LUMSA  –  DIRITTO  PUBBLICO  DELL’ECONOMIA  19  novembre  2013  

Relatore  Avv.  Carlo  Efisio  Marrè  Brunenghi  

 

SINTESI  ESPLICATIVA  

PRINCIPI    

FONTI  DEL  DIRITTO      

LE  INTESE  RESTRITTIVE  DELLA  CONCORRENZE    

L’ABUSO  DI  POSIZIONE  DOMINANTE    

LE  CONCENTRAZIONI    

L’APPLICAZIONE  DEL  DIRITTO  ANTITRUST    

Art. 41, Costituzione (limite della libertà d’impresa)

ECONOMIE PIANIFICATE (programmazioni pluriennali) (accentramento amministrativo)

MONOPOLIO (involuzione del mercato)

ECONOMIA DI MERCATO (riduzione dei costi; qualità dei servizi) (decentramento amministrativo) (policentrismo autonomistico)

Legislazione antimonopolistica (Sherman Act del 1890; Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – AGCM)

Interessi tutelati (promozione delle uguaglianze delle opportunità)

(sviluppo della democrazia economica) (benessere del consumatore)

SCUOLA DI CHICAGO (ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO)

La concorrenza non va preservata in assoluto, ma in relazione agli effetti favorevoli sul sistema economico complessivo.

Diventa essenziale il concetto di

EFFICIENZA ALLOCATIVA (ossia, il vantaggio della collettività è più importante del pregiudizio subito dal singolo consumatore)

Se la concorrenza genera un surplus di ricchezza, questo è un problema politico, ma non di antitrust)

L’interesse del consumatore, che è la ratio della legislazione antitrust, diventa una variabile del sistema.

CONCORRENZA PRATICABILE (modello alternativo alla concorrenza perfetta)

Concorrenza perfetta (le variazioni della quantità non

influiscono sui prezzi) (c.d. concorrenza atomistica)

Concorrenza praticabile (c.d. workable competition)

(non deve tenersi conto solo della concorrenza basata sui prezzi, ma anche delle innovazioni tecnologiche e

produttive)

L’innovazione tecnologica è garantita nel migliore dei modi solo dall’impresa monopolistica

Concorrenza praticabile (o sostenibile): (quando la restrizione della concorrenza diventa compatibile col funzionamento della concorrenza)

Il mercato imperfetto è meglio del mercato perfetto (teoria del mercato contendibile)

(l’esperienza degli anni’80: un oligopolio è compatibile con risultati perfettamente concorrenziali)

In assenza di una legislazione antitrust, il formarsi dei cd. cartelli è un fatto naturale del mercato che viene combattuto a livello legislativo con i divieti di intese restrittive

A livello legislativo e regolamentare, i modelli storicamente affermatisi sono 2

Modello angloamericano (Sherman antitrust Act, 1890)

Sistema rigido (le intese restrittive sono vietate a monte – ope legis)

3 armonizzazioni

Modello europeo (Legge 10 ottobre 1990, n. 287)

Sistema flessibile (vieta l’abuso, ma non l’acquisizione, della posizione dominante)

(bisogna valutare gli effetti a valle)

1. Clausole meramente accessorie

(liceità delle clausole allegate - es., il divieto di concorrenza a carico dell’alienante l’azienda)

2. Rule of reason

(censura dei soli accordi irragionevolmente anticoncorrenziali)

3. Condanna per se (presunzione legale di illiceità dei

soli accordi palesemente restrittivi – es., fissazioni prezzo,

boicottaggi, etc.)

Rule of reason ( a g g i u n g e u n t e r z o e l e m e n t o – l’irragionevolezza – ai due presupposti dello Sherman Act: 1) esistenza di una condotta concertata e 2) attitudine di questa condotta a comprimere la concorrenza)

Condanna per se (valutazione legale di illiceità di accordi percepiti come palesemente restrittivi e nel con tempo p r iv i d i ogn i p l aus ib i l e giustificazione in termini di efficienza economica)

Calando queste considerazioni sul sistema delle fonti del diritto antitrust, bisogna prima porsi la domanda:

ESISTE UNA RULE OF REASON COMUNITARIA?

(Breve digressione) Il criterio di ragionevolezza è alla base di tutto il Common Law e non è facilmente adattabile in Civil Law - cfr., il diritto civile di derivazione comunitaria; substantial justice, procedural justice; norme sull’atto e norme sul rapporto; es., la violazione degli obblighi informativi (responsabilità degli intermediari finanziari; tutela del promissario acquirente di immobile da costruire; etc.)

Rule of reason comunitaria (art. 81 - Trattato CE)

Divieto assoluto di ogni accordo pregiudizievole, con la salvezza di alcuni casi particolari

CLAUSOLA GENERALE (Art. 81, § 1)

SCRIMINANTI TIPIZZATE (Art. 81, § 3)

Questa divisione può dirsi oggi superaata dal Regolamento 1∕2003 che estende alle Autorità Garanti e ai giudici nazionali il potere di applicare l’art. 81 nella sua interezza.

DIRITTO  COMUNITARIO   DISCIPLINA  NAZIONALE  

Art. 81 - (intese restrittive) Art. 82 - (abuso di posizione dominante) Reg. 139/2004 (ex Reg. 4064/89) – (controllo delle concentrazioni)

Ambito negativo di applicazione (La legge n. 287/90 si applica alle fattispecie

che non ricadono nella disciplina comunitaria)

CONCENTRAZIONI – Art. 6, L. 287/90 (colpisce esclusivamente le imprese il cui fatturato è

inferiore alla soglia comunitaria)

È il risultato del processso di decentramento del diritto comunitario, espresssione del principio di sussidiarietà (il diritto comunitario interviene, solo se gli obiettivi dell’azione proposta possono essere realizzati dalla Comunita in modo migliore che dai singoli Stati.

INTESE – Art. 2, co. 2, L. 287/90 (colpisce esclusivamente gli accordi i cui

effetti anticoncorrenziali si esauriscano dentro il mercato nazionale)

Principio di sussidiarietà REGOLAMENTO 1/2003

Le Autorità Garanti e i giudici nazionali sono competenti a applicare l’art. 81, § 1 e l’art. 82 del Trattato CE non solo su casi individuali (efficacia orizzontale) ma anche a valutare i presupposti dell’at. 81,§ 3 – ossia, la rule of reason (riservata in precedenza in via esclusiva alla Commissione). Questo significa che il controllo di legalità della situazione scriminante non è più ex ante (notifica preventiva degli accordi alla Commissione, al fine di ottenere un’attestazione negaativa ovvero un’esenzione individuale), ma ex post, da parte dell’AGCM ovvero del giudice, con conseguenza rilevanti sul piano processsuale in tema di onere probatorio. Sarà infatti l’impresa denunciataa a dover provare il fatto scriminante, ovvero l’impresa denunciante a provare l’esistenza dell’intesa vietaata dall’art. 81, 1.

Art. 2, co. 2, L. 287/90 Sono vietate le intese che alterano in maniera consistente la concorrenza

Pregiduzione consistente

(v. Infra)

Art. 81, § 1 – Trattato CE Sono vietate le intese tra 2 o più imprese che abbiano a

oggetto o effetto quello di restringere o falsare la concorrenza

Pregiudizio sensibile

(c.d. principio de minimis) Le “intese minimali” non alterano la concorrenza

Comunicazione del 22 dicembre 2001

(detta le condizioni di liceità degli accordi tra imprese) (3)

Criterio presuntivo di esenzione

(1) Piccole e Medie Imprese (PMI) con fatturato annuo totale inferiore a 40 mln di Euro, ovvero totale di bilancio inferiore a 27 mln di Euro; (2) Quota di mercato aggregata (QMA) non superiore al 10% in caso di intese orizzontali; (3) QMA non superiore al 15% in caso di intese verticali

Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo soggettivo

Sono vietati “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concoradate che possono pregiudicaare il commercio tra gli Stati membri…”

ACCORDI Vi rientrano non solo i contratti, ma

anche le lettere di intenti (patronage) e i c.d. Gentlemen’s agreement

DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE (ATI, GEIE, Ente no-profit)

È irrilevante il loro carattere giuridicamente obbligatorio. Peraltro, questa attenzione al profilo pratico consente aall’interprete di decodificare la normazione normativo-legislativa di IMPRESA (vi rientrano le associazioni imprenditoriali di categoria, il titolare di un brevetto licenziato, l’artista-interprete che utilizza commercialmente la propria voce, i liberi professionisti e i loro ordini professionali, i lavoratori autonomi – es., gli amministratori di condominio -, l’amministrazione autonom dei Monopoli di Stato

Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo oggettivo

L’intesa vietata deve avere a oggetto o effetto (binomio inscindibile: un oggetto anticoncorrenziale privo di effetti anticoncorrenziali è irrilevante) una restrizione consistente della concorrenza (art. 2, co. 2, L. 287/90)

Quando, la restrizione è consistente? - 2 profili

Profilo merceologico: la percezione, da parte dei consumatori, della intercambiabilità del prodotto, in ragione del prezzo, dell’impiego e delle sue caaraatteristiche. Profilo geografico: rispetto al territorio della Comunità in cui l’intesa produce i suoi effetti.

ELENCAZIONE TIPICA

TIPOLOGIA DELLE INTESE RESTRITTIVE

ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVA

INTESE ORIZZONTALI (i cartelli)

INTESE VERTICALI* (i contratti di distribuzione)

FISSAZIONI DI PREZZO LIMITAZIONI PRODUTTIVE PRATICHE DISCRIMINANTI

RIPARTIZIONI DEI MERCATI* CLAUSOLE GEMELLATE*

Sono una tipica espressione di rule of reason: il riferimento è alle

CLASUOLE RESTRITTIVE NEI CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

EFFETTI POSITIVI (più rivenditori di una determinata marca di prodotto

determinano una attività di incentivazine delle vendite e servizi aggiuntivi alla clientela)

(Cfr., Supra: Scuola di Chiacago – welfare consumer)

Una tipica intesa verticale con effetto positivo è la

CONCESSIONE DI ESCLUSIVA TERRITORIALE

(c.d. concorrenza intrabrand) determina l’ingresso di nuovi distributori di prodotti di

nuove marche (cd. Concorrenza interbrand)

IL CASO SYLVANIA

EFFETTI NEGATIVI (dispersione dell’offerta e rinuncia all’investimento; se ci fosse un solo rivenditore, il vantaggio sarebbe più

elevato - cd. free riding)

È LEGITTIMA LA LOCATIVE CLAUSE ? ossia, la clausola inserita in un contratto di distribuzione mediante il quale un produttore di televisori impone al proprio

dettagliante (rivenditore) il divieto di rivendere i televisori fuori dalla propria zona contrattuale

Il fine è quello di eliminare la concorrenza intrabrand su quel prodotto

La filiera della catena di distribuzione

PRODUTTORE – DISTRIBUTORE – RIVENDITORE – CONSUMATORE

2 rapporti Produttore – Distributore

(la locative clause determina un effetto pro-concorrenziale – dall’intrabrand all’interbrand –

perchè il distribuotre è costretto a a cquisire il knw-how necessario

per aggredire il mercato)

Produttore - Rivenditore (la locative clause non è

anticoncorrenziale in misura consistentee dunque non è soggetta

alla condanna per se)

La clausola è legittima per rule of reason (cfr., Scuola di Chicago)

Il produttore tedesco Grundig aveva imposto una locative clause a un distributore francese (Consten), non solo vincolante per il distributore, ma anche per lo stesso produttore che, per tutelare il distributore francese, si era impegnato nel senso di obbligare tutti i propri distributori concesssionari a non operare in territorio francese.

È legittima?

2 clausole

Locative clause - legittima Clausola di esclusiva chiusa tra

produttore e distributore

Locative clause – lillecita Clausola di esclusiva aperta in danno degli altri distributori

Il caso Grundig diede vita 4 Regolamenti comunitari aventi l’intento di tipizzare le ripartizioni di mercato lecite (cd. Liste bianche) da quelle vietate (cd. Liste nere). Tali regolamenti sono ora superati dal nuovo

Regolamento n. 2790/99 (cd. Libro verde)

La maggiore novità è la previsione di una presunzione di legalità a favore di tutti gli accordi verticali, se

la quota di mercato detenuta dal fornitore è inferiore al 30%

Breve digressione: È un’altra vittoria della Scuola di Chicago e dell’analisi economica del diritto. Un’intesa verticale priva di

effetti pregiudizievoli per il mercato può generare effetti postitivi per il mercato.

È il fenomeno che si dà quando il titolare della privativa industriale, avvalendosi di un potere contrattuale forte, impone a chi richiede la licenza l’accettazione di ulteriori accordi (c.d. abuso del brevetto). Nel caso Windsurf, la Windsurf International aveva imposto agli acquirenti di attrezzature veliche di utilizzare anche la tavola di legno su cui viene apposta la vela.

OBIETTIVO REDISTRIBUTIVO PER I

CONSUMATORI

MIGLIORAMENTI PRODUTTIVI O DISTRIBUTIVI

INDISPENSABILITA’ DELLE RESTRIZIONI

NON DEVE ESSERE ELIMINATA LA

CONCORRENZA PER LA PARTE

SOSTANZIALE DEI PRODOTTI

Cfr., Supra, Slide n. 8, Scriminanti tipizzate)

IL PARADOSSO DELLA CONCORRENZA Invitare più partecipanti possibili a una gara, in cui è vietaato…vincere (sic!)

Con questa premesssa, si comprende meglio la nozione di ABUSO:

Non è condannata la posizione dominante (che è un elemento naturale della concorrenza), ma l’abuso di tale condotta

Condotta positiva (art. 3. L. 287/90)

≠ Condotta negativa (art. 2597 cod. civ. – divieto dei monopoli)

La nozione di POSIZIONE DOMINANTE va “decodificata”

Rispetto allo Abuso di posizione dominante:

per verificare la liceità – sotto il profilo antitrust - del comportamento tenuto, bisogna considerare 2 variabili – cfr., Infra)

Rispetto alle intese: cfr., Supra, Slide 13, pregiudizio arrecato al mercato

Anzitutto, va individuato il MERCATO RILEVANTE

IL  MERCATO  DEL  PRODOTTO  

Comunicazione della Commissione CE/C 372/03 Tutti i prodotti considerati fungibili dal consumatore in ragione del prezzo, dell’uso e delle caratteristiche tipologiche.

 

       

IL  MERCATO  GEOGRAFICO  

l’area in cui operano le imprese (omissis)  

La posizione dominante può presentarsi tanto sul lato della offerta, quanto su quello dell’domanda

(ipotesi teorica, ma possibile)  

       

La Commissione individua 2 criteri per stabilire si vi sia concorrenza tra beni diversi:

1° VARIABILE

LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA DOMANDA

È l’intercambiabilità dei prodotti nella prospettiva dei

consumatori

È la cd. elasticità incrociata della domanda: (la variazione % della quantità domandata in risposta a una variazione dell’1% del prezzo di un altro prodotto)

2° VARIABILE

LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA OFFERTA

È la capacità di un’impresa, in un determinato mercato per essa rilevante, di modificare il processo produttivo senza costi aggiuntivi e senza rischi eccessivi, rispetto a

piccole variazioni di prezzo

Poichè il potere di un’impresa è inversamente proporzionale all’ampiezza del mercato interessato,

accade che

Maggiore è la fetta di mercato controllato, Minore è il potere rilevante per le altre imprese

1 esempio, 2 casi

Esempio

La tratta Roma-Milano è rilevante del mercato dei servizi di traporto aereo, ma all’interno della tratta Roma-Milano si possono individuare 2 distinti mercati

1)  quello della frequenza dei voli (time sensitive)

2)  quello della componente prezzi (price sensitive)

Un’impresa può detenere una posizione di mercato irrilevante in un ambito determinato, ma dominante sotto forma di abuso in uno dei mercati rilevanti al suo interno (2 casi)

CASO PANINI

L’Associazione Italiana Calciatori è stata dichiarata in posizione dominante nello sfruttamento dei diritti di

immagine dei calciatori

CASO TELE2/TIM/VODAFONE/WIND

Posizione dominante rispetto ai consumatori nei servizi di chiamata verso gli operatori concorrenti

Si sviluppa in questo modo un approccio analitico da parte dell’AGCM che tiene conto di diversi fattori (gusti, modo, claim, etc.) per individuare un mercato che non è necessariamente quello di riferimento, ma quello collegato (a monte/a valle).

Se, es., per acccedere a un porto, le imprese che prestano servizi in favore delle navi, ricevono un ingiustificato rifiuto dal gestore esclusivo del porto in cui operano, noi qui abbiamo 2 mercati integrati: quello di gestione dei servizi portuali e quello dei servizi navali. Questo fenomeno è stato disciplinato col c.d. diritto di autoproduzione (art. 9, L. 287/90) La riserva di attività concessa per legge a determinate imprese “non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni e servizi per uso proprio” – cfr., Infra, slide 25

È ipotesi più teorica, che pratica Si presenta quando sul mercato c’è un solo compratore (c.d. monopsonio)

Il caso CENTROMARCA (AGCM, 4915/1997)

(alcune catene di supermercati hanno creato una struttura centralizzata per l’acquisto di una serie di beni di largo consumo dai rispettivi produttori)

§

Una volta individuato il mercato rilevante, bisogna vedere quando c’è abuso di posizione dominante.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha individuato 3 criteri:

a)  > al 70%=abuso

b)  ≥40%<70%= presunzione di abuso

c)  > 40%= posizione dominante

Il monopolista legale è per definizione in posizione dominante Ora, è pacifico che sui servizi pubblici essenziali (gas, energia elettrica, telecomunicazioni), considerata l’universalità del servizio: -  alle imprese, non conviene fare mercato -  allo Stato, conviene dare la concessione in esclusiva del servizio a una o più imprese

-  La principale conseguenza è scritta nell’art. 2597 cod. civ., ossia l’obbligo legale di contrarre con chiunque ne faccia richiesta (limite legael negativo all’autonomia contrattuale) – doppio fenomeno:

Esenzione dall’osservanza della legge antitrust

(art. 8, L. 287/90)

Restrizione della autonomia negoziale

(art. 8, L. 287/90)

Questa dispensa dalle norme antitrust non lo è rispetto ai principi (2)

IL DIRITTO DI AUTOPRODUZIONE

I t e rz i manteng ono i l d i r i t to d i autoproduzione dei beni, purchè questa prerogativa venga esercitata a uso proprio della società controllante e delle società controllate

Cfr., Supra, Slide 22

I PRINCIPI ESPRESSI DAL DIRITTO COMUNITARIO (art. 1, co. 1 l. 287/90)

L’interpretazione delle norme contenute nel Titolo I della legge 287/90 deve avvenire in base ai principi dell’ordinamento comunitario in materia di concorrenza.

2 ricadute ordinamentali:

1)  Esame specifico del contenuto della privativa concessa al monopolista legale

2)   Onere processuale: per sottrarsi alle regole della concorrenza, l’impresa deve dimostrare che la sua condotta è l’unica compatibile con la specifica missione ad essa affidata

IN COSA CONSISTE L’ABUSO DI P..D.?

nè l’art. 82, Trattato nè l’art. 3 L. 287/90 forniscono una elencazione tassativa dei comportamenti di abuso

Sostanzialmente, sono gli stessi comportamenti in cui si concretano le intese restrttive (art. 81, 1 Trattatp art. 2, co. 2 L. 287/90 - cfr., Supra, Slide 12)

Segnaliamo 4 pratiche di abuso

PRATICHE ESCLUDENTI

Il rifiuto ingiustificato di contrarre: l’impresa titolare di essential facility non può rifiutarsi di concederla in uso a condizioni eque e non discriminatorie (divieto esteso anche ai mercati collegati

PRATICHE LEGANTI

Analoga ratio delle pretazioni gemellate in tema di intese( cfr., Caso Windsurf, Supra, Slide 16)

Il caso Micorsoft Insieme all’operativo Windows ’95 impone(va) la vendita al pubblico del software per navigare in internet

2 esempi:

PRATICHE DISCRIMINANTI

Sconti di favore ad alcuni contraenti graditi all’impresa dominante

IMPOSIZIONE PREZZI NON EQUI

Prezzo ingiustificatamente gravoso per il consumatore (c.d. rendita del monopolista) Imposizione di prezzi predatori (c.d. vendita sotto-costo); integra concorrenza sleale ex art. 2598 cod. civ.

Il BUNDLING L’impresa dominante adotta politiche di prezzo, tali da indurre a acquistare l’intera gamma di prodotti, anzichè il singolo prodotto.

Lo SWITVHING CASTS Imporre clausole contrattuali a rendere più difficile il passaggio, per I clienti, da una impresa all’altra

FENOMENO POSITIVO DEL MERCATO (efficienza produttiva; efficienza allocativa)

(cfr., Scuola di Chicago, Supra, Slide 4)

Sono questi efffetti positivi a giustificare un trattamento più favorevole rispetto alle intese restrittive e all’abuso di posizione dominante.

Le concentrazioni non sono oggetto di divieto esplicito, ma di prevventivo controllo e autorizzazione per verificare effett ive l imitazioni della concorrenza

CONCENTAZIONI

Profili STRUTTURALI

Effetto teoricamente dannoso

Occorre stabilire fino a che punto le ragioni dell’efficienza debbano prevalere su quelle del mercato. Emblematico il caso Philip Morris

INTESE

Profili COMPORTAMENTALI

Effetto praticamente dannoso

La Philip Morris acquista una partecipazione di minoranza in una impresa concorrente In questo modo:

evita la più severa disciplina dell’abuso di posizione

dominante

la libertà di impresa si scontra con le regole del mercato

cocnorrenziale

REGOLAMENTO CE 4064/89 poi sostituito dal

REGOLEMANTO CE 139/2004

La concentrazione che interessa la concorrenza è quella che produce una modifica duratura del controllo di impresa

(art. 3, Reg. 139/04)

È la 4° forma di concentrazione così introdotta dal legislatore comunitario

(Cfr., Infra, Slide 31)

LE FORME GIURIDICE DI CONCENTRAZIONE NAZIONALE

2. ACQUISIZIONE CONTROLLO

Tutte le ipotes i d i controllo ex art. 2359 cod. civ. (influenza determinante) rilevano ex a r t . 7 L . 2 8 7 / 9 0 (influenza dominante), ma non viceversa.

1. FUSIONE

È necessario che le imprese che si fondono fossero preceddentemente indipendenti Pertanto, la fusione per incorporazione. (art. 2359 c o d . c i v ) n o n è concentrazione rilevante per l’antitrust.

3. COSTITUZIONE IMPRESA COMUNE

STRUMENTO POLIVALENTE

4. RESTRIZIONI ACCESSSORIE

È il fenomeno che l’art. 2557 cod. civ. (cessione di azienda) configura come effetto naturale del contratto, ossia il divieto di concorrenza in capo all’alienante o al cedente l’azienda. In questo caso, le clausole l i m i t a t i v e d e l l a concorrenza non devono avere durata superiore a 3 anni

IMPRESE COMUNI CONCENTRATIVE

Possono alterare il mercato

Reg. 139/04

In positivo: Esercitare stabilmente le funzioni di una entità economica – 3 condizioni: 1.  Opera sul mercaato una entità

indipendente dal lato della domanda e dell’offerta;

2.  A u t o n o m a p o l i t i c a commerciale;

3.  Attività a lungo termine

In negativo: Mancanza di ogni coordinamento

concorrenziale tra le imprese fondatrici e l’impresa comune.

IMPRESE COMUNI

COOPERATIVE

Alterano il mercato Art. 81, Trattato CE

(disciplina severa)

OGGETTIVO

nel calcolo del fatturato, va considerato quello del gruppo a cui fa capo, rilevato nell’ultimo esercizio, al netto delle imposte indirette e eventuali sconti di

vendita.

SOGGETTIVO

nel controllo congiunto non va considerata impresa comune quella che nasce per effetto della fusione, e che non esistendo ancora non può esssere nè impresa interesssata nè soggetta al fatturato

Alla luce di quanto detto, le concentrazioni sono di due tipi COMUNITARIA

soggette al regolamento 139/04

NAZIONALE

soggette alla L. 287/90

Esistono però operazioni che, pur non essendo di dimensione cominataria, possono produrre effetti all’interno dei Paese membri. In questo caso, entra in gioca la 4° condizione posta dal Reg. 139/04 (Cfr., Supra, Slide 28)

4 CONDIZIONI 1.   Fatturato mondiale delle imprese interessate superiore a 5 mld di euro (Reg. 4064/89)

a)  Ridotto a 2,5 mld di euro (Reg. 1310/97)

2.   Fatturato di 2 imprese partecipanti nella comunità superiore a 250 mln di euro (Reg. 4064/89) a)  Ridotto a 100 mln di euro (Reg. 1310/97)

3.   Ogni impresa interessata non deve realizzare oltre i 2/3 del suo fatturato totale nella comunità all’interno di un solo Stato membro

4.   La concentrazione deve produrre effetti pregiduzievoli all’interno di almeno 3 paesi membri (Reg. 139/04)

2 CONDIZIONI 1.   Fatturato totale nazionale delle imprese interessate superiore a 448 mln di euro

2.   Fatturato nazionale dell’impresa da acquisire superiore a 45 mln di euro

PROCEDURA

A.   OBBLIGO DI NOTIFICA PREVENTIVA dell’operazione ALL’AGCM

(valutazione anticipata degli efffetti anticoncorrenziali)

B.   CONSEGUENZE DELL’OMESSA NOTIFICA (2)

Regime comunitario

Art. 7, Reg. 139/04/CE

Senza notifica, un’operazione di concentrazione non può essere realizzata

Regime nazionale

Art. 17, co. 1, L. 287/90

Senza notifica, la conentrazione può essere realizzata, ma le imprese si acccollano il rischio della successiva imposizione di de-concentrazione

Il processo cognitivo avanti all’AGCM ha 2 scopi

INDIVIDUAZIONE DEI CRITERI SELETTIVI

INDIVIDUAZIONE DEGLI OBIETTIVI

divieto di costituire o rafforzare posizioni dominanti

(POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA)

sviluppare una CONCORRENZA EFFETTIVA

INDIVIDUARE

la posizione sul mercato delle IMPRESE INTERESSATE

INDIVIDUARE

IL POTERE ECONOMICO E FINANZIARIO delle imprese interessate

INDIVIDUARE LA POSSIBILITÀ DI SCELTA per

produttori e consumatori

INDIVIDUARE L’INTERESSE DEI CONSUMATORI INTERMEDI E FINALI (?) (questo elemento manca nell’art. 6, L. 287/90, in quanto tale valutazione è riservata al Governo)

Al termine del processso valutativo, L’AGCM deve formare un giudizio

POSITIVO La concentrazione è compatibile col mercato comune. Se il parere non viene reso nei termini di legge, l’AGCM decade dal diritto di vietare la concentrazione

NEGATIVO

Se l a concentraz ione è incompatibile, l’AGCM ne vieta l’esecuzione, infligge sanzioni pecuniarie, e adotta misure di deconcentrazione

POSITIVO CONDIZIONATO

L’AGCM autorizza la concentra-zione, a condizione che le imprese in te res sa te appor t ino t a lune integrazioni all’operazione

SINTESI  ESPLICATIVA  

MODELLI  DI  RIFERIMENTO    

PUBBLIC  ENFORCEMENT    

PRIVATE  ENFORCEMENT    

LA  TUTELA  GIURISDIZIONALE    

IL  RISARCIMENTO  DEL  DANNO  DA  ILLECITO  CONCORRENZIALE    

MODELLO EUROPEO

(REGIME DEL DOPPIO BINARIO)

MODELLO STATUNITENSE

(applicazione di sanzioni penali)

AGCM (PUBBLIC ENFORCEMENT)

Tutela della concorrenza come bene costituzionale (art. 117, Cost)

Principio di legalità dell’azione amministrativa (tipicità degli atti e dei provvedimenti)

(applicazione della l. 241/90) (economicità e conoscibilità dell’azione) (poteri di indagine e secreto d’ufficio)

(diritto di intervento dei terzi e rispetto del contraddittorio) (adozione di misure cautelari: nel corso e addirittura prima del

procedimento istruttorio – art. 14-bis, L. 287/90)

TUTELA GIURISDIZIONALE (PRIVATE ENFORCEMENT)

Tutela dei diritti patrimoniali dei consumatori e delle imprese

pretermessse dalla concorrenza - art. 33 L. 287/90

Art. 700 Cod. Proc. Civ.

Principio della domanda

TUTELA CONDIZIONATA

L’impegno e le misure proposte devono esssere costantemente

controllate

Assumono rilievo gli IMPEGNI ex art. 14-ter, L. 289/90

nel corso dell’istruttoria, le imprese possono prendere impegni atti a rimuovere la situazione anticoncorrenziale

4 CONDIZIONI

Presentazione degli impegni entro 3 mesi dall’apertura

dell’istruttoria

L’impegno deve rimuovere in modo

permanente gli effetti

anticoncorrenziali

L’accettazione dell’impegno è preclusa,

se l’infrazione esiga l’applicazione di una

sanzione

Art. 14-bis, L. 287/90

L’AGCM ha poteri d’ufficio (preclusi all’AGO)

TUTELA AMPIA

CONCENTRAZIONI

INTESE ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

Adotta misure di deconcentrazione Se non è possibile la concessione di una autorizzazione in deroga (art. 4, L. 287/90)

In caso di infrazioni non gravi, fissa alle parti un termine per l’eliminazione delle

infrazioni

In caso di infrazioni gravi, applica una sanzione pecuniaria fino al 10% del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo

esercizio

Se le imprese non ottemperano in tempo, scatta l’inibitoria (sospensione dell’attività fino a 30 giorni) (art. 15, co. 2, L. 287/90)

L’impresa può altresì chiedere di essere aammessa al c.d. programma di clemenza (leniency program)

(art. 15, co. 2-bis L. 287/90)

L’AGCM può ridurre l’ammontare della sanzione pecuniaria, fino a eliminarla

del tutto, se l’impresa contribuisce, autodenunciandosi e fornendo prove

documentali, alla scoperta di intese orizzontali segrete e di particolare gravità

IMPRESA CHE DUNUNCIA PER PRIMA l’esistenza del cartello

ESENZIONE TOTALE DI PENA

LE ALTRE IMPRESE

ESENZIONE AL MASSIMO FINO AL 50%

RIPARTO DI COMPETENZE

CdA (art. 33, 2°, L. 287/90)

Azioni di nullità e risarcimento del danno da violazione della disciplina antitrust nazionale; tutela cautelare

Ricorso avverso i provvedimenti AGCM

TAR LAZIO (art. 33, 1°, L. 287/90)

TRIBUNALE ORDINARIO (Dlgs. 30/05)

Controversie in materia di concorrenza collegaata

all’esercizio dei diritti di privativa intellettuale e industriale

SITUAZIONE PARADOSSALE

La CdA ha una competenza sulla normativa nazionale

Il Tribunale ha una competenza sulla normativa comunitaria

SCARSA CAPACITA’ DETERRENTE

M a n c a n e l n o s t r o ordinamento il punitive damages, cioè la possibilità di condannare l’autore dell’illecito a un multipli del danno effettivamente subito

LENTEZZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE

(omissis)

DIFFICILE ONERE PROBATORIO

(omissis)

Le azioni civili da danno da illecito concorrenziali sono assai scarse 4 croniche resistenze

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

È riconosciuta in capo alle impresse pretermesse, ma non sempre in capo ai consumatori

Una svolta importante si è avuta con CASS. SEZ. UN. 4 febbraio 2005, n. 2207

Questa pronuncia è intervenuta in tema di nullità di intese e ha riconosciuto la legittimazione ad agire in capo si consumatori verso le imprese partecipanti a una intesa vietata ex art. 2, L. 287/90 “La legge antitrust non è solo la legge degli imprenditori, ma di tutti i soggetti di mercato, ovvero di chiunque abbia un interesse, processualmente rilevante, allla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere”.

IL PROBLEMA

La nullità dell’intesa a monte invalida i contratti a valle?

da Cass. Sez. Un. 2207/05

Sì: la nullità a monte invalida il contratto a valle, in quanto “il contratto a valle è lo sbocco naturale del contratto a monte” Del resto: la ratio della nullità dell’intesa ex art. 2, L. 287/90 è quella di “togliere alla volontà concorrenziale a monte ogni funzione di copertura formale”.

fino a Cass. Sez. Un. 2207/05

No: la nullità a monte non invalida il contratto a valle

NULLITA’ E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

NULLITA’ VIRTUALE ex art. 1418 cod. civ.

Non c’è la previsione legislativa della nullità e, dunque, è nullità per

contrarietà a norma imperativa

In questo caso, però, la nullità colpisce solo le clausole alle quali si riferisce l’abuso, e non anche i contratti a valle

NULLITA’ E CONCENTRAZIONI

Qui è più difficile parlare di nullità, in quanto – avviata una procedura di notifica a l l ’AGCM avente per og getto la concentrazione – finchè questa non ha espresso la propria valutazione, un comportamento (atto) formalmente illecito non c’è

Art. 33, l. 287/90

L’AGO detiene un potere cautelare condizionato

(cfr., Supra, Slide 38)

Art. 14-bis, l. 287/90

L’AGCM detiene un potere cautelare forte

(cfr., Supra, Slide 38)

Soprattutto, manca la previsione normativa dei un provvedimento inibitorio definitivo a carico dell’impresa che violi il diritto antitrust, al contrario di quanto è previsto per gli atti di concorrenza sleale (art. 2599 cod. civ.) – 2 soluzioni

INTERPRETAZIONE SISTEMATICA L’adozione in sede cautelare di misure a contenuto inibitorio da parte dell’AGO è consentita, solo se e nella misura in cui serva a assicurare gli effetti della sentenza di merito definitiva, di accertamento della nullità di un contratto e/o di condanna al risarcimento del danno da violazione della normativa antitrust. In questo senso, depone pure la riforma del codice di rito, dove è prevista la possibilità per l’AGO di adottare provvedimenti cautelari atipici, idonei a anticipare gli effetti della sentenza di merito, e che restano in vigore fino a revoca anche se il giudizio di merito non viene incardinato nei termini previsti dall’art. 669-octies, 1° cod. proc. civ.

INTERPRETAZIONE LETTERALE

Rimane ferma la differente incisività delle diverse forme di tutela cautelare