3. Le norme sull’interpretazione

3.1 L’affermazione dell’esclusività del metodo politico di produzione delle norme negli ordinamenti dell’Europa continentale – in origine come conseguenza ideologica della rivoluzione francese e in seguito del consolidamento storico della rappresentanza politica democratica – ha a sua volta prodotto il clima culturale proprio del positivismo giuridico. In tale contesto svolgono un ruolo particolarmente emblematico dello Stato di diritto le norme sull’interpretazione, quasi sempre presenti nel codice civile quale fonte normativa centrale e autenticamente costitutiva degli ordinamenti in un periodo nel quale le Costituzioni, ancorché rigide quanto all’aggravamento della procedura di revisione, non erano però garantite dal controllo giurisdizionale di legittimità della legislazione ordinaria.

Le norme sull’interpretazione riflettono dunque il principio di separazione dei poteri, non solo ammettono ma anzi presuppongono l’imprescindibilità dell’interpretazione della norma quale operazione intellettiva preordinata alla sua applicazione al caso concreto e in ogni modo ribadiscono la superiorità della funzione legislativa sulla funzione giurisdizionale, soggetta al principio di legalità formale e sostanziale. Le norme sull’interpretazione rientrano pertanto in quell’atteggiamento di diffidenza del legislatore parlamentare non solo nei confronti del potere esecutivo (al quale, nella forma di governo parlamentare, è legato dal rapporto di fiducia) ma soprattutto nei confronti della giurisdizione, della quale le Costituzioni affermano a garantiscono anzi l’indipendenza.

E’ emblematico che l’ultima “generazione” di norme sull’interpretazione sia stata oggi prodotta nel contesto dell’ordinamento comunitario, in relazione alla Carta dei diritti fondamentali di cui alla Lezione 1.

3.2 Per quanto concerne l’ordinamento italiano, le norme sono contenute nel Codice civile, DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE (disposizioni preliminari al c.c.):

Capo IIDell’applicazione della legge in generale.

Art. 12

Interpretazione della legge.Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.[E’ implicito l’obbligo del giudice di risolvere la controversia]

Art. 14Applicazione delle leggi penali ed eccezionali.Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non possono essere applicate a casi simili o a materie analoghe a quelli da esse contemplate.

Art. 15Abrogazione delle leggi.Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.

Statuto Albertino Dell’ordine giudiziarioArt. 73 L’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo.

L’intento evidente è di esaurire la dimensione della politicità (ossia della libera scelta dei fini e dei mezzi dell’azione dello Stato) nella produzione delle norme e di eliminare o almeno ridurre per quanto possibile ogni residua politicità – ossia discrezionalità – nell’applicazione delle norme.

3.3 Anche il Codice civile della Svizzera contiene norme di portata simile:

TITOLO PRELIMINAREArt. 11 Applicazione del diritto1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

2 Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore.3 Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli.Art. 4Limiti dei rapporti giuridici/ III. Apprezzamento del giudice1 Il giudice è tenuto a decidere secondo il diritto e l’equità quando la legge si rimette al suo prudente criterio o fa dipendere la decisione dall’apprezzamento delle circostanze, o da motivi gravi.

3.4 Altrettanto fa il Codice civile (1811) dell’Austria:Parte Prima - IntroduzioneDelle leggi in generale (§§ 1-14)§ 6. Nell’applicare la legge non è lecito attribuirle altro senso che quello che si manifesta dal proprio significato delle parole secondo la connessione di esse e dalla chiara intenzione del legislatore.§ 7. Qualora un caso non si possa decidere né secondo le parole, né secondo il senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle legge decisi ed ai motivi di altre leggi analoghe. Rimanendo nondimeno dubbioso il caso, dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate.

3.5 In Spagna:Título Preliminar. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia

Arts.1-16

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.  

CAPÍTULO Aplicación de las normas jurídicas 

Artículo 31. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

  Artículo 41. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente. 3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

3.6  In Germania, l’unica prescrizione legislativa concernente l’interpretazione della legge in Germania rimane quindi il divieto di interpretazione analogica della legge penale, contenuto nella sez. 1 del Codice Penale (StGB). In Finlandia norme relative all’interpretazione sono contenute nel codice di procedura (cap. 1 sez. 11): ad es. “Il giudice deve esaminare attentamente la genuina intenzione e lo scopo della legge e decidere sulla base di tale scopo”.

3.7 Cfr. l’art. 4 del codice civile della POLONIA, secondo il quale “Le norme di diritto civile devono essere interpretate e applicate in conformità con i principi della costituzione e gli scopi della Repubblica polacca”.

3.8 Sono da tenere in considerazione le norme sull’interpretazione adottate nel contesto comunitario, in relazione alla Carta fondamentale dei diritti e, in seguito, al suo inserimento nel progetto costituzionale. Una plausibile chiave di lettura di tali norme – di portata palesemente restrittiva rispetto al periodo precedente fondato essenzialmente sul judicial dialogue – può essere una volontà degli Stati membri e soprattutto del legislatore politico di riprendere nelle proprie mani lo sviluppo del diritto costituzionale europeo.

3.9 Sembra dunque che sia destinata a rafforzarsi la dialettica fra legislazione e giurisdizione, anche in ragione dell’opportunità – ravvisata da molti – di un riequilibrio fra le funzioni. La dottrina statunitense parla in proposito di judicial activism ovvero di judicial selfrestraint, ovvero distingue fra interpretivism e non-interpretivism, quest’ultimo legato alla ricerca esclusiva della volontà storica del costituente (original intent).

A titolo di esempio, si consideri la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana in rapporto all’esistenza di norme costituzionali programmatiche, destinate cioè ad acquisire forza giuridica vincolante solo in seguito all’intervento del legislatore.

VII DISPOSIZIONE FINALE E TRANSITORIA[….] Fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nell'articolo 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti all'entrata in vigore della Costituzione [?

Controllo di legittimità formale? Controllo di legittimità sostanziale?].

L’intervento della Corte di cassazione (1948-1956) ha portato solo alla distinzione fra norme precettive (che fanno sorgere immediatamente diritti soggettivi perfetti, cioè azionabili in giudizio) e norme programmatiche, la cui efficacia è subordinata al previo intervento del legislatore (interpositio legislatoris).

La sentenza n. 1 del 1956 (la prima in assoluto) della Corte costituzionale ha negato la validità di tale distinzione e ha affermato che tutte le norme costituzionali sono precettive.

Un esempio delle conseguenze circa la portata programmatica (e dunque non precettiva) di una norma si ha nella Sentenza n. 422 del 1995 quando – a proposito dell'art. 5, comma 2, ultimo periodo, della legge 25 marzo 1993, n. 81 dal titolo "Elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale". La disposizione, che si riferisce all'elezione dei consiglieri comunali nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti, recita: "Nelle liste dei candidati nessuno dei due sessi può essere di norma rappresentato in misura superiore a due terzi" - si fa riferimento alla suscettibilità di una duplice interpretazione: “Il legislatore, nello stabilire la quota di riserva per l'uno e per l'altro sesso nelle liste dei candidati al consiglio comunale, ha usato la locuzione "di norma", espressione che, secondo il giudice di primo grado, indicava il carattere solo programmatico e d'indirizzo della disposizione. Il giudice d'appello, invece, uniformandosi a proprie precedenti decisioni, ritiene che essa abbia carattere precettivo, e che tale lettura venga confermata dalla successiva modifica legislativa intervenuta con la legge 15 ottobre 1993, n. 72”.

3.10 Quasi emblematico della delicata dialettica fra giurisdizione e legislazione è il controllo di legittimità costituzionale della legge di interpretazione autentica, che nello Stato costituzionale di diritto è sottoposto ad una forma di ridimensionamento che ne riduce la portata: in proposito, la Corte costituzionale (con una pluralità di interventi in proposito: sentenze n. 525 del 2000, n. 229 del 1999, n. 421 del 1995, n. 15 del 1995, n. 397 del 1994) ha affermato (sentenza n. 29 del 2002) che “non può ritenersi precluso al legislatore adottare norme che precisino il significato di precedenti disposizioni legislative, pur a prescindere dall’esistenza di una

situazione di incertezza nell’applicazione del diritto o di contrasti giurisprudenziali, a condizione che l’interpretazione non collida con il generale principio di ragionevolezza […]. Lo scrutinio di costituzionalità della norma impugnata si sostanzia dunque nella valutazione riguardo alla sua compatibilità con il tenore della norma interpretata, alla ragionevolezza della opzione ermeneutica imposta ed al rispetto dei limiti alla retroattività delle norme extra-penali individuati dalla giurisprudenza di questa Corte”.

Inoltre, la Corte costituzionale ha affermato (sentenza n. 291 del 2003) che  “il legislatore può porre norme che retroattivamente precisino il significato di altre norme preesistenti, ovvero impongano una delle   possibili varianti di senso del testo originario, purché compatibile con il tenore letterale di esso […]. Ed ha precisato che in tali casi il problema da affrontare riguarda non tanto la natura della legge, quanto piuttosto i limiti che la sua portata retroattiva incontra, alla luce del principio di ragionevolezza […]. “Infatti il divieto di retroattività della legge – pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell'ordinamento, cui il legislatore ordinario deve di regola attenersi - non è stato elevato a dignità costituzionale, salva, per la materia penale, la previsione dell'art. 25 della Costituzione; e quindi il legislatore, nel rispetto di tale previsione, può emanare norme con efficacia retroattiva - interpretative o innovative che siano - purché la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti”.

3.11 Ancora in tema di interpretazione della Costituzione nello Stato costituzionale di diritto, può senz’altro affermarsi, in via preliminare, che – in tanto in quanto la Costituzione è norma giuridica - valgono le norme generali sull’interpretazione della legge; nondimeno, occorre riconoscere che la Costituzione è sì norma giuridica ma norma giuridica fondamentale, costitutiva e connotativa dell’ordinamento e della forma di Stato; che, in quanto tale, la sua funzione originaria è di prescrivere il modo di essere dello Stato e di trasformare un progetto ideologico di configurazione della forma di Stato (liberale e sociale) come un dover essere. Questa circostanza richiede pertanto alcune precisazioni in ordine alla latitudine della discrezionalità interpretativa.

In primo luogo, occorre ricordare il limite posto al giudice delle leggi (la Corte costituzionale, su iniziativa, in via incidentale, del giudice

comune) dall’art. 28 della legge n. 87 del 1963: “Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”. In altre parole, alla Corte e al giudice a quo è precluso il giudizio sul merito della legge (ossia se si tratta di una “buona” legge), anche se in qualche caso l’uso, da parte della Corte e del giudice a quo, del criterio di ragionevolezza ovvero di proporzionalità (delle norme rispetto al perseguimento delle finalità della legge stessa) si colloca in una zona grigia assai prossima ad un giudizio di merito.

Inoltre, dal punto di vista della tecnica normativa del testo costituzionale, occorre sottolineare il problematico rapporto esistente fra discrezionalità interpretativa e clausole generali (cfr. art. 3: “pari dignità sociale di tutti i cittadini” (inclusivo peraltro, ancorché in misura selettiva, anche degli stranieri); art. 36: “diritto ad un’esistenza libera e dignitosa del lavoratore e della sua famiglia”; art. 37: “essenziale funzione familiare” della donna lavoratrice; art. 41: “utilità sociale” come limite della libera iniziativa economica privata ; art. 44: “razionale sfruttamento del suolo” quale vincolo alla proprietà terriera privata).

Deve inoltre ricordarsi che, fra i concetti esplicativi del fenomeno costituzionale, è stato elaborato un concetto di “costituzione materiale” - le condizioni sostanziali esterne di validità (e pertanto il consenso, l’effettività, l’adeguatezza, soprattutto nel tempo) della Costituzione formale che inevitabilmente va ad incidere anch’esso sulla discrezionalità interpretativa del “combinato disposto” rappresentato dai giudici a quibus e dalla Corte costituzionale. In proposito, si afferma in particolare il ruolo svolto dalla cosiddetta interpretazione evolutiva-adeguatrice della Costituzione.

Giova richiamare in questo contesto l’interpretazione dell’art. 2 Cost. come norma a fattispecie in bianco e compararla con l’ Amendment IX [1791 - Non-Enumerative Rights] of the US FEDERAL CONSTITUTION: “The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”

In argomento, è utile riprendere un esempio-limite già adoperato in precedenza: il riconoscimento, almeno ad alcuni fini limitati, di taluni diritti della convivenza more uxorio, fra persone anche dello stesso sesso, potrebbe probabilmente operarsi in base ad

un’interpretazione giurisdizionale della Costituzione vigente, attribuendo (all’interesse di fatto imputabile) alla convivenza more uxorio la qualificazione di «formazione sociale» “ove si svolge la .. personalità” (art. 2 Cost.), individuando pertanto un titolo sistematico che, pur senza operare una completa equiparazione fra famiglia fondata sul matrimonio e unione di fatto, consentirebbe a quest’ultima di emergere dalla mera realtà sociale di fatto a qualche forma di protezione giuridica.

Si tratterebbe di un’interpretazione giurisprudenziale che di certo aggirerebbe il confronto democratico fra indirizzi politici alternativi, dilatando in misura eccessiva la discrezionalità interpretativa della giurisdizione, anche di costituzionalità; e anche per questo motivo, nonostante reiterate sollecitazioni provenienti dai giudici comuni – a loro volta esposti in prima linea alle sollecitazioni provenienti dalla società civile in rapporto a situazioni concrete che rivendicano una soluzione (ossia una qualificazione giuridica degli interessi di fatto sottesi) -, la Corte costituzionale ha sempre negato di potersi sostituire al legislatore (se non addirittura all’organo della revisione costituzionale). Rimane il fatto che, a fronte dell’inerzia del legislatore, si profila un crescente contenzioso – a riflesso della situazione oggettiva che ha portato a superare un giudizio sociale di disvalore rispetto a questa scelta di organizzazione della propria vita familiare - che potrebbe portare ad una stagione di moniti della Corte costituzionale al legislatore ed infine ad un intervento giurisdizionale (come del resto è avvenuto a fronte dell’inerzia del legislatore penale ad espungere dal sistema delle leggi i residui riferimenti ad una inesistente «religione di Stato»).

3.12 Ancora nel contesto della costituzione materiale, avendo in mente anche le origini storiche e politiche della Costituzione repubblicana e l’ispirazione tratta dall’esperienza costituzionale delle democrazie occidentali (in argomento è anche utile ricordare che l’art. 15 del trattato di pace vincolava l’Italia ad un regime pluralistico e di garanzia dei diritti fondamentali), occorre oggi collocare il «paradigma europeo», ossia una sorta di implicita clausola di omogeneità fra soluzioni normative e interpretazioni giurisprudenziali manifestatesi in diversi ordinamenti europei e pertanto condivisi o condivisibili anche da parte dell’ordinamento italiano.

3.13 Occorre infine ricordarsi che esiste un rapporto fra discrezionalità interpretativa e principi supremi o fondamentali

dell’ordinamento costituzionale, individuati in via di interpretazione contestuale di una o più norme, ossia del nucleo essenziale dei valori precettivi caratterizzanti la forma di Stato e l’ordinamento costituzionale. I principi fondamentali non si esauriscono nei valori precettivi contenuti nei primi 12 articoli della Costituzione (pur intitolata «Principi Fondamentali») e pertanto non rappresentano una lista chiusa ma sono ricavabili dall’interpretazione della dottrina e soprattutto (per la potenzialità di abrogazione di norme ordinarie) della giurisprudenza costituzionale.

Le funzioni del concetto di principi supremi o fondamentali dell’ordinamento costituzionale sono plurime e tutte determinanti: (i) ausilio all’interpretazione, (ii) identificazione del nucleo essenziale dei valori precettivi caratterizzanti la forma di Stato e l’ordinamento costituzionale e, di conseguenza, (iii) dei limiti impliciti alla revisione costituzionale.

3.14 La revisione costituzionale (leggi costituzionali e di revisione costituzionale, cfr. art. 138 Cost.) è funzione normativa di alta intensità politica ma in ogni caso da ricostruire come potere costituito e pertanto subordinato al potere costituente. In realtà, è corretto ricostruire la revisione costituzionale prioritariamente come funzione di garanzia (e conservazione) della Costituzione vigente (e della sua costituzione materiale originaria).

3.14.1 Cfr. l’art. 288 della Costituzione del Portogallo:(Limites materiais da revisão)As leis de revisão constitucional terão de respeitar: a) A independência nacional e a unidade do Estado; b) A forma republicana de governo; c) A separação das Igrejas do Estado; d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; e) Os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais; f) A coexistência do sector público, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produção; g) A existência de planos económicos no âmbito de uma economia mista; h) O sufrágio universal, directo, secreto e periódico na designação dos titulares electivos dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, bem como o sistema de representação proporcional; i) O pluralismo de expressão e organização política, incluindo

partidos políticos, e o direito de oposição democrática; j) A separação e a interdependência dos órgãos de soberania; l) A fiscalização da constitucionalidade por acção ou por omissão de normas jurídicas; m) A independência dos tribunais; n) A autonomia das autarquias locais; o) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira.

3.14.2 Cfr. l’art. 79 della Legge Fondamentale (GrundGesetz, GG) della Germania

Artikel 79 [Änderungen des Grundgesetzes]

(1) Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden, das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt. [omissis] (3) Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzuläßsig.

Article 79 [Modifications de la Loi fondamentale] (1) La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte. [omissis] (3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l'organisation de la Fédération en Länder, au principe du concours des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite.

3.14.3 Cfr. l’art. 44 della Costituzione dell’Austria

Artikel 44. (1) Verfassungsgesetze oder in einfachen Gesetzen enthaltene erfassungsbestimmungen können vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen beschlossen werden; sie sind als solche ("Verfassungsgesetz", "Verfassungsbestimmung") ausdrücklich zu bezeichnen.

(3) Jede Gesamtänderung der Bundesverfassung, eine Teiländerung aber nur, wenn dies von einem Drittel der Mitglieder des Nationalrates oder des Bundesrates verlangt wird, ist nach Beendigung des Verfahrens gemäß Artikel 42, jedoch vor der

Beurkundung durch den Bundespräsidenten, einer Abstimmung des gesamten Bundesvolkes zu unterziehen.

Article 44 (1) Constitutional laws or constitutional provisions contained in simple laws can be passed by the House of Representatives only in the presence of at least half the members and by a two thirds majority of the votes cast, they shall be explicitly specified as such.(3) Any total revision of the Federal Constitution shall upon conclusion of the procedure pursuant to Article 42 but before its authentication by the Federal President be submitted to a referendum by the entire nation, whereas any partial revision requires this only if one third of the members of the House of Representatives or the Senate so demands.

L’interpretazione della dottrina circa l’ipotesi di revisione totale la collega alla modifica dei principi fondamentali, quali il principio federale e il principio democratico.

3.14.5 Di particolare interesse è poi anche il caso della Turchia, anche perché si presta ad offrire interessanti indicazioni – almeno parzialmente giuridiche – circa la portata dell’art. 49 TUE e della condizionalità circa l’ammissione di nuovi Stati membri:“Ogni Stato europeo che rispetti i principi sanciti nell'articolo 6, paragrafo 1, può domandare di diventare membro dell'Unione. Esso trasmette la sua domanda al Consiglio, che si pronuncia all'unanimità, previa consultazione della Commissione e previo parere conforme del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza assoluta dei membri che lo compongono.Le condizioni per l'ammissione e gli adattamenti dei trattati su cui è fondata l'Unione, da essa determinati, formano l'oggetto di un accordo tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. Tale accordo è sottoposto a ratifica da tutti gli Stati contraenti conformemente alle loro rispettive norme costituzionali”.

La Costituzione turca del 1982 afferma espressamente la forza giuridica del Preambolo (intensamente ideologico) e sottrae alla revisione costituzionale le norme di caratterizzazione della forma di Stato.

ARTICLE 176. The Preamble, which states the basic views and principles underlying the Constitution, shall form an integral part of the Constitution. 

The headings of articles merely indicate the subject matter of the articles, their order, and the connections between them. These headings shall not be regarded as a part of the text of the Constitution.PREAMBLE (As amended on October 17, 2001)  In line with the concept of nationalism and the reforms and principles introduced by the founder of the Republic of Turkey, Atatürk, the immortal leader and the unrivalled hero, this Constitution, which affirms the eternal existence of the Turkish nation and motherland and the indivisible unity of the Turkish state, embodies;The determination to safeguard the everlasting existence, prosperity and material and spiritual well-being of the Republic of Turkey, and to attain the standards of contemporary civilization as an honourable member with equal rights of the family of world nations;The understanding of the absolute supremacy of the will of the nation and of the fact that sovereignty is vested fully and unconditionally in the Turkish nation and that no individual or body empowered to exercise this sovereignty in the name of the nation shall deviate from liberal democracy and the legal system instituted according to its requirements;The principle of the separation of powers, which does not imply an order of precedence among the organs of state, but refers solely to the exercising of certain state powers and discharging of duties which are limited to cooperation and division of functions, and which accepts the supremacy of the Constitution and the law;The recognition that no protection shall be accorded to an activity contrary to Turkish national interests, the principle of the indivisibility of the existence of Turkey with its state and territory, Turkish historical and moral values or the nationalism, principles, reforms and modernism of Atatürk and that, as required by the principle of secularism, there shall be no interference whatsoever by sacred religious feelings in state affairs and politics; the acknowledgment that it is the birthright of every Turkish citizen to lead an honourable life and to develop his or her material and spiritual assets under the aegis of national culture, civilization and the rule of law, through the exercise of the fundamental rights and freedoms set forth in this Constitution in conformity with the requirements of equality and social justice;The recognition that all Turkish citizens are united in national honour and pride, in national joy and grief, in their rights and duties regarding national existence, in blessings and in burdens, and in

every manifestation of national life, and that they have the right to demand a peaceful life based on absolute respect for one another’s rights and freedoms, mutual love and fellowship and the desire for and belief in “Peace at home, peace in the world”.This Constitution, which is to be embraced with the ideas, beliefs, and resolutions it embodies below should be interpreted and implemented accordingly, thus commanding respect for, and absolute loyalty to, its letter and spirit.Is entrusted by the Turkish nation to the patriotism and nationalism of its democracy-loving sons and daughters. IV. Irrevocable ProvisionsARTICLE 4. The provision of Article 1 of the Constitution establishing the form of the state as a Republic, the provisions in Article 2 on the characteristics of the Republic, and the provision of Article 3 shall not be amended, nor shall their amendment be proposed.

PART ONE GENERAL PRINCIPLESI. Form of the StateARTICLE 1. The Turkish state is a Republic.II. Characteristics of the RepublicARTICLE 2. The Republic of Turkey is a democratic, secular and social state governed by the rule of law; bearing in mind the concepts of public peace, national solidarity and justice; respecting human rights; loyal to the nationalism of Atatürk, and based on the fundamental tenets set forth in the Preamble.III. Integrity of the State, Official Language, Flag, National Anthem, and CapitalARTICLE 3. The Turkish state, with its territory and nation, is an indivisible entity. Its language is Turkish.Its flag, the form of which is prescribed by the relevant law, is composed of a white crescent and star on a red background.Its national anthem is the “Independence March”.Its capital is Ankara. Peraltro, nell’ordinamento turco si afferma esplicitamente la subordinazione delle leggi di revisione costituzionale al controllo di costituzionalità, ancorché limitato ai soli profili formali.

ARTICLE 148. The Constitutional Court shall examine the constitutionality, in respect of both form and substance, of laws, decrees having the force of law, and the Rules of Procedure of the

Turkish Grand National Assembly. Constitutional amendments shall be examined and verified only with regard to their form. However, no action shall be brought before the Constitutional Court alleging unconstitutionality as to the form or substance of decrees having the force of law issued during a state of emergency, martial law or in time of war. The verification of laws as to form shall be restricted to consideration of whether the requisite majority was obtained in the last ballot; the verification of constitutional amendments shall be restricted to consideration of whether the requisite majorities were obtained for the proposal and in the ballot, and whether the prohibition on debates under urgent procedure was complied with.

Occorre osservare dunque che il Costituente turco ha inteso indirettamente riservare al potere politico la completa disponibilità del merito della revisione costituzionale, in un contesto nel quale non manca di affiorare un atteggiamento di diffidenza nei confronti del controllo di costituzionalità espresso anche sotto forma di norme sull’interpretazione. ARTICLE 149. (As amended on October 17, 2001)

[…] The Constitutional Court shall give priority to the consideration of, and to decisions on, applications for annulment on the grounds of defect in form. 

ARTICLE 152. (ricorso in via incidentale)[…] No allegation of unconstitutionality shall be made with regard to the same legal provision until ten years elapse after publication in the Official Gazette of the decision of the Constitutional Court dismissing the application on its merits. ARTICLE 153. The decisions of the Constitutional Court are final. Decisions of annulment cannot be made public without a written statement of reasons. In the course of annulling the whole, or a provision, of laws or decrees having the force of law, the Constitutional Court shall not act as a law-maker and pass judgment leading to new implementation. PART FIVE (MISCELLANEOUS PROVISIONS) I. Preservation of Reform Laws ARTICLE 174. No provision of the Constitution shall be construed or interpreted as rendering unconstitutional the Reform Laws

indicated below, which aim to raise Turkish society above the level of contemporary civilisation and to safeguard the secular character of the Republic, and which were in force on the date of the adoption by referendum of the Constitution of Turkey. 1. Act No. 430 of 3 March 1340 (1924) on the Unification of the Educational System; 2. Act No. 671 of 25 November 1341 (1925) on the Wearing of Hats; 3. Act No. 677 of 30 November 1341 (1925) on the Closure of Dervish Monasteries and Tombs, the Abolition of the Office of Keeper of Tombs and the Abolition and Prohibition of Certain Titles; 4. The principle of civil marriage according to which the marriage act shall be concluded in the presence of the competent official, adopted with the Turkish Civil Code No. 743 of 17 February 1926, and Article 110 of the Code; 5. Act No. 1288 of 20 May 1928 on the Adoption of International Numerals: 6. Act No. 1353 of 1 November 1928 on the Adoption and Application of the Turkish Alphabet; 7. Act No 2590 of 26 November 1934 on the Abolition of Titles and Appellations such as Efendi, Bey or Pasa; 8. Act No. 2596 of 3 December 1934 on the Prohibition of the Wearing of Certain Garments. 3.14.6 La forma repubblicana come unico limite esplicito alla revisione costituzionale (art. 139 Cost.) non ha significato solo per la caratterizzazione elettiva e non ereditaria dell’organo capo dello Stato (secondo quanto si potrebbe ricavare dall’interpretazione storica e dalla volontà di formalizzare l’esito del c.d. referendum istituzionale del 2 giugno 1946) ma anche in quanto formula in grado di incorporare in sé anche «i valori repubblicani», ossia i principi supremi o fondamentali dell’ordinamento costituzionale repubblicano), i quali fondatamente pertanto possono ritenersi inclusi nel divieto di sottoposizione a revisione costituzionale.

3.14.7 Ne discende un ulteriore carattere determinante dello Stato costituzionale di diritto repubblicano italiano: segnatamente, che anche le leggi costituzionali e di revisione costituzionale sono legittimamente sottoposte al controllo di legittimità ad opera della Corte costituzionale (come la Corte stessa ha riconosciuto nella sentenza n. 1146 del 1988). Si tratta, peraltro, di un riconoscimento ben rilevante sul piano della demarcazione fra politicità e giuridicità: anche la funzione costituzionale (non

costituente) e di revisione costituzionale – e pertanto la sua discrezionalità politica – del legislatore (art. 138 Cost.), che pure risulta fondata su di un requisito sostanziale di una notevole “quantità di consenso” (incluso quello del corpo elettorale eventualmente coinvolto in un voto referendario) incontra un limite giuridico espresso dall’esercizio della funzione costituente ed applicato dalla Corte costituzionale.

3.14.8 Si contrappongono pertanto la discrezionalità politica dell’organo della revisione costituzionale (le Camere ed eventualmente il corpo referendario secondo la procedura aggravata dell’art. 138 Cost.) e la discrezionalità interpretativa motivata del giudice costituzionale, quale emerge dalla sentenza 1146 del 1988 (e dall’affermazione ivi contenuta secondo cui, ragionando diversamente, “si perverrebbe all’assurdo di considerare il sistema di garanzie giurisdizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme di più elevato valore”). Dal testo della Costituzione manca peraltro una figura di ricorso ad hoc e la necessità di ricorrere agli ordinari modi di accesso alla giustizia costituzionale (per quanto riguarda i diritti costituzionali: sostanzialmente il solo ricorso in via incidentale, una volta (difficilmente) identificata la rilevanza della questione di legittimità di una legge costituzionale o di revisione costituzionale per la soluzione della controversia giudiziaria a qua) non rende agevole la configurabilità concreta della fattispecie.

3.14.9 La questione rileva peraltro anche ai fini della qualificazione della legittimità dell’introduzione di un’eventuale deroga (permanente) ovvero di una rottura (puntuale) costituzionale.

Esempi di deroghe originarie : art. 77 1°comma: potere di decretazione d’urgenza del Governo come deroga all’esclusione (disposta in via generale) del potere del governo di emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria senza previa delegazione delle Camere); art. 57 3° comma: attribuzione al Molise di due senatori e alla valle d’Aosta di uno come eccezione alla attribuzione generale di almeno sette senatori a ciascuna Regione); art. 87 2° comma (attribuzione alla Valle d’Aosta di un delegato soltanto, rispetto ai tre attribuiti alle altre Regioni, al fine di contribuire all’elezione del Presidente della Repubblica; XII Disposizione transitoria e finale sul divieto di riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista (in deroga alla libertà di associazione partitica dei cittadini di cui all’art. 49 Cost.).

Esempio di deroga successiva : legge di revisione costituzionale per lo divisione della Regione Abruzzo e Molise, in deroga al requisito costituzionale di un minimo di un milione di abitanti prescritto dall’art. 132 Cost.

Esempio di rottura originaria XII Disposizione transitoria e finale, 2 comma (limitazioni temporanee, per non oltre un quinquennio, al diritto di voto e alla eleggibilità per i capi responsabili del regime fascista disposto con rinvio alla legge ordinaria).

Esempi di rotture successive ; legge costituzionale per lo svolgimento di referendum consultivo sul conferimento di potere costituente al Parlamento europeo; legge costituzionale 24 gennaio 1997, n. 1 "Istituzione di una Commissione parlamentare per le riforme costituzionali" (Art. 4: “La legge costituzionale approvata con unico voto finale ai sensi dell'articolo 3,comma 4, e' sottoposta ad unico referendum popolare entro tre mesi dalla pubblicazione ed e' promulgata se al referendum abbia partecipato la maggioranza degli aventi diritto e sia stata approvata dalla maggioranza dei voti validi” che introduce una duplice eccezione puntuale alla disciplina dell’art. 138 (il referendum confermativo è eccezionalmente obbligatorio e si introduce il quorum di partecipazione per la sua validità).

La figura della deroga (e della rottura) costituzionale successiva va esaminata alla luce della giurisprudenza sui principi supremi dell’ordinamento quali limiti alle leggi costituzionali e di revisione costituzionale al fine di valutarne la legittimità non solo dal punto di vista della legittimità formale (deroghe e rotture poste in essere secondo la procedura di cui all’art. 138 Cost.) ma anche da quello della legittimità sostanziale (ossia della conformità ai principi supremi, individuati motivatamente dalla Corte costituzionale). L’individuazione della figura dei principi supremi introduce inevitabilmente una gerarchia di norme all’interno della Costituzione rigida: le norme che introducono, incorporano e formalizzano i principi supremi possono essere qualificate come supercostituzionali, nel senso che presentano una super-rigidità rispetto ad altre norme costituzionali rigide e denotano una maggiore forza di resistenza rispetto a norme formalmente equiordinate successive nel tempo (e infatti le leggi costituzionali e

di revisione costituzionale non possono violare i principi supremi e la Corte costituzionale può valutarne la legittimità). Si tratta di una gerarchia materiale, fondata non su elementi formali (procedurali) bensì su profili sostanziali (ricordiamo che la già citata sentenza n. 1146 del 1988 ha parlato in proposito di «norme [costituzionali] di più elevato valore»). Riemerge la delicata problematica della costituzione materiale e della configurazione del principio di legalità e di legittimità in relazione alla giurisdizione costituzionale. 3.14.10 L’individuazione di una gerarchia di norme infracostituzionale presenta due ordini di conseguenze: in primo luogo, si prospetta una riflessione sulle cosiddette norme a copertura costituzionale e, in secondo luogo, si introduce un ragionamento sul bilanciamento dei valori quale tecnica di giudizio della Corte costituzionale. Le norme a copertura costituzionale sono fonti normative costituzionali o anche ordinarie o che nondimeno, in via di eccezione alla consueta operatività del criterio gerarchico e del criterio della successione temporale fra norme, possono legittimamente porsi in contrasto con e pertanto derogare a singole disposizioni costituzionali ma non con i principi supremi dell’ordinamento in tanto in quanto la disciplina normativa derogatoria sia uno sviluppo previsto e legittimato da norme costituzionali. Queste ultime norme hanno la funzione di norme sulla produzione, in quanto individuano atti idonei ad innovare l’ordinamento. Un esempio è fornito dall’art. 116 Cost. che prevede, con riserva di legge costituzionale, “forme e condizioni particolari di autonomia” per le cinque Regioni (e le due Province Autonome di Trento e Bolzano), in deroga alla disciplina costituzionale di diritto comune prevista per le restanti Regioni. E’ dunque nella ratio stessa dell’autonomia regionale speciale che si deroghino singole norme costituzionali ma non i principi supremi dell’ordinamento. Un secondo esempio di norme a copertura costituzionale è offerto dal diritto comunitario: è noto che regolamenti e direttive adottati dal legislatore della Comunità Europea non solo hanno l’efficacia della fonte legislativa ordinaria senza necessità di un corrispondente ordine di esecuzione contenuto in una legge ad hoc del Parlamento ma altresì determinano l’inapplicabilità della fonte

ordinaria interna successiva nel tempo. Il conferimento di questa efficacia normativa e la garanzia costituzionale del primato del diritto comunitario sul diritto interno, in deroga all’attribuzione della funzione legislativa alle Camere (art. 70 Cost.) e alle Regioni (art. 116 per le autonomie speciali e art. 117 per le autonomie ordinarie) in tanto sono legittimi in quanto conformi all’art. 11 Cost., secondo il quale l’ordinamento italiano “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”: i principi supremi dell’ordinamento costituzionale continuano però a essere un limite all’efficacia e al primato del diritto comunitario (teoria dei controlimiti interni contrapposta alla teoria della Corte Europea di Giustizia, secondo la quale il primato del diritto comunitario s’impone anche a tutte le norme costituzionali degli ordinamenti degli Stati membri). Un terzo esempio di norme a copertura costituzionale si presenta con le norme concordatarie, ossia le norme che, attraverso il metodo pattizio costituzionalizzato dall’art. 7 Cost., disciplinano i rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica (“ciascuno nel proprio ordinamento indipendenti e sovrani”). In virtù di quella disposizione, la giurisprudenza della Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità di singole deroghe al diritto costituzionale comune ma non ai principi supremi dell’ordinamento. Come è dato notare, l’individuazione in via di interpretazione sistematica della Costituzione della categoria di norme a copertura costituzionale derogatorie è conseguenza della previa identificazione di un nucleo inderogabile della Costituzione consistente nei principi supremi dell’ordinamento costituzionale. 3.14.11 La seconda conseguenza dell’individuazione di una gerarchia infracostituzionale di norme, che già è stata identificata con la tecnica del bilanciamento dei valori o del bilanciamento degli interessi, si configura invece diversamente: in questa ipotesi, la Corte si trova di fronte ad un conflitto fra due norme costituzionali che, nella singola fattispecie sottoposta al suo giudizio, non può garantire con la medesima forza (si pensi al contrasto, ad esempio, fra libertà di cronaca (art. 21 Cost.) e diritto individuale alla riservatezza [o alla autodeterminazione informativa o alla corretta rappresentazione esterna di sé], ricavato implicitamente come bene giuridico costituzionalmente tutelato dall’art. 2 Cost. in concorso anche con altre disposizioni costituzionali; ovvero si pensi al

contrasto fra diritto a prestazioni sanitarie aggiuntive, ricavabile dal più ampio diritto costituzionale alla salute (art. 32 Cost.), e principio di parità di bilancio (art. 81), anch’esso bene costituzionalmente protetto). In questi casi, la Corte si trova a dover privilegiare, per risolvere il singolo giudizio sulla legittimità costituzionale di una legge, uno solo dei due valori o interessi che pure sono entrambi costituzionalmente tutelati - e pertanto sono formalmente equiordinati - ma vengono materialmente “gerarchicizzati”, anche se non via permanente ma solo nella circostanza concreta (sicché sembra più corretto inquadrare questa tecnica di giudizio nel contesto concettuale della rottura - più che della deroga - costituzionale).

Il tipo di controversia sotteso all’utilizzazione, da parte della Corte costituzionale (ma anche quale petitum del giudice a quo), di questa tecnica di giudizio è emblematico di quanto il vissuto dei rapporti sociali e il contenzioso che ne deriva difficilmente possano venire ricondotti integralmente e meccanicamente alla previsione normativa generale ed astratta del diritto scritto. Il diritto vivente che ne emerge – ossia il diritto costituzionale distinto dalla Costituzione così come la norma è distinta dalla disposizione – si pone dunque quale la risultante di più formanti normativi: il diritto positivo e la giurisprudenza (entrambi, a loro volta, influenzati ed integrati dalla dottrina critica), ► in primis quella prodotta dalla Corte costituzionale, sotto l’impulso del giudice comune, ► ma anche quella della giurisdizione ordinaria, → sia in quanto si faccia giudice a quo (in particolare, iterando la rimessione alla Corte della stessa questione nonostante precedenti pronunce di rigetto ovvero prospettando alla Corte questioni che esprimano un petitum volto a sollecitare l’utilizzazione nella fattispecie di tutti i tipi di sentenza che la Corte ha elaborato ed impiegato) → sia in quanto proceda direttamente ad un’interpretazione della legge adeguata e conforme alla propria interpretazione della Costituzione (fenomeno della diffusività del controllo di costituzionalità).

3.14.12 Per fornire un quadro di riferimento entro il quale impostare un ragionamento di spiegazione di questo modo di essere dell’ordinamento, giova ricordare come nello Stato costituzionale di diritto il principio di separazione (tripartizione) dei poteri sia inadeguato a dar conto della complessità del sistema istituzionale predisposto dalla Costituzione e come ben più adeguato a connotare la dinamica relazionale del pluralismo politico-istituzionale esistente si riveli essere, piuttosto, il principio di checks

and balances, da tradurre preferenzialmente in modo letterale come principio dei reciproci «controlli ed equilibri». Più che collocare il dato caratterizzante dell’ordinamento in una rigida garanzia della separazione delle funzioni – riconducibile ad una concezione astratta e statica del funzionamento del governo di una società complessa -, infatti, questo principio pone invece l’accento su di una dinamica di natura relazionale fra poteri e funzioni, al fine della realizzazione di una rete di controlli reciproci e di una risultante finale caratterizzata dal perseguimento di un sostanziale equilibrio fra le istituzioni stesse.

In fondo, la configurazione dello Stato costituzionale di diritto – che, almeno in Italia, nasce anche come reazione storica ed ideale ad una concezione della legalità formale fondata sul predominio della legge e del legislatore ordinario avulso da un contesto di valori idonei a vincolare anche il legislatore stesso – rivela quanto le esigenze di tutela di una concezione garantista della Costituzione quale norma giuridica fondante e fondamentale sovraordinata gerarchicamente alla legge richieda il contributo di un istituto – se non di per sé anti-maggioritario –certamente non-maggioritario quale il controllo giurisdizionale di legittimità costituzionale (salvo recuperare margini di tendenziale sintonia con l’organo legislativo e di indirizzo politico attraverso un reclutamento non burocratico bensì meritocratico, intuitus personae, dei giudici costituzionali. Nello Stato di diritto, la giuridicità è garanzia della politicità e del suo esercizio e pertanto è garanzia del principio democratico sicché il recupero di politicità nell’esercizio della funzione giurisdizionale appare lesivo di quest’ultimo: ma la contraddizione con il principio rappresentativo democratico – che nello Stato di diritto si esauriva nel principio di supremazia della legge – si rivela solo apparente e si giustifica, sul piano formale, con la rigidità della Costituzione e con il principio del primato del potere costituente su ogni altro potere (che non può essere se non costituito), e, sul piano sostanziale, con la tutela della democraticità materiale legata all’esercizio del potere costituente.

Il quadro di «controlli ed equilibri» che caratterizza lo Stato costituzionale di diritto nell’esperienza storica italiana rivela nel complesso una propria ratio di funzionalità, a maggior ragione in un sistema che, non si dimentichi, ha dovuto affrontare un percorso di transizione della forma di Stato e di eliminazione dall’ordinamento di tutta una serie di norme incompatibili con il quadro dei valori costituzionali repubblicani.

3.14.13 Limiti formali all’esercizio della funzione costituente italiana (1946-1948).

Art. 15 TRATTATO DI PACE10 febbraio 1947

Article 15

Italy shall take all measures necessary to secure to all persons under Italian jurisdiction, without distinction as to race, sex, language or religion, the enjoyment of human rights and of the fundamental freedoms, including freedom of expression, of press and publication, of religious worship, of political opinion and of public meeting.

Article 16

Italy shall not prosecute or molest Italian nationals, including members of the armed forces, solely on the ground that during the period from 10 June 1940 to the coming into force of the present Treaty, they expressed sympathy with or took action in support of the cause of the Allied and Associated Powers.

Article 17

Italy, which, in accordance with Article 30 of the Armistice Agreement, has taken measures to dissolve the Fascist organizations in Italy, shall not permit the resurgence on Italian territory of such organizations, whether political, military or semi-military, whose purpose it is to deprive the people of their democratic rights.

ANNEX IV PROVISIONS AGREED UPON BY THE AUSTRIAN AND 

ITALIAN GOVERNMENTS ON 5 SEPTEMBER 1946 (Original English text as signed by the two Parties and

communicated to the Paris Conference on 6 September 1946) (See Article 10)

1. German-speaking inhabitants of the Bolzano Province and of the neighbouring bilingual townships of the Trento Province will be assured complete equality of rights with the Italian-speaking inhabitants, within the framework of special provisions to safeguard

the ethnical character and the cultural and economic development of the German-speaking element.

In accordance with legislation already enacted or awaiting enactment the said German-speaking citizens will be granted in particular:

(a) elementary and secondary teaching in the mother-tongue;

(b) parification of the German and Italian languages in public offices and official documents, as well as in bilingual topographic naming;

(c) the right to re-establish German family names which were italianized in recent years;

(d) equality of rights as regards the entering upon public offices, with a view to reaching a more appropriate proportion of employment between the two ethnical groups.

2. The populations of the above-mentioned zones will be granted the exercise of autonomous legislative and executive regional power. The frame within which the said provisions of autonomy will apply, will be drafted in consultation also with local representative German-speaking elements.

3. The Italian Government, with the aim of establishing good neighbourhood relations between Austria and Italy, pledges itself, in consultation with the Austrian Government and within one year from the signing of the present Treaty:

(a) to revise in a spirit of equity and broadmindedness the question of the options for citizenship resulting from the 1939 Hitler-Mussolini agreements;

(b) to find an agreement for the mutual recognition of the validity of certain degrees and University diplomas;

(c) to draw up a convention for the free passengers and good transit between northern and eastern Tyrol both by rail and, to the greatest possible extent, by road;

(d) to reach special agreements aimed at facilitating enlarged

frontier traffic and local exchanges of certain quantities of characteristic products and goods between Austria and Italy.