PROCEDIMENTO DI FUSIONE - notaioricciardi.it - prontuario... · Web viewAppunti per un...
51
DR. LUIGI MAMBELLI NOTAIO Via Pretorio, 1 - Piazza Dallò 46043 Castiglione delle Stiviere (MN) Tel. 0376 671717 - Fax 0376 671718 e-mail: [email protected] [email protected] IL PROCEDIMENTO DI FUSIONE Appunti per un “prontuario essenziale”, redatto sulla base delle massime dei consigli notarili di Milano e Firenze, degli orientamenti del Comitato notarile del Triveneto e degli studi o pareri (note) del Consiglio Nazionale del Notariato. - Aggiornato al 17 maggio 2009. TABELLA - SOMMARIO DOCUMENTI DA PREDISPORRE 1 Progetto di fusione irrinunciabil e 2 Situazione patrimoniale (o ultimo bilancio infra-semestrale) di ciascuna società irrinunciabil e (tuzior.) 3 Relazione dell’organo amministrativo (salvo che per l’incorporazione di società interamente posseduta; obbligatoria comunque in caso di leveraged buy out) rinunciabile 4 Relazioni degli esperti (salvo che per l’incorporazione di società interamente posseduta o – al ricorrere di determinate circostanze – di incorporazione di società posseduta al 90%; obbligatoria comunque in caso di leveraged buy out) rinunciabile 5 Perizia di stima (per le società di persone che si fondono con società di capitali) irrinunciabil e PRESUPPOSTI DELLE DECISIONI DI FUSIONE 1 Pubblicazione nella GU della proposta di conversione anticipata delle eventuali obbligazioni convertibili (almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto) derogabile 2 Iscrizione del progetto di fusione nel registro imprese irrinunciabil e 3 Decorso di 30/15 giorni dall’iscrizione del progetto nel registro imprese rinunciabile 4 Deposito nelle sedi delle società dei documenti predisposti (vedi supra) irrinunciabil e (tuzior.) 5 Decorso di 30/15 giorni dal deposito di cui al punto precedente rinunciabile ALLEGATI DELLE DECISIONI DI FUSIONE 1 Progetto di fusione L’allegazione non è prescritta da alcuna norma; è tuttavia prassi, anche 2 Situazione patrimoniale delle società (o ultimo bilancio infrasemestrale) e, ove richieste e non oggetto di rinuncia da parte dei soci e degli altri aventi diritto di voto, relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti 3 Perizia di stima (per le società di persone che si fondono con
Transcript of PROCEDIMENTO DI FUSIONE - notaioricciardi.it - prontuario... · Web viewAppunti per un...
DR. LUIGI MAMBELLI NOTAIOVia Pretorio, 1 - Piazza Dallò
46043 Castiglione delle Stiviere (MN)Tel. 0376 671717 - Fax 0376 671718
e-mail: [email protected]@notariato.it
IL PROCEDIMENTO DI FUSIONE
Appunti per un “prontuario essenziale”, redatto sulla base delle massime dei consigli notarili di Milano e Firenze, degli orientamenti del Comitato notarile del Triveneto e degli studi o pareri (note) del Consiglio Nazionale del Notariato. - Aggiornato al 17 maggio 2009.
TABELLA - SOMMARIO
DOCUMENTI DA PREDISPORRE1 Progetto di fusione irrinunciabile2 Situazione patrimoniale (o ultimo bilancio infra-semestrale) di ciascuna società irrinunciabile
(tuzior.)3 Relazione dell’organo amministrativo (salvo che per l’incorporazione di società
interamente posseduta; obbligatoria comunque in caso di leveraged buy out) rinunciabile4 Relazioni degli esperti (salvo che per l’incorporazione di società interamente
posseduta o – al ricorrere di determinate circostanze – di incorporazione di società posseduta al 90%; obbligatoria comunque in caso di leveraged buy out)
rinunciabile
5 Perizia di stima (per le società di persone che si fondono con società di capitali) irrinunciabilePRESUPPOSTI DELLE DECISIONI DI FUSIONE1 Pubblicazione nella GU della proposta di conversione anticipata delle eventuali
obbligazioni convertibili (almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto) derogabile2 Iscrizione del progetto di fusione nel registro imprese irrinunciabile3 Decorso di 30/15 giorni dall’iscrizione del progetto nel registro imprese rinunciabile4 Deposito nelle sedi delle società dei documenti predisposti (vedi supra) irrinunciabile
(tuzior.)5 Decorso di 30/15 giorni dal deposito di cui al punto precedente rinunciabileALLEGATI DELLE DECISIONI DI FUSIONE1 Progetto di fusione L’allegazione
non è prescritta da alcuna norma; è tuttavia prassi, anche al fine del deposito nel RI
2 Situazione patrimoniale delle società (o ultimo bilancio infrasemestrale) e, ove richieste e non oggetto di rinuncia da parte dei soci e degli altri aventi diritto di voto, relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti
3 Perizia di stima (per le società di persone che si fondono con società di capitali)4 (Solo in quanto non si trovino già depositati nel registro imprese): bilanci o
rendiconti degli ultimi tre esercizi di ciascuna società
PRESUPPOSTI DELL’ATTO DI FUSIONE1 Iscrizione delle decisioni di fusione nel RI inderogabile2 Decorso di 60/30 giorni dall’ultima delle iscrizioni nel registro imprese delle
decisioni di fusionederogabile al ricorrere di determinate condizioni
3 Mancata opposizione dei creditori e degli eventuali obbligazionisti o altri portatori di strumenti finanziari
opportuno il certificato della cancelleria del Tribunale
INDICE
PRINCIPALI RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI....................................................................................3
A. NOZIONI GENERALI..........................................................................................3A.1. NATURA GIURIDICA........................................................................................................3A.2. FATTISPECIE PARTICOLARI.............................................................................................4
A.2.1. - Fusioni eterogenee...............................................................................................4A.2.2. - Società in liquidazione..........................................................................................5A.2.3. - Società di capitali in perdita..................................................................................6A.2.4. - Società soggette a procedure concorsuali............................................................6A.2.5. – Merger leveraged buy out (MLBO)........................................................................6A.2.6. – Fusioni semplificate..............................................................................................9A.2.7. – Società quotate (cenni)......................................................................................10A.2.8. – Società bancarie e assicurative (cenni)..............................................................10A.2.9. - Fusioni transfrontaliere (cenni)...........................................................................11
B. FASE PRELIMINARE: DOCUMENTAZIONE DA PREDISPORRE...............................12B.1. - PROGETTO DI FUSIONE..............................................................................................12B.2. – (SEGUE): RAPPORTO DI CAMBIO................................................................................13B.3. – (SEGUE): CONGUAGLI IN DENARO.............................................................................15B.4. – (SEGUE): EFFETTI DELLA FUSIONE.............................................................................16B.5. – (SEGUE): LIBERAZIONE DEI SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI..........................17B.6. - SITUAZIONE PATRIMONIALE.......................................................................................17B.7. - RELAZIONE DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO............................................................18B.8. - RELAZIONE DEGLI ESPERTI........................................................................................19B.9. - PERIZIA DI STIMA........................................................................................................21
C. DECISIONI DI FUSIONE...................................................................................22C.1. PRESUPPOSTI (ADEMPIMENTI E TERMINI).....................................................................22
a) Limite temporale di adottabilità della delibera.......................................................22b) Facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni...............................................22c) Deposito del progetto di fusione nel Registro delle imprese...................................23d) Decorso di 30 giorni (15 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dalla iscrizione del progetto nel RI (artt. 2501 ter, comma 4, e 2505 quater).23e) Deposito nella sede delle società dei documenti di cui all’art. 2501 septies..........24f) Decorso di 30 giorni (15 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dal deposito nella sede delle società dei documenti di cui all’art. 2501 septies (artt. 2501 septies e 2505 quater)..............................................................................24
C.2. FORMA..........................................................................................................................25C.3. CONTENUTO.................................................................................................................25C.4. ALLEGATI......................................................................................................................27C.5. MODIFICHE STATUTARIE CONNESSE ALLA FUSIONE....................................................28C.6. MODIFICHE AL PROGETTO............................................................................................28C.7. MAGGIORANZE E QUORUM DELIBERATIVI....................................................................30C.8. DIRITTO DI RECESSO....................................................................................................31C.9. REVOCA DELLE DECISIONI DI FUSIONE........................................................................31C.10. ASSEMBLEE SPECIALI – ASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTI...................................32C.11. FUSIONE DECISA DALL’ORGANO AMMINISTRATIVO....................................................33
D. ATTO DI FUSIONE...........................................................................................34D.1. PRESUPPOSTI (ADEMPIMENTI PRELIMINARI E TERMINI)................................................34
a) Iscrizione delle decisioni di fusione nel RI...............................................................34b) Decorso di 60 giorni (30 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dall’ultima delle iscrizioni delle decisioni di fusione nel RI (artt. 2503, comma 1, e 2505 quater)........................................................................................................34c) Mancata opposizione di creditori e obbligazionisti..................................................36
D.2. FORMA E ADEMPIMENTI SUCCESSIVI............................................................................37
2
PRINCIPALI RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI
AA.VV., Commentario alla riforma delle società, dir. da Marchetti et. al., Trasformazione – Fusione – Scissione, Milano, 2006; ATLANTE, La fusione, in Consiglio nazionale del Notariato, Studi e Materiali, Supplemento 1/2004, Milano, 2004, 481; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Torino, 2006; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2006; [MENTI, in] CIAN-TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, Padova, 2007; DI SABATO, Diritto delle società, Milano, 2003; FERRI Jr., Modificabilità e modificazioni del progetto di fusione, Milano, 1988; GUERRERA, in Diritto delle società (Manuale breve), Milano, 2004, 407; LAURINI, Manuale breve della S.R.L. e delle operazioni straordinarie, Padova, 2004; MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2005; MARCHETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni, in Riv. not., 1991, 17; MISEROCCHI, in Il nuovo ordinamento delle società, a cura del Consiglio notarile di Milano et al., Milano, 2003, 367; SANTAGATA, in Trattato delle società per azioni, dir. da Colombo e Portale, 7**, 1, Torino, 2004; SERRA-SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, Torino, 1994.Le massime del CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO sono pubblicate nel volume Massime notarili in materia societaria, a cura del Consiglio notarile di Milano, Milano, 2007, in Riv. not., 2001, 538 (massime ante Riforma), e in www.scuoladinotariatodellalombardia.org (massime post Riforma); quelle del CONSIGLIO NOTARILE DI FIRENZE in www.consiglionotarilefirenze.it; gli orientamenti del COMITATO NOTARILE DEL TRIVENETO in www.trivenetogiur.it. Gli studi e pareri del CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO sono raccolti nella B.D.N. (Banca dati del Notariato). Le massime dei TRIBUNALI DI MILANO E DEL TRIVENETO si leggono nella rassegna curata dall’Ufficio studi del Consiglio nazionale del Notariato, sulla R.U.N., a questo indirizzo: http:// cnn.notariato.it/bdn/Rassegne/NRassegne/Societa/Omologhe/Omologhe. html. Il Prontuario per l’invio telematico delle CAMERE DI COMMERCIO DELLA LOMBARDIA è pubblicato in tutti i siti internet delle CCIAA della regione (vedi per es.: www.mn.camcom.it/show.jsp?page=5183). Alla materia in esame è dedicato il Principio contabile dell’ORGANISMO ITALIANO DI CONTABILITÀ - OIC 4 del 24 gennaio 2007, Fusione e scissione, che - facilmente reperibile in Internet - reca molte informazioni anche di interesse notarile.
A. NOZIONI GENERALI
A.1. NATURA GIURIDICA
La tesi tradizionale, costantemente seguita dalla giurisprudenza ante Riforma, ravvisava nell’istituto della fusione un fenomeno successorio universale (v., con riferimento ad una fusione stipulata prima della Riforma, Cass. n. 27183 del 2007), assimilabile alla successione a causa di morte: causa dell’operazione sarebbe la estinzione delle società fuse o incorporate ed il trasferimento dei loro rapporti giuridici alla società risultante dalla fusione (per i termini della questione vedi CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Torino, 1999, 576; ulteriori rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2501). Il nuovo testo dell’art. 2505 bis ha invece definitivamente chiarito che la fusione non determina, nella ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e la creazione di un diverso soggetto; risolvendosi in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (così Cass. sez. un. n. 2637 del 2006, ord.; conf. FERRARA-CORSI, 990; cfr. PORTALE, in Europa e dir. priv., 2005, 115 e RUOTOLO, in Consiglio nazionale del Notariato, Dizionario giuridico del notariato, Milano, 2006, 487 e 491), con la conseguenza che ciascuna delle società coinvolte continuerebbe a sopravvivere (nel nuovo unitario assetto organizzativo), e non vi sarebbe quindi alcun trasferimento patrimoniale.
3
A.2. FATTISPECIE PARTICOLARI
A.2.1. - Fusioni eterogenee
La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (c.d. fusione omogenea), sia fra società di tipo diverso (c.d. fusione eterogenea; invero si ritiene che possa correttamente parlarsi di vicende “eterogenee” solo ove partecipino enti associativi diversi sotto il profilo causale ed organizzativo: v. [SERRA]-SPOLIDORO, 2, FUSARO, 199, SANTAGATA, 91, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 444).
N.B. Data la sua struttura, la fusione eterogenea comporta, per le società di tipo diverso da quella risultante dall’operazione, la necessità di rispettare anche le norme sulla trasformazione (in particolare, deve essere esteso anche alle operazioni di fusione che determinano un mutamento del tipo societario da società di capitali in società di persone il dettato dell'art. 2500 sexies, comma 1, nella parte in cui richiede il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata con la trasformazione: Com. not. Triveneto n. L.A.24 – 9/06; conf. PERRINO, 532 e FERRARA-CORSI, 1001).
Si discute se la nuova disciplina dettata in materia di trasformazione abbia inciso sull’ambito operativo delle fusioni eterogenee, nel senso di estenderlo anche ad enti diversi dalle società. Posto che la disciplina della fusione è, come si vede, tutta imperniata sulla pubblicità nel registro delle imprese: ritengono che l’operazione possa riguardare solo società regolari, e quindi che la fusione
fra una società ed un ente di altro tipo presupponga la [preventiva o contestuale] trasformazione in società di quest’ultimo MISEROCCHI, 367, DI SABATO, 457, [FERRARA]-CORSI, 990, LAURINI, 126, MARASÀ, in Giur. comm., 2004, I, 790; in particolare, secondo quest’ultimo Autore, quand’anche per gli enti non societari fosse concretamente possibile l’iscrizione nel registro delle imprese, trattandosi di iscrizione non prevista dalla legge non si produrrebbero comunque gli effetti che sono previsti in materia societaria;
ritengono che la stessa possa riguardare solo società regolari ed enti non societari per i quali sia comunque possibile l’iscrizione nel registro delle imprese Cons. not. Milano n. 52 del 2004, CNN studio n. 169-2007/I del 2008, MAGLIULO, 32; cfr. CAMPOBASSO, 630, GUERRERA, 420;
ritiene che possa riguardare anche società irregolari ed enti non societari per i quali non sia possibile l’iscrizione nel registro delle imprese, purché l’operazione stessa non coinvolga anche società regolari SANTAGATA, 88, ed ivi rif.;
ritengono infine che possa riguardare anche società irregolari ed enti non societari per i quali non sia possibile l’iscrizione nel registro delle imprese, ancorché l’operazione stessa coinvolga anche società regolari [SERRA]-SPOLIDORO, 5 e 7, PERRINO, ibidem, ATLANTE, 486, FUSARO, in Studi e materiali, 2/2004, 202-203, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 442-443.
In questi due ultimi casi si ritiene che la disciplina degli artt. 2501 ss. si applichi solo in quanto compatibile (cfr. CNN note n. 138/I del 2006 e n. 29/I del 2009, ove rif.), sicché: per le società irregolari non si farebbe luogo ad alcuna pubblicità; per gli enti diversi da quelli societari, la pubblicità nel registro imprese dovrebbe essere sostituita con quella tipica di detti enti.
Sul presupposto di aderire alla tesi sostenuta dal Consiglio notarile di Milano (seguita dallo stesso Consiglio nazionale), dopo la riforma dovrebbero in particolare ritenersi ammesse: fusioni fra società lucrative costituite secondo tipi diversi (società di capitali e società di
persone); fusioni fra società causalmente diverse (lucrative, consortili e cooperative), con la sola
4
esclusione dell’incorporazione in una società lucrativa di una cooperativa a mutualità prevalente (arg. ex art. 2545 decies, comma 1);
fusioni fra società ed enti diversi, per i quali sia comunque possibile l’iscrizione nel registro delle imprese.
Non sarebbero invece ammesse, giusta l’impossibilità di eseguire gli adempimenti pubblicitari prescritti: fusioni fra società ed enti diversi, per i quali non sia possibile l’iscrizione nel registro delle
imprese; fusioni cui partecipino società irregolari o di fatto.Si precisa che il nuovo art. 2502 bis, comma 2, fuga i dubbi sorti in passato sotto il medesimo profilo (della inesistenza di un regime di pubblicità legale) circa la legittimità della fusione cui partecipino società semplici (cfr. CNN studio n. 169-2007/I del 2008, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 442, CLERICI, ivi, 711).Si precisa altresì, per quanto riguarda la fusione fra società lucrative e società cooperative - oggetto in passato di discussione (per i termini del dibattito v. MAGLIULO, 32) - che: giusta il disposto dell’art. 2500 septies, deve ritenersi legittima l’incorporazione di società
di capitali in società cooperative; giusta il disposto dell’art. 2545 decies, deve ritenersi legittima l’incorporazione di una
società cooperativa in una società lucrativa, solo a condizione che non si tratti di cooperativa a mutualità prevalente.
(CNN nota 38/I del 2009, GUERRERA, 420, ATLANTE, 484-485, MARCHETTI, in Studi e materiali, 2/2004, 190, MAGLIULO, ibidem, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 445; sugli aspetti problematici delle operazioni di fusione delle società cooperative v. CNN studio n. 153/I del 2008.)
A.2.2. - Società in liquidazioneSolo se all’operazione partecipano società con capitale rappresentato da azioni, la partecipazione alla fusione non è consentita alle società (per azioni e non) in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (artt. 2501, comma 2, e 2505).
Si discute se il divieto debba ritenersi operante al momento del deposito del bilancio finale di liquidazione (art. 2492), al momento della sua approvazione tacita (art. 2493) oppure al momento del materiale avvio della distribuzione dell’attivo (quest’ultima è l’opinione che prevale); si discute altresì se il termine debba ritenersi anticipato dalla distribuzione di eventuali acconti (rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2501, III, 6 e DI SARLI, in Comm. Marchetti, 429-430).
L’opinione assolutamente prevalente ritiene la fusione compatibile con la permanenza nello stato di liquidazione della società risultante dall’operazione (Massime del Tribunale di Milano [1996], MARCHETTI, 19, [SERRA]-SPOLIDORO, 17, MAGLIULO, 43, CAMPOBASSO, 631 [nota 30], DI SABATO, 458, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 433; contra FERRARA-CORSI, 991, SANTAGATA, 31). Può così darsi, alternativamente: che la società risultante dalla fusione non sia in liquidazione. È dubbio, in questo caso, se
occorra una specifica e formale deliberazione di revoca dello stato di liquidazione delle società partecipanti all’operazione (per l’affermativa DI SABATO, 459; cfr. [SERRA]-SPOLIDORO, 18, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 435) e se l’operazione debba coordinarsi con la regola dell’efficacia differita della revoca stabilita dall’art. 2487 ter (l’esclude MISEROCCHI, 368);
che la società risultante dalla fusione sia in liquidazione. Più precisamente, sul presupposto che nel sistema della Riforma la fusione ha sempre natura evolutivo-
5
modificativa (cfr. Cass. sez. un. n. 2637 del 2006, ord.), deve ritenersi superato quell’orientamento che considerava incompatibile con la permanenza nello stato di liquidazione della società risultante dall’operazione la fusione propria (cfr. MAGLIULO, 44, ed ivi rif.).
A.2.3. - Società di capitali in perditaLa partecipazione ad operazioni di fusione da parte di società di capitali in perdita che versino nelle ipotesi di cui agli artt. 2446 e 2447 (società per azioni) ovvero degli artt. 2482 bis e 2482 ter (società a responsabilità limitata), ove l'operazione non sia deliberata espressamente per finalità di liquidazione, in quanto la società risultante dalla fusione sia o si ponga in liquidazione, è ammissibile solo a condizione che il patrimonio netto della società risultante dall’operazione sia idoneo ad assorbire detta perdita (Massime del Tribunale di Milano [1994 e 1996], CNN studio n. 3658 del 2001; conf. MAGLIULO, 45-46; cfr. DI SARLI, in Comm. Marchetti, 440).
A.2.4. - Società soggette a procedure concorsualiCon la riforma è venuto meno il limite in precedenza costituito (vedi il vecchio art. 2501, comma 2) dal fatto che la società si trovi sottoposta a procedure concorsuali. Si ritiene comunque che la fusione sia possibile, così come è espressamente previsto in materia di trasformazione (art. 2499), solo in quanto non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della procedura concorsuale (CNN nota 38/I del 2009, FERRARA-CORSI, 992, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 454).
A.2.5. – Merger leveraged buy out (MLBO)L’art. 2501 bis detta una particolare disciplina per il «caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquistare il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti»: c.d. merger leveraged buy out (letteralmente: acquisizione totalitaria - ‘buy out’, con ricorso alla leva finanziaria - ‘leverage’ e fusione - ‘merger’).
L’operazione segue, generalmente, questo schema: a) costituzione di una nuova società (c.d. newco) da parte dei soggetti interessati all’acquisizione; b) stipulazione da parte di newco con soggetti terzi (c.d. lender) di contratti di finanziamento per un importo pari al prezzo dell’acquisizione e utilizzo da parte di newco del prestito ottenuto per l’acquisto delle azioni o partecipazioni della società bersaglio (c.d. target); c) fusione delle due società (newco e target); d) costituzione, da parte della società risultante dalla fusione, di garanzie reali a favore di lender sui beni mobili o immobili già appartenuti a target; e) utilizzo, da parte della società risultante dalla fusione, dei flussi di cassa prodotti o dei proventi dell’alienazione di cespiti ritenuti non essenziali per il rimborso del prestito.
Come detto, la fattispecie è stata fatta oggetto di una particolare disciplina (che sarà meglio analizzata infra, nelle sedi specifiche). La legge si preoccupa essenzialmente che dalla documentazione sulla base della quale dovrà adottarsi la deliberazione di fusione emergano tutti gli elementi idonei a consentire una ponderata valutazione delle ragioni e delle modalità dell’operazione (GUERRERA, 421).
Scopo della norma è, evidentemente, quello di far emergere il rischio che l’indebitamento possa minare l’equilibrio economico-finanziario della società risultante dalla fusione (GUERRERA, ibidem); il legislatore della riforma - in ciò discostandosi dalla delega (cfr. art. 7, lett. d, l. n. 366 del 2001) e forse necessariamente, non potendo fornire l’interpretazione autentica di una norma di origine comunitaria (cfr. DOLMETTA, in Corr. giur., 2002, 239, PORTALE, in Europa e dir. priv., 2005, 119) - ha però di fatto lasciato impregiudicata la questione della possibile illiceità dell’operazione, questione
6
che si ripropone quindi nei medesimi termini in cui era discussa prima della novella (vedi, infatti, le contrastanti conclusioni dei primi interpreti: «la riforma prescrive l’osservanza di determinate condizioni, se non si vuole incorrere nel rigore dell’art. 2358», SALAFIA, in Società, 2004, 8, 936; conf., MONTALENTI, in Giur. comm., 2004, I, 817, MORANO, in Società, 2003, 7, 958, PERRINO, in Riv. soc., 2003, 534 e segg., SPOLIDORO, in Riv. soc., 2004, 251, PORTALE, cit., 121 − «Nessun profilo della nuova disposizione consente di affacciare dubbi di sorta in ordine alla liceità dell’operazione in sé e alla sua compatibilità con l’art. 2358 c.c.», SCHLESINGER, in Corr. giur., 2003, 6, 706; conf. PICONE, in Contratto e impresa, 2003, 1404, GALGANO, Diritto civile e commerciale, III, 2, Padova, 2004, 589; cfr. ARDIZZONE, in Comm. Marchetti, 517). Il problema fondamentale è se, nell’ambito del MLBO, la fusione si possa porre come strumento elusivo (nelle forme dalla frode alla legge) del divieto di cui all’art. 2358, il cui rigore è stato, peraltro, attenuato con la recente novella del D.lgs n. 142 del 2008; più precisamente, una parte della dottrina ritiene che il “risultato sostanziale” dell’operazione possa equivalere ad una diretta assistenza finanziaria, da parte della società bersaglio, per l’acquisto di azioni proprie, posto che attraverso l’operazione di MLBO (ed in particolare attraverso la fusione) il patrimonio di target viene utilizzato per ripagare o comunque per garantire il debito assunto da newco per l’acquisizione. L’illiceità non sussisterebbe in ogni caso, ma solo ove fosse provato l’intento elusivo, del quale sarebbero, per altro, indici presuntivi la mancanza di un «corretto interesse aziendale, di un ragionevole obiettivo aziendale» (MORELLO, Frode alla legge, in Digesto. Disc. priv. Sez. civ., VIII, 1992, 528), ovvero la non ragionevolezza dell’uso della leva finanziaria in relazione alle capacità patrimoniali della società acquirente; la fusione dovrebbe cioè [per escludersi la frode] inquadrarsi in «un piano finanziario equilibrato, sorretto da un significativo apporto di mezzi propri, idoneo ad escludere che l’obiettivo primario dell’operazione consista nell’utilizzazione del patrimonio della società target per ripianare il debito» (MONTALENTI, in Giur. it., 1999, 2107; sostengono questa tesi, oltre agli Autori citati, Cottino, Dolmetta, Grande Stevens, e, in giurisprudenza, Trib. Milano, 13 maggio 1999).Di contro, la dottrina prevalente sostiene la tesi della liceità: l’operazione de qua – si argomenta - operando unicamente sul piano patrimoniale e non comportando alcun pregiudizio per il capitale sociale, non può in nessun caso ritenersi coincidente con la ratio del divieto di assistenza finanziaria, che si riferisce – appunto - a tale pregiudizio (in questo senso, Calvello, Campobasso, Carbonetti, Chieffi, Di Sabato, Di Staso, Frignani, Gambino, Gommellini, Grammegna, Marabini, Morano, Pardolesi, Partesotti, Preite, Schlesinger e, in giurisprudenza, Trib. Milano, 14 maggio 1992; conf. Com. not. Triveneto n. L.B.3 – 9/06).Le letture possibili paiono dunque essere le seguenti:a) l’operazione è legittima per il solo fatto che si rispettino le cautele prescritte
dall’art. 2501 bis; l’eventuale inosservanza delle cautele prescritte comunque non rileva nel senso di una violazione indiretta dell’art. 2358 (cfr. LAURINI, 148, DI SABATO, 477-478, [FERRARA]-CORSI, 1011);
b) l’operazione non è legittima per il solo fatto che si rispettino le cautele prescritte dall’art. 2501 bis; le cautele prescritte sono funzionali alla verifica di una possibile elusione del divieto di cui all’art. 2358 (cfr. MAGLIULO, 58, SANTAGATA, 276-278);
c)il legislatore non prende posizione escludendo senz’altro o ammettendo la possibilità di una violazione indiretta dell’art. 2358.
Si ritiene che il divieto in questione (artt. 2358 e 2474) non si applichi (per analogia) alle società di persone, ma che l’operazione di MLBO desti comunque perplessità quanto alla possibile estraneità dell'atto in questione all'oggetto sociale (ex art. 2298) nonché in ragione del conflitto di interessi esistente (ex art. 1394) (CNN nn. 110 del 2006 e 173 del 2008). Potrebbe quindi ammettersi la praticabilità dell’operazione solo laddove essa non risulti finalizzata alla mera sostituzione della compagine sociale, ma sia attuata in presenza di un piano industriale ragionevole e sostenibile dal punto di vista finanziario (CNN n. 110 cit.); con l’avvertenza che l’accertamento di detta circostanza esula comunque dalle competenze del notaio, che solo può rendere edotte le parti circa la possibilità di una eventuale futura contestazione (CNN n. 173 cit.).
In sintesi, l’art. 2501 bis prescrive che: il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento
delle obbligazioni della società risultante dalla fusione; la relazione dell’organo amministrativo deve indicare le ragioni che giustificano
7
l’operazione e contenere un piano economico finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere;
la relazione degli esperti attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione;
ove alla fusione partecipino società quotate o che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, al progetto deve essere allegata una relazione della società incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente;
non si applicano al MLBO le semplificazioni del procedimento previste negli artt. 2505 e 2505 bis, per l’incorporazione di società possedute interamente o al novanta per cento.
Affinché trovi applicazione la disciplina in questione occorre: che una delle società coinvolte detenga il controllo dell’altra ai sensi dell’art. 2359; che la controllante abbia contratto debiti per acquisire tale controllo; che, per effetto della fusione, il patrimonio della controllata venga a costituire garanzia
generica o fonte di rimborso di detti debiti.(Cfr. Com. not. Triveneto n. L.B.1 – 9/06.)Secondo Com. not. Triveneto n. L.B.6 – 9/06, la verifica circa la sussistenza dei presupposti suddetti ad una determinata fusione, comportando valutazioni di merito sulle situazioni patrimoniali e finanziarie delle società coinvolte, compete esclusivamente agli amministratori e non al notaio. Ove detta verifica avesse esito positivo, il controllo del notaio sulla rituale adozione delle delibere di fusione con indebitamento sarebbe peraltro limitato alla verifica della sussistenza degli elementi formali richiesti dalla normativa, non essendo possibile per lo stesso entrare nel merito delle valutazioni effettuate dagli amministratori e dagli esperti ai sensi dei commi secondo, terzo, quarto e quinto del detto art. 2501 bis.Nello stesso senso si pronuncia la dottrina prevalente: «salvo che la sussistenza di detti presupposti non risulti immediatamente percepibile ictu oculi dal notaio rogante [un indizio preciso in questo senso è il fatto che la fusione segua a breve termine l’acquisto del controllo della società bersaglio: l’operazione di MLBO si conclude generalmente nel giro di pochi mesi], non può certamente farsi carico a quest’ultimo di emettere un giudizio relativo alla ricorrenza di tali presupposti, che può richiedere complessi accertamenti nell’ambito di un giudizio contenzioso» (MAGLIULO, 92; conf. PICONE, in Contratto e impr., 2003, 1450, ATLANTE, 522; cfr. MARASCO, in Notariato, 1996, 178, CLERICI, in Comm. Marchetti, 710; contra SANTAGATA, 277, CAPPARELLA, in Riv. not., 2008, 1054).Si suggerisce peraltro di far dare atto agli amministratori, nelle menzioni da fare in sede di assemblea, che non ci si trova nell’ipotesi di fusione a seguito di acquisizione del controllo con indebitamento (MISEROCCHI, 381-382, SPOLIDORO, in Riv. soc., 2004, 236, MAGLIULO, 92; cfr. anche MARCHETTI, in Studi e materiali, 2/2004, 196 e ROVEDA, in Federnotizie, 2005, 241).
A.2.6. – Fusioni semplificatePer le fusioni per incorporazione di società interamente possedute ovvero di società possedute al 90% gli artt. 2505 e 2505 bis dispongono importanti semplificazioni procedurali in deroga alla disciplina ordinaria; altre significative deroghe sono dettate dall’art. 2505 quater per le fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni. Rinviando oltre l’esame di dette semplificazioni, s’intende qui richiamare l’attenzione su alcuni aspetti generali.a) Il presupposto affinché operino le semplificazioni di cui agli artt. 2505 e 2505 bis deve sussistere al momento del perfezionamento dell’atto di fusione. È pertanto legittima la redazione di un progetto di fusione e la successiva sua approvazione da parte dei soci utilizzando le procedure semplificate in questione sul presupposto che il requisito - al
8
momento non verificato - del possesso da parte dell’incorporante dell’intero ovvero del 90% del capitale dell’incorporata sussisterà al momento della stipulazione dell’atto di fusione (Cons. not. Milano n. 22 del 2004 [ove anche la precisazione che non è necessario apporre una condizione in senso proprio], Com. not. Triveneto n. L.A.4 – 9/04, [SERRA]-SPOLIDORO, 177 ss., LAURINI, 145-146, ZABBAN, in Studi e materiali, 2/2004, 212, MAGLIULO, 372, ATLANTE, in Riv. not., 2007, 641 e 643, BRODASCA, in Comm. Marchetti, 983, ed ivi ult rif.; contra le Massime del Tribunale di Milano [1991]).b) La norma di cui all’art. 2505, comma 1, (non anche quella di cui al secondo comma) si ritiene generalmente espressione di un principio generale, e quindi applicabile analogicamente (cfr. SCOGNAMIGLIO, in Riv. not., 2003, 907; diff., ritiene si tratti di interpretazione estensiva, anziché di applicazione analogica, MAGLIULO, 397; nello stesso senso, parla di interpretazione estensiva SANTAGATA, 168 ss.): all’ipotesi in cui il possesso di tutte le azioni o quote dell’incorporata da parte
dell’incorporante si realizzi per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona ([SERRA]-SPOLIDORO, 177, LAURINI, 145, CAMPOBASSO, 637, SANTAGATA, 176, ZABBAN, in Studi e materiali, cit., 213, MAGLIULO, 395);
alla fusione per incorporazione (c.d. inversa) della società controllante nella controllata interamente posseduta (Com. not. Triveneto n. L.A.5 – 9/04, CNN studio n. 1179 del 1995, LAURINI, 145, SCOGNAMIGLIO, cit., 908, CAMPOBASSO, 638 [nota 46], SANTAGATA, 169, ZABBAN, in Studi e materiali, cit., 213, MAGLIULO, 392 e 397, ATLANTE, cit., 642; conf., con specifico riferimento all’esonero dalla redazione della relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies, Cons. not. Milano n. 22 del 2004; contra [SERRA]-SPOLIDORO, 183);
in generale, a tutte le ipotesi in cui non è necessaria la determinazione del rapporto di cambio o comunque non si dia luogo ad alcuna variazione di valore della partecipazione dei soci (CNN studio n. 1179 del 1995, Massime dei Tribunali del Triveneto, [SERRA]-SPOLIDORO, 177, LAURINI, 144-145, SCOGNAMIGLIO, cit., 908, CAMPOBASSO, 638 [nota 46], SANTAGATA, 168 e 171, MAGLIULO, 394 e 397, ATLANTE, cit., 642, BRODASCA, in Comm. Marchetti, 977; conf., con specifico riferimento all’esonero dalla redazione della relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies, Cons. not. Milano n. 22 del 2004, Massime del Tribunale di Milano [1994]). E così, per es.:
alla fusione di due (o più) società interamente possedute da una terza (o comunque da un unico soggetto);
alla fusione di due (o più) società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l’altra posseduta in parte da quest’ultima e per la restante parte dalla prima;
alla fusione di tre (o più) società interamente possedute “a cascata” (su questa fattispecie cfr. LA PORTA, in Società, 2004, 25; v. quindi, per un’ipotesi di fusione “a cascata inversa”, CNN nota n. 66/I del 2009);
alla fusione di due (o più) società i cui soci siano i medesimi, secondo le medesime percentuali e con i medesimi diritti.
A.2.7. – Società quotate (cenni)Gli emittenti azioni o valori mobiliari diversi dalle azioni, almeno trenta giorni prima dell’assemblea convocata per deliberare sulla fusione, devono mettere a disposizione del pubblico, presso la sede sociale, la documentazione prevista dall’articolo 2501 septies, n. 1) e 3) Cod. civ.; la relazione illustrativa dell’organo amministrativo è redatta secondo determinati criteri (artt. 70 e 75 RE Consob).Gli emittenti azioni devono trasmettere alla Consob (art. 90 RE Consob): la relazione illustrativa dell’organo amministrativo, almeno trenta giorni prima di quello
9
fissato per l’assemblea convocata per deliberare sulla fusione, ovvero, se precedente, non più tardi del giorno in cui viene decisa la convocazione di tale organo;
la documentazione prevista dall’articolo 2501 septies, n. 1) e 3) Cod. civ., almeno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea;
il verbale delle deliberazioni adottate, entro trenta giorni da quello in cui l’assemblea ha deliberato;
copia dell’atto di fusione, con l’indicazione della data di iscrizione nel registro delle imprese, entro dieci giorni dall’avvenuto deposito.
Sono assoggettate alla procedura per l’ammissione alle negoziazioni di strumenti finanziari prescritta dall'articolo 113 Tuf (pubblicazione del prospetto di quotazione) le operazioni di fusione nelle quali una società con azioni non quotate viene incorporata in una società con azioni quotate, quando l'entità degli attivi di quest'ultima, diversi dalle disponibilità liquide e dalle attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, sia significativamente inferiore alle attività della società incorporata (art. 117 bis Tuf e art. 57 RE Consob).
Sono soggette ad autorizzazione della Banca d’Italia: a) le fusioni di società di gestione del risparmio (art. 34, comma 4, Tuf - D.Lgs. n. 58 del 1998); b) le fusioni delle Sicav (art. 49 Tuf). La Banca d’Italia, sentita la Consob, disciplina con regolamento le procedure di fusione tra fondi comuni di investimento (art. 36, comma 7, Tuf).
A.2.8. – Società bancarie e assicurative (cenni)Sono soggette ad autorizzazione da parte della Banca d’Italia: le fusioni alle quali prendono parte banche popolari e da cui risultino società per azioni
(art. 31 e 56, comma 2, Tub - D.Lgs. n. 385 del 1993); le fusioni tra banche di credito cooperativo e banche di diversa natura da cui risultino
banche popolari o banche costituite in forma di società per azioni (art. 36 e 56, comma 2, Tub);
le fusioni cui prendono parte banche (art. 57 Tub). Non si può dare corso all’iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione e della deliberazione assembleare che abbia apportato modifiche al relativo progetto se non costi l’autorizzazione suddetta. Il termine previsto dall’art. 2503, comma 1, Cod. civ. per l’opposizione dei creditori è ridotto a quindici giorni (segue art. 57 Tub).(In argomento, v. SANTAGATA, 695-732.)
Le società di assicurazione possono procedere a fusioni, anche mediante incorporazione, con società autorizzate all’esercizio dell’attività assicurativa. Se la fusione dà luogo alla costituzione di una nuova impresa, questa deve essere autorizzata all'esercizio dell'attività assicurativa e deve dimostrare di disporre del margine di solvibilità necessario, tenuto conto della fusione. La fusione, le relative modalità e le nuove norme statutarie debbono essere sottoposte all'approvazione dell'ISVAP (artt. 65 D.lgs. n. 174 del 1995 e 76 D.Lgs. n. 175 del 1995).(In argomento, v. SANTAGATA, 733-754.)
A.2.9. - Fusioni transfrontaliere (cenni)Ai sensi dell’art. 25, comma 3, della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (n. 218 del 1995), le fusioni di enti con sede in stati diversi hanno efficacia soltanto se poste in essere conformemente alle leggi di detti stati interessati (c.d. fusioni transfrontaliere o internazionali).
10
L’applicazione delle disposizioni dei diversi ordinamenti deve avvenire, in linea generale, in maniera “distributiva”: ciascun ordinamento, per la sua società, applicherà le sue regole (per es. per quanto concerne la iscrizione nei registri commerciali). Al contrario, relativamente alle vicende comuni alle due società (per es. l’atto di fusione), si realizzerà un’applicazione “cumulativa”, ovvero rispettosa delle condizioni poste da entrambe le normative in conflitto (di fatto andranno applicate le regole e i termini più restrittivi) (cfr. CNN, nota n. 5954 del 2005, BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999, 375, BENEDETTELLI, in Il nuovo diritto delle società, dir. da Abbadessa e Portale, 4, Torino, 2007, 365; ult. rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2501, V).
Per le fusioni transfrontaliere fra società di capitali che abbiano la nazionalità di uno degli stati membri dell’Unione europea e la cui sede legale o amministrativa sia fissata nell’Unione europea si applica ora la disciplina dettata dal D.lgs. n. 108 del 2008 (“Attuazione della direttiva 2005/56/CE relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali”), che per espressa disposizione di legge (art. 3, comma 3, D.lgs. n. 108 cit.) soddisfa di per sé il requisito di cui all’art. 25, comma 3, della legge n. 218 del 1995.La medesima disciplina si estende alle fusioni transfrontaliere fra società che abbiano la nazionalità di uno degli stati membri dell’Unione europea, ma che non siano società di capitali oppure che non abbiano sede nell’Unione europea, a condizione che l’applicazione a tali fusioni della disciplina di recepimento della direttiva 2005/56/CE si prevista - oltre da quella italiana - anche dalla legislazione cui sono soggette le altre società coinvolte (art. 2, comma 2, D.lgs. n. 108 cit.).La ratio della nuova disciplina è quella di facilitare le operazioni in questione, essenzialmente prevedendo che ciascuna società resti regolata dalla propria normativa nazionale. Così, in estrema sintesi: salvo quanto espressamente previsto nel citato decreto, si applica alla società italiana
partecipante alla fusione transfrontaliera europea la disciplina prevista dal Codice civile italiano; in caso di conflitto con le norme applicabili alle società di altro Stato membro è data prevalenza alla legge applicabile alla società risultante dalla fusione medesima (art. 4, comma 1, D.lgs. n. 108 cit.);
correlativamente, si applicano alla società straniera le disposizioni e le formalità della legislazione nazionale cui è soggetta; in particolare per quanto riguarda il processo decisionale relativo alla fusione e la protezione dei creditori sociali, degli obbligazionisti, dei possessori di titoli o quote e dei lavoratori (art. 4 Dir. 2005/56/CE).
(Cfr. Cons. not. Milano nn. 105-111 del 2009.)Una specifica disciplina è dettata per la fusione transfrontaliera mediante costituzione di una Società europea dagli artt. 17-34 del Regolamento CE n. 2157/2001 dell'8 ottobre 2001 (cfr. MAGLIULO, 9).
B. FASE PRELIMINARE: DOCUMENTAZIONE DA PREDISPORRE
B.1. - PROGETTO DI FUSIONE
Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione devono redigere un progetto di fusione (unico per tutte le società) (art. 2501 ter).
N.B. Il fatto che il progetto sia unico per tutte le società partecipanti non implica che sull’originale del documento debbano apposte le sottoscrizioni dei rappresentanti di tutti i soggetti coinvolti. È necessario e sufficiente che il progetto sia approvato (cioè fatto proprio) dall’organo di gestione di ciascuna società, nelle forme dovute ([SERRA]-
11
SPOLIDORO, 26-27; cfr. FERRI JR.-GUIZZI, in Il nuovo diritto delle società, dir. da Abbadessa e Portale, 4, Torino, 2007, 255).
Nelle società di persone il progetto di fusione è validamente redatto e depositato dagli amministratori anche disgiuntamente o a maggioranza se tali forme di amministrazione sono previste nei patti sociali (Com. not. Triveneto n. L.A.18 – 9/06).Il progetto deve contenere tutte le seguenti indicazioni prescritte dall’art. 2501 ter:1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione.Per atto costitutivo s’intende qui, sia nel caso di fusione per incorporazione sia nel caso di fusione propria, solo lo statuto della società e non anche la parte effimera (relativa per es. ai nomi degli amministratori e sindaci) dell’atto pubblico di costituzione (Com. not. Triveneto n. L.A.27 – 9/07, MARCHETTI, 45, [SERRA]-SPOLIDORO, 28, SANTAGATA, 151 [nota 95], MAGLIULO, 99).
N.B. Nella fusione per incorporazione, è comunque necessaria l’esplicitazione delle modificazioni statutarie che la fusione implica, ancorché le stesse possano agevolmente trarsi dal confronto fra il nuovo statuto e quello precedente (cfr. SANTAGATA, 152). Secondo una tesi minoritaria dovrebbero essere segnalate non solo le modificazioni statutarie relative all’incorporante, ma anche quelle relative alle società incorporate (SANTAGATA, 156);
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in danaro.(Vedi infra, B.2.2. e B.2.3.);4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante.L’espressione “modalità di assegnazione delle azioni o quote”, di per sé equivoca, va opportunamente riferita sia alle operazioni giuridiche (aumento di capitale, attribuzione di partecipazioni proprie ecc.) con le quali reperire le azioni o quote per soddisfare il rapporto di cambio sia ai tempi, ai luoghi ed agli adempimenti necessari per procedere allo scambio (cfr. MARCHETTI, 43, [SERRA]-SPOLIDORO, 29, SANTAGATA, 223, FERRARA-CORSI, 995);5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
N.B. Le disposizioni dell’art. 2501 ter, comma 1, nn. 3, 4 e 5 non si applicano alla fusione per incorporazione di società interamente possedute (art. 2505, comma 1).
6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante.(Vedi infra, B.2.4.);7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.Nel caso di leveraged buy out (art. 2501 bis): il progetto deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle
obbligazioni della società risultante dalla fusione (art. 2501 bis, comma 2); se le società sono soggette a revisione contabile obbligatoria, al progetto deve essere
12
allegata una relazione della società di revisione incaricata (art. 2501 bis, comma 5).La relazione della società di revisione non deve essere predisposta nell’ipotesi in cui nessuna delle società partecipanti alla fusione sia assoggettata a tale revisione contabile obbligatoria; qualora entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette alla revisione obbligatoria di una società di revisione è loro facoltà scegliere a quale delle società di revisione affidare la relazione (Com. not. Triveneto n. L.B.7 – 9/06).Si ammette generalmente che il progetto di fusione possa prevedere soluzioni alternative (circa, ad es., il godimento delle azioni o il rapporto di cambio o la data di decorrenza contabile della operazione) rinviando ai soci la scelta di quella considerata migliore in relazione alla situazione esistente al momento della decisione (MARCHETTI, 46, [SERRA]-SPOLIDORO, 90, PERRINO, in Riv. soc., 2003, 524, LUCARELLI, in Riv. soc., 2003, 1365, MAGLIULO, 197, CLERICI, in Comm. Marchetti, 542). Solo rimane il dubbio circa la previsione di soluzioni alternative in ordine alla identificazione delle società partecipanti all’operazione (l’ammettono le Massime del Tribunale di Milano [1997]; contra SANTAGATA, 147).
B.2. – (SEGUE): RAPPORTO DI CAMBIO
La determinazione del rapporto di cambio non si effettua sulla base del solo “valore contabile” del patrimonio netto delle società partecipanti alla fusione ma deve tener conto del “valore effettivo” di tali patrimoni: pur dovendo essere formalmente congruo (arg. ex art. 2501 sexies; cfr. Com. not. Triveneto n. L.D.1 – 9/08, MARCHETTI, 33-35), lo stesso è dunque frutto di una valutazione discrezionale degli amministratori (rif. in MAGLIULO, 111 [nota 22]). Si ritiene pacificamente che il capitale della società post-fusione possa non consistere nella somma dei capitali delle società preesistenti, perché gli amministratori possono decidere di collocare in tutto o in parte a riserva il capitale di una delle società (avanzo di fusione) oppure, all’inverso, di inglobare nel capitale eventuali riserve (disavanzo di fusione) (Com. not. Triveneto n. L.A.31 – 9/08, Cons. not. Firenze 4 giugno 2008, Massime dei Tribunali del Triveneto; conf. FERRARA-CORSI, 990 [nota 3] e 994, MARCHETTI, 41, [SERRA]-SPOLIDORO, 34, FERRI JR., 67, SANTAGATA, 179, DI SABATO, 470).Più precisamente, in caso di fusione tra società di capitali, il capitale della società risultante dalla fusione può essere liberamente determinato entro i seguenti due estremi: la somma dei patrimoni netti (capitale e riserve) delle società interessate alla fusione, da
intendersi quale limite superiore.Si tende ad ammettere la possibilità di eccedere la suddetta soglia ricorrendo alla predisposizione di una perizia giurata di stima che faccia emergere valori non contabilizzati (arg. ex art. 2501 sexies, ult. comma) (Cons. not. Milano n. 72 del 2005, Cons. not. Firenze cit., CNN nota 42/I del 2006 e nota 76/I del 2008, SANTAGATA, 198 ss., LAURINI, 134, ZABBAN, in Studi e Materiali, 2/2004, 206, MAGLIULO, 278; diff. MARCHETTI, 39, ID., in Studi e Materiali, 2/2004, 190, [SERRA]-SPOLIDORO, 79-81, FERRI JR., 115 [nota 64], CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2501 sexies, III, 1, secondo cui non vi sarebbe bisogno di ricorrere alla perizia di stima).Si ritiene così, per es., ammissibile la fusione per incorporazione di una società il cui patrimonio abbia un valore solo contabilmente negativo (c.d. fusione negativa). Al contrario, non si ritiene ammissibile una fusione “negativa” nell’ipotesi in cui anche il valore economico/reale del patrimonio dell’incorporata (comprensivo dell’eventuale avviamento) sia negativo (Com. not. Triveneto n. L.E.1 – 9/08; cfr. MARCHETTI, in Studi e Materiali, cit., 192);
il capitale minimo previsto dalla legge per il tipo societario cui appartiene la società risultante dalla fusione, da intendersi quale limite inferiore.
13
Fermo il minimo legale, nel caso di fusione per incorporazione è dubbio se il capitale della società incorporante possa essere fissato in misura inferiore a quella anteriore alla fusione (in senso affermativo Cons. not. Firenze cit., PORTALE, 1035, MARCHETTI, 41, ID., in Studi e Materiali, cit., 194-195, [SERRA]-SPOLIDORO, 34, SANTAGATA, 180 [nota 154], MAGLIULO, 270; conf., ma con riferimento al caso che il capitale risultante dalla fusione sia inferiore alla somma dei capitali pre-fusione, FERRI JR., 68 ss.) oppure se debbano comunque, in tal caso, essere rispettati i presupposti e la procedura di legge per la riduzione reale del capitale sociale (così Com. not. Triveneto n. L.A.31 cit.).
Nelle fusioni per incorporazione, il concambio si soddisfa normalmente mediante l’aumento del capitale della società incorporante in misura tale da ottenere le partecipazioni da assegnare ai soci della società incorporata (cfr. SANTANGELO, in Fondazione italiana per il Notariato, Le operazioni sul capitale sociale, Milano, 2008, 142); è peraltro pacifico che lo stesso possa essere soddisfatto anche attraverso altre modalità, quali per es.: l’assegnazione di partecipazioni proprie detenute dalla incorporante o dalla stessa
incorporanda; l’annullamento di tutte le partecipazioni in circolazione e la loro contestuale ri-emissione
a favore dei soci originari e dei nuovi.(Cons. not. Milano n. XII del 2001, Cons. not. Firenze cit., CNN nota n. 250/I del 2008; cfr. amplius PORTALE, in Giur. comm., 1984, 1031, SANTAGATA, 181, MAGLIULO, 266)Non è comunque necessario alcun rapporto di cambio nel caso di incorporazione di società interamente possedute (art. 2505, comma 1), ove si fa luogo al mero annullamento della partecipazione corrispondente.Giusta l’art. 2504 ter, vanno annullate senza concambio: le azioni o quote proprie possedute – anche indirettamente - dalle società incorporate o
fuse; le azioni o quote delle incorporate possedute – anche indirettamente - dalla incorporante.(V. MARCHETTI, 38, [SERRA]-SPOLIDORO, 148, SANTAGATA, 172, CAMPOBASSO, 644 [nota 59], DI SABATO, 476, MAGLIULO, 340; amplius DE PETRA, in Riv. dir. comm., 1992, I, 207.)Più precisamente, mentre in nessun caso deve tenersi conto, nella determinazione del rapporto di cambio, delle partecipazioni proprie possedute dalle società incorporate o fuse (DE PETRA, cit., 212 ss., [SERRA]-SPOLIDORO, 149), si ritiene che il diritto al concambio che spetterebbe alla società incorporante per le partecipazioni possedute nelle incorporate si “accresca” a favore dei soci della incorporante medesima (SANTAGATA, 173 [nota 140], seguito da CNN nota n. 150/I del 2008).
Così, per es.: «se soci di Alfa sono Tizio e Caio per il 50% e soci di Beta sono Alfa e Sempronio sempre al 50%, ipotizzando il rispettivo capitale 1000 e 1000, si dovrà prevedere, nella prospettiva della fusione: capitale dell’incorporante Alfa 1500; soci Tizio 562,5; Caio 562,5; Sempronio 375, e non 500 ciascuno come risulterebbe dalla mera sterilizzazione delle azioni possedute da Alfa in Beta» (SANTAGATA, 173 [nota 140]).
Secondo le Massime del Tribunale di Milano [1991, I], sarebbe opportuno che dal verbale assembleare risultasse la dichiarazione [degli amministratori e/o dei sindaci] che la società risultante dalla fusione o quella incorporante non assegnerà azioni o quote in violazione del precetto contenuto nella citata disposizione (art. 2504 ter); in mancanza occorrerebbe allegare un'attestazione al riguardo degli amministratori e dei sindaci. L’espediente, il quale mira ad indurre ad una maggiore attenzione al divieto, con la minaccia delle sanzioni previste per le false comunicazioni sociali dall’art. 2621 ([SERRA]-SPOLIDORO, 150), sembra poter valere anche dopo la riforma del diritto penale societario (ma cfr., con riferimento alla diversa
14
fattispecie di cui all’art. 2630, CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2504 ter, 2).
B.3. – (SEGUE): CONGUAGLI IN DENARO
Nella fusione è possibile prevedere conguagli in denaro, al fine di evitare che all’esito dell’operazione si formino dei resti, con queste avvertenze: l'eventuale conguaglio in denaro deve essere indicato dettagliatamente nel progetto di
fusione (art. 2501 ter, comma 1, n. 3; Massime dei Tribunali dei Triveneto, SANTAGATA, 213, MAGLIULO, 115);
nelle fusioni cui partecipino società per azioni, il conguaglio non può (inderogabilmente: SANTAGATA, 212 [nota 250]) essere superiore al 10% del valore nominale delle partecipazioni assegnate (artt. 2501 ter, comma 2, e 2505 quater);
non è consentito prevedere un conguaglio in denaro nel caso in cui sia possibile determinare un rapporto di cambio che non dia luogo a resti (Com. not. Triveneto n. L.A.32 – 9/08);
tantomeno è consentito un soddisfacimento integrale in contanti (c.d. “disinteressamento”) dei soci delle società fuse ([SERRA]-SPOLIDORO, 38, SANTAGATA, 212 [nota 250]);
il conguaglio deve avere applicazione generale: è inammissibile riservare il conguaglio in denaro solo ai soci che, per effetto del rapporto di cambio, non riescano ad avere quozienti interi di attribuzione (MARCHETTI, 38, [SERRA]-SPOLIDORO, 38, SANTAGATA, 215).
«Così, ad esempio se il rapporto di cambio risultasse, in base alle valutazioni, di 1,1 azioni dell’incorporante contro una dell’incorporata, anziché fissare il concambio in 11 contro 10 sarà possibile fissarlo in uno contro uno con conguaglio in danaro a carico dell’incorporante di 0,1 a favore di ciascun socio dell’incorporata.» (MARCHETTI, 37-38.)
Può darsi che non sia possibile pervenire, neppure con conguaglio (poiché supererebbe il 10%), ad un rapporto di cambio che consenta anche ai possessori di una sola azione della società fusa o incorporata di ricevere un numero intero di azioni della società risultante dalla fusione. In questi casi si è andata sviluppando la prassi (espressamente avallata in sede di giurisdizione sia volontaria sia contenziosa) di ricorrere ad un terzo (un’altra società, una banca o simili) che sia disposto ad acquistare o vendere i resti, in modo da consentire, alternativamente, di realizzare il valore delle azioni che avanzano o di acquistare quelle mancanti per poter concambiare l’intero pacchetto (MARCHETTI, 39, FERRARA-CORSI, 995 [nota 4], [SERRA]-SPOLIDORO, 38-39).
B.4. – (SEGUE): EFFETTI DELLA FUSIONE
Salvo quanto infra, la fusione ha effetto nel momento in cui l’atto di fusione è iscritto nel registro delle imprese del luogo ove è posta la sede della nuova società risultante dalla fusione o della società incorporante (art. 2504 bis; cfr. MARCHETTI, 48, SANTAGATA, 565 [nota 106], CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2504 bis, II, 1).
a) PostdatazioneNella fusione per incorporazione, è consentito stabilire per tutti gli effetti una data di decorrenza successiva (art. 2504 bis, comma 2).La possibilità riguarda – è necessario sottolinearlo - la sola fusione per incorporazione e non anche quella in senso stretto (cfr. Cons. not. Milano n. 56 del 2004 [in motivazione], sulla scorta della Relazione al D.lgs. n. 22 del 1991, CNN studio n. 50/I del 2009, OIC n. 4 del 2007; conf. [SERRA]-SPOLIDORO, 142, FERRARA-CORSI, 1005, GUERRERA, 428, CAMPOBASSO, 644, DI SABATO, 464; contra SANTAGATA, 566, MAGLIULO, 309-311; cfr. DI SARLI, in Comm. Marchetti, 845-846).
15
Si discute se la postdatazione sia possibile solo in quanto già prevista dal progetto di fusione (così SANTAGATA, 242 e 567, CAMPOBASSO, 644; conf. OIC n. 4 del 2007) oppure se possa essere decisa anche al momento dell’atto di fusione da parte degli amministratori (l’opinione prevalente è in questo secondo senso: Massime del Tribunale di Milano [1991, I], MARCHETTI, 46, [SERRA]-SPOLIDORO, 142, FERRARA-CORSI, 1005 [nota 3], MAGLIULO, 309; ult. rif. in DI SARLI, in Comm. Marchetti, 844).
Secondo Cons. not. Milano n. 56 del 2004, sarebbe possibile stabilire che la società incorporante assuma i diritti e gli obblighi delle società incorporate a partire da date diverse per ciascuna società incorporata, purché non anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504.
b) Retrodatazione (reddituale, contabile e fiscale)Sia nella fusione per incorporazione sia nella fusione propria (cfr. Min. Finanze ris. n. 134 del 30 maggio 1997), possono essere stabilite date anteriori per quanto riguarda la partecipazione agli utili delle azioni o quote della società riveniente dalla fusione e l’imputazione al bilancio della società che risulta dalla fusione delle operazioni delle società partecipanti (art. 2504 bis, comma 3), nonché ai fini delle imposte sui redditi (art. 172, comma 9, Dpr. n. 917 del 1986; secondo Ag. Entrate ris. n. 22/E del 2009, il disposto dell'art. 172, comma 9, Tuir non potrebbe trovare applicazione nel caso di fusione tra una società di persone e una di capitali soggette a imposte differenti, rispettivamente Irpef ed Ires.)Questi effetti di regola vengono fatti retroagire all’inizio dell’esercizio in corso; comunque non potrebbe essere stabilita una data anteriore a quella in cui si è chiuso l'ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l'ultimo esercizio della società incorporante (art. 172, comma 9, cit., Massime del Tribunale di Milano [1991, I], OIC n.4 del 2007, [SERRA]-SPOLIDORO, 144; diff. MARCHETTI, 48, secondo cui la retrodatazione potrebbe spingersi sino ad una data appartenente ad un esercizio già chiuso, finché esso non sia stato approvato o comunque non siano decorsi i termini per la sua approvazione).Non possono essere fatti retroagire convenzionalmente gli altri effetti, quelli cioè a rilievo reale (unificazione delle società e dei patrimoni): entrano infatti in gioco anche interessi dei creditori sociali non disponibili dall’autonomia privata (cfr. FERRI JR., 137 [nota 106], SANTAGATA, 562, FERRARA-CORSI, 1006 [nota 4], CAMPOBASSO, 644, GUERRERA, 428, DI SARLI, in Comm. Marchetti, 847-848, OIC n. 4 del 2007; ult. rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2504 bis, III, 2).(Sulla retrodatazione degli effetti della fusione v. amplius in GENOVESE, in Riv. soc., 2000, 141; cfr. quindi, per gli aspetti “pratici”, OIC n. 4 del 2007.)
B.5. – (SEGUE): LIBERAZIONE DEI SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI
A norma dell’art. 2504 bis, comma 5, la fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504, se non risulta che i creditori abbiano dato il loro consenso (cfr. DI SARLI, in Comm. Marchetti, 937 e segg.).
B.6. - SITUAZIONE PATRIMONIALE
L’organo amministrativo di ciascuna delle società partecipanti alla fusione deve redigere la situazione patrimoniale della società stessa (art. 2501 quater). Detta situazione patrimoniale:
16
deve essere redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio (art. 2501 quater, comma 1): deve quindi essere accompagnata dal conto economico e dalla nota integrativa (Massime del Tribunale di Milano [1994], OIC n. 4 del 2007, MARCHETTI, 32, [SERRA]-SPOLIDORO, 51, SANTAGATA, 316-317, CAMPOBASSO, 635, MAGLIULO, 129, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 565).Non sono necessaria viceversa, secondo l’opinione che prevale, le relazioni dell’organo amministrativo e degli organi di controllo di cui agli artt. 2428 e 2429 (MARCHETTI, 32, [SERRA]-SPOLIDORO, 52, MAGLIULO, 129, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 566-567; contra SANTAGATA, 317-318, LAURINI, 134, e, con riferimento alla relazione del collegio sindacale, FERRARA-CORSI, 997 [nota 2]);
deve riferirsi ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società (art. 2501 quater, comma 1). La data di riferimento può essere diversa per ciascuna società ([SERRA]-SPOLIDORO, 48);
è atto dei soli amministratori e perciò non necessariamente deve essere approvata dai soci (Massime del Tribunale di Milano [1987 e 1991, I], MARCHETTI, 43, [SERRA]-SPOLIDORO, 46, MAGLIULO, 132, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 571; contra, nel senso che la situazione patrimoniale debba essere approvata, anche solo implicitamente, dall’assemblea SANTAGATA, 321). È comunque da ritenere che la situazione patrimoniale possa, se del caso, essere approvata dall’assemblea anche se detta deliberazione non è espressamente indicata nell’ordine del giorno (SANTAGATA, 321);
può essere sostituita dall’ultimo bilancio di esercizio, se questo è stato chiuso da non oltre 6 mesi prima del deposito suddetto (art. 2501 quater, comma 2).Va tenuto presente che il “bilancio” deve essere stato approvato dall’assemblea, essendo questa a ben vedere l’unica sostanziale differenza rispetto alla “situazione patrimoniale” (Massime del Tribunale di Milano [1991]; cfr. MAGLIULO, 134, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 574); il che peraltro non esclude la possibilità di depositare presso la sede sociale il “progetto di bilancio” e di fare preliminarmente approvare questo documento – in sede ordinaria – dalla stessa assemblea che, subito dopo - in sede straordinaria - deliberà sulla fusione (MARCHETTI, 29, [SERRA]-SPOLIDORO, 53, SANTAGATA, 320, GUERRERA, 423, CACCHI PESSANI, ibidem).
È opportuno che gli amministratori, in sede assembleare, attestino che non si sono verificate salienti variazioni rispetto alla situazione patrimoniale depositata (Massime del Tribunale di Milano [1991, I], MAGLIULO, 133; cfr. LUCARELLI, in Riv. soc., 2004, 1357). Viceversa: in caso di sopravvenute rilevanti modificazioni, dovrà essere prodotta una situazione
aggiornata (Massime del Tribunale di Milano [1991, I], CNN studio n. 1265 del 1996, [SERRA]-SPOLIDORO, 48; contra ATLANTE, 497);
se le variazioni patrimoniali intercorse non sono rilevanti, soprattutto ai fini della determinazione del capitale sociale, sembra sufficiente che gli amministratori ne diano conto in sede assemblare (CNN nota n. 83/I del 2007; cfr. CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 570).
Secondo Com. not. Triveneto n. L.D.4 e L.D.5 -9/08, i soci (e gli altri soggetti aventi diritto di voto: usufruttuari, titolari di pegno e possessori di strumenti finanziari) potrebbero dispensare gli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale con consenso unanime. In senso contrario, seppur implicitamente, si pronuncia tuttavia la Relazione al D.lgs. n. 22 del 1991, sub art. 4, secondo la quale detta situazione patrimoniale è destinata essenzialmente alla informazione dei creditori e dei terzi in genere e non dei soci (conf. CAMPOBASSO, 635; parz. diff. MARCHETTI, 32, [SERRA]-SPOLIDORO, 49, SANTAGATA, 309, LAURINI, 134, MAGLIULO, 131, secondo cui la situazione patrimoniale sarebbe diretta anche ai soci). La soluzione tuzioristica
17
di non ammettere la deroga si lascia perciò, sicuramente preferire (conf. CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 564).
B.7. - RELAZIONE DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO
Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione devono predisporre una relazione (può trattarsi di una relazione per ciascuna società ovvero di un’unica relazione per tutte le società: cfr. [SERRA]-SPOLIDORO, 56, SANTAGATA, 293, MAGLIULO, 135-136, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 589) che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio e segnalare eventuali difficoltà di valutazione (art. 2501 quinquies).La relazione dell’organo amministrativo non è necessaria, salvo si tratti di leveraged buy out (art. 2501 bis, comma 6; Com. not. Triveneto n. L.B.4 – 9/06): nel caso di incorporazione di società interamente posseduta (art. 2505, comma 1); nel caso inverso, in cui l’incorporante sia interamente posseduta dall’incorporata, e, più
in generale, in tutte le ipotesi in cui non è necessaria la determinazione del rapporto di cambio (vedi supra, § A.1.6.).
Quanto sopra con la precisazione che, in presenza di obbligazioni convertibili, la semplificazione di cui all’art. 2505 si applica solo quando una società detenga per l’intero non solo le azioni ma anche le obbligazioni convertibili dell’altra (Com. not. Triveneto n. L.A.12 – 9/05).Sul presupposto che la relazione de qua sia destinata essenzialmente alla informazione dei soci (così la Relazione al D.lgs. n. 22 del 1991, sub art. 5), si ritiene generalmente che i soci e gli altri soggetti aventi diritto di voto (usufruttuari, titolari di pegno e possessori di strumenti finanziari) possano dispensare gli amministratori dalla sua redazione con consenso unanime (Com. not. Triveneto n. L.D.3, L.D.4 e L.D.5 - 9/08, MAGLIULO, 136 ss., CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 590; contra [SERRA]-SPOLIDORO, 58-59, seguito da SANTAGATA, 294 ss.; dubbioso CNN n. 161 del 2007). I possessori di strumenti finanziari legittimati a prestare il loro consenso sono esclusivamente quelli cui è attribuito uno specifico diritto di voto in ordine alla fusione ovvero un più ampio diritto di voto in ordine alle modifiche dell’atto costitutivo (Com. not. Triveneto n. L.D.5 – 9/08).Detta dispensa, la quale deve opportunamente constare dalle decisioni/deliberazioni di fusione, non compete all’assemblea, ma ai soci ed agli altri aventi diritto di voto uti singuli; né è prescritto che la dispensa avvenga effettivamente nel corso dell’assemblea, e pertanto non implica che l’assemblea chiamata a deliberare sulla fusione debba essere totalitaria; deve così ritenersi sufficiente una dichiarazione resa dal presidente dell’assemblea che attesti l’avvenuta rinuncia da parte dei soci non presenti.
B.8. - RELAZIONE DEGLI ESPERTI
Giusta l’art. 2501 sexies, uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o quote, che indichi: il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i
valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi; le eventuali difficoltà di valutazione.La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.
18
La stessa deve essere redatta da un revisore contabile o da una società di revisione, iscritti nell’apposito albo; se la società risultante dalla fusione è una Spa o una Sapa, l’esperto deve essere designato dal tribunale (art. 2501 sexies, comma 3).
Può trattarsi di una relazione per ciascuna società (ipotesi normale) ovvero di un’unica relazione per tutte le società (cfr. [SERRA]-SPOLIDORO, 69, SANTAGATA, 361, MAGLIULO, 148; ritiene di trarre conferma della possibilità di una relazione unica per tutte le società dall’art. 2503, comma 1, PERRINO, in Riv. soc., 2003, 525). In questo secondo caso la designazione dell’esperto è demandata all’autorità giudiziaria se la società incorporante/risultante dalla fusione è una Spa o una Sapa ed alle stesse società partecipanti se la società incorporante/risultante dalla fusione è una società con capitale non rappresentato da azioni (art. 2501 sexies, comma 4; Cons. not. Milano n. 28 del 2004, ZABBAN, in Studi e materiali, 2/2004, 210, LAURINI, 133, MAGLIULO, 146-147; diff., nel senso che la nomina dell’esperto comune sarebbe rimessa al tribunale anche se non si tratti di società per azioni, ATLANTE, 499, PERRINO, cit., 519, [FERRARA]-CORSI, 999 [nota 4] e – seppur in forma dubitativa - MISEROCCHI, 372; secondo CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 597-599, la nomina diretta e non giudiziale dell’esperto comune sarebbe possibile quando alla fusione non partecipano società per azioni, mentre, nel caso in cui alla fusione partecipi una società azionaria, l’esperto dovrebbe essere nominato dal tribunale quand’anche la società incorporante/risultante dalla fusione fosse una Srl).
In mancanza di qualsiasi riferimento legislativo contrario, sembra che le nomine degli esperti possano essere richieste all’autorità giudiziaria anche prima del deposito del progetto di fusione, fermo restando che la relativa relazione va effettuata con riferimento alla data di deposito di detto progetto (Massime del Tribunale di Milano [1991, I]).Salvo si tratti di leveraged buy out (art. 2501 bis, comma 6; Com. not. Triveneto nn. L.B.4 e L.B.5 – 9/06), la relazione degli esperti non è necessaria: nel caso di incorporazione di società interamente posseduta (art. 2505, comma 1); nel caso di incorporazione di società posseduta al 90%, qualora venga concesso agli altri
soci della incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (art. 2505 bis);
nel caso in cui l’incorporante sia interamente posseduta dall’incorporata e, più in generale, in tutte le ipotesi in cui non è necessaria la determinazione del rapporto di cambio (vedi supra, § A.1.6.).
Quanto sopra con la precisazione che, in presenza di obbligazioni convertibili, la semplificazione di cui agli artt. 2505 e 2505 bis si applica solo quando una società detenga per l’intero o per il 90% non solo le azioni ma anche le obbligazioni convertibili dell’altra (Com. not. Triveneto n. L.A.12 – 9/05).I soci e gli altri soggetti aventi diritto di voto (usufruttuari, titolari di pegno e possessori di strumenti finanziari) possono comunque rinunciare alla relazione degli esperti con consenso unanime, sia per le fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni (art. 2505 quater) sia per quelle cui partecipano Spa o Sapa (Cons. not. Milano nn. 3 del 2001 e 26 del 2004, Com. not. Triveneto nn. L.D.3 e L.D.5 – 9/08, CNN n. 161 del 2007, SCOGNAMIGLIO, in Riv. not., 2003, 894 [nota 9], MISEROCCHI, 377-378, ZABBAN, in Studi e materiali, cit., 214, MAGLIULO, 428-429, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 615; conf., ma in senso dubitativo, ATLANTE, 501; cfr. FERRI JR., 116 ss.; contra C. SANTAGATA, in Il nuovo diritto delle società, dir. da Abbadessa e Portale, 4, Torino, 2007, 327; ult. rif. in CAMPOBASSO, 636 [nota 40]).
Cfr. l’art. 10, comma 4, della direttiva 78/855/CEE, introdotto dalla direttiva 2007/63/CE del 13 novembre 2007: «Non occorrono né l’esame del progetto di fusione né la relazione di un esperto qualora così decidano tutti gli azionisti di ciascuna delle società partecipanti alla
19
fusione e tutti i detentori di altri titoli che conferiscono il diritto di voto in tali società.»
La circostanza della rinuncia deve constare dalle decisioni/deliberazioni di fusione (Cons. not. Milano nn. 3 del 2001 e 26 del 2004, C. SANTAGATA, cit., 329, ATLANTE, in Riv. not., 2007, 646). Non è però prescritto che la rinuncia avvenga in assemblea e pertanto non implica che l’assemblea chiamata a deliberare sulla fusione debba essere totalitaria; deve così ritenersi sufficiente una dichiarazione resa dal presidente dell’assemblea che attesti l’avvenuta rinuncia da parte dei soci non presenti (MAGLIULO, 430-431, sulla scorta di SCOGNAMIGLIO, cit., 894; conf. C. SANTAGATA, ibidem, ATLANTE, ibidem).La relazione degli esperti – ove redatta - non è comunque vincolante, né impedisce la prosecuzione dell’operazione se contiene parere negativo (MARCHETTI, 35, [SERRA]-SPOLIDORO, 68, LAURINI, 133, SANTAGATA, 361, ZABBAN, in Studi e materiali, cit., 214, MAGLIULO, 139, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 609). La decisone di fusione, implicando di fatto una rinuncia alla valutazione degli esperti, dovrà però essere approvata con il consenso di tutti i soci delle società coinvolte ai sensi dell’art. 2505 quater (Com. not. Triveneto n. L.D.2 – 9/08).
V. le Massime del Tribunale di Milano [1991, I]: «Nel caso di divergenze fra i pareri di cui all'art. 2501-quinquies c.c. [ora 2501 sexies], occorrerà vagliare i pareri per dedurne la congruità del rapporto di cambio non in sé per sé (trattasi di materia rimessa alla volontà delle parti e quindi oggetto di eventuale opposizione) ma se ed in quanto la determinazione della ragione di cambio incida sulla entità del capitale della società risultante dalla fusione o sull'eventuale aumento del capitale della società incorporante.»
B.9. - PERIZIA DI STIMA
L’art. 2501 sexies, ult. comma, stabilisce che, nelle ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, gli stessi esperti che redigono la relazione sul rapporto di cambio devono redigere una perizia di stima del patrimonio delle società di persone partecipanti alla fusione.La norma è comunemente interpretata nel senso che la perizia di stima occorra: nelle ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, quando la società
risultante dalla fusione è una società di capitali di nuova costituzione ovvero una società di capitali preesistente che - per effetto della fusione, e mediante l’imputazione di valori derivanti dal patrimonio della società di persone - aumenta il proprio capitale (Cons. not. Milano n. 27 del 2004, CNN studio n. 5620/I del 2005, Massime del Tribunale di Milano [1989 e 1996], ZABBAN, in Studi e materiali, 2/2004, 207, MAGLIULO, 150, SANTANGELO, in Fondazione italiana per il Notariato, Le operazioni sul capitale sociale, Milano, 2008, 146, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 617-618; parz. diff. Massime dei Tribunali del Triveneto, Com. not. Triveneto nn. L.A.7 – 9/04 e L.A.13 – 9/06 e sost. SANTAGATA, 379 [nota 700], secondo cui la perizia occorrerebbe ogniqualvolta la società di capitali incorporante aumenti il proprio “patrimonio netto” [ma v. sul punto la critica di MAGLIULO, 151 nota 127]);
anche nel caso in cui tutte le società partecipanti all’operazione siano società di capitali, quando la società incorporante o risultante dalla fusione assuma un capitale superiore alla somma dei patrimoni netti (capitali e riserve) delle società fuse (Cons. not. Milano n. 72 del 2005, Cons. not. Firenze 4 giugno 2008, CNN nota 42/I del 2006 e nota 76/I del 2008, SANTAGATA, 202, LAURINI, 134, ZABBAN, cit., 206, MAGLIULO, 278, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 619; contra MARCHETTI, 39, ID., in Studi e Materiali, 2/2004, 190, [SERRA]-SPOLIDORO, 79-81, CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2501 sexies, III, 1) (v. supra, § B.2.2.).
20
La perizia (a) deve essere redatta dal revisore contabile o società di revisione che redige la relazione sul rapporto di cambio (senza bisogno di un apposito incarico: MAGLIULO, 154) e (b) deve rispettare i criteri prescritti per la stima dei conferimenti in natura nelle Spa dall’art. 2343 (uguali a quelli prescritti dall’art. 2465 per le Srl: cfr. MAGLIULO, 150, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 616 [nota 67]) (art. 2501 sexies, comma 7).Per opinione unanime, la possibilità di disapplicare l’art. 2501 sexies prevista dagli artt. 2505, 2505 bis e 2505 quater si riferisce unicamente alla relazione sul rapporto di cambio di cui ai primi due commi e non anche alla perizia di stima di cui all’ultimo comma (Cons. not. Milano n. 3 del 2001, Com. not. Triveneto nn. L.A.7 – 9/04, Massime del Tribunale di Milano [1996], SCOGNAMIGLIO, in Riv. not., 2003, 895, MAGLIULO, 155, ATLANTE, in Riv. not., 2007, 647, FERRI JR.-GUIZZI, in Il nuovo diritto delle società, dir. da Abbadessa e Portale, 4, Torino, 2007, 258). Così, nel caso in cui, ricorrendone i presupposti, non sia redatta la relazione degli esperti, la perizia di stima è comunque redatta (Com. not. Triveneto nn. L.A.7 – 9/04 e L.A.13 – 9/06): da un revisore contabile o società di revisione scelti dalla società risultante dalla fusione,
se questa è una Srl (arg. ex artt. 2465 e 2500 ter); da un revisore contabile o società di revisione designati dal tribunale, se la società
risultante dalla fusione è una Spa (arg. ex artt. 2343 e 2500 ter).
N.B. La formulazione dell’art. 2501 sexies, comma 7, non è stata aggiornata con riferimento all’introduzione (in forza del D.lgs. n. 142 del 2008) del nuovo art. 2343 ter Cod. civ., secondo cui – per le società per azioni - la stima di cui all’art. 2343 non è necessaria quando il valore attribuito al conferimento corrisponda: a) al valore equo ricavato da un bilancio sottoposto a revisione legale; b) al valore equo risultante dalla valutazione effettuata da un esperto indipendente qualificato; c) per i valori mobiliari, al prezzo medio ponderato praticato in mercati regolamentati. Salva la necessaria prudenza - in attesa che dottrina e giurisprudenza si pronuncino al riguardo, e comunque in vista di un maggior approfondimento - sembrerebbe tuttavia di poter interpretare la norma in questione nel senso che: «Ai soggetti di cui ai precedenti terzo e quarto comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’art. 2343 [nei casi in cui detta relazione di stima sia effettivamente necessaria, non risultando superflua in ragione del disposto del successivo art. 2343 ter].»
C. DECISIONI DI FUSIONE
Cfr. l’art. 16, comma 2, della Terza direttiva CEE (78/855/CEE), secondo cui: «Il notaio [sia con riferimento alla decisione di fusione, sia con riferimento all’atto di fusione] deve verificare e certificare l’esistenza e la legittimità degli atti e delle formalità che devono essere compiuti dalla società presso la quale egli esplica la propria funzione nonché del progetto di fusione.»
C.1. PRESUPPOSTI (ADEMPIMENTI E TERMINI)
a) Limite temporale di adottabilità della delibera
Secondo Com. not. Triveneto n. L.A.2 – 9/04 (conf. le Massime del Tribunale di Milano [1991,
21
I]), il limite massimo fra il deposito per l’iscrizione del progetto di fusione (vedi infra) e la decisione o deliberazione di approvazione dello stesso può stabilirsi in sei mesi. In senso contrario v. CNN studio n. 154-2007/ del 2008, per il quale ricade comunque sulla discrezionalità e responsabilità degli amministratori il compito di valutare il se ed il quando il procedimento di fusione necessita di esser aggiornato ovvero riavviato (cfr. sul punto CLERICI, in Comm. Marchetti, 552 e 701-702).
b) Facoltà di conversione anticipata delle obbligazioniAgli eventuali possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta ufficiale almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso (art. 2503 bis, comma 2).
Nell’avviso dovrà darsi notizia della decisione della società di sottoporre alla propria assemblea un progetto di fusione o di scissione con altra determinata società, senza precisare le modalità della fusione o della scissione (Com. not. Triveneto n. L.A.10 - 9/05; conf. MARCHETTI, 25, FERRARA-CORSI, 1004, SANTAGATA, 129, MAGLIULO, 285 [nota 117]; diff. CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 782).
È possibile omettere la preventiva pubblicazione dell’avviso a condizione che tutti i possessori di obbligazioni convertibili rinuncino all’unanimità a tale preventiva pubblicazione ovvero alla facoltà di conversione anticipata delle obbligazioni in azioni (Com. not. Triveneto n. L.D.8 – 9/08; conf. MARCHETTI, ibidem, CACCHI PESSANI, ibidem).
Secondo Cons. not. Milano n. XIII del 2001 (conf. la dottrina assolutamente prevalente: rif. in CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 785), gli ulteriori due mesi [ora sessanta giorni], oltre il primo [trenta giorni], dal deposito o pubblicazione dell’avviso sono posti nell’interesse esclusivo della società e sono destinati agli adempimenti preliminari, in particolare all’emissione delle azioni a cura della società, sicché il preavviso di tre mesi [novanta giorni] per la conversione è derogabile purché (a) sia concesso agli obbligazionisti almeno un mese [trenta giorni] rispettivamente dal deposito o dalla pubblicazione dell’avviso per richiedere la conversione e (b) sia assicurata l’emissione delle azioni rivenienti dalla conversione in tempo utile per la partecipazione alle assemblee in relazione alle quali è prevista la facoltà di conversione anticipata. Si aggiunge che, con il consenso unanime ed informato dei portatori delle obbligazioni, si potrebbe comunque prescindere dalla pubblicazione del preavviso di conversione anticipata, dalla sua durata minima o dalla stessa attribuzione della facoltà di conversione anticipata.
N.B. La facoltà di conversione anticipata riconosciuta agli obbligazionisti convertibili ai sensi dell’art. 2503 bis, comma 2, si aggiunge e non si sostituisce agli altri periodi di conversione originariamente previsti per il prestito (cfr. FERRARA-CORSI, 1004-1005, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 781). Ne consegue la necessità di prevedere - già nel progetto di fusione - un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile da parte della Spa che subentrerà nella titolarità del prestito (cfr. MARCHETTI, 25).
Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti interessati (art. 2503 bis, comma 3). La norma, benché formulata in termini generali, è da interpretare restrittivamente, con riferimento ai soli obbligazionisti dell’incorporata e a quelli delle società fuse in un nuovo ente; non agli obbligazionisti dell’incorporante, per i diritti dei quali non vi è luogo – almeno di regola - per alcuna modificazione ([SERRA]-SPOLIDORO, 125, MAGLIULO, 287-289, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 789, ed ivi ult. rif.).
c) Deposito del progetto di fusione nel Registro delle imprese
22
Il progetto di fusione deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione (art. 2501 ter, comma 3). Con il consenso unanime dei soci (e degli altri soggetti aventi diritto di voto) è possibile deliberare una fusione anche prima dell’iscrizione del relativo progetto nel R.I., purché detto progetto sia stato depositato (Com. not. Triveneto n. L.A.1 – 9/04). È invece senz’altro da escludere la possibilità di rinunciare tout court alla pubblicità in esame (rif. in CLERICI, in Comm. Marchetti, 558 e segg.).
d) Decorso di 30 giorni (15 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dalla iscrizione del progetto nel RI (artt. 2501 ter, comma 4, e 2505 quater).
I soci (e gli altri soggetti aventi diritto di voto) possono rinunciare al termine con consenso unanime (art. 2501 ter, comma 4). Nel caso di partecipazioni costituite in pegno o usufrutto, il consenso deve provenire dal soggetto cui - per legge o per convenzione - spetta il diritto di voto (Cons. not. Milano n. 67 del 2005, CNN nota n. 5721/I del 2005).Detta rinuncia, la quale deve opportunamente constare dalle decisioni/deliberazioni di fusione, non compete all’assemblea, ma ai soci ed agli altri aventi diritto di voto uti singuli (CLERICI, in Comm. Marchetti, 558 e 637); né è prescritto che la rinuncia avvenga effettivamente nel corso dell’assemblea, e pertanto non implica che l’assemblea chiamata a deliberare sulla fusione debba essere totalitaria; deve così ritenersi sufficiente una dichiarazione resa dal presidente dell’assemblea che attesti l’avvenuta rinuncia da parte dei soci non presenti (cfr. CLERICI, ibidem).
e) Deposito nella sede delle società dei documenti di cui all’art. 2501 septiesDevono essere depositati in copia nella sede di ciascuna delle società partecipanti alla fusione i seguenti documenti: a) il progetto di fusione; b) se redatti: la situazione patrimoniale delle società, la relazione dell’organo amministrativo e la relazione degli esperti; c) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società.
Per le società semplici e per le società in regime di contabilità semplificata, in luogo dei bilanci devono essere depositati i rendiconti degli ultimi tre esercizi (Cons. not. Milano n. 97 del 2007; cfr. anche CNN studio n. 169-2007/I del 2008 e CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico). Secondo le Massime del Tribunale di Milano [1991,1] (conf. CNN studio n. 169-2007/I cit.): nel caso che vi siano società che non abbiano compiuto i tre anni di vita, vanno
depositati i bilanci degli ultimi esercizi chiusi; per le società che non abbiano compiuto neanche un esercizio non è necessario
approvare un bilancio ad hoc; deve però essere espressamente approvata dai soci la situazione patrimoniale (altrimenti atto dei soli amministratori);
nel caso di cui all’art. 2501 quater, comma 2, concernente la sostituzione della situazione patrimoniale con il bilancio dell’ultimo esercizio, devono essere depositati i bilanci dei soli due esercizi precedenti oltre l’ultimo (dovranno quindi in tutto essere prodotti tre bilanci).
Si ritiene che, qualora fra il deposito del progetto e l'assemblea convocata per deliberare la fusione si chiuda l'esercizio e si approvi un nuovo bilancio non è necessario procedere ad una integrazione del deposito, né, qualora si tratti di semplice progetto di bilancio predisposto dagli amministratori ma non ancora sottoposto all'assemblea, far precedere la delibera di fusione dall'approvazione del bilancio (CNN studio n. 169-2007/I cit., MARCHETTI, 31; cfr. però SANTAGATA, 385, secondo cui è comunque opportuno effettuare volontariamente tale integrazione).
È dubbio – nel silenzio del legislatore sul punto – se, oltre alla possibilità di rinunciare ai termini del deposito, si possa altresì rinunciare al deposito stesso (sostiene la tesi negativa SCOGNAMIGLIO, in Riv. not., 2003, 897; quella positiva CLERICI, in Comm. Marchetti, 639).
23
f) Decorso di 30 giorni (15 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dal deposito nella sede delle società dei documenti di cui all’art. 2501 septies (artt. 2501 septies e 2505 quater).
I soci (e gli altri soggetti aventi diritto di voto) possono rinunciare al termine con consenso unanime (art. 2501 septies, comma 1). Nel caso di partecipazioni costituite in pegno o usufrutto, il consenso deve provenire dal soggetto cui - per legge o per convenzione - spetta il diritto di voto (Cons. not. Milano n. 67 del 2005, CNN nota n. 5721/I del 2005).Detta rinuncia, la quale deve opportunamente constare dalle decisioni/deliberazioni di fusione, non compete all’assemblea, ma ai soci ed agli altri aventi diritto di voto uti singuli (CLERICI, in Comm. Marchetti, 637); né è prescritto che la rinuncia avvenga effettivamente nel corso dell’assemblea, e pertanto non implica che l’assemblea chiamata a deliberare sulla fusione debba essere totalitaria; deve così ritenersi sufficiente una dichiarazione resa dal presidente dell’assemblea che attesti l’avvenuta rinuncia da parte dei soci non presenti (cfr. CLERICI, ibidem).
N.B. Si reputano legittime le decisioni/deliberazioni di fusione la cui attuazione sia subordinata ad eventi futuri, l’avveramento dei quali sia da accertarsi in sede di stipulazione dell’atto di fusione (Cons. not. Milano n. 17 del 2002). Così per esempio possono essere adottate decisioni/deliberazioni di fusione utilizzando le procedure semplificate di cui agli artt. 2505 e 2505 bis, sotto la condizione sospensiva che il requisito - al momento non verificato - del possesso da parte dell’incorporante dell’intero ovvero del 90% del capitale dell’incorporata sussisterà al momento della stipula dell’atto di fusione (Cons. not. Milano n. 22 del 2004, Com. not. Triveneto n. L.A.4 – 9/04).
C.2. FORMA
Nel caso in cui la società risultante dalla fusione o incorporante sia una società di persone, le decisioni dei soci delle società di persone partecipanti all’operazione possono rivestire la forma della scrittura privata autenticata (Com. not. Triveneto n. L.A.16 - 9/06; conf. F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 651); in tutti gli altri casi è d’obbligo l’atto pubblico. In particolare si ritiene che anche la decisone di approvazione del progetto di fusione di una società di persone in una società di capitali (incorporante o risultante dalla fusione) debba essere redatta in forma pubblica, argomentando che il controllo di legittimità di cui all’art. 2436, obbligatoriamente previsto nel caso di specie dall’art. 2502 bis, comma 2, presupponga tale forma (Com. not. Triveneto n. L.A.17 - 9/06, F. LAURINI, ibidem; contra, nel senso che l'atto di approvazione del progetto di fusione da parte di una società di persone può in ogni caso essere stipulato per scrittura privata autenticata, CNN studi n. 5620/I del 2005 n. 126/I del 2006).
C.3. CONTENUTO
Risultano comunemente dal testo della decisione di fusione, sotto forma di dichiarazione del presidente (cfr. MAGLIULO, 167 ss.): la data dell’iscrizione del progetto di fusione presso il Registro delle imprese, ovvero
eccezionalmente la data del solo suo deposito (con il consenso unanime dei soci e degli altri soggetti aventi diritto di voto è possibile deliberare una fusione anche prima dell’iscrizione del relativo progetto, purché detto progetto sia stato depositato: Com. not. Triveneto n. L.A.1 – 9/04);
24
la data del deposito dei documenti indicati dall’art. 2501 septies presso la sede delle società partecipanti all’operazione (ciò al fine di valutare la regolarità delle situazioni patrimoniali, le quali devono riferirsi ad una data non anteriore a 120 giorni dal deposito del progetto di fusione nella sede della società interessata: cfr. Massime del Tribunale di Milano [1991], Massime dei Tribunali del Triveneto);
l’avvenuto decorso dei termini stabiliti dagli artt. 2501 ter, comma 4, e 2501 septies (eventualmente ridotti ai sensi dell’art. 2505 quater), ovvero la rinuncia unanime a tali termini da parte dei soci e degli altri soggetti aventi diritto di voto;
l’attestazione che non si sono verificate salienti variazioni rispetto alla situazione patrimoniale o all’ultimo bilancio infra-semestrale assunti ai sensi dell’art. 2501 quater;
l’eventuale possesso da parte dell’incorporante della totalità o del 90% del capitale dell’incorporata, per gli effetti di cui agli artt. 2505 e 2505 bis;
l’eventuale attestazione che, ricorrendo i presupposti di cui agli artt. artt. 2505 e 2505 bis suddetti, non sussiste l’obbligo della redazione delle relazioni di cui agli artt. 2501 quinquies e 2501 sexies; ovvero l’eventuale rinuncia dei soci e degli altri soggetti aventi diritto di voto alle relazioni citate;
la circostanza che le società partecipanti alla fusione non sono in stato di liquidazione ovvero che, pur essendolo, non sia iniziata la distribuzione dell’attivo (circostanza questa che, se all’operazione partecipano società con capitale rappresentato da azioni, impedirebbe l’adozione della decisione ai sensi degli artt. 2501, comma 2, e 2505);
la circostanza che non sono in essere prestiti obbligazionari convertibili o che, essendolo, si è fatto luogo agli adempimenti di cui all’art. 2503 bis (Massime del Tribunale di Milano [1991, 1]);
la circostanza che la società risultante dalla fusione o quella incorporante non assegnerà azioni o quote in violazione del precetto dell’art. 2504 ter (Massime del Tribunale di Milano [1991, I]);
la circostanza che non ricorrono i presupposti per l’applicazione dell’art. 2501 bis (fusione a seguito di acquisizione con indebitamento);
la conformità del progetto da approvare rispetto a quello depositato presso il Registro delle imprese.
Salvo quanto sopra, la decisione può senz’altro esaurirsi (a) nell’approvazione del progetto di fusione e, in caso di fusione propria, (b) nella nomina degli amministratori e dei sindaci della società risultante dall’operazione (cfr. CNN nota 22 giugno 1995, MAGLIULO, 101-102 e 167, SANTAGATA, 395 [nota 9]; contra, nel senso che la nomina degli organi sociali possa essere fatta direttamente nell’atto di fusione, MARCHETTI, 45, [SERRA]-SPOLIDORO, 99, DI SABATO, 475; ult rif. - in un senso e nell’altro - in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2502, V, 6).
Cfr. Com. not. Triveneto n. L.A.27 – 9/07: «Nel caso di fusione propria […] è possibile non designare nel relativo progetto i componenti gli organi sociali della o delle nuove società. In tal caso la nomina potrà essere operata direttamente con la delibera di approvazione del progetto, ovvero potrà essere delegata con detta delibera al soggetto legittimato a stipulare l’atto di fusione o scissione.»
Non occorre invece che i soci: approvino la situazione patrimoniale assunta ai sensi dell’art. 2501 quinquies, la quale è,
per opinione unanime (Massime del Tribunale di Milano [1987 e 1991, I], MARCHETTI, 43, [SERRA]-SPOLIDORO, 46, SANTAGATA, 320, MAGLIULO, 132), atto dei soli amministratori;
deleghino gli amministratori della società a compiere quanto necessario per dare attuazione alla fusione, posto che l’attuazione delle decisioni dei soci compete comunque per legge all’organo amministrativo (MARCHETTI, 46, SANTAGATA, 535);
25
approvino espressamente le modifiche statutarie derivanti dalla fusione e indicate nel progetto (per es., l’aumento di capitale della società incorporante) (cfr. MARCHETTI, 43, [SERRA]-SPOLIDORO, 91, ATLANTE, 508, e – diffus. - SANTAGATA, 400 ss.).
Fermo restando che si tratta di una delibera unitaria (quella di approvazione del progetto), da assumere su un unico capo dell’ordine del giorno e mediante un’unica votazione, l’esplicitazione delle modificazioni statutarie (della società incorporante) conseguenti alla fusione è tuttavia ricorrente nella prassi ed effettivamente opportuna, specie al fine di richiamare l’attenzione sulla necessità (sostenuta dall’opinione prevalente: Cons. not. Milano n. 21 del 2004, MARCHETTI, 46, [SERRA]-SPOLIDORO, 91, MISEROCCHI, 369, SANTAGATA, 404; contra MAGLIULO, 107) che la delibera sia assunta con le maggioranze più elevate che eventualmente fossero previste per dette modificazioni.
C.4. ALLEGATI
Per prassi diffusa, in ossequio ad alcuni pronunciamenti giurisprudenziali e comunque al fine di adempiere con maggiore facilità agli adempimenti pubblicitari prescritti dall’art. 2502 bis (cfr. – con riferimento al progetto di fusione - MAGLIULO, 166 ss., ed ivi rif.; adde CLERICI, in Comm. Marchetti, 688), vengono allegati alle decisioni di fusione i seguenti documenti:1) il progetto di fusione (nel quale è ricompreso l’atto costitutivo-statuto della società incorporante o risultante dalla fusione, che perciò non necessita di un’autonoma specifica allegazione);2) la situazione patrimoniale delle società (o ultimo bilancio infrasemestrale) e, ove richieste e non oggetto di rinuncia da parte dei soci e degli altri aventi diritto di voto, le relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti;3) la relazione di stima eventualmente redatta ai sensi dell’art. 2501 sexies, comma 7, la quale ben potrebbe peraltro essere ricompresa nel documento contenente la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio (MAGLIULO, 154, CLERICI, in Comm. Marchetti, 690);4) in quanto non si trovino già depositati nel Registro Imprese (vedi infra), i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti all’operazione.
Per le società semplici e per le società in regime di contabilità semplificata, in luogo dei bilanci devono essere allegati i rendiconti degli ultimi tre esercizi (Cons. not. Milano n. 97 del 2007; cfr. anche CNN studio n. 169-2007/I del 2008 e CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico). Secondo le Massime del Tribunale di Milano [1991,1] (conf. CNN studio n. 169-2007/I cit.): nel caso che vi siano società che non abbiano compiuto i tre anni di vita, vanno
allegati i bilanci degli ultimi esercizi chiusi; per le società che non abbiano compiuto neanche un esercizio non è necessario
approvare un bilancio ad hoc; deve però essere espressamente approvata dai soci la situazione patrimoniale (altrimenti atto dei soli amministratori);
nel caso di cui all’art. 2501 quater, comma 2, concernente la sostituzione della situazione patrimoniale con il bilancio dell’ultimo esercizio, devono essere allegati i bilanci dei soli due esercizi precedenti oltre l’ultimo (dovranno quindi in tutto essere prodotti tre bilanci).
Si ritiene che, qualora fra il deposito del progetto e l'assemblea convocata per deliberare la fusione si chiuda l'esercizio e si approvi un nuovo bilancio non è necessario procedere ad una integrazione del deposito, né, qualora si tratti di semplice progetto di bilancio predisposto dagli amministratori ma non ancora sottoposto all'assemblea, far precedere la delibera di fusione dall'approvazione del bilancio (CNN studio n. 169-2007/I cit., MARCHETTI, 31; cfr. però SANTAGATA, 385, secondo cui è comunque opportuno effettuare volontariamente tale integrazione).
26
N.B. Si ritiene altresì che possano essere omessi l’allegazione ed il deposito di quei documenti (spec. il progetto di fusione ed i bilanci delle società di capitali) che già si trovino depositati nel registro delle imprese in cui va iscritta la decisione/deliberazione di fusione, dando conto in atto degli estremi del precedente deposito (Com. not. Triveneto n. L.A.3 – 9/04; cfr. anche CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico). La massima andrebbe intesa nel senso che sia comunque necessario allegare/depositare i documenti che già si trovino depositati in uffici del registro delle imprese diversi da quello in cui deve essere iscritta la decisione/deliberazione di fusione (conf. gli Orientamenti dei Tribunali del Triveneto e, sost., le Massime del Tribunale di Milano [1991, 1]); non risulta tuttavia che la prassi sia in questo – restrittivo - senso (cfr. CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico).
C.5. MODIFICHE STATUTARIE CONNESSE ALLA FUSIONE
Nulla si oppone a che, in occasione della fusione, siano assunte delibere di modifica dello statuto della società incorporante non necessariamente funzionali all’attuazione della fusione. Bisogna al riguardo, tuttavia, distinguere: se la modifica è già recepita nell’atto costitutivo-statuto risultante dal progetto
di fusione (cfr. art. 2501 ter, comma 1, n. 2), non si pone alcun particolare problema se non quello che – secondo l’opinione che prevale (Cons. not. Milano n. 21 del 2004, MARCHETTI, 46, [SERRA]-SPOLIDORO, 91, MISEROCCHI, 369, SANTAGATA, 404, DI SABATO, 469; contra MAGLIULO, 107) – la delibera dovrà essere assunta con le maggioranze più elevate che eventualmente fossero previste per dette modificazioni;
se, viceversa, la modifica in questione non è già recepita dal progetto di fusione, salvo quanto già detto in ordine alle eventuali maggioranze rafforzate, occorre innanzitutto che la delibera contenga una specifica disposizione diretta a stabilire se la modifica sia voluta con effetti immediati ed incondizionati ovvero – come tende ad ammettersi - con efficacia dall’attuazione della fusione (MAGLIULO, 103-105).
Ciò detto, occorre valutare con maggiore attenzione questo secondo caso, nel quale cioè la modifica statutaria non sia già recepita nel progetto di fusione: potrebbe darsi (invero più in linea teorica che pratica) che la modifica di cui trattasi sia
voluta per la sola fase transitoria precedente la stipulazione dell’atto di fusione. In questo caso la modifica statutaria potrà essere approvata dalla sola società incorporante (al verbale dovrà allegarsi il testo aggiornato dello statuto, al fine del suo deposito nel Registro delle imprese ai sensi dell’art. 2436, comma 6), e sarà destinata ad essere superata dal contenuto dello statuto allegato al progetto di fusione, una volta che l’operazione si sarà perfezionata;
può darsi invece (e normalmente sarà così) che la modifica di cui trattasi sia voluta anche per la fase successiva la stipulazione dell’atto di fusione. In questo caso la modifica statutaria si risolve di fatto in una modifica del progetto di fusione: dovrà quindi rispettare i limiti dell'art. 2502, comma 2 ed essere approvata delle assemblee di tutte le società partecipanti alla fusione (al verbale dovrà allegarsi il testo aggiornato del progetto di fusione, al fine della sua iscrizione al registro delle Imprese).
(Cfr. amplius CNN studio n. 2591 del 1999, ID. studio n. 95/I del 2008, F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 664 e 679, MAGLIULO, 203, ove si analizza l’analogo caso delle modifiche statutarie successive all’approvazione del progetto di fusione.)
27
C.6. MODIFICHE AL PROGETTO
La decisione di fusione può apportare al progetto modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi (art. 2502, comma 2).
Si ritiene per es., pacificamente, che non possano essere modificate (a maggioranza), in quanto incidenti sui diritti dei soci: l’identità ed il numero delle società partecipanti all’operazione; la data dalla quale le azioni o quote della società risultante dalla fusione o di quella
incorporante partecipano agli utili; il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci; i diritti particolari dei soci ai sensi dell'art. 2468, quarto comma; l’acquisto della qualità di socio illimitatamente responsabile ai sensi dell'art. 2500
sexies.(CNN studio n. 95/I del 2008.)
In particolare, n on sarebbe consentito approvare solo parzialmente il progetto di fusione (fusione di due sole società invece di tre o più) o stipulare un atto di fusione parziale rispetto al progetto approvato (Massime del Tribunale di Milano [2000], FERRI Jr., 58 e 160, PERRINO, in Riv. soc., 2003, 523-524, FERRI JR.-GUIZZI, in Il nuovo diritto delle società, dir. da Abbadessa e Portale, 4, Torino, 2007, 257, SANTAGATA, 146-147, GUERRERA, 423, MAGLIULO, 190, F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 663 e 679); salvo il caso di fusione per incorporazione di più società totalitariamente possedute dalla incorporante, posto che in questa evenienza la eventuale modificazione dei soggetti partecipanti all'operazione risulta irrilevante sia per i creditori, giacché non muta il patrimonio della società riveniente dalla fusione (dovendo essa semplicemente continuare ad iscrivere in bilancio la partecipazione totalitaria invece dei cespiti della società controllata), sia per i soci, essendo impensabile la determinazione del rapporto di cambio (CNN studio n. 754 del 1994, SANTAGATA, 414 [nota 49]; non prende posizione MAGLIULO, 191 [nota 65]).È controverso, invece, se sia modificabile a maggioranza il rapporto di cambio (sostengono la tesi negativa CNN nota n. 150/I del 2008, [FERRARA]-CORSI, 993 [nota 1], GUERRERA, 422-423, PERRINO, cit., 523, MAGLIULO, 195; quella positiva FERRI Jr., 110, SANTAGATA, 418 e CNN studio n. 95/I del 2008, che comunque invita alla cautela sul piano operativo; cfr. F. Laurini, in Comm. Marchetti, 669 e 682 e SANTANGELO, in Fondazione italiana per il Notariato, Le operazioni sul capitale sociale, Milano, 2008, 149, ove si evidenzia la differenza fra “modifica” e “adeguamento” del rapporto di cambio).
La decisione dei soci in ordine alla fusione può apportare al progetto anche modifiche che incidano sui diritti dei soli soci (e non dei terzi), a condizione che tale decisione venga approvata con il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale di ciascuna delle società partecipanti alla fusione ed a condizione che di dette modifiche ne sia stata fatta menzione nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione, ovvero, in mancanza di tale menzione, a condizione che l’assemblea dei soci sia riunita in forma totalitaria (Com. not. Triveneto n. L.D.9 – 9/08, CNN studio n. 95/I del 2008, F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 674).
Stante quanto sopra si ritiene che i soci possano all’unanimità apportare le seguenti variazioni al progetto: modificare le clausole dello statuto della società incorporante o della società
risultante dalla fusione; modificare il rapporto di cambio, aumentando anche il capitale sociale della società
modificare risultante dalla fusione o della società incorporante; modificare le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società
risultante dalla fusione o della società incorporante;
28
modificare la data dalla quale le azioni o le quote assegnande in concambio parteciperanno agli utili;
modificare la data dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate a bilancio della società che risulta dalla fusione o della società incorporante;
modificare il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci; modificare la data di efficacia fiscale della fusione.Per converso i soci non possono in sede di decisione di approvazione del progetto di fusione, nemmeno all’unanimità, apportare modifiche che incidano sui diritti di terzi, quali ad esempio: diminuire il capitale sociale della società risultante dalla fusione o della società
incorporante (nemmeno se ciò derivi da una modifica del rapporto di cambio); modificare il trattamento dei possessori di titoli diversi dalle azioni; modificare il trattamento eventualmente riservato agli amministratori delle società
partecipanti alla fusione, salvo che tale modifica venga approvata all’unanimità da tutti gli amministratori interessati.
(Com. not. Triveneto n. L.D.9 – 9/08.)
Se l’assemblea di una delle società apporta delle modifiche al progetto, le assemblee delle altre società dovranno ovviamente approvare il progetto nel nuovo testo, là dove necessario, con una deliberazione integrativa (FERRI JR., 8); così come dovranno fare le assemblee speciali delle categorie di investitori coinvolte nell’operazione (ID., 110 [nota 54]).
Il testo aggiornato del progetto di fusione sarà quindi allegato al verbale e depositato unitamente ad esso nel competente Registro delle imprese (cfr., per uno spunto in questo senso, FERRI JR., 10 [nota 14] e 86 [nota 3]), ma non fatto oggetto di una ulteriore, autonoma pubblicazione ai sensi dell’art. 2501 ter, comma 3 (in ciò, appunto, consistendo la differenza fra la modifica dell’originario progetto e la predisposizione di uno nuovo).
C.7. MAGGIORANZE E QUORUM DELIBERATIVI
La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano, mediante approvazione del relativo progetto. Se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente tale approvazione avviene (art. 2502, comma 1):
a) nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.
È controverso se, in mancanza di indizi interpretativi contrari, la clausola meramente riproduttiva dell’art. 2252 (modifica dell’atto costitutivo con il consenso di tutti i soci) comporti di per sé deroga all’art. 2502, per il quale la fusione di società di persone può decidersi a maggioranza (sostiene la tesi affermativa Com. not. Triveneto n. L.A.20 – 9/06; sostiene la tesi negativa Cons. not. Milano n. 55 del 2004; cfr. F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 647-648).
N.B. Poiché la disposizione di cui all’art. 2502 ha invertito la previsione legale previgente, contenuta nell’art. 2252, in ordine alla necessità, salvo patto contrario, del consenso unanime dei soci per la valida adozione della decisione di fusione di una società di persone, tale disposizione non può essere applicata alle società costituite prima della sua entrata in vigore (1° gennaio 2004) (Com. not. Triveneto n. L.A.19 – 9/06; cfr. F. LAURINI, in Comm. Marchetti, 647);
b) nelle società di capitali, con i quorum previsti per le modifiche dello statuto.
Qualora lo statuto della società risultante dalla fusione (o incorporante) contenga clausole il cui inserimento nello statuto della società fusa (o incorporata) renderebbe necessario – per
29
legge o per statuto – un quorum più elevato di quello genericamente previsto per le modifiche statutarie, l’adozione della delibera di fusione (da parte della società fusa o incorporata) deve essere presa con tale più elevata maggioranza (Cons. not. Milano n. 21 del 2004; conf. MARCHETTI, 46, [SERRA]-SPOLIDORO, 91, MISEROCCHI, 369, SANTAGATA, 404; contra MAGLIULO, 107).
È necessario il consenso di tutti i soci titolari di diritti particolari ex art. 2468, comma 3, per approvare un progetto di fusione o scissione che comporti il venir meno di detti diritti, a meno che l’atto costitutivo della società incorporata o scissa non preveda, ai sensi dell’art. 2468, comma 4, che i medesimi diritti possano essere modificati a maggioranza (Com. not. Triveneto n. L.A.29 – 9/08).
Restano comunque salve le disposizioni dettate da norme speciali, quali l'art. 34 del D.lgs. n. 5 del 2003 nella parte in cui prevede che l'introduzione o la soppressione di clausole compromissorie debba essere approvata dai soci che rappresentino almeno i 2/3 del capitale sociale (Com. not. Triveneto n. L.A.23 – 9/06).
N.B. Deve essere esteso anche alle operazioni di fusione che determinano un mutamento del tipo societario da società di capitali in società di persone il dettato dell'art. 2500 sexies, comma 1, nella parte in cui richiede il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata con la trasformazione (Com. not. Triveneto n. L.A.24 – 9/06, DI SABATO, 469).
C.8. DIRITTO DI RECESSO
Mentre la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione è espressamente prevista per le società di persone e le società a responsabilità limitata, nulla è detto con riguardo alle altre società di capitali. In merito, da tempo la dottrina sostiene che il rinvio – prima presunto e ora legislativamente previsto – alle regole in materia di modificazioni statutarie (art. 2502) comporti l’applicazione anche per il diritto di recesso delle disposizioni ivi previste (cfr. FERRARA-CORSI, 1001, e Com. not. Triveneto n. L.A.9 – 9/04).Il socio che non abbia consentito alla decisione o deliberazione fusione ha diritto di recesso, quindi: per le società di persone, in ogni caso (art. 2502); per le società a responsabilità limitata, in ogni caso (art. 2473); per le società per azioni (e in accomandita per azioni), solo se dalla fusione deriva una
delle ipotesi indicate dall’art. 2437 come cause di recesso (quali per es. il cambiamento dell’oggetto o del tipo della società o il trasferimento della sede sociale all’estero).
La dichiarazione di recesso pone la società di fronte a due possibilità: revocare la delibera di fusione oppure liquidare la partecipazione del recedente. Tanto l’una quanto l’altra sono però influenzate dalla circostanza che si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva: mentre la sola delibera di fusione legittima il socio assente o dissenziente a recedere dalla società, il fatto che giustifica il recesso si perfeziona solo quando viene eseguita l'ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese prescritte dall'art. 2504.Tale circostanza incide quindi sugli effetti del recesso: per quanto riguarda l'ipotesi in cui la società intenda revocare la delibera di fusione, si
ritiene che tale revoca sia possibile fino all'ultima delle iscrizioni dell'atto di fusione; per quanto riguarda il rimborso della partecipazione del socio recedente, si ritiene che
l'iscrizione dell'atto di fusione funga quale condizione sospensiva degli effetti del recesso.(Cfr. amplius CNN nota n. 190/I del 2007, ed ivi rif.)
30
C.9. REVOCA DELLE DECISIONI DI FUSIONE
È controverso se la revoca della deliberazione che approva il progetto di fusione, in sé sicuramente possibile, sia ammessa solo prima della stipulazione dell’atto di fusione (in questo senso CHIOMENTI, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano, 1975, 153; ult. rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2502, I, 7) oppure fino alla successiva iscrizione dell’atto stesso nel registro delle imprese (così SANTAGATA, 441 e MAGLIULO, 223, secondo cui in tal caso non basterebbe però la sola revoca delle delibere assembleari, ma occorrerebbe anche e soprattutto un atto di mutuo dissenso posto in essere dagli amministratori e diretto a risolvere l’atto di fusione).Ciò detto, si ritiene – in base al principio di simmetria - che la revoca debba essere approvata con le stesse modalità delle deliberazioni di approvazione ([SERRA]-SPOLIDORO, 100, SANTAGATA, 440); e debba altresì essere iscritta nel Registro delle imprese (Trib. Verona, 19 febbraio 1991, in Riv. not., 1991, 81, SANTAGATA, 441; perplessità esprime [SERRA]-SPOLIDORO, 100). (Si avverte per inciso che per le decisioni dei soci nelle società di persone non dovrebbe parlarsi di revoca bensì di risoluzione per mutuo dissenso. Tendenzialmente, infatti, il termine revoca indica l’atto estintivo di negozi unilaterali, laddove le decisioni dei soci hanno, nelle società di persone, natura contrattuale e non di atti collegiali-unilaterali.)
C.10. ASSEMBLEE SPECIALI – ASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTI
Se esistono diverse categorie di azioni (o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi: v. MAGLIULO, 254), la fusione che pregiudichi i diritti di una di esse deve essere approvata anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata (art. 2376, richiamato dalla Relazione al D.lgs. n. 22 del 1991, sub art. 8).
Affinché sia necessaria la delibera dell’assemblea speciale occorre che il pregiudizio riguardi solo gli azionisti di categoria e non tutti i soci, determinando in tal modo una disparità di trattamento tendenzialmente illegittima (MAGLIULO, 224, CAMPOBASSO, 214; amplius MIGNOLI, in Riv. dir. civ., 1960, 231, secondo cui – peraltro - «ove nella società incorporata o nella incorporante esista una pluralità di categorie, o in entrambe ad un tempo, sarà quasi sempre necessaria la deliberazione d’approvazione della (o delle) categoria pregiudicata» [pag. 261]). Così, per es.: la delibera dell’assemblea speciale è senz’altro necessaria allorché il progetto di fusione preveda che vengano cambiate azioni di una categoria con azioni di altra categoria meno vantaggiosa (MIGNOLI, cit., 262-263, MARCHETTI, 37, [SERRA]-SPOLIDORO, 93, SANTAGATA, 419, MAGLIULO, 224); è dubbio invece se sia necessaria nel caso in cui, per effetto della fusione, solo si determini un’alterazione dei rapporti (“di rango”) tra le diverse categorie di azioni rispetto all’assetto preesistente (per l’affermativa v. MIGNOLI, cit., 239 e 262, [SERRA]-SPOLIDORO, 93 e SANTAGATA, 419; contra MAGLIULO, 225).
Ove necessarie, le assemblee speciali devono tenersi nel rispetto degli stessi termini previsti dagli artt. 2501 ter, comma 4, e 2501 septies, comma 1, salvo concorde rinuncia di tutti i soci (MARCHETTI, 44, [SERRA]-SPOLIDORO, 93, SANTAGATA, 421, MAGLIULO, 226); indifferentemente, prima o dopo l’assemblea generale (MIGNOLI, cit., 272-273; conf. MAGLIULO, 226, FERRARA-CORSI, 570 [nota 3], ove tuttavia la precisazione che la delibera dell’assemblea generale potrebbe essere iscritta al registro delle imprese solo dopo che sia intervenuta l’approvazione dell’assemblea speciale).Almeno di regola, la fusione non necessita invece dell’approvazione dell’assemblea degli obbligazionisti (cfr. art. 2415), la quale soltanto costituisce un “onere” da soddisfare per porre l’operazione al riparo dalle opposizioni degli obbligazionisti dissenzienti o assenti (art. 2503 bis, comma 1; [SERRA]-SPOLIDORO, 121). L’approvazione in questione occorre, infatti, unicamente nel caso in cui agli obbligazionisti non vengano assicurati diritti equivalenti a
31
quelli loro spettanti prima della fusione (cfr. l’art. 2503 bis, comma 3, specificamente dettato per gli obbligazionisti convertibili, ma comunque sicuramente espressivo di un principio generale: MARCHETTI, 44, [SERRA]-SPOLIDORO, 128); con la precisazione che, trattandosi di una modifica delle condizioni del prestito, varrebbero allora le speciali maggioranze previste dall’art. 2415, comma 3 ([SERRA]-SPOLIDORO, 121, MAGLIULO, 289).
C.11. FUSIONE DECISA DALL’ORGANO AMMINISTRATIVO
L’atto costitutivo o lo statuto può prevedere che, salvo si tratti di leveraged buy out (art. 2501 bis, comma 6; Com. not. Triveneto n. L.B.4 – 9/06):
a) nel caso di incorporazione di società interamente posseduta, la fusione sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dagli organi amministrativi di tutte le società partecipanti all’operazione (art. 2505, comma 2).
Presupposti delle decisioni degli organi amministrativi sono: l’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese del luogo ove hanno
sede le società partecipanti all’operazione (irrinunciabile) il decorso di 30/15 giorni dall’iscrizione del progetto nel Registro delle Imprese
(rinunciabile con il consenso – anche extra-assembleare - di tutti i soci).N.B.: il termine di 30/15 giorni suddetto assorbe quello ulteriore, di 8 giorni, previsto implicitamente dall’art. 2505, comma 3 (vedi infra). L’eventuale rinuncia unanime dei soci deve perciò fare riferimento ad entrambi i termini;
il deposito nella sede della sola società incorporante (non anche di quella incorporata) del progetto di fusione e dei bilanci o rendiconti degli ultimi tre esercizi (irrinunciabile).N.B.: non è necessario che siano depositate presso la sede sociale, ma vanno comunque redatte, ai sensi dell’art. 2501 quater, le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione (MAGLIULO, 389; ritiene si tratti di una svista del legislatore SANTAGATA, 446 [nota 135]);
il decorso di 30/15 giorni dal deposito degli atti suddetti nella sede della società incorporante (rinunciabile con il consenso – anche extra-assembleare - di tutti i soci).
(Cfr. amplius CNN nota n. 78/I del 2006 e studio n. 174/I del 2006, ed ivi rif.; con l’avvertenza che, contro quel che si è indicato, secondo lo studio n. 174 cit. i termini di cui 2501 ter, comma 4, e 2501 septies, comma 1, non troverebbero applicazione nel caso di specie; sost. conf. MAGLIULO, 388 e 390);
b) nel caso di incorporazione di società posseduta al 90%, la fusione sia decisa, per la società incorporante, dall’organo amministrativo con deliberazione risultante da atto pubblico (art. 2505, comma 2).
Presupposti della decisione dell’organo amministrativo della incorporante sono: l’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese del luogo ove hanno
sede le società partecipanti all’operazione (irrinunciabile); il decorso di 30/15 giorni dall’iscrizione del progetto nel Registro delle Imprese
(rinunciabile con il consenso – anche extra-assembleare - di tutti i soci).N.B.: il termine di 30/15 giorni suddetto assorbe quello ulteriore, di 8 giorni, previsto implicitamente dall’art. 2505 bis, comma 3 (vedi infra). L’eventuale rinuncia unanime dei soci deve perciò fare riferimento ad entrambi i termini;
il deposito nella sede della società del progetto di fusione, della relazione dell’organo amministrativo, dei bilanci o rendiconti degli ultimi tre esercizi e, se redatta, della relazione degli esperti (irrinunciabile).Benché la norma non lo richieda, si ritiene che debbano – irrinunciabilmente - essere depositate nella sede della società incorporante anche le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione, redatte ai sensi dell’art. 2501 quater (Cons. not. Milano n. 58 del 2004, CNN studio n. 176/I del 2006; conf. MAGLIULO, 418);
il decorso di 30/15 giorni dal deposito degli atti suddetti nella sede della società
32
(rinunciabile con il consenso di tutti i soci).Per la decisione/deliberazione dei soci della società incorporanda valgono le regole generali, salvo il fatto che essa non può essere presa prima di 30 giorni dall’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese del luogo in cui ha sede l’incorporante (termine rinunciabile con il consenso di tutti i soci della incorporanda: Cons. not. Milano n. 58 del 2004, CNN studio n. 174/I del 2006).(Cfr. amplius CNN studio n. 174/I del 2006.)
In ogni caso i soci della società incorporante che rappresentano almeno il 5% del capitale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il Registro delle imprese dell’incorporante, chiedere che la decisione di fusione non sia adottata dall’organo amministrativo ma dai soci, secondo la procedura normale (artt. 2505, comma 3, e 2505 bis, comma 3; Cons. not. Milano n. 58 del 2004).
N.B. Si ritiene che la possibilità, eventualmente prevista nell'atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata dall'organo amministrativo nei casi previsti dagli artt. 2505 secondo comma e 2505 bis secondo comma trovi applicazione anche nel caso in cui il possesso dell'intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell'atto di fusione (Cons. not. Milano n. 24 del 2004, CNN nota n. 78/I del 2006; parz. diff. Santagata, 448).
D. ATTO DI FUSIONE
Cfr. l’art. 16, comma 2, della Terza direttiva CEE (78/855/CEE), secondo cui: «Il notaio [sia con riferimento alla decisione di fusione, sia con riferimento all’atto di fusione] deve verificare e certificare l’esistenza e la legittimità degli atti e delle formalità che devono essere compiuti dalla società presso la quale egli esplica la propria funzione nonché del progetto di fusione.»
D.1. PRESUPPOSTI (ADEMPIMENTI PRELIMINARI E TERMINI)
N.B. Nel caso in cui il procedimento di fusione si sia svolto secondo le modalità semplificate previste dagli artt. 2505 e 2505 bis, occorre verificare – anche mediante idonee attestazioni dei rappresentanti delle società – che al momento del perfezionamento dell’atto di fusione l’incorporante sia ancora titolare, a seconda dei casi, del 100% o 90% del capitale della società incorporanda (Cons. not. Milano n. 22 del 2004 [in motivazione]; conf. BRODASCA, in Comm. Marchetti, 983).
a) Iscrizione delle decisioni di fusione nel RILe decisioni/deliberazioni di fusione devono essere depositate per l’iscrizione nel registro delle imprese, insieme con i documenti indicati dall’art. 2501 septies (art. 2502 bis).È opinione unanime che quella in oggetto sia una forma di pubblicità legale irrinunciabile ed indisponibile (CLERICI, in Comm. Marchetti, 693, ed ivi rif.).
b) Decorso di 60 giorni (30 se non partecipano società con capitale rappresentato da azioni) dall’ultima delle iscrizioni delle decisioni di fusione nel RI (artt. 2503,
33
comma 1, e 2505 quater).
La fusione può essere attuata prima del termine suddetto (art. 2503, comma 1): quando consti il consenso di tutti i creditori anteriori all’iscrizione del progetto nel RI ed il
pagamento di quelli che non vi hanno acconsentito, ovvero il deposito presso una banca delle somme corrispondenti;
oppure quando la relazione sul rapporto di cambio sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri che non si rendono necessarie garanzie a tutela dei creditori suddetti.
Se la fusione viene attuata prima del termine, il notaio deve dichiarare, nell’atto o nel “Modello note”, la sussistenza delle condizioni suddette (CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico). In particolare, sul presupposto del consenso di tutti i creditori, dell'avvenuto pagamento dei creditori non consenzienti ovvero del deposito delle somme corrispondenti presso un Istituto di credito, occorre che gli interessati producano (cfr. le Massime del Tribunale di Milano [1986] e dei Tribunali del Triveneto): il dettaglio dei creditori (generalità o ragione sociale, importo del credito) esistenti al
momento dell’iscrizione del progetto di fusione, nonché la dichiarazione degli amministratori e dei sindaci delle società interessate che non vi sono creditori oltre a quelli di cui sopra (cfr. MARCHETTI, 32, [SERRA]-SPOLIDORO, 48, SANTAGATA, 315, secondo cui non sarebbe sufficiente a tal fine la situazione patrimoniale di cui all’art. 2501 ter);
nel caso di consenso, le dichiarazioni, anche in fotocopia, di tutti i creditori assenzienti ed il relativo elenco da confrontare con quello di cui al primo punto, eventualmente integrato dalla successiva dichiarazione;
nel caso di pagamento le ricevute o comunque le prove anche in copia dei pagamenti ed il relativo elenco, sempre da confrontare come al primo punto;
nel caso di deposito deve risultare presso quale banca il deposito stesso sia stato effettuato, l'indicazione dei crediti cui lo stesso si riferisce ed il relativo elenco, da confrontare come sopra, la durata del vincolo cui il deposito stesso è astretto, non inferiore alla scadenza del credito, con l'espressa condizione che il vincolo resterà in vigore, per i crediti concernenti coloro che abbiano nel frattempo proposto tempestiva opposizione, sino all'esito definitivo dei relativi giudizi.
È controverso se sia ammissibile, al fine dell'abbreviazione del termine, in alternativa al deposito bancario, la prestazione da parte di una banca di una fideiussione a prima richiesta a favore dei creditori delle società (per l’affermativa: Massime dei Tribunali del Triveneto, [SERRA]-SPOLIDORO, 112, SANTAGATA, 502; per la negativa: Massime del Tribunale di Milano [1985, II, e 1986], MARCHETTI, 47, MAGLIULO, 243, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 747). Dovrebbe comunque, semmai, trattarsi di fideiussione con clausola a prima richiesta e senza eccezioni del rapporto sottostante e dovrebbe prevedersi la fissazione di un tetto massimo per la fideiussione, di importo non inferiore al complessivo ammontare dei crediti (così CNN nota 6078/I del 2005, che per altro non prende posizione sulla questione).
N.B. Secondo Cons. not. Milano n. 62 del 2005, decorso il termine suddetto, l’atto di fusione può essere ricevuto (e quindi depositato per l’iscrizione) dal notaio, pur non essendo trascorso l’ulteriore periodo di cui il termine per l’opposizione dei creditori sarebbe maggiorato in caso di applicazione della sospensione feriale (conf. le Massime del Tribunale di Milano [1991, I]). La questione rimane tuttavia controversa (cfr. le contrastanti decisioni di Trib. Milano – Giudice del Registro 7 novembre 2004, conforme alla massima notarile cit., e Trib. Brescia – Giudice del Registro 16 gennaio 2006,
34
contraria): in pratica è quindi opportuno prendere contatti con le singole Camere di commercio per verificare quale sia l’orientamento del Giudice del Registro competente.
L’atto di fusione stipulato prima della scadenza del termine assegnato ai creditori per l’eventuale opposizione senza che ne sussistano i presupposti oppure dopo la opposizione senza la prescritta autorizzazione del tribunale è valido ma improduttivo di effetti sia nei confronti dei creditori che nei confronti delle società (Cass. n. 726 del 1976, Cass. n. 3121 del 1993), e sanzioni penali sono previste a carico degli amministratori (art. 2629). Se ne deduce che è valida la stipulazione di un atto di fusione condizionato, i cui effetti cioè siano sospesi fino allo spirare del termine concesso ai creditori per la opposizione (CAMPOBASSO, 643 [nota 58], MARCHETTI, 24, [SERRA]-SPOLIDORO, 142; contra SANTAGATA, 568; cfr. CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 731; ult. rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2503 bis, IV, 2 e sub art. 2504 bis, II, 5).
c) Mancata opposizione di creditori e obbligazionistiNel suddetto termine di 60/30 giorni, i creditori (anteriori all’iscrizione del progetto nel RI) delle società che partecipano alla fusione possono opporsi all’operazione (art. 2503, comma 2). Lo stesso possono fare, salvo che la fusione sia stata approvata dall’assemblea speciale, gli eventuali obbligazionisti delle società (art. 2503 bis, comma 1) e gli altri portatori di strumenti finanziari cui non sia attribuito uno specifico diritto di voto in ordine alle fusioni ovvero un più ampio diritto di voto in ordine alle modifiche dell’atto costitutivo o statuto (Com. not. Triveneto n. L.A.28 – 9/08, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 727).È controverso se l’opposizione vada proposta mediante atto di citazione in giudizio o mediante comunicazione alla società di una dichiarazione stragiudiziale (prevale senz’altro la prima tesi: cfr. SANTAGATA, 527, [FERRARA]-CORSI, 1004, CAMPOBASSO, 642, MISEROCCHI, 375, MAGLIULO, 234, DI SABATO, 473, CACCHI PESSANI, in Comm. Marchetti, 769; contra Cons. not. Milano n. 62 del 2005 [in motivazione]). Nel dubbio è prassi diffusa quella di chiedere il rilascio di un certificato della competente cancelleria del Tribunale che attesti l'assenza di opposizioni; con l’avvertenza che si tratta comunque di un elemento (opportuno ma) non indispensabile ai fini della validità dell'atto di fusione (CNN nota n. 185/I del 2007, MAGLIULO, 240; cfr. anche CCIAA Lombardia, Prontuario per l’invio telematico, secondo cui il notaio deve dichiarare, nell’atto o nel “Modello note”, l’assenza di opposizioni oppure allegare idonea certificazione della cancelleria del Tribunale).
Si avverte per inciso che in alcuni distretti, e così per es. in quello di Milano, la prassi è al contrario quella di limitarsi a far dichiarare in atto ai legali rappresentanti delle società interessate che il termine è decorso senza opposizioni, ma questo solo per il fatto che la cancelleria del competente Tribunale non è in grado di rilasciare il certificato i mancata opposizione se non dopo tempi lunghissimi (Lista sigillo).
E cfr. CNN nota del 24 ottobre 1995, secondo cui «In definitiva, sembra che la verifica nei registri di cancelleria possa avere valore risolutivo solo quando dà esito positivo. Essa resta pertanto diligenza dovuta per il notaio rogante, il quale peraltro non potrà appagarsi di essa, ove il risultato fosse negativo, ma dovrà inoltre e comunque acquisire la dichiarazione dei legali rappresentanti delle società fondende, attestante che non è stata proposta opposizione né in forma stragiudiziale, né con citazione notificata alle società ma non ancora iscritta a ruolo.»
N.B. Sul presupposto che l’opposizione debba essere proposta mediante atto di citazione in giudizio, si deve tener conto del fatto che l'attore ha dieci giorni di tempo dalla notificazione della citazione per costituirsi in giudizio, depositando in cancelleria la nota
35
d'iscrizione a ruolo ed il fascicolo (artt. 3 e 33 D.lgs. n. 5 del 2003). Ne discende che il certificato di mancata opposizione può essere utilmente rilasciato dalla cancelleria del Tribunale solo dopo decorsi ulteriori dieci giorni dalla scadenza del termine (sessanta/trenta giorni) previsto dagli artt. 2503 e 2505 quater (cfr. Lista sigillo e CNN nota del 24 ottobre 1995).
In ogni caso, a norma dell’art. 2504 bis, comma 5, la fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504, se non risulta che i creditori abbiano dato il loro consenso.
D.2. FORMA E ADEMPIMENTI SUCCESSIVI
L’atto di fusione – che secondo l’opinione dominante ha natura contrattuale e non sarebbe perciò un atto meramente esecutivo della deliberazione (OPPO, in Riv. dir. civ., 1991, 512, FERRI JR., 95 e 121, DI SABATO, 475, DIMUNDO, in Comm. Marchetti, 804; contra MARCHETTI, 46; ult. rif. in CIAN-TRABUCCHI, sub art. 2504, I, 5) - deve sempre (i.e. anche quando dall’operazione scaturisca un soggetto appartenente alla categoria della società di persone) essere redatto in forma pubblica (art. 2504, comma 1, richiamato dall’art. 2506 ter, comma 5): ciò perché la rilevanza dell’operazione impone la necessità del controllo notarile.
(Sull’esigenza che gli amministratori non si discostino, in sede di stipulazione dell’atto di fusione, dal progetto approvato dai soci cfr. FERRI JR., 87 [nota 7].)
Nella fusione in senso stretto l’atto funge anche da atto costitutivo della nuova società, dovendo quindi possederne i requisiti di sostanza: in particolare esso dovrà contenere la nomina degli amministratori e, se del caso, dei sindaci della società risultante dall’operazione (che peraltro, secondo l’opinione prevalente e tuzioristica, già deve formare oggetto della delibera/decisione di approvazione del progetto: vedi supra, § C.3) e recare in allegato lo statuto della società.
Si avverte per inciso che è abbastanza diffusa - specie ove si tratti di fusione con costituzione di una nuova società - la prassi di costituire in atto, oltre che gli amministratori delle società interessate, anche tutti i soci delle società risultanti dal procedimento, affinché essi accettino espressamente le azioni o partecipazioni assegnate loro (cfr., per uno spunto, OPPO, cit., 507-510, che distingue fra parti formali – le società – e parti sostanziali – i soci – della fusione; ult. rif. in DIMUNDO, in Comm. Marchetti, 806).
Contro l’opinione tradizionale, che ravvisava nell’istituto della fusione un fenomeno successorio universale assimilabile alla successione a causa di morte (arg. ex art. 19, lett. a, della direttiva 78/855/CEE), il nuovo testo dell’art. 2505 bis chiarisce che la fusione non comporta l’estinzione di un soggetto e la creazione di un diverso soggetto, risolvendosi invece in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto (vedi supra, § A.1), con la conseguenza che ciascuna delle società coinvolte continua a sopravvivere (nel nuovo unitario assetto organizzativo) e non c’è – fra l’altro - alcun trasferimento patrimoniale (Com. not. Triveneto n. L.A.15 – 9/06).Ne discende che, se nel patrimonio delle società fuse ci sono immobili: all’atto di fusione non si applicheranno le norme urbanistiche circa la commerciabilità
degli immobili (indicazione degli estremi del permesso di costruire; allegazione del certificato di destinazione urbanistica ecc.) (CNN studio n. 301 del 1991);
la trascrizione andrà effettuata ai soli fini fiscali (cfr. l’art. 10 del D.Lgs n. 347 del 1990
36
e l’art. 4 della Tariffa ad esso allegata) (secondo la prassi di alcune Conservatorie, sarebbe possibile trascrivere l’atto di fusione senza l’indicazione dei relativi immobili, i quali verrebbero indicati quindi nella sola nota; cfr. Lista sigillo e CNN studio n. 301 del 1991).
Cfr. in particolare Com. not. Triveneto n. L.A.15 – 9/06, secondo cui per gli atti di fusione o scissione aventi ad oggetto società titolari di immobili: non è dovuta alcuna garanzia per evizione; non sono esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica; non vi è alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari; non trovano applicazione le norme urbanistiche circa la commerciabilità degli immobili: dichiarazioni o allegazioni prescritte dalla legge n. 47 del 1985 e successive modifiche e integrazioni.
La stessa soluzione si avrebbe comunque – per quanto riguarda la pubblicità immobiliare - anche ove si riconoscesse alla fusione una natura successoria assimilabile a quella mortis causa (cfr. G. MARICONDA, in Notariato, 1995, 128, GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, Milano, 1998, 610, SANTAGATA, 564 [nota 104]. In argomento vedi anche LEO, in Consiglio nazionale del Notariato, Dizionario giuridico del notariato, Milano, 2006, 484 e, amplius, VIGO, Impresa e pubblicità immobiliare, Milano, 2001, 102).
Andrebbe invece comunque curata la voltura catastale. A norma dell’art. 1, comma 276, della Legge n. 244 del 2007 (Finanziaria 2008), sono infatti soggetti all'obbligo della voltura catastale gli atti soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese che comportino qualsiasi mutamento nell'intestazione catastale dei beni immobili di cui siano titolari persone giuridiche, anche se non direttamente conseguenti a modifica, costituzione o trasferimento di diritti reali; la norma è tuttavia subordinata all'emanazione di un apposito provvedimento del direttore dell'Agenzia del Territorio, che allo stato ancora non risulta.
A cura di Jacopo Balottin e Luigi Mambelli
37
