusa nel codice la regola, dettata dall’art. 2, d.l. Bersani,secondo cui le tariffe professionali possono essere utilizzate dalle stazioni appaltanti quale cri-terio base del prezzo a base di gara, e viene abolito l’art. 92, c. 4, che fa salvo quanto previstodall’art. 4, c. 12-bis, d.l. n. 65/1989.

10.8. Il regime di realizzazione in house del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavori pubblici, anche quando questo è stato scelto senza gara

Il diritto comunitario impone l’affidamento con gara delle concessioni di lavori pubblici, e sul

16. Cons. St., sez. VI, 2 maggio 2006 n. 2445, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 1493; Tar Puglia – Bari, sez. I, 10 ot-tobre 2006 n. 3541, in Giurisdiz. amm., 2006, II, 1830; v. anche Autorità di vigilanza, deliberazione13 novembre2002 n. 30.17. Autorità di vigilanza, determinazione 29 marzo 2007 n. 4; v. anche deliberazioni dell’Autorità 29 marzo 2007n. 92, 17 aprile 2007 n. 118, e 22 maggio 2007 n. 151, rese in sede di precontenzioso.




presupposto dell’affidamento con gara della concessione, consente ai concessionari che sonosoggetti privati di eseguire in proprio o affidare a terzi senza gara i lavori.La disciplina comunitaria vale per il periodo successivo alla sua entrata in vigore.In Italia vi sono però numerosissime concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche,affidate senza gara in epoche risalenti, anteriori alle previsioni comunitarie.Si è posto perciò il problema se e in che misura imporre ai concessionari che sono tali prima delnuovo regime comunitario, di esternalizzare gli appalti di lavori, affidandoli con gara.Una soluzione di compromesso è arrivata con la l. Merloni quater (l. n. 166/2002) che ha impostoai titolari di concessioni assentite, rinnovate o prorogate prima del 30 giugno 2002, di appaltarea terzi una percentuale minima del 40% dei lavori.Tale norma è stata riprodotta nel codice, all’art. 253, c. 25.Nel corso dei lavori preparatori, le categorie imprenditoriali interessate hanno chiesto di elevarela percentuale di lavori da esternalizzare.Tuttavia non è stato possibile aderire a tale, giusta esigenza, per mancanza di un criterio di dele-ga in tal senso.Con un’apposita legge del Parlamento si può tuttavia modificare la percentuale, elevandola con-gruamente, ad esempio fino al 60% o 70%, con la specificazione che tale percentuale più elevatariguarda solo le concessioni affidate, rinnovate o prorogate senza gara.In tale contesto, non era chiaro quale fosse la portata del novellato art. 11, c. 5, lett. c), l. n. 498/1992, nella versione derivante dalla prima novella, secondo cui il concessionario ha l’obbligo di«agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice (…) e in tale veste attuare gli affi-damenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cuial decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, e successive modificazioni».L’art. 11, c. 5, lett. c), citato, in tale formulazione, poteva prestarsi all’interpretazione che l’obbli-go imposto al concessionario autostradale di agire come amministrazione aggiudicatrice signi-fica che d’ora innanzi il concessionario autostradale, anche se soggetto privato, è equiparato atutti gli effetti alle amministrazioni aggiudicatrici, e pertanto ha l’obbligo di esternalizzare conprocedure di evidenza pubblica il 100% dei propri appalti, non solo di lavori, ma anche di servizie forniture.Tuttavia il richiamo al «rispetto del codice» poteva anche significare che permangono le percen-tuali ivi previste in relazione all’obbligo di esternalizzazione (30% o 40%), limitatamente agliappalti di lavori. Sicché gli appalti di servizi e forniture posti in essere dal concessionario reste-rebbero sottratti all’obbligo di esternalizzazione con procedura di evidenza pubblica.Terza soluzione poteva essere quella dell’equiparazione del concessionario privato all’ammini-strazione aggiudicatrice limitatamente alla materia delle concessioni di lavori pubblici, dunquecon obbligo di esternalizzazione del 100% dei soli lavori.La prima soluzione sembrava abnorme.La soluzione preferibile sembrava quella di intendere l’equiparazione del concessionario priva-to alle amministrazioni aggiudicatrici limitatamente alle disposizioni relative alle concessioni dilavori, dunque con esclusione dell’obbligo di esternalizzazione con procedura di evidenza pub-blica degli appalti di servizi e forniture.Con la conseguenza che l’equiparazione del concessionario autostradale all’amministrazioneaggiudicatrice implica che per gli appalti affidati a terzi deve trovare applicazione l’art. 148, codice,e non gli artt. 149 e ss. (il primo disciplina gli appalti dei concessionari che sono amministrazioniaggiudicatrici, gli artt. 149 e ss. gli appalti dei concessionari che non sono amministrazioni aggiu-dicatrici).Quanto alla percentuale oggetto di esternalizzazione, l’interpretazione secondo cui vi è un obbli-go di esternalizzare il 100% dei lavori oggetto della concessione, sembrava in contrasto con ilprincipio di proporzionalità, e costituirebbe un grave vulnus per gli attuali concessionari.In prosieguo, la norma è stata ulteriormente novellata nel senso di un obbligo di agire come




amministrazione aggiudicatrice negli appalti di lavori di qualunque importo, e in quelli di ser-vizi e forniture solo se pari o superiori alla soglia comunitaria.Rimane la perplessità di fondo se si sia inteso imporre un obbligo di esternalizzazione dei lavorinella misura del 100%, o solo nella misura già prevista dal codice.

10.9. La licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appalti favorendo l’imprenditoria locale

Sia pure con qualche perplessità in sede di lavori preparatori, il codice ha mantenuto la licitazio-ne privata semplificata, ribattezzandola procedura ristretta semplificata, e mantenendola soloper i lavori fino a 750.000 euro, come per il passato. La soglia di 750.000 euro è stata poi elevataad 1.000.000 di euro con il terzo d.lgs. correttivo, e a un 1.500.000 euro con il d.l. n. 70/2011.La procedura suscita qualche perplessità perché consente di invitare solo gli imprenditori iscrittiin un elenco annuale formato dalla stazione appaltante, sulla base di un avviso pubblico.Non è tanto il meccanismo dell’elenco a dare luogo a perplessità, quanto il fatto che ciascunimprenditore si può iscrivere in un numero massimo di elenchi.Il che comporta che ciascun imprenditore opta per le amministrazioni del territorio entro cuiopera, sicché il mercato si segmenta in una serie di mercati locali dove operano solo le impresedel posto.Su tale procedura, occorrerebbe un’indagine statistica onde appurare se sia o meno effettiva-mente di qualche utilità: non consta contenzioso giudiziario in materia, il che fa sospettare chesia una procedura poco usata. Ove risultasse che la procedura è poco utilizzata, si potrebbe anche suggerirne la soppressione.Ove si opti per il suo mantenimento, si potrebbe ovviare agli inconvenienti esposti, ampliandoil numero massimo di elenchi in cui ciascun imprenditore può iscriversi e le garanzie di pubbli-cità dell’avviso che precede la formazione dell’elenco annuale.De iure condendo, si potrebbe prevedere, alternativamente:- l’eliminazione dell’istituto (mediante abrogazione dell’art. 123 e dell’art. 257, c. 3, codice);- l’introduzione di modifiche volte a rendere l’istituto più conforme alla concorrenza, quali la

pubblicità dell’avviso con le stesse modalità previste per l’avviso di preinformazione e l’ele-vazione del numero massimo di elenchi in cui gli operatori possono iscriversi.

10.10. La perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria

Mentre per gli appalti di rilevanza comunitaria, le offerte anomale possono essere escluse solo aseguito di contraddittorio con gli offerenti, per gli appalti di lavori sotto soglia la l. Merloni ave-va previsto l’esclusione automatica.La Corte costituzionale aveva ritenuto legittima tale esclusione automatica, ritenendola unostrumento di semplificazione.L’Autorità di vigilanza aveva invece ritenuto che la norma sull’esclusione automatica fossederogabile, sicché le amministrazioni avrebbero potuto prevedere l’esclusione previo contrad-dittorio anche negli appalti sotto soglia.La soluzione proposta dall’Autorità non poteva essere condivisa, a fronte di un inequivoco det-tato normativo che nella l. Merloni obbligava all’esclusione automatica.In sede di lavori preparatori del codice, si era a lungo discusso se mantenere l’esclusione auto-matica (che è strumento di semplificazione e accelerazione, imponendo la legge delega appuntola semplificazione), o se sopprimerla, posto che dà luogo a distorsioni sul mercato, favorendocollusioni tra le imprese.Il codice nella versione originaria aveva seguito una soluzione di compromesso, stabilendo chela regola è l’esclusione non automatica, ma che tuttavia le stazioni appaltanti potessero preve-




dere nel bando l’esclusione automatica.La soluzione seguita dal codice era stata criticata dai primi commentatori, in quanto era preve-dibile che la maggior parte delle stazioni appaltanti avrebbero continuato a prevedere l’esclusio-ne automatica.Inoltre la V sezione del Consiglio di Stato, poco prima dell’entrata in vigore del codice appalti,aveva rimesso alla C. giust. CE la questione se fosse o meno compatibile con il diritto comunita-rio il regime dell’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia, per ledistorsioni che crea sul mercato, intaccando la libera concorrenza, che è un principio del Tratta-to, applicabile anche agli appalti sotto soglia.La sopravvenuta disciplina del codice appalti non aveva fatto venir meno i dubbi sollevati dallacitata ordinanza.La C. giust. CE, con una sentenza di maggio 2008 (18), resa sulla l. Merloni, ma i cui principi sonoestensibili al codice appalti, ha ritenuto che negli appalti sotto soglia vanno rispettati i principidel Trattato e che pertanto l’esclusione automatica delle offerte anomale è in linea di massima incontrasto con il diritto comunitario, anche se può giustificarsi negli appalti di modesto importoe che non presentino alcun interesse transfrontaliero. Con il terzo d.lgs. correttivo del codice appalti si è tentato un adeguamento a tale pronuncia delgiudice europeo.Nella versione del correttivo approvata in via preliminare dal Governo, si era scelto di allineareintegralmente la disciplina delle offerte anomale negli appalti sotto soglia a quella degli appaltisopra soglia, eliminando perciò ogni possibilità di esclusione automatica (anche in considerazio-ne della difficoltà di dare puntuale e incontroversa attuazione alla pronuncia della C. giust. CE,rimanendo vaghe le nozioni di appalto di interesse transfrontaliero e di appalto di modestoimporto).Tuttavia, in sede di approvazione definitiva del correttivo, e alla luce dei pareri della Conferenzaunificata, della Camera e del Senato, si era ritenuto che l’esclusione automatica rispondesse adesigenze di semplificazione e andasse pertanto mantenuta per gli appalti di minore importo.Sicché, si era stabilito che l’esclusione automatica è possibile, se prevista dal bando, per gliappalti di lavori di importo inferiore o pari a 1.000.000 di euro, e per gli appalti di servizi o for-niture di importo inferiore o pari a 100.000 euro. Inoltre, l’esclusione automatica non è possibilese il numero di offerte ammesse è inferiore a dieci (in precedenza, se fosse inferiore a cinque).Peraltro, il d.l. n. 70/2011 ha reintrodotto in via transitoria e generalizzata la possibilità di esclu-sione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia.In particolare, nell’art. 253, codice, recante le disposizioni transitorie, è stato inserito un co. 20-bis) a tenore del quale le stazioni appaltanti possono applicare fino al 31 dicembre 2013 le dispo-sizioni di cui agli artt. 122, co. 9, e 124, co. 8, per i contratti di importo inferiore alle soglie di cuiall’art. 28, codice.È da dubitare che la transitorietà del nuovo regime salverà lo stesso da una nuova condannacomunitaria, atteso che è stata reintrodotta una previsione già oggetto di condanna, e che già inpassato la C. giust. CE ha condannato norme italiane che prevedevano l’esclusione automaticadelle offerte anomale per un periodo transitorio che superava in durata il periodo transitoriomassimo consentito dal legislatore comunitario.

10.11. La pubblicità di bandi e avvisi sulla stampa quotidiana

Nonostante i ripetuti tentativi, durante i lavori preparatori del codice, di sopprimere del tutto oquanto meno ridimensionare la pubblicità di bandi e avvisi di gara sulla stampa quotidiana, talepubblicità è rimasta, a causa delle pressioni delle società editoriali.

18. C. giust. CE, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06, cit.




La stessa è un fattore di costo e di tempo sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori, senzanulla aggiungere alle garanzie di trasparenza, adeguatamente soddisfatte dalla pubblicità inGazzetta ufficiale e sui siti informatici.Invero, una volta che si istituisca apposita serie speciale della Gazzetta ufficiale, nonché la pub-blicità su siti informatici, potrebbe diventare superflua e inutilmente onerosa per le amministra-zioni aggiudicatrici la pubblicità per estratto su quotidiani (su almeno quattro quotidiani, per gliappalti di lavori, servizi e forniture di rilevanza comunitaria); la pubblicità per estratto su quo-tidiani non appare neanche pienamente idonea allo scopo di assicurare la conoscibilità dei bandie degli avvisi da parte degli operatori economici interessati, per i quali può essere molto più pro-ficuo ed economico acquistare un unico periodico che pubblica per intero tutti i bandi e avvisi(Gazzetta ufficiale) piuttosto che dover seguire una molteplicità di quotidiani, con cadenza gior-naliera.In definitiva, la pubblicità di bandi e avvisi sui quotidiani ha la sola utilità di essere un contribu-to indiretto alla stampa quotidiana.Anche le Regioni e gli enti locali, nonché il Consiglio di Stato nel suo parere, hanno fortementecriticato la pubblicità sulla stampa quotidiana.Il primo d.lgs. correttivo (d.lgs. n. 6/2007) non ha tenuto conto dell’esigenza di ridurre i costi dipubblicità e, al contrario, ha inutilmente incrementato la pubblicità sulla stampa quotidiana pergli appalti di lavori sotto soglia, per i quali ha previsto la pubblicità su due quotidiani (anzichéuno soltanto, come aveva previsto la versione originaria del codice).Sia per gli appalti sopra soglia che per quelli sotto soglia il primo d.lgs. correttivo ha esteso lapubblicità sui quotidiani anche agli avvisi di postinformazione, evidentemente dimenticandoche l’atto di aggiudicazione forma già oggetto di comunicazione individuale a tutti i concorrenti.De iure condendo, occorrerebbe procedere a soppressione o ridimensionamento della pubblicitàsulla stampa quotidiana.Per la soppressione, occorrerebbe abrogare l’art. 66, c. 7, ultimo periodo, e l’art. 122, c. 5, secondoperiodo.Per il ridimensionamento, occorrerebbe prevedere la sola pubblicità dei bandi (e non anche degliavvisi), e non su quattro quotidiani, ma su due, per gli appalti sopra soglia e su uno per gli appal-ti sotto soglia.

10.12. Il compenso degli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti: la soluzione accolta dal secondo decreto legislativo correttivo e nel decreto di recepimento della direttiva ricorsi

L’art. 24, l. Bersani (d.l. n. 223/2006, conv. in l. n. 248/2006), per il compenso degli arbitri rinviaalla tariffa forense di cui al d.m. del 2004, statuendo che tale tariffa si applica a tutti gli arbitrati,anche previsti da leggi speciali, e anche agli arbitri che non sono avvocati.In base ad un’interpretazione letterale, se ne doveva desumere che la nuova previsione si appli-casse anche agli arbitrati in materia di pubblici appalti, così superando il codice, che invece pertutti gli arbitrati in materia di pubblici appalti (lavori, servizi, forniture), sia secondo il c.p.c. siasecondo il rito della camera arbitrale, applica il d.m. n. 398/2000.Ma se così fosse, si avrebbe il paradosso che l’art. 24, l. Bersani, espressamente voluto per il con-tenimento della spesa per compensi arbitrali (come recita la sua rubrica), si tradurrebbe in unaumento della spesa per gli arbitrati relativi ai pubblici appalti.Infatti, da un confronto tra la tariffa forense del 2004 e il d.m. 398/2000, emerge che i compensiarbitrali previsti da quest’ultimo sono inferiori a quelli previsti dalla tariffa forense.Il che si traduce in un aumento di costi per le pubbliche amministrazioni e in definitiva per laspesa pubblica.Il secondo d.lgs. correttivo (d.lgs. n. 113/2007) ha opportunamente dettato una norma di interpre-tazione autentica, e dunque retroattiva, che chiarisce che l’art. 24, l. Bersani non si applica agli arbi-




trati in materia di pubblici appalti, per i quali restano ferme le tariffe arbitrali, di minore importo,di cui al d.m. n. 398/2000. Tanto, come si legge nella relazione illustrativa, anche tenuto conto deicosti di gran lunga inferiori che derivano dall’applicazione del decreto ministeriale citato nonchédelle coerenti osservazioni emergenti alla luce della relazione dell’Autorità di vigilanza.Da ultimo, il d.lgs. n. 53/2010, recante recepimento della direttiva ricorsi, ha disposto una dra-stica riduzione del compenso degli arbitri, che non può comunque eccedere, per l’intero collegio,l’importo lordo di euro 100.000, per tutti i collegi arbitrali costituiti dopo il 27 aprile 2010.

10.13. Il rinnovo delle operazioni di gara: ricostituzione dell’originaria commissione o nomina di nuova commissione

Un tema dibattuto è quello se, in caso di annullamento giurisdizionale degli atti di gara, la pro-cedura debba essere completamente rinnovata, o vada ripresa dall’ultimo atto non annullato (19).La questione va risolta tenendo conto del principio di conservazione degli atti e dipende, casoper caso, da due elementi:- il tipo di atto annullato e la sua posizione nella sequenza procedimentale, anche alla luce del

tipo di vizio riscontrato e della portata del giudicato;- l’esigenza di salvaguardia della segretezza degli autori delle offerte, per evitare che la cono-

scenza di essi possa influire sul giudizio della commissione di gara;

Se viene annullato un bando, va da sé che la procedura deve riprendere dal rinnovo del bando.Se viene annullato l’atto di nomina della commissione, occorre procedere a ricostituzione dellacommissione.Se viene annullata l’aggiudicazione, nel rinnovo della procedura potrebbero in linea di principioessere fatti salvi gli atti anteriori ad essa, e in particolare il bando, la costituzione della commis-sione e il giudizio di ammissione delle offerte, procedendosi solo al rinnovo della valutazionedelle offerte.In linea di principio, infatti, la giurisprudenza afferma che nelle ipotesi in cui l’azione ammini-strativa si articola in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione diveri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affida-mento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nellariedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità, fatto, comunque, salvoil potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, e quindi nella ripetizione delle opera-zioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria (20).In particolare, in una gara d’appalto per lavori pubblici, in forza del principio generale secondocui la rinnovazione di una procedura dopo l’annullamento giurisdizionale deve riprendere dallefasi affette da vizio di legittimità accertato nella sentenza, nel caso di annullamento dell’esclu-sione di un concorrente, in sede di riapertura della gara la commissione giudicatrice deve riesa-minare le sole offerte valide, senza riammettere gli altri concorrenti che siano statiprecedentemente esclusi, anche se illegittimamente, con provvedimento divenuto definitivo,fatta salva la potestà dell’amministrazione di esercitare gli ordinari poteri di autotutela e di rie-saminare alla luce dei principi contenuti nel giudicato anche le suddette offerte escluse (21).Tuttavia occorre tener conto dell’esigenza di segretezza degli autori delle offerte fino a che que-ste non sono state valutate, onde stabilire se sia possibile rinnovare la sola valutazione delleofferte medesime, dopo che esse sono state conosciute dalla commissione, nel corso del procedi-mento poi annullato in sede giurisdizionale.In giurisprudenza si sono delineati due orientamenti, il primo che riguarda il caso di annulla-

19. Cons. St., sez. V, 12 dicembre 2003 n. 8207, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3764.20. Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2005 n. 692, in Foro amm.-Cons. Stato, 2005, 39.21. Cons. St., sez. V, 13 settembre 2005 n. 4697, in Cons. Stato, 2005, I, 1526.




mento della gara per illegittima esclusione di un concorrente, il secondo che riguarda l’annulla-mento della gara per vizi di motivazione in ordine al giudizio della commissione.Nel primo caso, occorre distinguere le ipotesi in cui l’aggiudicazione avviene con criteri mate-matici (criterio del prezzo più basso) e quelle in cui la commissione ha poteri valutativi discre-zionali (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Nel primo caso sarebbe possibilerinnovare la valutazione delle offerte, ancorché già conosciute, nel secondo caso la proceduradovrebbe riprendere dalla fase di presentazione delle offerte, mentre non si potrebbe solo pro-cedere a nuova valutazione delle offerte già presentate.Nel secondo caso, il principio di segretezza delle offerte potrebbe essere derogato, essendo leofferte già cristallizzate, e si potrebbe procedere al solo rinnovo della loro valutazione.Il c. 12 dell’art. 84, nel recepire un suggerimento espresso dal parere del Consiglio di Stato sulloschema del codice (22), dà soluzione alla questione della ricostituzione della commissione di garaquando occorre rinnovare il giudizio a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclu-sione di taluno dei concorrenti.Si stabilisce che in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamentodell’aggiudicazione, o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocatala medesima commissione.Il codice recepisce pertanto la soluzione di riconvocare la medesima commissione, anziché pro-cedere a nomina di nuova commissione.La soluzione data dal codice non sembra tuttavia convincente quando in concreto vi sono ragio-ni che rendono inopportuna la riconvocazione della medesima commissione (per esigenze disegretezza delle offerte). In tal caso si deve ritenere possibile sia la nomina di una diversa com-missione, sia la sostituzione di uno o più componenti.La norma del codice avrebbe forse potuto, con diversa formulazione, fare proprio l’orientamen-to giurisprudenziale che fa salve le offerte già presentate (senza rinnovare anche la fase di pre-sentazione delle offerte), e imporre invece, a garanzia della segretezza, la nomina di una diversacommissione.De iure condendo, nell’art. 84, c. 12, codice, potrebbe essere chiarito che quando le offerte sianostate già conosciute dall’originaria commissione, o l’annullamento dell’aggiudicazione odell’esclusione è dovuto a vizi di motivazione commessi dalla commissione originaria, si proce-de alla nomina di una nuova commissione di gara, e il procedimento viene rinnovato a partiredalla fase di valutazione delle offerte già presentate.

22. Si legge nel parere del Consiglio di Stato, in relazione all’art. 84 dello schema del codice: «Si segnala, inoltre,che meriterebbe di trovare soluzione, nell’ambito del vasto riordino delle fonti posto in essere, la problematicadella possibilità dell’eventuale riconvocazione della commissione, nella stessa od in diversa composizione, dopol’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, tematica che è stata discussa nella giurisprudenza delConsiglio di Stato con alterne pronunce e che ben potrebbe disciplinarsi in modo puntuale di fronte ad una de-lega di tale ampiezza, al fine di dare certezza all’attività di rinnovazione delle valutazioni o, comunque, all’ese-cuzione dei giudicati d’annullamento».


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