Magdalena Nogueira Guastavino

V.P. Cagliari ‘09

Carta delle Nazioni Unite, San Francisco 1945 (preambolo: uguaglianza)

Dichiarazione Universale dei Diritti Umani 10-12-1948 (Ogni individuo, senza discriminazione, ha diritto ad eguale retribuzione per eguale lavoro : art. 23).

Convenzione sui diritti politici delle donne 20-12-1952 (l’obbligo per gli Stati di garantire alle donne, in condizione di uguaglianza con gli uomini, il diritto di voto attivo e il diritto di accedere ai pubblici uffici e di esercitare tutte le funzioni pubbliche stabilite dalla legislazione nazionale) 3Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Patto internazionale sui diritti economici,sociali e culturali (parità di retribuzione pereguale lavoro: art. 7)

Dichiarazione sull'eliminazione delladiscriminazione contro le donne 7-11-67(principio di uguaglianza sancito dallaCostituzione o garantiti dalla legge)

Convenzione delle Nazioni Unitesull’eliminazione di tutte le forme didiscriminazione contro le donne (CEDAW)18-12-79. 4Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Dichiarazione sull’eliminazione della violenzacontro le donne 20-12-1993 (art. 2 define gli attiche sono considerati violenza contro le donne, tracui: lo stupro, l’abuso sessuale, la molestia sessualee l’intimidazione sul posto di lavoro, negli istitutieducativi e altrove, il traffico delle donne e laprostituzione forzata)

Quarta conferenza mondiale sulle donne:Dichiarazione di Pechino 15-9-1995(Dichiarazione dei governi per promuovere il ruolodelle donne in tutti gli aspetti della società:mainstreaming: guardare il mondo con occhi didonna" )

5Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Convenzione e Raccomandazione sull’uguaglianzadi retribuzione –C100, R90-, 1951

Convenzione e Raccomandazione sulla discriminazione (impiego e professione) –C111, R 111), 1958

Convenzione e Raccomandazione sulla protezione della maternità -C183, R191-, 2000

Convenzione e Raccomandazione sul Lavoratori con responsabilità familiari –C156, R165-, 1981 (promuovere la parità di opportunità e di trattamento per i lavoratori di entrambi i sessi che hanno delle responsabilità familiari)

6Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

119 T. Roma di 1957 (art. 141 TCE; L'attuale articolo 157 TFUE trattato sul funzionamento dell'Unione europea ): principio dell’uguaglianza delle remunerazioni fra i lavoratori maschi e le donne nello stesso lavoro

Direttive:– *75/117 principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di

sesso maschile e quelli di sesso femminile

– *76/207 parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quantoriguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozioneprofessionali e le condizioni di lavoro

– 79/7 parità in materia di sicurezza sociale obbligatoria

– *86/378 nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale

– 86/613 principio della parità di trattamento fra gli uomini e ledonne che esercitano un'attività autonoma

7Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Dir. 92/85/CEE misure volte a promuovere

il miglioramento della sicurezza e della

salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti,

puerpere o in periodo di allattamento

Dir. 96/34 Congedo parentale (che

recepisce l’accordo quadro concluso il

14.12.95 da UNICE, CEEP, CES*

*Dir. 97/80 sull'onere della prova nei casi

di discriminazione basata sul sesso. 8Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Art. 13 TA: ampio riconoscimento del ppio paritá: paritá di trattamento in generale– Dir. 2000/43 parità di trattamento fra le persone

indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica

– Dir. 2000/78 che stabilisce un quadro generale per la parità ditrattamento in materia di occupazione e di condizioni dilavoro; stabilisce un quadro generale per lalotta allediscriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali,gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, per quanto concernel'occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivonegli Stati membri il principio della parità di trattamento.

– Influiscono: D. 2002/73 modifica D. 76/207

Dir. 2002/73 che modifica la direttiva 76/207/CEE

Dir. 2006/54 ha accorpato in un unico testo organico eomogeneo sul parità di tratamento fra uomini e donne leDirettive 75/117, 76/207, 86/378, 97/80 (*): abrogate 15.8.09

9Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

per promuovere la conciliazione

tra lavoro e vita familiare dei lavoratori D. 92/85/CEE, sicurezza e della salute sul lavoro delle

lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di

allattamento, que haya dado a luz o en periodo de

lactancia; D. 96/34/CE, congedo parentale

misure

fiscali, amministrative e di ordine socialeD. 2000/43/CE parità di trattamento fra le persone

indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica; D.

2000/78 quadro generale per la parità di trattamento in

materia di occupazione e di condizioni di lavoro11Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Legge organica

1/2004, del 28 dicembre, sulle Misure di

Protezione contro la violenza di GenereDichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le

donne, Dichiarazione di Pechino; raccomendazione

Parlamento europeo 1997 e Decisione 803/2004/CE del

Parlamento Europeo (programa Daphne II),

Legge organica 3/2007, de 22 de marzo, per

la parità effettiva tra uomini e donne.Dir. 2002/73 che modifica la direttiva 76/207/CEE

12Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Art. 1 CE: l’eguaglianza come valore superiore dell’ordinamento giuridico

Art. 9.2 CE Compete ai pubblici poteri promuoverele condizioni perché la libertà e l'eguaglianzadell'individuo e dei gruppi cui partecipa siano realied effettivi; rimuovere gli ostacoli che impedisconola loro realizzazione... (+- 3.2 CI)

Art. 10.2 CE Le norme relative ai diritti fondamentalie alla libertà, s'interpreteranno in conformità allaDichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo e aiTrattati e Accordi internazionali nelle stessematerie ratificate dalla Spagna

14Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

: ( simile art. 3.1 CI 1947)

“Gli spagnoli sono uguali di fronte alla legge (1), senza che prevalga alcuna

discriminazione per motivi di nascita, razza, sesso, religione, opinione e qualsiasi altra condizione o circostanza personale o

sociale (2)”.

15Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

L'interpretazione sistematica della CE

permette distinguere diversi principi

A) Il principio di uguaglianza davanti alla legge

B) Il principio di non discriminazione: 1. Vieta la discriminazione diretta e indiretta,

2. Vieta le molestie sessuali e di genere

3. Consente di realizzare un'azione positiva e in alcuni casi e in determinate circostanze, consente l'adozione di “discriminación inversa”

4. Vieta di ritorsione (represalias) da parte del datore di lavoro nei confronti di coloro che esercitano di azioni per realizzare il diritto alla parità,

Il principio di uguaglianza nell'applicazione giurisprudenziale del diritto (NO interessa questo corso)

16Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Trattare uguale all'uguale e di modo

diverso ai disuguali

Vieta l'esistenza di (1) disparità di

trattamento (2) senza alcuna giustificazione

(3) o effetti sproporzionati. Ricerca di

evitare disparità ingiustificate

oggettivamente irragionevole (consente

disparità di trattamento sia ragionevole e

proporzionati effetti) 17Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Si presume la legittimità della dispozione che siano oggetivamente

giustificatti da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo

conseguimento siano appropiati e necessari

Verificare:

A) Elemento di comparazione: le stesse situazioni

B) Oggettivamente giusticatta: finalità legittima

C) Disparità di trattamento non provoca un impatto sproporzionato: I mezzi impiegati per il suo conseguimento siano:– Appropiati (per raggiungere l'obiettivo)

– Necessari: nel senso che non c'è nessun altra misura più moderata a raggiungere questo scopo con la stessa efficacia

– Proporcionali: ponderata o equilibrato, essa derivati più benefici o vantaggi per l'interesse generale che i danni alla proprietà o altri valori in conflitto (prova di proporzionalità in senso stretto). Riduzione del diritto nella misura strettamente necessaria

Modula la sua applicazione sulle relazioni private perché ci sono altri diritti costituzionali concorrenti (l'autonomia privata e autonomia collettiva

18Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Corte Costituzionale Spagnola:

STC 103/2002: viola il principio di uguaglianza da unPlan di Pensioni con uno status giuridico diverso a seconda della data di entrata dei lavoratori (non è discrimz)

STC 253/2004, Si ritiene vulnerato lo stesso dirittofondamentale da parte della normativa che, per stabilire se illavoratore raggiunge il periodo di tempo richiesto dalla leggeper poter ottenere le prestazioni della sicurezza sociale, computa esclusivamente le ore di lavoro effettivo senza utilizzarenessun criterio di ponderazione o di correzione. Ciò rende piùdifficoltoso, senza che ciò appaia in qualche modo giustificato, l'accesso dei lavoratori a tempo parziale alla protezione sociale, in quanto vengono richiesti a questi lavoratori periodi di tempo più lunghi per poter raggiungere il requisito legale. In tal mondo, non solo si avrà diritto ad un trattamento pensionisticodi misura inferiore (ciò, peraltro, risulta costituzionalmentelegittimo) ma si rende più difficile l'accesso alla prestazione in maniera sproporzionata. 19Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Principio legato ai valori della dignità inerente allapersona umana: più gravi violazionidell'uguaglianza

L’irragionevolezza della differenziazione è giàaffermata nella Costituzione, che impone laparificación e consente l'uso dei motivi vietati soloin casi eccezionali

Rigoroso controllo della parità per la CorteCostituzionale: presunzione di incostituzionalità

Un divieto di discriminazione imposto a tutti ipubblici e privati (compresa la contrattazionecollettiva)

20Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

21Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

I. Finalità e scopo della LOI

II. Tecnica legislativa: mainstreaming

III. Importanza della LOI

IV. Principali Definizioni sulla non discriminazione Discriminazione diretta

Discriminazione indiretta

Molestie sessuali

Azioni positivi

22Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

I. Finalità e scopo della LOI

La parità tra uomini e donne:– Le altre condizioni (razza, religione): no cè un riferimento a

meno che sia sulle donne particolarmente vulnerabili (donneappartenenti aminoranze)

– Logico: Recepimento delle direttive 2002/73 e 2004/113 parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l'accesso a beni e servizi

– Cè un rafforzamento di uguaglianza tra gli uomini e le donne

La LOI stabilisce un quadro generale per le politichesulla base di uguaglianza fra i sessi:– Eliminazione della discriminazione delle donne “in tutti

gli ambiti della vita e particolarmente nella sfera politica,civile, lavorativa, economica, sociale e culturale” (art.1)

23Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

II. Tecnica legislativa:

mainstreaming (I)

Mobilitazione di tutte le politiche e le misure generali al solo scopo di realizzare uguaglianza e tenendo conto della loro incidenza sulla situazione specifica di donne e di uomini nelle fasi di pianificazione, di implementazione, del calcolo delle ricadute e della loro valutazione" – comunicazione della Commissione COM (96)6.

Critica l'oggettività del diritto: guardare il mondo con occhi di donna

24

.

Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

II. Tecnica legislativa:

mainstreaming (II) LOI è una legge trasversale:

a) Contenuto

Sfera elettorale (composizione equilibrata delle liste elettorale: 40%, 60%) , distintivo aziendali in materia di parità, settore educativo: formazione eguale, lo sport parità programe publici, anche nel settore agricolo, creazione e produzione artistica e intelettuale, parità nei mezzi di communicazione, nella Pubblica Amministrazione, Forze Armate, Sul posto di lavoro, nel interno delle imprese private (otto anni il periodo per le società per arrivare a lla presenzia equilibrata 40% delle donne nei consigli di amministrazione delle società mercantile he devono presentare un conto perdite

b) Soggetti

Persone fisiche, giuridiche sia nel settore publico che in quelloprivato

25Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

II. Tecnica legislativa:

mainstreaming (III)Problemi LOI:

a) Uguaglianza solo per quanto riguarda la parità dei sessi, ma non ad altri causa di discriminazione

b) Copia la tecnica delle direttive: prima le definizioni e dopo gli articoli che modificano specifiche leggi: Ciò genera una doppia regulazione: LOI + Legge modificata

c) Dubbi sulla corretta forma giuridica: Legge “organica”: costituzionale (una maggioranzaqualificata) oppure “ley ordinaria” (maggioranzasemplice) (STC 5/81): soluzione: parzialmente“organica” solo la modifica della legge costituzionalesul regime elettorale generale e del pottere giudiziale

26Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

IV. Principali definizioni

LOI riceve e chiarisce le definizioni di discriminazione elaborati dalla Corte Costituzionale spagnola e l'ordinamento giuridico comunitario:

– Discriminazione diretta

– Discriminazione indiretta

– Molestie e molestie sessuali (acoso sexual y por razón de género)

– Azioni positive

27Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto un'altra persona sia, sia stata o sarebbe trattata in una situazione analoga 2.1.a D. 2006/54, 6LOI

Anche: il tratto diverso in circostanzebiologicamente collegate al sesso: gravidanza, la maternitá o l'allattamentoD. 2006/54; art. 8 LOI

Queste condizioni limitano i poteri organizzativie disciplinari del datore di lavoro: protezione incaso di gravidanzaSTC 62/07 Matadero/Macello

28Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Esempi discriminazione diretta

Fase precedente al contratto di lavoro (STC 214/2006) é discriminatorio che il Servizio Pubblico di Impiego non include una donna in stato di gravidanza sulla lista per un posto di lavoro adeguato (sospensione del rapporto di proteggere le donne: cautela in quanto può essere dannoso)

Nel corso di un rapporto di lavoro:– professionali ritardo (STC 187/05: Asesora jurídica de Red

eléctrica: cambio/tagliano i funzioni;

– STC 161/2004 per una pilota di linea a cui si sospende contratto invece di eseguire una valutazione del rischio e cercare un lavoro in terra)

– STC 324/2006 La lavoratrice in congedo di maternitá ha diritto alle ferie annuali retribuite (traduzione spagnola di la sentenza "Merino Gómez" STJCE di 18.3.2004)

29Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

l'estinzione del rapporto di

lavoro

Non rinnovo di un contratto di lavoro per tempo determinato perché la lavoratrice era incinta (SSTC 173/1994, 17/2003, 175/2005, 74/2008) Problema: conoscenza o l'ignoranza del datore di lavoro (lo stato di gravidanza: la ocultación appartiene nell'intimità delle donne che lavorano: TSJCE de 4 de octubre de 2001, caso Tele Danmak A/S); STC 92/2008: tutela giudiziale: la donna lo sapeva dopo il licenzamento

Licenzamento discriminatorio r

30Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri (applicabile ad entrambi i sessi di) possono mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di un determinato sesso, rispetto a persone dell'altro sesso, a meno che detta disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari (l'effetto è completamente estraneo alla intento discriminatorio o scopo: art. 6.2 LOI)

31Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

a) Lavoro a tempo parziale (STC Pleno 253/2004: non solo deseguaglianza davanti la legge ma anche discriminazione indiretta)

b) La Forza fisica come unico criterio nei Sistemi di classificazionedel lavoro e non essenziale per il lavoro profesionales – STC 145/1991, STC 147/1995, STC 286/1994

– Lo stesso lavoro, lavoro di di identico valore

c) TC: un diverso trattamento per esercitare i propri diritti di conciliazione: STC 3 y 17/2007– Diritti neutrale ma che sono diritti utilizzati soprattutto dalle donne

– Con l'obiettivo di eliminare i ruoli familiari e di evitare l'espulsione delle donne nel mercato del lavoro

– STC 3/07: negato il diritto alla riduzione dell'orario di lavoro per la cura dei bambini di lavoro senza argomentare i diritti costituzionale implicati

32Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Art. 7 LOI (D 2006/54, art. 2.1) Acoso por razón de sexo (Molestie) y accoso sexual (molestie sessuali):

: situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato connesso al sesso di una persona avente lo scopo o l'effetto di violare la dignità di tale persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo;

: situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato a connotazione sessuale, espressoin forma verbale, non verbale o fisica, avente lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una persona, in particolare attraverso la creazione di un clima intimidatorio, ostile, degradante, umilianteo offensivo;

33Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Finalmente si considerano le molestie e le molestie sessuali come atti discriminatori (D. 200/73, 7 LOI) ma anche la violenza di genere (art. 7 LOI)

Molestie sessuali: la dottrina ritiene che le molestienon sono discriminazione di sesso in senso tecnicoperche non violano la parità ma la libertá e dignitá. Ma sono una manifestazione di disuguaglianza nellamisura in cui considerano alle donne come il sesso inferiori e inahbile per lavorare (molestie) e come un mero oggetto sessuale (molestie sessuali)

34Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Anche e un comportamento discriminatorio perchè è una manifestazione della disuguaglianza nella nostra società e dei rapporti di potere degli uomini sulle donne (art. 1 LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género11).

In entrambi i casi (le molestie e la violenza di genere), la legge (LOI) prevede l'adozione da parte del governo delle misure necessarie per sradicarle (art. 14.5)

35Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Il principio di uguaglianza "formale", cioè pensare che l'art. 14 CE impone l'assoluta parità di trattamento tra i sessi, ostacola la realizzazione della parità "effettiva" o “sostanziale o materiale" che l'art. 9.2 CE obbliga alle autorità pubbliche (Compete ai pubblici poteri promuovere le condizioni perché la libertà e l'eguaglianza dell'individuo e dei gruppi cui partecipa siano reali ed effettivi)

36Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Artículo 11 LOI (T. Amsterdam: 141, 137 TUE, 23 Carta deidiriti fondamentali dellÙnione Europea (Lisboa):

“1. Allo scopo di rendere effettivo il diritto costituzionale alla paritái Potteri Publici adotterano misure specifiche a favore delledonne per correggere situazioni evidenti di ineguaglianza di fattorispetto agli uomini

Tali misure, applicabili mentre la disuguaglianza persiste, dovreanno essere ragionevoli e proporzionate all'obiettivo in ogni caso specifico.

2. Anche le persone fisiche e giuridiche possono adottare tali misurenei termini stabiliti dalla presente legge”

Diritto deseguale per uguagliare “Derecho desigual igualatorio (A+)”:

37Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Diritto deseguale per uguagliare “Derecho desigual igualatorio (A+)”:

Distinguere:

– A) le misure che ceracno rimuovere gli ostacolimateriali che impediscono la relizzazione di una parita sostanziale (borse di studio, programmi di formazione per le donne, gli incentivi per la l'assunzione di donne)

– B) delle qualificabili come “discriminación inversa” (discriminazioni alla rovescia”) discriminazioni direttabasate sul sesso –compensazione economica del doppioruolo assolto dalle donne ma sensa questionarlo(rimborsi per le spese di asilo nido)

38Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

Questo tipo di misure (A+) (quota riservata in

favore delle donnein situazionie di

sottorapprestazione) solo sono lecita se:

- la sua finalitá é superare la discriminazione

profondamente radicata nella società (di

carattere razziale e sessuale)

- sono temporanee (fino quando si rimedia la

situazione di disuguaglianza)

39Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

La Corte Costituzionale Spagnola non ha avuto molte occasioni per affrontare con azioni positive.

- Quote riservata per le persone disabili: che dichiaracostituzionale [STC 269/1994 ] perche è legittimo misure "dipromozione pari opportunità per le persone affette da varieforme di disabilità, che, in breve, tendono a garantirel'uguaglianza sostanziale dei soggetti che si trovano incondizioni sfavorevoli di partenza per molti aspetti della vitasociale in cui è impegnata la propria sviluppo come individui "].

- Principio della composizione equilibrata delle liste elettorali(il 60% e 40% stabilito nella LOI): non sono “quote” in sensotecnico (non predeterminare il sesso del 60%), sono conformementre lo squilibrio persiste (STC 12/2008, del 29 gennaio,causa Garachico).

40Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)

) Verrá considerata una discriminazione fondata sul sesso

qualsiasi trattamento sfavorevole o effetto negativo che si produca ai danni della persona in conseguenza di sua denuncia, reclamo o azione di qualsiasi tipo, volte a impedire la sua e a pretendere l'effettiva attuazione del principio della parità di trattamento tra donne e uomini (art. 9 LOI)

Corte costituzionale spagnola riduce i titolari di protezione del diritto, limitando cosí le previsioni della D. 2003/73: “Un dipendente che difenda, o testimoni di un persona di cui alla presente direttiva dovrebbe avere una stessa tutela”.

41Magdalena Nogueira (Cagliari 2009)