19 novembre 2003Giuseppe Ferri jr

LE TRASFORMAZIONI OMOGENEE

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il principio della continuità e i suoi confini. - 3. I limiti allatrasformazione. - 4. La disciplina generale dell’atto di trasformazione: forma e contenuto. - 5.(segue): pubblicità ed efficacia. - 6. La trasformazione di società di persone in società di capitali:ambito di applicazione e presupposti. - 7. (segue): il capitale successivo alla trasformazione e laperizia di stima. - 8. (segue): la assegnazione delle partecipazioni e la mancata capitalizzazionedell’apporto del socio d’opera. - 9. (segue): la liberazione dei soci illimitatamente responsabili. -10. La trasformazione di società di capitali in società di persone: presupposti procedimentali. - 11.(segue): l’assunzione della responsabilità illimitata.

1. Premessa. Nell’ambito della riforma del diritto delle società di capitali, lanuova disciplina delle trasformazioni occupa una posizione del tutto peculiare:l’intervento del legislatore del 2003 non si è infatti limitato a sostituire ladisciplina originaria, in vero scarna, con un organico complesso di regole, ma,ampliando notevolmente l’ambito di operatività dell’istituto, ora applicabile al dilà dell’ambito societario, ha finito con il modificare la stessa configurazioneconcettuale non solo dell’istituto della trasformazione, ma anche, indirettamente,delle figure coinvolte in tale vicenda.

Come è noto, il sistema originario aveva riguardo essenzialmente all’ipotesidi trasformazione di società in nome collettivo e in accomandita semplice insocietà di capitali (così espressamente l’originario art. 2498: ma vedi anche l’art.2500, vecchio stile): di una trasformazione dunque da un lato progressiva, e,dall’altro, omogenea, si direbbe in senso stretto, in quanto interna non solo alnovero delle società lucrative, ma a quello delle società di forma commerciale.

Il legislatore della riforma da un lato ha esteso la disciplina dellatrasformazione progressiva a tutte le società di persone, dall’altro ha regolatoanche l’ipotesi, inversa, della trasformazione regressiva, cioè della trasformazionedi società di capitali in società di persone: superando con ciò i dubbi, avanzati al

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riguardo sotto l’imperio della disciplina originaria1, in ordine alla trasformabilitàdi e in società semplice2, come pure quello della trasformabilità di societàiregolari; infine ha introdotto la possibilità, circoscritta tuttavia alle società dicapitali, di trasformazione c.d. eterogenea in e di figure non societarie, tra le qualitalune prive di valore associativo (fondazioni) ovvero di soggettività giuridica(comunioni di azienda), da e, rispettivamente, in società di capitali.

Per rispettare i limiti di cui all’art. 7 della legge-delega 2001/366 (diseguito: legge-delega) , il legislatore della riforma ha dovuto circoscrivere ilproprio intervento alle trasformazioni da ed in società di capitali, con l’unicaeccezione della disciplina di cui all’ art. 2454-decies, ove si prevede latrasformazione di società cooperative a mutualità, oltre che in società di capitali,anche in società di persone (e dunque anche in società semplice) e in consorzi (manon viceversa): e se per far ciò si è reso necessario incidere anche su istitutidiversi dalle società di capitali, quali innanzitutto le società di persone, e poianche gli enti e le entità che possono essere coinvolti da una trasformazioneeterogenea, resta comunque il fatto che risultano tuttora non espressamenteregolate le trasformazioni omogenee “interne” alla categoria delle società dipersone, ma nemmeno, e ciò non può addebitarsi ai limiti della legge-delega, dellesocietà di capitali (come invece, alla luce delle profonde modificazioni delladisciplina della società a responsabilità limitata, sarebbe forse stato preferibile).

Quanto, infine, alla articolazione del dato normativo, si segnala la scelta difar precedere alla disciplina di singole forme di trasformazione – e dunque quellec.d. omogenee, le uniche alle quali si farà in seguito riferimento, progressive (disocietà di persone in società di capitali), e, rispettivamente, regressive (di societàdi capitali in società di persone), nonché quelle c.d. eterogenee di e in società di

1 E vedi, in ordine al relativo dibattito, O. CAGNASSO, La trasformazione delle società. Artt.

2498-2500, in Il Codice Civile Commentato diretto da P. Schlesinger, Milano, 1990, pp. 74 ss. e G.CABRAS, Le trasformazioni, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B.Portale,, Vol. 7, Tomo 3, Torino, 1997, pp. 94 ss.

2 V. BUONOCORE, Le modificazioni dell’impresa societaria, in AA.VV., La riforma deldiritto societario. Commento ai d. lgs. n. 5-6 del 17 gennaio 2003, a cura di V. Buonocore, Torino,2003, p. 210.

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capitali – talune norme generali: accanto a tale disciplina che esaurisce la sezioneI del capo X, si pongono poi gli artt. 2545-decies e 2545-undecies, relativeappunto alla trasformazione di società cooperative a mutualità non prevalente insocietà lucrative o consorzi, ciò che allora esclude, implicitamente, che analogapossibilità possa darsi per le società cooperative a mutualità prevalente, a menoche ovviamente non perdano la relativa qualifica ai sensi dell’art. 2545-octies.

2. Il principio della continuità e i suoi confini. Prendendo le mosse dallenorme che il legislatore della riforma presenta come generali, può osservarsi, intermini del tutto generali, come esse sembrano dettate, e dunque si prestano adessere analizzate, nell’ambito di un costante confronto con quelle, altrettantogenerali, dedicate alle altre operazioni straordinarie, ed essenzialmente allafusione: dall’esame congiunto di tali istituti sembra infatti trasparire l’intenzionedi avvicinare le relative discipline (e si pensi alla nuova disciplina della invaliditàdell’atto di trasformazione), ciò che a sua volta consente di trarre dalle uneargomenti in grado di facilitare l’interpretazione delle altre.

Siffatta tendenza emerge, con particolare chiarezza, nell’art. 2498, il qualedispone che “con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gliobblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuatola trasformazione”: se infatti da un lato l’accenno alla “conservazione” delleposizioni soggettive attive e passive, già presente nell’ultimo commadell’originario art. 2498, appare diretto a distinguere, sul piano effettuale, latrasformazione dalla fusione, la quale invece comporta l’”assunzione” dei diritti edegli obblighi delle società partecipanti (così l’attuale art. 2504-bis, il cui testooriginario faceva invece riferimento alle società “estinte”) da parte della societàrisultante dalla fusione (o incorporante); dall’altro la precisazione relativa allaprosecuzione, da parte dell’ente trasformato “in tutti i rapporti, anche processuali,dell’ente che ha effettuato la trasformazione” corrisponde a quella, analoga,introdotta in occasione della riforma a proposito della fusione (art. 2504-bis):laddove, deve notarsi, l’accenno ai rapporti processuali potrebbe costituire una

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base testuale per risolvere in senso positivo3 la discussa questione se latrasformazione di società (ora solo) azionarie in pendenza del procedimento ex art.2409 comporti la prosecuzione di quest’ultimo a carico dell’ente trasformato.

Con tale norma, si legge nella Relazione governativa, si è inteso mettere inluce la natura modificativa, e non novativo-successoria della trasformazione (n.14), e dunque l’identità dell’ente che da essa risulta con quello che ad essa ha datoluogo: una identità, questa, in vero non agevolmente percepibile dalla letteradell’art. 2498, il quale – sulla scorta appunto di un parallelismo con la norma daultimo citata in tema di fusione – mostra di riferirsi ad un ente, che in questaprospettiva si pretende essere il medesimo, con espressioni tra loro diverse, quellacioè di ”ente trasformato” e, rispettivamente, di ”ente che ha effettuato latrasformazione”.

Non sembra, invece, in contrasto4 con la prospettiva di continuità accolta dallegislatore il riferimento, contenuto nell’art. 2500, alla disciplina dell’atto dicostituzione (comma 1) e, rispettivamente, della cessazione dell’ente (comma 2),né, può aggiungersi, quello al regime dello scioglimento contenuto nell’art. 2500-octies, comma 2: la trasformazione comporta infatti pur sempre una successione,se non di soggetti, comunque di discipline5; se, del resto, si considera che anche ilsoggetto rappresenta, a ben vedere, una disciplina, si tratta di precisare che larilevanza della continuità, che caratterizza il fenomeno della trasformazione, deveessere circoscritta alla disciplina della organizzazione della imputazione: dellaimputazione, appunto, delle posizioni soggettive e dei rapporti giuridici.

Una vera e propria “successione” tra discipline si verifica invece, anchenella trasformazione, in ordine a quelle relative alla organizzazione della attività:

3 In questo senso G. FERRI, Le società, in Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli,

Vol. X, Tomo 3, III Ed., Torino, 1987, p. 852 e N. GASPERONI, voce Trasformazione e fusione disocietà, in Enc. del dir., Vol. XLIV, Milano, 1992, da p. 1017, pp. 1040 s.; in senso contrario, G.CABRAS, o.c., 207.

4 In senso diverso, C. MONTAGNANI, in La riforma delle società a cura di M. Sandulli, e V.Santoro, Torino, 2003, sub artt. 2498 e 2500, pp. 356 e 362.

5 E vedi A. SERRA, La trasformazione e la fusione delle società, in Trattato di dirittoprivato diretto da P. Rescigno, Vol. 17, Impresa e lavoro, Tomo III, Torino, 1985, pp. 306 s.

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laddove, in ordine a tali discipline, e limitatamente ad esse, essa assumeeffettivamente un valore “estintivo” di quella originaria e “costitutivo” di quella dinuova adozione; il che consente allora di sottolineare come l’estensionedell’ambito della trasformazione a figure diverse dalla società presuppone appuntouna loro considerazione come discipline, tra loro alternative, ma pur sempreorganizzative della attività.

Quanto si viene dicendo permette del resto di avanzare qualcheconsiderazione in ordine alla possibilità, ora accordata alle società di capitali, ditrasformarsi in comunioni di azienda: in una “entità”, dunque, priva di soggettivitàgiuridica, che non rappresenta, dunque, una forma di organizzazione dellaimputazione, bensì, seppure in forme embrionali, della attività; deve infatti notarsiche il principio di continuità di cui all’art. 2498, che si è visto avere esclusivoriguardo alla disciplina della organizzazione imputazione, in questa specificaipotesi non può trovare applicazione: il che vale a risolvere siffatta trasformazionein termini di mera modificazione della disciplina della organizzazione dellaattività, anzi in quelli di un vero e proprio scioglimento senza liquidazione6,espressione, questa, che, sebbene usata dal legislatore comunitario a propositodell’operazione di fusione (e vedi gli artt. 3 e 4 della Terza direttiva in materiasocietaria del 9 ottobre 1978, n. 855), del quale anche sotto questo profilo siapprezza la vicinanza alla vicenda della trasformazione7, sembra attagliarsi intermini ancora più precisi proprio al caso in esame, nel quale in vero l’unicoelemento di continuità si coglie sul piano del fatto (e non della disciplina) ed èrappresentato dalla attività oggetto di organizzazione.

Del resto, pur essendo “insito nel concetto di trasformazione come (mera)modifica del contratto sociale… che il soggetto che la decide conservi, non possache conservare, i rapporti sostanziali e processuali preesistenti”8, non sembra chela precisazione al riguardo contenuta nell’art. 2498 possa definirsi superflua:almeno in quanto consente di superare, ormai definitivamente, quelle pur

6 E vedi, infatti, O. CAGNASSO, o.c., p. 65.7 G. CABRAS, o.c., p. 243.8 C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2498, p. 356.

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minoritarie posizioni di dottrina e giurisprudenza9 volte, soprattutto in tema ditrasformazioni progressive e regressive, a dare rilevanza, in contrario, all’acquistoe, rispettivamente, alla perdita della personalità giuridica, ed a ritenereinsufficiente il richiamo alla “conservazione” delle situazioni soggettive contenutonell’originario art. 2498.

3. I limiti alla trasformazione. Al problema dei limiti alla trasformazione siriferisce l’art. 2499, il quale si limita a precisare che “alla trasformazione può farsiluogo anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi sianoincompatibilità con le finalità o lo stato della stessa”: nessun cenno è invecededicato alla possibilità di addivenire alla trasformazione di società inliquidazione (ordinaria).

Seppure l’ipotesi contemplata dalla legge non possa dirsi assorbireintegralmente quella da ultimo indicata, dal momento che, proprio a seguito dellariforma, il fallimento non rappresenta più una causa di scioglimento delle societàdi capitali, certo è che, alla luce di tale norma, la trasformabilità di società inliquidazione risulta adesso fuori discussione, almeno per tali società (di capitali).A ciò conduce da un lato l’art. 2487-ter, il quale espressamente ammette lapossibilità di revocare (a maggioranza) lo stato di liquidazione, salvo il diritto direcesso che l’art. 2437 riconosce ai soci che non hanno concorso alla relativadeliberazione (come pure a quella di trasformazione): e dall’altro, dell’art. 2501,secondo comma, che riconosce la possibilità di addivenire alla fusione dellasocietà in liquidazione, purché esse non “abbiano iniziato la distribuzionedell’attivo”, confermando che anche tale deliberazione, e dunque a maggiorragione quella di trasformazione, rientra tra quelle legittimamente adottabili dallaassemblea ai sensi dell’attuale art. 2488; è pur vero, del resto, che tale norma nontrova applicazione alle fusioni cui non partecipino società per azioni (art. 2505-quater): se tuttavia si ritiene che siffatta disapplicazione comporta non già che intali casi debba ritenersi preclusa la partecipazione alla fusione delle società inliquidazione, ma, al contrario, che nei loro confronti non operi il limite dell’inizio

9 Sulle quali vedi per tutti O. CAGNASSO, o.c., pp. 160 ss.

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della distribuzione dell’attivo, appare possibile estendere alle altre società,comprese quelle di persone, la soluzione affermativa in ordine alla ammissibilitàdi fusioni, e dunque per certi versi a maggior ragione10, di trasformazioni in fasedi liquidazione.

L’analisi dell’art. 2499 impone, del resto, di proseguire nel confronto conl’art. 2501, secondo comma: l’attuale versione di quest’ultimo, (come pure l’art.2506, ultimo comma, in tema di scissione), infatti, non comprende più, adifferenza di quella originaria (e, rispettivamente, dell’originario art. 2504-septies,ultimo comma), il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale dipartecipare alla fusione (e alla scissione); analogamente, l’art. 2499 riconosce invia espressa la possibilità, per siffatte società, di addivenire alla trasformazione:ma solo qualora “non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato dellastessa” procedura (ciò che allora pone il problema della applicabilità analogica ditale norma alle fusioni di società di tipo tra loro diverso, o dalle quali risulti unasocietà di tipo diverso da quello delle società partecipanti).

Se una incompatibilità tra la trasformazione e lo stato della proceduraappare ipotizzabile essenzialmente qualora quest’ultimo si presenti come “moltoavanzato o prossimo alla conclusione”11, il riferimento alla finalità della procedurasembra richiamare la distinzione operata dalla dottrina12 tra procedure chepresentano finalità liquidatorie (fallimento, liquidazione coatta) da quelle che talifinalità non presentano (amministrazione controllata), o non presentanonecessariamente (amministrazione straordinaria, concordato preventivo): laddovela trasformazione risulterebbe incompatibile al più nei confronti delle prime, nonanche delle seconde, mentre per le ultime assumerebbe rilevanza l’atteggiamentoassunto in concreto dalla procedura.

Al di là delle perplessità manifestate in dottrina13 in ordine alla rilevanzapratica di una norma siffatta, oltre che della scelta del legislatore di lasciare

10 G. CABRAS, o.c., p.109.11 F. GUERRERA, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003,

p. 314.12 G. CABRAS, o.c., p. 110.13 C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2499, pp. 357 ss.

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all’interprete la ricostruzione della compatibilità in parola (laddove invece,almeno per quanto riguarda la finalità della procedura, una espressa disposizionedi legge sarebbe sembrata preferibile) deve osservarsi che la formula adottatadalla legge non chiarisce a chi spetti la valutazione, in concreto (così laRelazione), della compatibilità della trasformazione: al riguardo, si è postal’alternativa tra riferire tale controllo al notaio14, ovvero agli organi dellaprocedura, i soli in possesso degli “strumenti… per una verifica di concretacompatibilità”15.

Se si considera che quello in parola rappresenta un giudizio essenzialmentediscrezionale, e che dunque travalica l’ambito della mera legittimità, al quale deveinvece ritenersi circoscritto il controllo notarile, la prima soluzione sembrasenz’altro da escludersi: dal canto suo la seconda soluzione, pur sistematicamentepreferibile, risulta in realtà priva di un autentico fondamento normativo, dalmomento che nessuna disposizione prevede espressamente la necessità di unaautorizzazione degli organi della procedura in ordine a decisioni dei soci, qualeappunto quella relativa alla trasformazione, che in realtà non rappresentano atti didisposizione del patrimonio sociale, ma un mero mutamento della disciplinaorganizzativa.

In ogni caso, deve notarsi che la norma non impone (espressamente) uncontrollo preventivo in ordine a tale compatibilità, la quale, anzi, si presta, il piùdelle volte, ad essere valutata ex post, alla luce del concreto “vantaggio perl’impresa sociale”, quale ad esempio quello consistente nella riduzione degli“oneri della procedura” (così la Relazione), che la trasformazione consente direalizzare, non sembra da escludersi che la rilevanza giuridica della compatibilitàin parola si risolva in un mero presupposto di validità della decisione: e la normache la prevede una mera regola procedimentale, la cui violazione – dalla qualeconsegue l’invalidità dell’atto di trasformazione, o comunque la responsabilità dicui al secondo comma dell’art. 2500-bis – si presta allora ad essere accertataessenzialmente in sede contenziosa (tenendo conto, sembra, nonostante il silenzio

14 In questo senso pare orientato F. GUERRERA, o.c., p. 314.15 Così C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2499, pp. 359 s., ma già G. CABRAS, o.c., p. 111.

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della legge, oltre che dello stato e delle finalità della procedura, anche delladisciplina adottata a seguito della trasformazione).

4. La disciplina generale dell’atto di trasformazione: forma e contenuto.Alla disciplina dell’atto di trasformazione, e segnatamente ai profili della forma edella pubblicità, della efficacia, e della invalidità, sono infine dedicati gli artt.2500 e 2500-bis, che concludono la disciplina generale della trasformazione.

Quanto al primo aspetto, il secondo comma dell’art. 2500 dispone che“l’atto di trasformazione è soggetto” da un lato “alla disciplina prevista per il tipoadottato ed alle forme di pubblicità relative”, e dall’altro “alla pubblicità dellacessazione dell’ente che effettua la trasformazione”; in applicazione (parziale)della prima di tali regole il primo comma del medesimo articolo disciplinal’ipotesi particolare della trasformazione in società di capitali, prevedendo, cheessa “deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla leggeper l’atto di costituzione del tipo adottato”: norma, questa, che, a differenza diquella di cui all’originario art. 2498, primo comma, si presenta come generale, edunque si applica anche alle trasformazioni eterogenee16.

Si è già osservato che tale disciplina, lungi dal contraddire il principio dellacontinuità, che in realtà si riferisce alla sola disciplina della organizzazione dellaimputazione, appare coerente alla circostanza che la trasformazione assumeeffettivamente una duplice efficacia, estintiva e costitutiva, in ordine tuttavia nongià al soggetto, o meglio alla disciplina della organizzazione della imputazione,che si conserva, bensì appunto a quella della organizzazione della attività, ciò nelsenso che dalla trasformazione da un lato comporta la applicazione dellaoriginaria disciplina della organizzazione della attività, e dall’altro assume unvalore costitutivo nei riguardi di quella corrispondente al tipo adottato: vicende,queste, che devono essere rese note alla generalità.

Si comprende, allora, la scelta legislativa di imporre l’attuazione di quegliadempimenti pubblicitari previsti, in via generale, per l’abbandono delladisciplina originaria e per l’adozione della nuova disciplina organizzativa: quanto

16 Lo precisano V. BUONOCORE, o.c., p. 211 e C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2500, p. 361.

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a quest’ultima, il richiamo non si limita alle norme relative alle “forme dipubblicità”, ma comprende, con formula generale, la “disciplina prevista per iltipo adottato”. La ragione ed i limiti di quest’ultimo richiamo possono esserespiegati alla luce di quanto si diceva in ordine al duplice significato che assume latrasformazione, a seconda che si abbia riguardo alla disciplina, soggettiva, dellaorganizzazione della imputazione, che in vero continua, ovvero a quella relativaalla organizzazione della attività, che invece si modifica: alla circostanza, puòadesso precisarsi, che, tale vicenda comporta l’”adozione” della nuova disciplinadella organizzazione dell’attività, senza la “costituzione” della relativa strutturasoggettiva.

Da ciò la necessità che l’atto di trasformazione contenga tutti gli elementidella “fattispecie” della disciplina della organizzazione della attività: non anchedella fattispecie relativa alla “creazione” del corrispondente centro diimputazione; il richiamo positivo deve allora ritenersi circoscritto, per riprenderela terminologia legislativa, alla disciplina dell’atto di costituzione, dell’atto cioèche non solo contiene la disciplina della organizzazione della attività, marappresenta, nel contempo, il presupposto della sua adozione: e non si estendeinvece, al regime della fase costitutiva del soggetto, il quale rappresenta lacondizione di applicazione della diversa disciplina della organizzazione dellaimputazione17.

Alla luce di quanto si viene dicendo, è senz’altro da escludere, nonostante ilcontrario orientamento di taluna giurisprudenza, che l’atto di trasformazione insocietà di capitali debba contenere l’indicazione delle spese di costituzione18,nonostante il richiamo generico, e dunque potenzialmente onnicomprensivo (evedi infatti, in ordine all’originario art. 2498, la Relazione al Codice civile del1942, n. 1022), alle “indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione deltipo adottato” contenuto nel primo comma dell’art. 2500: così come, più in

17 Con particolare chiarezza, G. CABRAS, o.c., p. 153.18 E vedi, infatti, G. CABRAS, o.c., p. 163: nel medesimo senso, vedi altresì O. CAGNASSO,

o.c., pp. 114 s. e C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2500, p. 362.

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generale, è altresì da escludersi19 l’applicazione della regola, anch’essa propriadella fase costitutiva, di cui all’art. 2343-bis, la quale si applica entro i due annidalla costituzione, e non dalla trasformazione.

Sempre in questa prospettiva, deve sottolinearsi l’ammissibilità ditrasformazione di società unipersonali non solo in società per azioni (oltre che aresponsabilità limitata): ipotesi questa che, a fronte del nuovo art. 2328, primocomma, deve ritenersi comunque fuori discussione; ma anche in società dipersone, salva, in tal caso, l’applicazione degli artt. 2272, n. 4 e 2323: appunto perla ragione che, per queste società, l’esigenza della pluripersonalità deve ritenersicircoscritta alla fase costitutiva20, analogamente del resto a quanto era a dirsi dellestesse società per azioni, nel vigore della disciplina originaria21.

In ordine al controllo di legalità, sembra doversi distinguere a seconda che sitratti di una trasformazione di società di capitali, nel qual caso la relativadeliberazione deve ritenersi soggetta unicamente alla disciplina, sotto questoprofilo assorbente, di cui all’art. 2436 (richiamato per le società a responsabilitàillimitata dal primo comma dell’art. 2480): e ciò anche nel caso di trasformazionein un’altra società di capitali; ovvero di una trasformazione in società di capitali,nel qual caso il primo comma dell’art. 2500, attraverso il riferimento all’attopubblico, sembra estendere la necessità di un controllo notarile analogo a quelloprevisto in sede di costituzione di società di capitali alle decisioni di società dipersone, delle quali meglio si dirà in seguito, o anche di enti non societari con lequali si dispone la trasformazione.

5. (segue): pubblicità ed efficacia. L’attuazione della pubblicità prevista perla adozione della nuova disciplina, e per la cessazione di quella originaria,assume, del resto, un ruolo del tutto decisivo in ordine alla efficacia dell’atto ditrasformazione ed alla disciplina della sua invalidità; non solo, infatti, il terzo

19 In senso contrario, O. CAGNASSO, o.c., pp. 127 s. e G. CABRAS, o.c., pp. 208 s.20 O. CAGNASSO, o.c., p. 92 e G. CABRAS, o.c., p. 162.21 O. CAGNASSO, o.c., p. 92, N. GASPERONI, o.c., p. 1040 e G. CABRAS, o.c., pp. 161 s.

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comma dell’art. 2500 dispone, superando i dubbi affacciati in dottrina22 a frontedella disciplina originaria, che la trasformazione ha effetto “dall’ultimo degliadempimenti pubblicitari di cui al comma precedente”: regola, questa, che inrealtà si applica alla sola trasformazione omogenea, per quella eterogenearisultando tale efficacia in via di principio differita (“per consentire la correttainformazione dei terzi”: così la Relazione) allo scadere del termine di sessantagiorni, che tuttavia decorre pur sempre dal completamento della attuazione dellapubblicità (art. 2500-novies); ma, a partire da tale momento, viene meno lapossibilità di pronunciarne l’invalidità, restando salvo unicamente “il diritto alrisarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’entetrasformato” e ai terzi: così il primo e, rispettivamente, il secondo comma delnuovo art. 2500-bis.

Anche tale norma evoca la disciplina prevista in ordine alle altre operazionistraordinarie, tuttavia con talune differenze: da un lato, infatti, non èespressamente previsto alcun ordine cronologico in merito alla attuazione degliadempimenti pubblicitari dell’atto di trasformazione, diversamente da quantodisposto dall’ultimo comma dell’art. 2504; dall’altro non si fa cennoall’eventualità che l’efficacia dell’atto di trasformazione sia sottoposta a termine,al di là di quello, legale, di cui all’art. 2500-novies (e vedi invece la seconda partedel secondo comma dell’art. 2504-bis): non sembra del resto esistano sufficientiragioni per negare la possibilità23 di far decorrere, mediante una appositaprevisione, gli effetti dell’atto di trasformazione da una data successiva a quellaindicata dalla legge, mentre la configurabilità di una retroattività di tale atto, cheper quanto la fusione risulta ammessa nei limiti di cui al terzo comma dell’art.2504-bis, deve ritenersi in via di principio esclusa24.

22 A. SERRA, o.c., p. 324.23 Della quale pure si è dubitato (G. CABRAS, o.c., pp. 190 s.), ma sulla base di

considerazioni attinenti al ruolo della pubblicità nel registro delle imprese della nuova società, chese da un lato sembrano muovere da una analogia, non coerente a quanto si viene dicendo, tratrasformazione e costituzione della nuova società, devono dall’altro essere confrontate conl’ampliamento della operatività dell’istituto (alle società semplici, e) a figure non societarie.

24 G. CABRAS, o.c., pp. 189 s.

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Quanto, in particolare, alla disciplina della invalidità, sembra inoltre doversiescludere, in ordine alla trasformazione, la possibilità25 di “recuperare”, una voltapreclusa la pronuncia della invalidità dell’atto di trasformazione, una qualcheforma di tutela “reale” attraverso l’applicazione analogica alla società risultantedalla trasformazione della disciplina di cui all’art. 2332: qualunque opinione siabbia in ordine alla utilizzabilità di uno strumento siffatto in materia di fusione,deve infatti notarsi che l’operatività della norma da ultimo citata deve esserecircoscritta alla fase esecutiva, ciò che, per le ragioni sopra indicate, ne impediscel’applicazione in materia di trasformazione26, dalla quale, in vero, “risulta” lamedesima società, o comunque il medesimo ente, che l’ha deliberata.

6. La trasformazione di società di persone in società di capitali: ambito diapplicazione e presupposti. Venendo alla disciplina relativa alle singole forme ditrasformazione, merita di essere ricordata la circostanza che il legislatore dellariforma è intervenuto a disciplinare esclusivamente le trasformazioni in o disocietà di capitali: le uniche, in vero, rientranti nell’ambito della legge-delega.Questa osservazione appare decisiva al fine di risolvere uno tra i principaliproblemi suscitati dal nuovo regime delle trasformazioni di società di persone insocietà di capitali, quello cioè della individuazione del suo ambito di applicazione.

La questione si è posta essenzialmente a fronte della profonda innovazione,contenuta nell’art. 2500-ter, primo comma, ai sensi del quale in assenza di una“diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di personein società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei socideterminata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili”, salvo “in ogni caso”il riconoscimento del diritto di recesso al socio “che non ha concorso alladecisione”.

L’esigenza di individuare l’ambito di applicazione di tale norma appareevidente non appena si consideri la portata innovativa di tale disposizione: laprevisione di una decisione a maggioranza, infatti, e non all’unanimità, non solo e

25 Avanzata da F. GUERRERA, o.c., p. 315.26 E vedi A. SERRA, o.c., p. 335 e N. GASPERONI, o.c., p. 1045.

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non tanto inverte, nell’ipotesi in esame il rapporto di regola/eccezione, o meglioregime legale/regime pattizio, in ordine alle modalità di modificazione delcontratto sociale come risultante dalla regola generale di cui all’art. 2252; mapresuppone, appunto, l’ammissibilità – della quale, nella disciplina originaria, sidubitava – di adottare a maggioranza, e senza bisogno di una espressa previsionein tal senso, una modificazione del contratto che, come è a dirsi dellatrasformazione, pur investe quelle che sono state chiamate le basi essenziali dellasocietà: circostanza, quest’ultima, che invece giustifica l’esigenza di tutelare ilsingolo socio attraverso la “valvola del diritto di recesso” (così la Relazione).

Anche l’espresso riconoscimento del diritto di recesso al socio “che non haconcorso alla decisione”, un diritto in vero ineliminabile (è questo infatti ilsignificato della precisazione “in ogni caso”), rappresenta, in vero, una eccezioneal principio di cui all’art. 2252, che consente in via generale la modificabilità amaggioranza del contratto sociale, senza subordinarla alla previsione di un dirittosiffatto; il che, allora, sembra presupporre che le basi essenziali del contratto disocietà di persone risultano, in principio, immodificabili a maggioranza27, ecomunque impedisce di trarre da questa norma un principio in base al qualeconsentire, al di là di tali casi, la loro modificabilità a maggioranza: ma al più ladiversa regola secondo quale una modificazione siffatta è consentita, come sisosteneva proprio in ordine alla trasformazione, nel vigore della disciplinaoriginaria28, solo se il contratto espressamente riconosce al socio dissenziente ildiritto di recesso.

In ogni caso, deve notarsi che l’intera disciplina di cui all’art. 2500-ter,primo comma, non sembra si presti ad essere estesa non soltanto allemodificazioni del contratto diverse dalla trasformazione, ma nemmeno allatrasformazione tra società di persone29: a ciò inducono due ordini di osservazioni.In primo luogo, come si è già notato, i poteri del legislatore delegato devono

27 G. FERRI, Delle società, Art. 2247-2324, in Commentario del Codice Civile, a cura di A.Scialoja e G. Branca, III Ed., Bologna-Roma, 1981, sub art. 2252, pp. 120 ss.

28 G. FERRI, Le società cit., pp. 153 s. e O. CAGNASSO, o.c., p. 112.29 In senso diverso A. SPENA, in La riforma delle società a cura di M. Sandulli, e V.

Santoro cit., sub art. 2500-ter, p. 371.

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ritenersi circoscritti alle materie indicate nella legge-delega, nelle quali non rientrauna vicenda, quale quella in esame, che si svolge integralmente all’esternodell’ambito delle società di capitali (e cooperative): laddove il carattereeccezionale della disciplina in esame ne impedisce una interpretazione non soloestensiva, ma anche analogica.

In secondo luogo, come emerge dalla stessa Relazione, tale disciplinarappresenta l’attuazione della lettera e) dell’art. 7 della legge-delega, cheprevedeva l’introduzione di “disposizioni dirette a semplificare e favorire latrasformazione delle società di persone in società di capitali”; ed è proprio in ciòche deve allora rinvenirsi l’esigenza che giustifica la disciplina eccezionale di cuiall’art. 2500-ter, primo comma, quella cioè di agevolare le trasformazioni c.d.progressive: non anche quelle che si esauriscono all’interno della categoria dellesocietà di persone.

Appare del resto significativo che la legge, per indicare l’atto con il quale isoci addivengono alla trasformazione, utilizza il termine di “decisione”, in luogodi quello, contenuto nell’originario art. 2499 (che pur si riferiva anch’esso allatrasformazione di società di persone) di “deliberazione”: l’utilizzazione di taleterminologia (peraltro ripetuta nell’ambito del medesimo comma: “latrasformazione… è decisa”, il “socio che non ha concorso alla decisione”), oltreche il riferimento al “consenso” (e non al voto) del socio, oltre a superare lediscussioni cui aveva dato luogo la formula originaria, permette di ritenere che illegislatore abbia voluto precisare che, almeno a tali fini, non è richiesta l’adozionedel metodo c.d. assembleare30: resta peraltro ferma la possibilità di prevedere,mediante una “diversa disposizione del contratto”, oltre alla necessità delconsenso di tutti i soci, il che appare fuori discussione, trattandosi di ripristinare laregola generale di cui all’art. 2252, altresì che la maggioranza sia calcolata perteste e non per quote di interesse.

In ogni caso, la decisione dei soci deve pur sempre, ai sensi del primocomma dell’art. 2500, risultare da atto pubblico: il che impone che “i consensidella maggioranza dei soci siano raccolti da un notaio, il quale… nel medesimo

30 F. GUERRERA, o.c., p. 316.

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contesto documentale indica gli altri elementi previsti per l’atto costitutivo dellasocietà nella quale ci si vuole trasformare”31; non sembra infatti possibile“considerare separatamente” la decisione dalla stipulazione dell’atto pubblico, equest’ultima “come esecuzione della prima”32.

Parimenti significativa risulta l’articolata disciplina della relazione di stimadi cui all’art. 2500-ter, secondo comma, ai sensi del quale “il capitale della societàrisultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attualidegli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stimaredatta ai sensi dell’articolo 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata,dell’articolo 2465”.

Da un primo punto di vista, la precisazione secondo la quale la stima ha adoggetto non già il patrimonio sociale (così l’originario art. 2500, secondo comma)ma gli elementi dell’attivo e del passivo consente di affermare la necessariaanaliticità della valutazione in essa espressa, in coerenza con quanto si sostenevanel vigore della originaria disciplina33; se questo profilo sembra avvicinare, sottoil profilo espositivo, la stima ad un vero e proprio bilancio, non sembra tuttaviache ad essa trovino integrale applicazione i criteri di valutazione previsti per ilbilancio di esercizio: se da un lato, per quanto subito si dirà, in occasione dellastima possono assumere rilievo unicamente gli elementi iscrivibili in bilancio,dall’altro il riferimento ai loro “valori attuali” sembra consentire in via generaleuna rivalutazione delle attività in via di principio esclusa in relazione al bilanciodi esercizio, contribuendo a fornire una espressa base testuale ad una tendenzainterpretativa già emersa sotto l’imperio del sistema precedente34.

7. (segue): il capitale successivo alla trasformazione e la perizia di stima.Ma la principale innovazione apportata dalla recente riforma si deve rinvenire nelrapporto tra tale stima ed il capitale della società risultante dalla trasformazione, o,

31 V. BUONOCORE, o.c., p. 214.32 Allude a questa possibilità V. BUONOCORE, o.c., p. 214.33 A. SERRA, o.c., p. 322, O. CAGNASSO, o.c., p. 125 e G. CABRAS, o.c., p. 170.34 A. SERRA, o.c., p. 322, ma, in senso diverso, G. CABRAS, o.c., p. 170.

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meglio, del capitale successivo alla trasformazione; è anzi proprio tale capitale ilsoggetto, grammaticale e logico, della norma: e la funzione della stima sembrarisolversi pressoché integralmente in quella di limitare, nel senso che si dirà, ladeterminazione dell’entità del capitale. Al riguardo, è la stessa Relazione achiarire che la regola secondo la quale esso deve essere fissato “sulla base” dellerisultanze della stima rappresenta il frutto della adesione “alla tesi per cui nontutto il netto da patrimonio sia da imputare a capitale”35; la stessa Relazionesembra poi interpretare la circostanza, che quest’ultimo “deve risultare” dallastima nel senso che il valore da essa esposto rappresenta “il tetto massimo delcapitale sociale”, come peraltro già si sosteneva in precedenza36.

Fermo restando che, in ogni caso, le risultanze della perizia individuano laparte di patrimonio netto imputabile a capitale, idonea cioè ad essere sottopostialla corrispondente disciplina, ciò che allora circoscrive il novero degli elementiattivi e passivi oggetto di stima a quelli iscrivibili in bilancio, si tratta di verificarese il valore risultante dalla stima rappresenta l’ammontare massimo (solo) delvalore imputabile a capitale, e dunque il capitale c.d. reale, ovvero (anche) dellaentità che può presentare il capitale nominale37.

La differenza tra tali soluzioni emerge nettamente, sul piano operativo,nell’ipotesi in cui il valore di stima non raggiunga il capitale nominale minimoprevisto per il tipo di nuova adozione: seguendo quest’ultima impostazione,dovrebbe ritenersi in tal caso preclusa la trasformazione della società, alla quale sipotrà addivenire solo dopo aver aumentato, fino a tale soglia, mediante versamenti(a fondo perduto) il valore del “netto da patrimonio”, per riprendere le parole dellaRelazione, circostanza questa che dovrà allora risultare da una (ulteriore) stima.

Adottando, invece, la prima prospettiva, la trasformazione potrebbecomunque essere effettuata: solo che la necessità di determinare un capitalenominale almeno pari a quello minimo richiesto per il tipo adottato comporterà,

35 G. TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, in Trattato di diritto commerciale edi diritto pubblico dell’economia diretto da F. Galgano, Vol. VIII, Padova, 1985, pp. 236 ss., G.CABRAS, o.c., pp. 174 s., nonché, da ultimo, A. SPENA, o.c., sub art. 2500-ter, p. 371.

36 O. CAGNASSO, o.c., p. 126 e G. CABRAS, , p. 174.37 In questo senso A. SPENA, o.c., sub art. 2500-ter, p. 371.

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necessariamente, la mancanza, all’attivo, di valori sufficienti a “coprirlo”. Sitratterà allora di verificare se tale minusvalenza (corrispondente alla differenza trail minor valore del patrimonio netto, e il maggior valore del capitale nominale)superi o meno il terzo del capitale sociale: solo nel primo caso si rende necessariauna immediata riduzione, con contestuale aumento, ai sensi dell’art. 2447, ovverouna “ritrasformazione”, pena lo scioglimento della società, mentre nel secondonessuna di tali conseguenze si verifica: né può dirsi che i soci siano obbligati aversare, ove non l’avessero in precedenza fatto, il venticinque per cento del valorenominale delle partecipazioni, dal momento che tale versamento rappresenta inrealtà una disciplina non già del capitale38, ma del conferimento, e che dunque invia di principio non viene in considerazione nel caso di trasformazione39. Unobbligo siffatto, nella medesima prospettiva, può in vero sorgere solo nel primocaso (minsuvalenza superiore al terzo del capitale sociale), quando cioè si tratta diaumentare il capitale sociale ai sensi dell’art. 2447: laddove, allora, esso devericondursi agli artt. 2439, primo comma, e 2481-bis, quarto comma, non anchedell’art. 2500, né, a maggior ragione, degli artt. 2342, secondo comma, e 2464,quarto comma, con l’esito, applicativo, che il versamento di tale somma deveessere effettuato direttamente alla società40, e non presso un istituto di credito41.

L’art. 2500-ter, secondo comma, poi, dispone l’applicazione, in caso diadozione di tipi azionari, del secondo, terzo e, in quanto compatibile, quartocomma dell’art. 2343: se il richiamo al terzo comma di tale articolo vale arisolvere positivamente la questione, in precedenza vivamente dibattuta42, della

38 In questo senso vedi G. CABRAS, o.c., pp. 154 s.39 G. FERRI, o.u.c., cit., p. 953, nota 1, G. TANTINI, o.c., pp. 240 ss. e N. GASPERONI, o.c.,

pp. 1038 s.; in senso diverso A. SERRA, o.c., pp. 321 s.40 G. TANTINI, o.c., pp. 243 s., O. CAGNASSO, o.c., p. 122, G. CABRAS, o.c., pp. 153 ss.,

testo e nota 81.41 Così, invece, G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2. Diritto delle società, V Ed.,

Torino, 2002, p. 607, nota 3.42 In senso positivo, tra gli altri, G. FERRI, o.u.c., p. 953, nota 1, A. SERRA, o.c., pp. 322 s.,

O. CAGNASSO, o.c., pp. 126 s. e N. GASPERONI, o.c., p. 1039; in senso negativo, invece, G.TANTINI, o.c., pp. 257 ss. e G. CABRAS, o.c., p. 172.

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necessità di una revisione della stima – necessità adesso, come è noto, non piùprevista in ordine alla società a responsabilità limitata (e vedi l’art. 2465, il qualeperaltro dispone che la stima deve essere redatta da un esperto o da una società direvisione iscritti nel registro dei revisori contabili scelti dal conferente: non anche,come accade nelle società azionarie, da un esperto designato dal tribunale) –maggiori dubbi solleva quello al quarto comma, che la stessa legge subordinaperaltro ad un vaglio di compatibilità.

Se infatti la fattispecie del quarto comma dell’art. 2343, che si riferisceall’ipotesi in cui “il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre unquinto a quello per cui avvenne il conferimento”, si presta ad essere adattata alcaso in esame, nel senso che, a fronte della trasformazione, si deve avere riguardoal caso in cui il valore degli elementi dell’attivo o del passivo è inferiore di oltreun quinto a quello risultante dalla perizia, diverso è il discorso in ordine alladisciplina dettata da tale norma: che in vero mostra, in via di principio, dirisolvere i problemi che, in quella ipotesi, si pongono tra il socio conferente e glialtri soci, e segnatamente di regolare la “sorte” della partecipazione del primo.

Problemi siffatti nemmeno si pongono nel caso di trasformazione (se nonnel caso, di cui si dirà, del socio d’opera): vicenda, questa, in vero “collettiva”, eche dunque riguarda, necessariamente, l’intero patrimonio sociale e lepartecipazioni di tutti i soci43; l’unica parte della disciplina dettata dal quartocomma dell’art. 2343 applicabile al caso in esame si riduce in vero a quella,appunto “collettiva”, contenuta nella sua prima parte, che prevede l’obbligo in talcaso di ridurre il capitale sociale, con conseguente annullamento delle “azioni cherisultano scoperte”: annullamento che, in tal caso, assume ovviamente, enecessariamente, carattere proporzionale, ciò che allora impedisce l’applicazionedell’ultima parte di tale comma44, la quale, sul diverso presupposto di unannullamento che coinvolge la posizione di un solo socio, permette una diversaripartizione tra gli altri soci delle azioni corrispondenti.

43 E vedi A. SPENA, o.c., sub art. 2500-ter, p. 372.44 A. SPENA, o.c., sub art. 2500-ter, p. 372.

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8. (segue): la assegnazione delle partecipazioni e la mancatacapitalizzazione dell’apporto del socio d’opera. La ripartizione delle azioni odelle quote viene infatti regolata dall’art. 2500-quater, che se nel primo commariproduce sostanzialmente la disciplina contenuta nell’originario art. 2500,eliminando l’infelice riferimento al bilancio di esercizio45 contenutonell’originario primo comma dell’art. 2449, il quale aveva peraltro riguardo alla(sola) trasformazione in società azionarie, nei due successivi commi regolaespressamente l’ipotesi della assegnazione delle partecipazioni delle azioni disocietà per azioni o in accomandita per azioni o delle quote di società aresponsabilità limitata a favore del socio d’opera.

La nuova disciplina stabilisce da un lato i criteri con i quali si deveprocedere a tale ripartizione, dall’altro i suoi effetti sulle partecipazioni degli altrisoci. Quanto al primo profilo, si dispone, seguendo una soluzione già avanzata indottrina46, che il socio d’opera ha diritto ad una partecipazione complessiva (siaessa azionaria o meno) corrispondente alla partecipazione a lui riconosciutaoriginariamente nell’atto costitutivo della società di persone, o, in mancanza, aquella risultante da un successivo accordo tra i soci, anzi, tra tutti i soci:compreso, dunque, il socio di cui si tratta; in difetto di tale accordo, essa èdeterminata dal giudice secondo equità: regola, questa, per certi versi analoga aquella di cui dall’art. 2263, che tuttavia si riferisce non già all’entità complessivadella partecipazione sociale, ma solo alla “parte spettante al socio d’opera… neiguadagni e nelle perdite”.

In ordine, invece, al secondo aspetto, il terzo comma dell’art. 2500-quaterprecisa che “nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o le quoteassegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente”: ed è proprio da talenorma che appare opportuno prendere le mosse, osservando che una riduzionesiffatta, che riguarda le partecipazioni degli altri soci, non anche di quella delsocio d’opera, risulta, di per sé, congrua, solo nell’ipotesi di mancatacapitalizzazione dell’apporto del socio d’opera. Nel caso contrario, ove cioè la

45 G. CABRAS, o.c., p. 192.46 G. CABRAS, o.c., p. 194.

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prestazione d’opera sia stata originariamente capitalizzata non solo non ha sensoprocedere ad una riduzione proporzionale della partecipazione degli altri soci,quanto piuttosto, eventualmente, come meglio vedremo, a quella del sociod’opera.

Il terzo comma dell’art. 2500-quater, dunque, non si applica nelle ipotesi incui al socio d’opera sia stata riconosciuta anche una partecipazione al capitale, enon solo agli utili e alle perdite47: lo stesso è a dirsi del secondo comma, dalmomento che, nel caso di capitalizzazione dell’apporto del socio d’opera,l’assegnazione delle azioni o delle quote seguirà ai sensi del primo, e non delsecondo comma dell’articolo in esame48; né può osservarsi in contrario che ilsecondo comma fa espresso riferimento (anche) all’eventualità in cui al sociod’opera sia stata riconosciuta dall’atto costitutivo una partecipazioneprecedentemente alla trasformazione, e che il terzo comma risulta applicabile,letteralmente, anche a tale ipotesi (se si intende, come sembra doversi fare, ilrichiamo alle “ipotesi di cui al comma precedente” come comprensivo di tutte leipotesi da esso prese in considerazione), dal momento che l’analogia, soprasottolineata, con il disposto dell’art. 2263 induce a ritenere che il termine dipartecipazione sia stato utilizzato in questo contesto, per intendere la “partespettante al socio d’opera… nei guadagni e nelle perdite”, non anche lapartecipazione al capitale.

La circostanza che il secondo ed il terzo comma dell’art. 2500-quater siriferiscano esclusivamente all’ipotesi di mancata capitalizzazione “originaria”dell’apporto del socio d’opera se da un lato permette di estendere l’applicazione ditale disciplina ad altre ipotesi di apporti non capitalizzati o addirittura noncapitalizzabili49, come si è sostenuto (in termini tuttavia non persuasivi) aproposito del conferimento del godimento; dall’altro ne impedisce unaapplicazione analogica al fine di risolvere i problemi sollevati dal fatto che il

47 L. RESTAINO, in La riforma delle società a cura di M. Sandulli, e V. Santoro cit., sub art.

2500-quater, p. 378.48 In questo senso vedi L. RESTAINO, o.c., sub art. 2500-quater, pp. 375 s.49 Vedi L. RESTAINO, o.c., sub art. 2500-quater, p. 376.

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conferimento di servizi nelle società azionarie è vietato (art. 2342, ultimocomma), mentre in quelle a responsabilità limitata deve comunque essereaccompagnato, ai sensi del sesto comma dell’art. 2464, da una delle garanzie datale norma indicate: in particolare, se è vero che tali problemi si pongono, oltreche nelle ipotesi di trasformazione di società di persone in società di capitali,anche in quella di trasformazione di società a responsabilità limitata “con socid’opera” in società per azioni, è altrettanto vero che, in questa seconda ipotesi,una applicazione analogica50 del secondo e del terzo comma dell’art. 2500-quaterdeve ritenersi preclusa in radice, e ciò per la circostanza che, nella società aresponsabilità limitata, e dunque anteriormente alla trasformazione, l’apportod’opera risulta, in presenza delle garanzie di cui al sesto comma dell’art. 2465,necessariamente (già) capitalizzato.

Quelle sollevate dal diverso regime dei conferimenti d’opera e di servizi neidiversi tipi di società, infatti, non solo rappresentano questioni ulteriori, anzilogicamente anteriori a quella della quale si occupano il secondo ed il terzocomma dell’art. 2500-quater, ma richiedono soluzioni diverse, anzi addiritturainverse a quelle previste da tali norme: questioni, può notarsi, che non risultanoespressamente risolte dalla legge, pur assumendo una rilevanza pratica, e teorica51,sicuramente maggiore di quelle sollevate dall’ipotesi, poco frequente, di mancatacapitalizzazione degli apporti di servizi, l’unica alla quale invece il legislatoredella riforma ha ritenuto di occuparsi.

In particolare, i divieti e le condizioni cui sono sottoposti i conferimenti diservizi in società di capitali si risolvono in altrettanti limiti alla loro imputabilità acapitale, e dunque finiscono per incidere sulla determinazione complessiva diquest’ultimo, non anche alla sua suddivisione tra i soci, che, anzi, presuppone giàavvenuta quella determinazione: laddove solo di tale suddivisione, come detto, ilsecondo e del terzo comma dell’art. 2500-quater mostrano di occuparsi.

50 Prefigurata, ancorché in termini dubitativi, da C. MONTAGNANI, o.c., sub art. 2500, p.

363.51 E vedi, sul punto, O. CAGNASSO, o.c., pp. 121 s., nota 192, e 188 s.

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Siffatti divieti e condizioni, proprio in quanto incidono sulla determinazionedel “netto da patrimonio” destinato ad essere sottoposto alla disciplina delcapitale, finiscono per rappresentare altrettanti vincoli alla valutazione degliapporti in sede di redazione della stima di cui al secondo comma dell’art. 2500-ter: valutazione che, come è chiaro, può venire in considerazione soltanto per leprestazioni di servizi che, all’atto della trasformazione, risultano tuttora in tutto oin parte non ancora eseguiti.

I problemi di cui si sta trattando si pongono infatti solo nel caso in cui,all’atto della trasformazione, la prestazione d’opera non sia stata (integralmente)eseguita: del tutto a prescindere, deve precisarsi, dalla circostanza che i relativiapporti siano o meno stati “originariamente” capitalizzati; ove, invece, taleprestazione abbia già ricevuto integrale esecuzione, e non vi sia pertanto nulla davalutare, l’unica questione che può porsi è quella della mancata capitalizzazionedei relativi apporti: una questione, come detto, da risolversi ai sensi dell’art. 2500-quater.

In tal modo circoscritto52, il problema deve essere risolto diversamente aseconda che si tratti di una trasformazione in società a responsabilità limitata,ovvero in società azionaria dall’altro: nel primo caso, infatti, la stima può bensìprendere in considerazione il valore dell’apporto, ma solo se la sua esecuzionerisulti garantita, per la parte non eseguita, nelle forme previste dal sesto commadell’art. 2464: solo in presenza di una garanzia siffatta, in vero, tale valore puòessere iscritto in bilancio, e dunque solo in tal caso la stima potrà (anzi dovrà)tenerne conto, mentre l’assegnazione delle quote seguirà ai sensi del primo o,rispettivamente, del secondo e del terzo comma dell’art. 2500-quater, a secondache l’apporto d’opera sia o meno stato capitalizzato.

Ove invece una garanzia siffatta manchi, invece, il valore della prestazionenon eseguita non potrà essere imputato al capitale della società a responsabilitàlimitata che “risulta” dalla trasformazione; il che a sua volta comporta che la

52 E vedi, in particolare, E. SIMONETTO, Delle società. Trasformazione delle società.

Società costituite all’estero od operanti all’estero, in Commentario del Codice Civile a cura di A.Scialoja e G. Branca, II Ed., Bologna-Roma, 1976, pp. 170 ss.

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partecipazione del socio d’opera, se originariamente “capitalizzata”, dovrà esserenecessariamente ridotta (in applicazione analogica, se si vuole, del quarto commadell’art. 2343, richiamato, seppur nei limiti della compatibilità, dal secondocomma dell’art. 2500-ter), mentre, nel caso contrario, di tale mancata o parzialeimputazione dovrà comunque tenere conto il giudice, chiamato a determinarlasecondo equità ai sensi del secondo comma dell’art. 2500-quater: ciò che allorapermette di precisare, in via generale, che l’assegnazione delle quote di cui all’art.2500-quater deve comunque essere effettuata al netto della parte della prestazionenon eseguita e che non possa essere capitalizzata in base alla disciplina del tipoadottato.

Quanto si viene dicendo in ordine al caso di trasformazione in società aresponsabilità limitata in mancanza della garanzia di cui al sesto comma dell’art.2464 deve allora essere riferito, in via generale, ad ogni ipotesi di trasformazione(anche se di società a responsabilità limitata) in società azionaria, dal momentoche, in tali società, l’eventualità di una capitalizzazione del conferimento diservizi deve ritenersi in via di principio esclusa: laddove, deve precisarsi, nel casodi trasformazione in società azionaria di una società a responsabilità limitata, lacircostanza che la prestazione di servizi risulti garantita ai sensi del sesto commadell’art. 2464 risulta comunque insufficiente, alla luce del divieto di cui all’ultimocomma dell’art. 2342, a permettere la capitalizzazione di tali apporti.

Deve piuttosto segnalarsi, quanto alle società per azioni, che la prestazioned’opera, pur non risultando idonea ad essere capitalizzata, può tuttavia costituiretanto l’oggetto di prestazioni accessorie alle azioni di cui all’art. 2345, quanto ilpresupposto per l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali oanche di diritti amministrativi ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2346. Adifferenza di questi ultimi, l’emissione delle prime presuppone tuttavia in ognicaso una partecipazione al capitale, la quale, come detto, può bensì esserericonosciuta (anche) a colui che prima della trasformazione assumeva il ruolo disocio d’opera, ma solo nei limiti del valore della prestazione già eseguita: conl’esito che costui sarà tenuto alla esecuzione di ulteriori apporti al fine di ottenereazioni siffatte non già in ogni caso, ma solo qualora la prestazione non abbiaancora ricevuto nemmeno in parte esecuzione.

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9. (segue): la liberazione dei soci illimitatamente responsabili. Leinnovazioni apportate alla disciplina in tema di liberazione dei sociillimitatamente responsabili, ora contenuta nell’art. 2500-quinquies,corrispondente a quella di cui all’originario art. 2499, rappresentano interventivolti per un verso ad offrire espressa soluzione a questioni già dibattute nel vigoredel sistema originario: per altro verso, a coordinare la nuova disciplina di questospecifico profilo con i nuovi atteggiamenti assunti, in via generale, dall’istitutodella trasformazione a seguito della riforma.

Quanto al primo profilo, il secondo comma dell’art. 2500-quinquies, oltre adestendere da trenta a sessanta giorni il periodo al termine del quale il consenso deicreditori alla liberazione dei soci illimitatamente responsabili viene presunto, daun lato stabilisce che a tal fine la trasformazione può essere comunicata aicreditori, oltre che per raccomandata (l’unica alla quale si riferiva l’originario art.2499, secondo comma), altresì “con altri mezzi che garantiscano la provadell’avvenuto ricevimento” (e vedi, secondo comma), quale, ad esempio, latrasmissione per via telematica53 (arg. ex art. 14, comma 3, d.p.r. 28 dicembre2000, n. 445): a differenza di quanto si sosteneva nel sistema anteriore, nel qualel’unico mezzo equipollente alla raccomandata era considerata la notificazione peratto di ufficiale giudiziario54; dall’altro chiarisce che tale termine decorre non giàa partire dalla comunicazione – non, dunque, come si riteneva nel sistemaanteriore55, dall’invio della raccomandata – ma dal suo ricevimento.

Quanto, invece, al secondo, si segnala la circostanza che il primo commadell’art. 2500-quinquies ha riguardo alle obbligazioni sociali sorte anteriormentealla attuazione degli adempimenti pubblicitari “previsti dal terzo comma dell’art.2500” (ma in realtà sarebbe stato più appropriato un richiamo al secondo commadel medesimo articolo): e non più “alla iscrizione della deliberazione di

53 V. SANTORO, in La riforma delle società a cura di M. Sandulli, e V. Santoro cit., sub art.2500-quinquies, pp. 380 s.

54 G. TANTINI, o.c., p. 267, O. CAGNASSO, o.c., p. 177 e G. CABRAS, o.c., p. 221.55 N. GASPERONI, o.c., p. 1046 e G. CABRAS, o.c., p. 222, ma vedi, in senso diverso, G.

TANTINI, o.c., p. 268, testo e nota 23, A. SERRA, o.c., p. 332 e O. CAGNASSO, o.c., p. 178.

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trasformazione nel registro delle imprese”, come disponeva il primo commadell’originario art. 2499. Si è sostenuto che tale modificazione dipenda dal fattoche attualmente ”la trasformazione… può avere come esito forme non societarieper le quali valgono diverse forme di pubblicità56”: laddove allora la circostanzache trasformazioni siffatte, c.d. eterogenee, sono riservate alle società di capitalidovrebbe portare a ritenere che l’innovazione in parola risulti funzionalepressoché esclusivamente a permettere l’applicazione della disciplina di cuiall’art. 2500-quinquies anche alle trasformazioni di società di capitali in figurenon societarie, e non solo a quelle di società di persone in società di capitali (perle quali in vero l’iscrizione nel registro delle imprese è prevista in ogni caso), esegnatamente alle ipotesi, in vero marginali, in cui la società di capitali che sitrasforma è caratterizzata da soci a responsabilità illimitata (socio unico,accomandatario). In realtà della innovazione in parola sembra potersi dare unadiversa lettura: a partire dalla circostanza, già sottolineata, che gli effetti dellatrasformazione omogenea “regressiva”, che ora risulta espressamente riferitaanche alle società semplice, presuppongono, ai sensi dell’art. 2500, secondocomma, l’attuazione non solo della pubblicità delle forme di pubblicità relative altipo adottato, ma anche a quelle richieste per la cessazione dell’ente che effettua latrasformazione, e che la legge non prevede alcun ordine nella attuazione di taliforme di pubblicità; l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle impresedella “nuova” società di capitali potrebbe dunque precedere la cancellazione dallasezione speciale della “vecchia” società semplice: nel qual caso non solo latrasformazione non produce i suoi effetti fino a quando non si sia provveduto atale cancellazione, ma la responsabilità illimitata del socio si estenderà a tutte leobbligazioni sorte anteriormente alla stessa.

10. La trasformazione di società di capitali in società di persone:presupposti procedimentali. La riforma, oltre ad aver innovato il regime delletrasformazioni di società di persone in società di capitali, ha introdotto, all’art.

56 V. SANTORO, o.c., sub art. 2500-quinquies, p. 380.

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2500-sexies, una espressa disciplina delle trasformazioni di società di capitali insocietà di persone.

Al riguardo, la legge, nel ribadire, seguendo l’orientamento largamenteprevalente57, che la relativa deliberazione è adottata, come peraltro testualmenterisulta58 dall’attuale quinto (ex quarto) comma dell’art. 2369, con le maggioranzepreviste per le modifiche dell’atto costitutivo, e non all’unanimità59, stabiliscetuttavia espressamente la derogabilità statutaria di tale regola, e dall’altro richiedealtresì, aderendo anche in tal caso ad una tesi già avanzata in dottrina60, ilconsenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata:fermo restando in ogni caso il riconoscimento del diritto di recesso ai soci che nonhanno ad essa concorso (artt. 2437, primo comma, lett. b, e 2473, primo comma).

Quanto, in particolare, alle società azionarie, si ricorda che le maggioranzerafforzate, che l’ultimo comma dell’originario art. 2369 prevedeva in via generale(anche) per tali deliberazioni, qualora adottate in seconda convocazione, oltre adessere state ridotte (risultando adesso necessario il voto favorevole di un terzo delcapitale sociale, e non più della metà) sono ora richieste (dal nuovo art. 2369,quinto comma) per le sole società (per azioni) che non fanno ricorso al mercatodel capitale di rischio, anche (e vedi il sesto comma della norma da ultimo citata)per le eventuali ulteriori convocazioni (successive, cioè, alla seconda) previstedallo statuto. Nel caso, invece, di società a responsabilità limitata, latrasformazione rientra tra le decisioni non solo riservate alla competenza dei soci,ma per le quali si impone l’adozione del metodo assembleare (art. 2479, secondoe quarto comma), richiedendosi, in particolare, il voto favorevole della metà delcapitale sociale (art. 2479-bis, comma 3).

Ma il profilo nel quale più marcata risulta la differenza tra la disciplina diquesti tipi sociali riguarda l’eventuale diversa disposizione dello statuto: che, perquanto riguarda le società azionarie, può al più valere ad elevare, le maggioranze

57 Vedi O. CAGNASSO, o.c., pp. 133 ss. 58 N. GASPERONI, o.c., p. 1035.59 Così, invece, E. SIMONETTO, o.c., pp. 110 ss. e A. SERRA, o.c., p. 320.60 G. TANTINI, o.c., 211 ss.

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previste dalla legge, coerentemente del resto a quanto previsto dal quarto commadell’art. 2369 non anche a ridurle61: al contrario, si ritiene che le regole dettate inmateria di società a responsabilità limitata siano derogabili anche in senso inverso,riducendo, cioè, le maggioranze a tal fine necessarie62. Per altro verso, mentre sidubita della possibilità di richiedere l’unanimità per le deliberazioni delle societàazionarie63, ciò risulta invece consentito per quelle a responsabilità limitata64.

Il secondo comma dell’art. 2500-sexies impone poi che “le motivazioni e glieffetti” della trasformazione siano illustrati in una relazione redatta dagliamministratori, la quale deve restare depositata in copia “presso la sede socialedurante i trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare latrasformazione”, precisando che “i soci hanno diritto di prenderne visione e diottenerne gratuitamente copia”: una disciplina, questa, che (pur essendo tratta daesperienze straniere: così la Relazione) chiaramente ricalca (e vedi, in particolare,l’art. 2501-septies) quella della relazione degli amministratori prevista, in materiadi fusione, dall’art. 2501-quinquies (applicabile anche in caso di scissione ai sensidell’art. 2506-ter), a dimostrazione ulteriore dell’avvicinamento tra i regimi disiffatte operazioni straordinarie che caratterizza l’intervento del legislatore dellariforma. In particolare, anche il termine di trenta giorni di cui al secondo commadell’art. 2500-sexies, risulta, al parti di quello di cui al primo comma dell’attualeart. 2501-septies, posto nell’esclusivo interesse dei soci: ciò che allora consente diestendere al primo la regola ora espressamente dettata (anche in tal caso a seguitodella adesione ad una opinione pressoché unanime) a proposito del secondo, chepermette ai soci di rinunciarvi, ma solo in presenza di un consenso unanime.

11. (segue): l’assunzione della responsabilità illimitata. Tralasciando laprecisazione, contenuta nel terzo comma dell’art. 2500-sexies, secondo la quale“ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale al

61 G.A. RESCIO, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, p. 105.62 N. ABRIANI, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, pp. 205 s.63 G.A. RESCIO, o.c., p. 105.64 N. ABRIANI, , o.c.,, pp. 208 s.

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valore della sua quota o delle sue azioni”, ciò di cui in vero nessuno dubitava, eche comunque già discende dai principi65, i quali peraltro consentono comunqueuna diversa regolamentazione pattizia nell’atto di trasformazione66, devesegnalarsi come la nuova disciplina della trasformazione di società di persone insocietà di capitali si segnali per la particolare attenzione che mostra di riservarealla posizione dei soci destinati ad assumere a seguito della trasformazioneresponsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.

In primo luogo, l’art. 2500-sexies, al primo comma, richiede, come giàaccennato, il consenso di costoro: nel silenzio della legge, sembra doversi ritenereda un lato che tale consenso abbia ad oggetto la trasformazione, e nonl’assunzione della responsabilità limitata, con l’esito che la sua mancanzacomporta l’inefficacia assoluta della deliberazione; e dall’altro che esso,analogamente a quanto si è soliti affermare a proposito di quello degliaccomandatari ai sensi dell’art. 2460, rappresenti un elemento di efficacia67

esterno alla deliberazione: proprio per ciò siffatto consenso non solo non deveessere necessariamente prestato in sede assembleare68, ma nemmeno può ritenersiimplicito nella espressione del voto a favore della deliberazione, né impedito daun eventuale voto contrario. Anche in presenza di un voto contrario alladeliberazione, non sembra del resto possibile riconoscere il diritto di recesso afavore di chi abbia prestato il consenso alla trasformazione: così facendo, costuinon solo ha “consentito al cambiamento del… tipo di società”, ai sensi del primocomma dell’art. 2473, ma ha anche finito con il concorrere alla relativadeliberazione ai sensi dell’art. 2437, primo comma.

La legge, poi, precisa, all’ultimo comma dell’art. 2500-sexies, chel’assunzione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali si riferisce,analogamente a quanto disposto dall’art. 2269, anche a quelle sorte anteriormentealla trasformazione, risolvendo, anche qui nel senso largamente prevalente69, una

65 G. TANTINI, o.c., pp. 259 ss. e A. SERRA, o.c., pp. 324 s.66 A. SERRA, o.c., p. 325.67 G. TANTINI, o.c., p. 212.68 G. TANTINI, o.c., p. 212.69 E vedi, per tutti, G. CABRAS, o.c., pp. 214 s. e O. CAGNASSO, o.c., pp. 179 s.

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questione già discussa nel vigore della disciplina originaria; l’articolo in esame,del resto, si riferisce espressamente alle sole trasformazioni di società di capitaliin società di persone (e vedi il primo comma dell’art. 2500-sexies), le uniche nellequali trova applicazione l’art. 2269: ciò che fornisce un ulteriore argomento afavore della tesi70 che esclude l’applicazione della regola ora espressa dall’art.2500-sexies, ultimo comma, all’ipotesi di trasformazione in società inaccomandita per azioni.

70 G. CABRAS, o.c., p. 215.