LE MODIFICHE AL CODICE DEL CONSUMO - Il Sole 24 Ore ... · PDF fileGUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24...

GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 67 DOSSIER/7 SETTEMBRE 2010

LE MODIFICHEAL CODICE

DEL CONSUMO


L’Italia si allinea alle regole di tutela europeesui finanziamenti per l’acquisto di beni e serviziCon il Dlgs 141/2010 è stata attuata la direttiva 2008/48/Ce sul credito al consumo ed è stata anchel’occasione per revisionare la normativa su intermediari finanziari, mutui, agenti e mediatori creditizi

I COMMENTI FINO A PAG 79 SONO A CURA DI FRANCESCO MAZZINI

P er oltre venti anni, il qua-dro comunitario relativoal credito al consumo è

stato disegnato dalla direttiva87/102/Cee, modificata rispetti-vamente nel 1990 (direttiva90/88/Cee) e nel 1998 (direttiva98/7/Ce). Scopo della normati-va comunitaria era quello di con-tribuire alla creazione di un mer-cato unico nel campo del credi-to e di porre norme minime co-muni a tutela del consumatore.Da una serie di indagini e con-sultazioni promosse dalla Com-missione europea, svoltesi neglianni 1995-96, già era apparsochiaro che esistevano disparitàsignificative tra le legislazionidegli Stati membri nel settoredel credito alle persone fisichein generale e del credito al con-sumo in particolare. Da un lato,infatti, nonostante il processoavviato con la direttiva97/102/Cee, nel corso degli an-ni, le legislazioni nazionali ave-vano fatto frequente ricorso al-l’utilizzo di una serie di meccani-smi di tutela dei consumatori ag-giuntivi rispetto alle norme euro-pee; dall’altro lato, poi, lo statodi fatto e di diritto risultante datali disparità nazionali in talunicasi avevano comportato distor-sioni della concorrenza tra i cre-ditori all’interno della Comuni-tà, facendo sorgere ostacoli nel

mercato interno quando gli Sta-ti membri adottavano disposi-zioni cogenti diverse e più rigo-rose rispetto a quelle previstedalla direttiva 87/102/Cee. Tut-to ciò ha reso evidente che ladirettiva 87/102/Cee non rispon-deva più in modo adeguato allarealtà del mercato del credito eche pertanto era opportuna unasua revisione.

A tale scopo, la Commissionefaceva realizzare una serie di stu-di preparatori su diverse proble-matiche specifiche, proceden-do, poi, a un’analisi dettagliata ecomparativa del complesso del-le norme nazionali di recepimen-to; nel novembre del 2002, infi-ne, essa presentava il testo defi-nitivo di una proposta di revisio-ne della direttiva 87/102/Cee, av-viando così una procedura chesi è conclusa solo sei anni piùtardi (il 23 aprile 2008), con l’ap-provazione della direttiva2008/48/Ce del Paramento euro-peo e del Consiglio, relativa aicontratti di credito ai consuma-tori, che abroga la direttiva del1987.

La direttiva 2008/48/Ce è sta-ta emanata, quindi, al fine di ar-monizzare a un più elevato livel-lo il quadro normativo, regola-mentare e amministrativo degliStati membri in tema di contrat-ti di credito ai consumatori. Che

le norme introdotte dalla diretti-va siano di armonizzazione“massima” (top harmoniza-tion), lo si desume dal dispostodell’articolo 22, paragrafo 1, inbase al quale, «Nella misura incui la presente direttiva contie-ne disposizioni armonizzate, gliStati membri non possono man-tenere né introdurre nel proprioordinamento disposizioni diver-se da quelle in essa stabilite».

Per espressa previsione dell’ar-ticolo 33 della legge 88/2009 (Co-munitaria 2008), le norme di at-tuazione della direttiva doveva-no inserirsi nel corpus del Testounico delle leggi in materia ban-caria e creditizia, di cui al Dlgs385/1993 (Tub). Il titolo I del Dl-gs 141/2010, che tali norme con-tiene, all’articolo 1, quindi, sosti-tuisce integralmente il capo IIdel titolo VI del Tub (articoli da121 a 126), che già era dedicatoalla disciplina del credito al con-sumo, modificandone anzituttola rubrica: «Credito ai consuma-tori», e, atteso il criterio di con-fluenza delle norme sul creditoal consumo nell’alveo del Tub,all’articolo 3, provvede a soppri-mere e modificare disposizioniin materia precedentementecontenute in altre fonti (codicedel consumo - Dlgs 206/2005: ar-ticoli 40, 41, 42 e 43; Tu delle leg-gi concernenti il sequestro, il pi-

L E M O D I F I C H E A I C O D I C I

C R E D I T O A L C O N S U M O


Le definizioni

I l novellato articolo 121 del Tub reca le definizioni rilevanti desumendole da quellecontenute nell’articolo 3 della direttiva. Si sottolinea, al riguardo, la variante lessicale

utilizzata dal legislatore delegato italiano: laddove, nella direttiva, si parla del “creditore”(definito come «una persona fisica o giuridica che concede o s’impegna a concedere uncredito nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale», nella norma interna si fainvece riferimento alla figura del “finanziatore”, definito come «un soggetto che, essendoabilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offreo stipula contratti di credito». La formula utilizzata dal legislatore interno si giustificaprobabilmente con l’esigenza di far salve le riserve di attività, nel campo dell’esercizio delcredito al consumo, già previste dal testo previgente dell’articolo 121, al comma 2, afavore delle banche, degli intermediari finanziari regolati dal Titolo V del Tub e dei soggettiautorizzati alla vendita di beni o di servizi nel territorio della Repubblica nella forma delladilazione di pagamento del prezzo. L’articolo 121, alla lettera e), recependo le indicazionidella direttiva, definisce il «costo totale del credito» come la somma degli interessi e ditutti gli altri costi, incluse le commissioni, delle imposte e delle altre spese, a eccezionedi quelle notarili, che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e dicui il finanziatore è a conoscenza. La successiva lettera m), conformemente all’articolo 3,lettera i), della direttiva, definisce il tasso annuo effettivo globale - Taeg - come il costototale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua dell’importo totaledel credito. Una novità di rilievo della direttiva è data dall’introduzione di una disciplinaarmonizzata del metodo di calcolo del Taeg, che, in termini di matematica finanziaria, inbase all’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva, è quel tasso che, su base annua, rendeuguale il valore attualizzato di tutti gli impegni (prelievi, rimborsi e spese) futuri o esistentipattuiti da creditore e consumatore; esso è calcolato con la formula matematica chefigura nella parte I dell’allegato I alla direttiva. Il comma 3 dell’articolo 121 demanda allaBanca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del Comitato interministeriale per il creditoe il risparmio (Cicr), la determinazione delle modalità di calcolo del Taeg e la specificazio-ne dei casi in cui i costi dell’assicurazione e dei servizi accessori sono compresi nel costototale del credito (secondo la disciplina previgente, tale determinazione era rimessa alsolo Cicr). Nella consultazione pubblica avviata sullo schema del decreto in esame, si ètuttavia rilevato come la direttiva, ponendo previsioni di massima armonizzazione, nonlasci agli Stati membri la possibilità di scegliere i casi in cui i suddetti costi accessori eassicurativi debbano essere inclusi nel Taeg, in quanto essa individua già a priori taleipotesi, che si verifica quando la conclusione di un contratto avente a oggetto un servizioè obbligatoria per ottenere il credito oppure per ottenerlo alle condizioni contrattualiofferte (articolo 3, lettera g). «Una diversa impostazione della normativa italiana rispettoa quella comunitaria, in termini di inclusione o esclusione delle voci di costo ai fini delcalcolo del Taeg - si è quindi osservato -, ingenererebbe un effetto di “goldplating” dellanormativa italiana rispetto a quella degli altri Stati membri, con incidenze negative sotto ilprofilo della concorrenza nonché ponendo nel nulla l’obiettivo della direttiva, volto alla“comparabilità” su base cross border del costo totale del credito e quindi del Taeg» (Abi,Position paper di commento allo schema di Dlgs di recepimento della Direttiva2008/48/Ce, 21 maggio 2010).

gnoramento e la cessione deglistipendi, salari e pensioni dei di-pendenti dalle pubbliche ammi-nistrazioni, di cui al - Dpr190/1950: articolo 38, commi 1,2 3 e 4). Le disposizioni di attua-zione del Titolo I del decreto do-vranno essere adottate dalle au-torità creditizie entro centoventigiorni dalla data di entrata in vi-gore del decreto stesso. Agli ope-ratori del settore (i finanziatori egli intermediari del credito) è da-to un termine di novanta giornidalla data di entrata in vigore didette disposizioni attuative peradeguarsi alle nuove regole.

L’ambito applicativo - Il nuo-vo testo dell’articolo 122 delimi-ta l’ambito applicativo della di-sciplina, in attuazione degli arti-coli 2 della direttiva e dell’artico-lo 33, comma 1, lettera a), dellalegge di delega. Il campo applica-tivo della direttiva è delimitatodal riferimento alla definizionedi «contratto di credito», e cioè aqualsiasi «contratto in base alquale il creditore concede o s’im-pegna a concedere al consuma-tore (come di consueto, una per-sona fisica che agisce per scopiestranei alla sua attività commer-ciale o professionale) un creditosotto forma di dilazione di paga-mento, di prestito o di altra age-volazione finanziaria analoga, aeccezione dei contratti relativi al-la prestazione continuata di unservizio o alla fornitura di mercidello stesso tipo in base ai qualiil consumatore versa il corrispet-tivo, per la durata della prestazio-ne o fornitura, mediante paga-menti rateali».

Si tratta, come si vede, di unadefinizione molto ampia, nel cuialveo può confluire una vasta ti-

pologia di contratti di finanzia-mento, anche se non breve èl’elenco delle operazioni a cui la

direttiva, invece, non si applica.Il legislatore delegante italiano,al riguardo, si è avvalso della fa-




Pubblicità

L’ articolo 123, facendo salvo quanto previsto in materia dal Codice del consumo,elenca le informazioni che sono obbligatoriamente contenute negli annunci pubblici-

tari riportanti il tasso d’interesse o altre cifre concernenti il costo del credito. Si tratta deiseguenti elementi informativi:- il tasso d’interesse (specificando se fisso o variabile) e le spese comprese nel costototale del credito;- l’importo totale del credito;il Taeg;- l’esistenza di eventuali servizi accessori, necessari per ottenere il credito o per ottenerloalle condizioni pubblicizzate, ove i costi relativi non siano inclusi nel Taeg in quanto nondeterminabili in anticipo;- la durata contrattuale, se determinata;- se determinabile, l’importo totale dovuto dal consumatore, nonché l’ammontare dellesingole rate.Alla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del Cicr, è poi demandata la determina-zione delle caratteristiche delle suddette informazioni obbligatorie, nonché delle modalitàdella loro divulgazione.

coltà concessa dal 10˚ conside-rando della direttiva, preveden-do che il legislatore delegatoestenda, «in tutto o in parte, glistrumenti di protezione del con-traente debole previsti in attua-zione della direttiva 2008/48/Cead altre tipologie di finanziamen-to a favore dei consumatori, qua-lora ricorrano analoghe esigen-ze di tutela alla luce delle caratte-ristiche ovvero delle finalità delfinanziamento» (articolo 33,comma 1, lettera a), legge88/2009).

L’articolo 121 include nella no-zione di credito ai consumatori:i finanziamenti “di liquidità” ga-rantiti da ipoteca, aventi una du-rata non superiore a cinque anni(comma 1, lettera f), e i contrattidi leasing che, anche sulla basedi accordi separati, non compor-tano l’obbligo di acquisto dellacosa locata da parte del consu-matore, ai quali, però, non si ap-plica l’articolo 125-ter, commi

da 1 a 4. L’inclusione del leasing,tuttavia, appare di dubbia com-patibilità con il disposto dell’arti-colo 2, paragrafo 2, lettera d), del-la direttiva, ai sensi del quale so-no esclusi dal campo di applica-zione della direttiva i contratti dilocazione o di leasing che nonprevedono obbligo di acquistodell’oggetto del contratto in vir-tù del contratto stesso, né di altricontratti distinti.

Il legislatore delegato si è av-valso della facoltà (attribuita dal-l’articolo 2, paragrafo 6, della di-rettiva) di sottoporre a un regi-me semplificato le dilazioni dipagamento di un debito preesi-stente in caso di inadempimen-to del consumatore; a dette dila-zioni, nei casi determinati dal Ci-cr; non si applicano alcuni obbli-ghi precontrattuali e le disposi-zioni in materia di recesso e dicessione dei crediti (articolo122, comma 4).

In base alla nuova formulazio-

ne dell’articolo 122, comma 5, siprevede che i fornitori di beni eservizi possano fare credito sot-to forma di dilazione del paga-mento del prezzo solo se questaè gratuita. Al riguardo, la Relazio-ne illustrativa allo schema del de-creto legislativo precisa che lascelta di consentire a tali sogget-ti di concedere finanziamenti so-lo a titolo gratuito (attraversocontratti che non ricadrebberonel campo di applicazione delladisciplina in esame) «viene ri-confermata, in considerazionedel fatto che l’attività di erogazio-ne del credito al consumo richie-derà, soprattutto a seguito del-l’attuazione della direttiva, unasignificativa professionalità (sipensi, ad esempio, all’esigenzadi svolgere la valutazione del me-rito creditizio), che potrebbenon sussistere presso impreseche erogano credito a titolo me-ramente accessorio. Inoltre, sa-rebbe pressoché impossibile svol-gere controlli sul rispetto di unadisciplina così specifica nei con-fronti di tutti i commercianti».

Gli obblighi precontrattuali -L’articolo 124 reca la disciplinadegli obblighi precontrattuali, se-condo quanto previsto dagli arti-coli 5-7 della direttiva. In partico-lare, è previsto l’obbligo di forni-re al consumatore, ancor primadi stabilire un vincolo medianteofferta di credito o contratto, leinformazioni necessarie per con-sentire un confronto delle diver-se offerte sul mercato; esse sonocontenute in un modulo recantele cosiddette «Informazioni euro-pee di base sul credito ai consu-matori». Inoltre è esplicitamen-te previsto che al consumatoresiano forniti chiarimenti adegua-




Inadempimento del fornitore

I n attuazione dell’articolo 15, paragrafo 2, della direttiva, l’articolo 125-quinquies preve-de che il consumatore abbia diritto alla risoluzione del contratto di credito in caso di

inadempimento del fornitore al contratto di fornitura di beni o servizi, laddove ricorrano irequisiti di cui all’articolo 1455 del codice civile (i.e. inadempimento di non scarsaimportanza). Come chiarisce la Relazione illustrativa, la prescrizione della direttiva -secondo cui il consumatore deve agire preventivamente nei confronti del fornitore - èstata attuata postulando la previa costituzione in mora del fornitore stesso.La risoluzione del contratto di credito comporta l’obbligo del finanziatore di rimborsareal consumatore le rate già pagate, nonché ogni altro onere eventualmente applicato. Larisoluzione non comporta l’obbligo del consumatore di rimborsare al finanziatore l’im-porto che sia stato già versato al fornitore dei beni o dei servizi. Il finanziatore ha ildiritto di ripetere detto importo nei confronti del fornitore stesso (articolo 125-quin-quies, comma 2).In caso di leasing il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la costituzione in moradel fornitore, può chiedere al finanziatore di agire per la risoluzione del contratto. Larichiesta al fornitore determina la sospensione del pagamento dei canoni. La risoluzionedel contratto di fornitura determina la risoluzione di diritto, senza penalità e oneri, delcontratto di leasing; anche al leasing si applica il comma 2.

ti, tali da consentire una valuta-zione della conformità del con-tratto di credito alle esigenze ealla situazione finanziaria delconsumatore medesimo.

L’articolo 33, comma 1, letteraf), della legge 88/2009 richiede-va particolari accorgimenti ditrasparenza nel caso di offertacongiunta di più prodotti, speci-ficando se l’accettazione da par-te del consumatore di detti pro-dotti fosse obbligatoria o facolta-tiva. Considerato il carattere diarmonizzazione massima delladirettiva, le cui disposizioni sul-la documentazione precontrat-tuale, contenute negli articoli 5 e6, non lasciano alcuno spazio al-la discrezionalità del legislatorenazionale, secondo la Relazioneillustrativa questo criterio di de-lega poteva avere rilievo esclusi-vamente all’interno dell’obbligodi assistenza previsto dall’artico-lo 5, paragrafo 6, della direttiva,il quale lascia ampi margini didiscrezionalità nell’attuazione.

L’articolo 124, comma 5, pre-vede, al riguardo, che sia specifi-cato se la validità dell’offerta ècondizionata alla conclusionecongiunta di più contratti.

La verifica del merito crediti-zio - Per quanto stabilito dall’ar-ticolo 8 della direttiva, il credito-re (il finanziatore, nel decreto inesame) ha l’obbligo di valutare,sulla base di adeguate informa-zioni, il merito creditizio del con-sumatore. Per tale valutazione ilcreditore si avvale delle informa-zioni fornite dal creditore, ovve-ro di un’apposita banca dati checiascuno Stato ha la facoltà dicreare. Ai sensi dell’articolo 9,per i crediti transfrontalieri ogniStato membro deve garantire ai

creditori di altri Stati membril’accesso alle banche dati utiliz-zate nel proprio territorio. Gli ar-ticoli 124-bis e 125 attuano leprevisioni comunitarie. Relativa-mente al merito di credito, la ve-rifica è effettuata sulla base di in-dicazioni fornite dal consumato-re stesso e di informazioni conte-nute nelle banche dati pertinen-ti. È previsto l’obbligo di aggior-namento delle informazioni fi-nanziarie in caso di aumento si-gnificativo dell’importo totaledel credito. Anche in questo ca-so, spetterà alla Banca d’Italia,in conformità alle deliberazionidel Cicr, dettare disposizioni at-tuative.

L’articolo 125 obbliga i gestoridelle banche dati che contengo-no informazioni nominative sulcredito a consentire l’accesso aisoggetti finanziatori degli Statimembri dell’Ue, a condizioninon discriminatorie rispetto aquelle previste per i soggetti abi-

litati in Italia. La Relazione illu-strativa precisa che, in ragionedelle implicazioni che le banchedati contenenti informazioni no-minative sul credito comporta-no per la riservatezza dei datipersonali, è previsto che primadell’emanazione della disciplinasecondaria sia sentito il Garanteper la privacy. La norma imponeun duplice obbligo ai finanziato-ri: comunicare con immediatez-za e gratuitamente al consuma-tore il rifiuto della domanda dicredito e assicurare che le infor-mazioni fornite alle banche datisiano esatte e aggiornate, con ildovere di tempestiva rettifica incaso contrario. Occorre ricorda-re, inoltre, che l’articolo 126 affi-da a un Dm regolamentare delMef l’individuazione dei casi diesonero, per disposizione comu-nitaria ovvero per motivi di ordi-ne pubblico e/o pubblica sicu-rezza, dall’obbligo delle comuni-cazioni del rifiuto della doman-da di credito.




La riformaè entrata in vigore

il 19 settembrema Banca d’Italia e Cicr

avranno 120 giorniper emanare

i criteri di dettaglio;poi gli intermediari

avrannoaltri 90 giorniper recepirli

La lettera d-quater) del com-ma 1 dell’articolo 33 della legge88/2009, come inserita dall’arti-colo 13 della Comunitaria 2009(legge 9/2010), prevede la moti-vazione obbligatoria del provve-dimento di diniego del finanzia-mento da parte dei soggetti cheerogano credito ai consumatori;tale motivazione non si reputaintegrata nel caso di mero rinvioall’esito della consultazione dibanche di dati e di sistemi di in-formazione creditizia. La letterad-quinquies) dell’articolo 33 del-la legge 88/2009, anch’essa inse-rita dall’articolo 13 della leggecomunitaria 2009, prevede poiche il soggetto richiedente cuiviene negato il finanziamentodeve poter prendere visione edestrarre copia, a sue spese, delprovvedimento di diniego e del-la rispettiva motivazione. Dell’at-tuazione di questi due ultimi cri-teri direttivi del legislatore dele-gante, però, non c’è traccia neldecreto delegato in commento.

Contratti e comunicazioni -L’articolo 125-bis, che attua gliarticoli da 10 a 13, paragrafo 1,della direttiva, prescrive anzitut-to che i contratti di credito aiconsumatori siano redatti susupporto cartaceo o su altro sup-porto durevole che soddisfi i re-quisiti della forma scritta nei ca-si previsti dalla legge e contengo-no in modo chiaro e conciso leinformazioni e le condizioni sta-bilite dalla Banca d’Italia, in con-formità alle deliberazioni del Ci-cr. Una copia del contratto è con-segnata ai clienti. La forma è adsubstantiam, dal momento cheil comma 2 dell’articolo 125-bisrichiama espressamente l’artico-lo 117, comma 3, del Tub, secon-

do cui, nel caso di inosservanzadella forma prescritta il contrat-to è nullo. L’articolo 10, paragra-fo 1, della direttiva, d’altra parte,nel prevedere che il contratto siaredatto su supporto cartaceo osu altro supporto durevole, fa sal-ve le norme nazionali riguardan-ti la validità della conclusionedei contratti.

Si applicano anche ai contrat-ti di credito ai consumatori lenorme di cui agli articoli 117,comma 2 (deroga da parte delCicr all’obbligo di forma per par-ticolari tipologie di contratti),comma 6 (integrazione automa-tica di clausole nulle), 118 (modi-fiche unilaterali delle condizionicontrattuali), 119 comma 4 (dirit-to del cliente di ottenere copiadella documentazione relativaalle operazioni dell’ultimo de-cennio) e 120 comma 2 (anatoci-smo) del Tub. Il comma 3 preve-de che, in caso di offerta con-giunta di più contratti, questi sia-no sottoscritti separatamente indocumenti distinti; la ratio delladisposizione - si legge nella Rela-zione illustrativa - è quella di«evitare l’effetto sorpresa chepuò derivare al consumatore al-

lorché - come avviene non infre-quentemente nella prassi - uncontratto di credito contengaclausole relative a un ulteriore ediverso contratto che il consu-matore non è consapevole di sot-toscrivere». Alla Banca d’Italia,in conformità alle delibere Cicr,è affidato il compito di definire ilcontenuto minimo e le modalitàdelle comunicazioni che il finan-ziatore è tenuto a fornire periodi-camente al consumatore, su sup-porto cartaceo o altro supportodurevole, dando un’informazio-ne completa e chiara in meritoallo svolgimento del rapporto. Ilcomma 5 dispone che nessunasomma possa essere richiesta oaddebitata al consumatore senon sulla base di espresse previ-sioni contrattuali. I commi suc-cessivi prescrivono sanzioni civi-listiche per il caso di inottempe-ranza della disciplina del con-tratto. Il comma 6 prevede la nul-lità per le clausole contrattualirelative a costi a carico del con-sumatore non inclusi o non cor-rettamente inclusi nel Taeg pub-blicizzato nella comunicazioneprecontrattuale; si prevede che,in caso di nullità o di mancanzadelle clausole relative ai costi oalla durata del contratto, il Taegnon possa eccedere il rendimen-to minimo dei Bot e la durata èdi trentasei mesi; per i casi dimancanza di indicazioni essen-ziali nel contratto, è comminatala nullità del contratto stesso;nelle ipotesi di nullità del con-tratto, a tutela del consumatore,è chiarito che questi può esseretenuto a restituire solo le som-me prelevate e ha comunque di-ritto a mantenere il beneficio del-la rateizzazione.




Cessione dei crediti

I n attuazione dell’articolo 17 della direttiva, l’articolo 125-septies dispone che, in casodi cessione del credito o del contratto di credito, il consumatore possa sempre opporre

al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, inclusa lacompensazione, anche in deroga all’articolo 1248 del Cc.Il consumatore dovrà essere informato della cessione del credito, a meno che il cedente,in accordo con il cessionario, continui a gestire il credito nei confronti del consumatorestesso. La regolamentazione delle modalità della comunicazione della cessione è rimessaalla disciplina secondaria della Banca d’Italia in conformità alle deliberazioni del Cicr.

Il diritto di recesso - In attua-zione dell’articolo 14 della diret-tiva, l’articolo 125-ter disciplinail diritto di recesso del consuma-tore, che può esercitarlo ovverorevocare la proposta di conclu-sione del contratto, rispettiva-mente, entro quattordici giornidalla conclusione o, se successi-vo, dal momento in cui riceve leinformazioni precontrattuali(c.d. diritto di ripensamento, iuspoenitendi). La norma prescrivegli adempimenti e le modalitàdel recesso; esso si estende an-che ai contratti aventi a oggetto iservizi accessori connessi al con-tratto di credito, se resi dal finan-ziatore ovvero da un terzo sullabase di un accordo col finanzia-tore. In tal caso, la norma stabili-sce la presunzione dell’esistenzadi tale accordo.

Se il contratto ha avuto esecu-zione in tutto o in parte, il consu-matore che recede, entro trentagiorni dall’invio della comunica-zione al finanziatore del recesso,dovrà restituire il capitale e paga-re gli interessi maturati fino almomento della restituzione, cal-colati secondo quanto stabilitodal contratto e dovrà rimborsareal finanziatore le somme non ri-petibili da questo corrisposte al-la pubblica amministrazione.

Fermo restando quanto previ-sto dall’articolo 125-ter, l’artico-lo 125-quater, con riferimento aicontratti di credito a tempo inde-terminato, in attuazione dell’arti-colo 13 della direttiva, attribui-sce al consumatore il diritto direcedere in ogni momento sen-za penalità e senza spese. Il con-tratto può prevedere un preavvi-so non superiore a un mese e ildiritto del finanziatore a recede-

re dal contratto stesso con unpreavviso di almeno due mesi,comunicato al consumatore susupporto cartaceo o altro sup-porto durevole, e a sospendere,per una giusta causa, l’utilizzodel credito da parte del consu-matore, dandogliene comunica-zione su supporto cartaceo o al-tro durevole in anticipo e, oveciò non sia possibile, subito do-po la sospensione.

Ai sensi del novellato articolo126 del Tub, il Mef può indivi-duare, con regolamento, i casi incui detta comunicazione nondebba essere effettuata in quan-to vietata dalla normativa comu-nitaria o contraria all’ordinepubblico o alla pubblica sicurez-za. Va detto, infine, che, anchedopo le modifiche apportate dal-l’articolo 2 del decreto in esameall’articolo 67, comma 6, del co-dice del consumo, il contratto dicredito collegato si intende risol-to di diritto, senza alcuna penali-tà, se il consumatore eserciti ildiritto di recesso da un contrat-to di fornitura di beni o servizi(cui il finanziamento è collega-to) disciplinato dallo stesso.

Il rimborso anticipato del cre-dito - L’articolo 125-sexies disci-plina il rimborso anticipato delcredito, in attuazione dell’artico-

lo 16 della direttiva, secondo cuiil consumatore ha il diritto diadempiere in qualsiasi momen-to, in tutto o in parte, agli obbli-ghi contrattuali. In tal caso, egliha diritto a una riduzione del co-sto totale del credito, che com-prende gli interessi e i costi dovu-ti per la restante durata del con-tratto. Il finanziatore, a sua vol-ta, ha diritto a un indennizzoequo e oggettivamente giustifica-to per eventuali costi direttamen-te collegati al rimborso anticipa-to del credito, sempre che il rim-borso anticipato abbia luogo inun periodo per il quale il tassodebitore è fisso. L’indennizzonon può, comunque, superarel’1% dell’importo del credito rim-borsato in anticipo, se il periodoche intercorre tra il rimborso an-ticipato e lo scioglimento previ-sto dal contratto di credito è su-periore a un anno. Se il periodonon è superiore a un anno, l’in-dennizzo non può superare lo0,5% dell’importo del creditorimborsato in anticipo. Alcunespecifiche fattispecie non dannodiritto a indennizzo (rimborso ef-fettuato in esecuzione di un con-tratto di assicurazione a garan-zia del credito, concessione discoperto, rimborso riferito a unperiodo per il quale il tasso debi-torio non è fisso). È in ogni caso




La norma di riferimentoDLGS 1˚ SETTEMBRE 1993 N. 385

TESTO UNICO DELLE LEGGI IN MATERIA BANCARIA E CREDITIZIA

Articolo 124-bisVerifica del merito creditizio

1. Prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditiziodel consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatorestesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente.2. Se le parti convengono di modificare l’importo totale del credito dopo la conclusionedel contratto di credito, il finanziatore aggiorna le informazioni finanziarie di cui disponeriguardo al consumatore e valuta il merito creditizio del medesimo prima di procedere adun aumento significativo dell’importo totale del credito.3. La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, detta disposizioni attuativedel presente articolo.

fatta salva, per gli Stati membri,la possibilità di prevedere ulte-riori condizioni per il riconosci-mento degli indennizzi.

Avvalendosi di detta facoltà, silegge nella Relazione illustrati-va, il legislatore interno si è mos-so «nella medesima prospettivalungo la quale si è mosso negliultimi anni nelle materie affinidei contratti bancari (conto cor-rente, aperture di credito, mutuiipotecari), «ossia quella di agevo-lare il più possibile l’estinzioneanticipata; si è cercato, dunquedi evitare che gli adempimentiburocratici connessi al pagamen-to di somme non elevate o l’ap-plicazione di disposizioni com-plesse possano in futuro ostaco-lare nei fatti l’esercizio del dirit-to all’estinzione; per queste ra-gioni: - ci si è avvalsi della possi-bilità di escludere l’indennizzoquando questo abbia un impor-to contenuto (la soglia di esen-zione potrebbe variare tra 5.000e 10.000 euro, somme che dareb-bero diritto a un indennizzo mas-simo pari, rispettivamente, a 50e 100 euro); - non ci si è avvalsidella facoltà di consentire al cre-

ditore di chiedere il risarcimen-to del maggior danno».

Lo sconfinamento - L’articolo125-octies rende applicabili al-l’ipotesi dello sconfinamentonel contratto di conto correntele disposizioni - novellate dal de-creto in esame - relative alla tra-sparenza delle condizioni con-trattuali (capo I del titolo VI delTub), specificando gli ulterioriobblighi informativi del credito-re nei confronti del consumato-re (in attuazione dell’articolo 18della direttiva), in caso di sconfi-namento consistente che si pro-tragga per oltre un mese.

Nulla si prevede, invece, an-che se la direttiva lo consentivaal legislatore nazionale (articolo18, paragrafo 3). circa la possibi-lità che il finanziatore sia tenutoa offrire al consumatore un altrotipo di prodotto creditizio se ladurata dello sconfinamento di-viene significativa.

Gli intermediari del credito -L’articolo 125-novies, dando at-tuazione all’articolo 21 della di-rettiva, disciplina il contenuto

minimo delle informazioni chegli intermediari del credito devo-no fornire negli annunci pubbli-citari e nei documenti destinatiai consumatori sull’ampiezzadei propri poteri e sull’eventua-le esclusività del rapporto coisoggetti finanziatori o se agisco-no in qualità di mediatori crediti-zi.

Secondo la definizione offertadall’articolo 121, comma 1, lette-ra h), del Tub, gli intermediaridel credito sono gli agenti in atti-vità finanziaria, i mediatori cre-ditizi o qualsiasi altro soggetto,diverso dal finanziatore, che nel-l’esercizio della propria attivitàcommerciale o professionalesvolge, a fronte di un compensoin denaro o di altro vantaggioeconomico oggetto di pattuizio-ne e nel rispetto delle riserve diattività previste dal titolo VI-bisdel Tub, almeno una delle se-guenti attività: 1) presentazioneo proposta di contratti di creditoovvero altre attività preparatoriein vista della conclusione di talicontratti; 2) conclusione di con-tratti di credito per conto del fi-nanziatore.

Gli obblighi informativi chegravano su tali soggetti consisto-no: 1) nell’informare il consuma-tore dell’eventuale compenso(pattuito col consumatore susupporto cartaceo o altro sup-porto durevole prima della con-clusione del contratto di credi-to) a essi spettante per i loro ser-vizi; 2) nella comunicazione didetto compenso al finanziatore,al fine del calcolo del Taeg, se-condo quanto stabilito dal Cicr.Nella Relazione si legge che l’ar-ticolo 125-novies potrà costitui-re oggetto di un ulteriore inter-vento alla luce degli orientamen-ti che verranno assunti in sededi riforma della disciplina degliagenti in attività finanziaria emediatori creditizi. n




Maggiore trasparenza delle condizioni contrattualiLa nuova formulazione dell’articolo 115 del Tub prevede ora che le disposizioni sulle operazioni e sui ser-vizi bancari e finanziari non si applichino ai contratti di credito ai consumatori e ai servizi di pagamento

L’ articolo 33, comma 1,lettera c), della leggedelega prescriveva al

Legislatore delegato di coordi-nare, al fine di evitare sovrap-posizioni normative, il titoloVI del Tub con le altre disposi-zioni legislative aventi a ogget-to operazioni e servizi discipli-nati dal medesimo titolo VI econtenute nei Dl 223/2006,7/2007 e 185/2008, applican-do, per garantire il rispetto diqueste ultime disposizioni, imeccanismi di controllo e di tu-tela del cliente previsti dal tito-lo VI del Tub. Il titolo II delDlgs 141/2010 dà appunto at-tuazione a tale criterio di dele-ga legislativa, intervenendo,anzitutto (articolo 4), sul cor-po delle disposizioni contenu-te nel titolo VI del Tub (articolida 115 a 128-ter), la cui rubri-ca, da «Trasparenza delle con-dizioni contrattuali» viene mo-dificata in «Trasparenza dellecondizioni contrattuali e deirapporti con i clienti»). La nuo-va formulazione dell’articolo115, comma 3, del Tub prevedeora che le disposizioni del ca-po I, in tema di trasparenza del-le operazioni e dei servizi ban-cari e finanziari, non si appli-chino ai contratti di credito aiconsumatori, disciplinati dalcapo II, e ai servizi di pagamen-to disciplinati dal capo II-bisdel titolo VI, a meno che sianoespressamente richiamate.

Pubblicità. La disciplina del-

la pubblicità, di cui alla nuovaformulazione dell’articolo 116,impone alle banche e agli inter-mediari di rendere noti in mo-do chiaro ai clienti alcuni ele-menti del contratto (tra cui i tas-si di interesse, gli interessi dimora e, per le operazioni di fi-nanziamento comunque deno-minate, il Taeg medio con finali-tà antiusura).

Come in precedenza, si de-manda la determinazione diuna serie di elementi contrat-tuali a provvedimenti del Cicr(in via generale) e al Mef (perquanto attiene alla pubblicitàsui titoli di Stato). Non si dicepiù, come nella formulazioneprevigente della norma, chel’obbligo di pubblicità deve es-sere assolto «in ciascun localeaperto al pubblico» dell’inter-mediario, né, tra le condizionida rendere pubbliche, si fa piùriferimento alle spese per le co-municazioni alla clientela.

La Relazione illustrativa, a talriguardo, sottolinea che «la mo-difica è volta a tener conto: i) del-l’articolazione e diversità dei ca-nali di commercializzazione im-piegati dagli intermediari, nonpiù incentrati sullo sportello, co-me nel 1993; ii) della tendenzadell’ordinamento a fornire infor-mazioni nella fase precontrat-tuale non solo attraverso formedi pubblicità, ma anche attraver-so comunicazioni personalizza-te (cfr. ad esempio, quanto previ-sto in attuazione delle direttive“commercializzazione a distan-

za” (direttiva 2002/65/Ce), Ccd(direttiva 2008/48/Ce sui con-tratti di credito ai consumatori)e Psd (direttiva 2007/64/Ce suiservizi di pagamento). È statainoltre eliminata l’espressamenzione delle spese per le co-municazioni, considerato chequeste - ai sensi del nuovo arti-colo 119-bis - dovrebbero esse-re fornite gratuitamente nellamaggioranza dei casi».

Modifica unilaterale dellecondizioni contrattuali - L’arti-colo 118 regola l’esercizio dellafacoltà, per la banca o per altrointermediario finanziario, dimodificare unilateralmente itassi, i prezzi e le altre condizio-ni previste dal contratto (ius va-riandi), che - come in preceden-za - se convenuta con clausolaapprovata specificamente dalcliente (ma ora è soppresso ilrinvio forse inutile all’articolo1341, comma 2, del Cc) e qualo-ra sussista un giustificato moti-vo. Tale facoltà può essere eser-citata non più con riferimentoai contratti “di durata”, bensìsoltanto ai contratti a tempo in-determinato. Negli altri contrat-ti di durata lo ius variandi puòessere convenuto esclusivamen-te per le clausole non aventi aoggetto i tassi di interesse, epuò essere esercitato sempreche sussista un giustificato mo-tivo (articolo 118, comma 1).

Rispetto alla formulazioneprecedente, viene allungato (datrenta giorni a due mesi) il ter-




Gli istituti bancarie gli intermediari finanziari

non possonoaddebitare al cliente

le spese,comunque denominate,

inerenti alle informazionie alle comunicazioni

previste ai sensi di leggetrasmesse con strumenti

di comunicazione telematica

mine di preavviso al cliente del-le modifiche. Nei rapporti alportatore, la determinazionedelle modalità del preavviso vie-ne demandata a norme secon-darie deliberate dal Cicr. La mo-difica unilaterale si intende ap-provata ove il cliente non rece-da, senza spese, dal contrattoentro la data prevista per la suaapplicazione (non più entro ses-santa giorni dalla comunicazio-ne). Come nella formulazioneprecedente, nel caso di recessoda parte del cliente, in sede diliquidazione del rapporto, ilcliente stesso ha diritto all’ap-plicazione delle condizioni pre-cedentemente praticate.

Decorrenza delle valute emodalità di calcolo degli inte-ressi - L’articolo 120, relativo al-la decorrenza delle valute e alcalcolo degli interessi, è modifi-cato in vari punti: al comma 1 econ l’aggiunta dei commi 1-bis,1-ter e 3, per allineare le prescri-zioni del Tub con quelle già pre-viste dal Dl n. 78 del 2009 e dalDlgs n. 11 del 2010 di attuazio-ne della direttiva sui servizi dipagamento.

L’articolo 2, comma 1, del Dln. 78, infatti, ha disposto che, adecorrere dal 1˚ novembre2009, la data di valuta per il be-neficiario per tutti i bonifici, gliassegni circolari e quelli banca-ri non possa superare, rispetti-vamente, uno, uno e tre giornilavorativi successivi alla datadel versamento.

Sempre a decorrere dal 1˚ no-vembre 2009, la data di disponi-bilità economica per il benefi-ciario per i medesimi titoli nonpoteva superare, rispettivamen-te, quattro, quattro e cinquegiorni lavorativi successivi alla

data del versamento, mentre adecorrere dal 1˚ aprile 2010 lastessa data di disponibilità eco-nomica non poteva superare iquattro giorni per tutti i titoli.La nuova formulazione del com-ma 1 dell’articolo 120 del Tub,quindi, prevede che il titolaredi un conto corrente abbia ladisponibilità economica dellesomme relative ad assegni cir-colari e bancari entro i quattrogiorni lavorativi successivi alversamento. Quanto alle valuteapplicabili, il comma 1-bis di-spone che gli interessi sul versa-mento di assegni presso unabanca siano conteggiati fino algiorno del prelevamento e conle seguenti valute: a) dal giornoin cui è effettuato il versamen-to, per gli assegni circolariemessi dalla stessa banca e pergli assegni bancari tratti sullastessa banca presso la quale èeffettuato il versamento; b) pergli assegni diversi da quelli dicui alla lettera a), dal giorno la-vorativo successivo al versa-mento, se si tratta di assegni cir-colari emessi da una banca inse-diata in Italia, e dal terzo gior-no lavorativo successivo al ver-samento, se si tratta di assegni

bancari tratti su una banca inse-diata in Italia.

Per gli strumenti di pagamen-to diversi dagli assegni circolarie bancari sono invece tenuteferme le disposizioni sui tempidi esecuzione, data valuta e di-sponibilità di fondi previste da-gli articoli da 19 a 23 del Dlgs11/2010.

Il recesso del cliente - L’arti-colo 120-bis trova il suo antece-dente nell’articolo 10, comma2, della legge 248/2006, di con-versione del Dl 223/2006 (decre-to “Bersani”), secondo cui, «inogni caso, nei contratti di dura-ta, il cliente ha sempre la facol-tà di recedere dal contratto sen-za penalità e senza spese dichiusura». Visti i dubbi interpre-tativi che tale previsione avevasuscitato, per il suo generico ri-ferimento ai contratti di dura-ta, ora il comma 1 del nuovoarticolo 120-bis dispone che ilcliente abbia diritto di recederein ogni momento da un contrat-to a tempo indeterminato sen-za penalità e senza spese, de-mandando (comma 2) al CICRil compito di individuare i casiin cui la banca o l’intermedia-rio finanziario possono chiede-re al cliente un rimborso dellespese sostenute in relazione aservizi aggiuntivi da questo ri-chiesti in occasione del reces-so.

Estinzione anticipata dei mu-tui immobiliari e surrogazionenei contratti di finanziamento(portabilità) - Gli articoli120-ter e 120-quater trasfondo-no nel Tub le disposizioni, dicui agli articoli 7 e 8, del Dl n. 7del 2007, (decreto “Bersani 2”),rispettivamente, in tema di




I contratti

C ome in precedenza, l’articolo 117 del Tub detta disposizioni sui requisiti di forma, sucontenuto minimo e sui requisiti di validità dei contratti. Il testo della norma è

innovato nella parte (articolo 117, comma 6) concernente la disciplina relativa allasostituzione automatica di clausole per il caso di contratti che non indicano alcunelementi (tassi d’interesse, prezzo e condizioni praticate, ivi inclusi gli eventuali maggioroneri di mora) e per la nullità derivanti dall’apposizione di clausole che rinviano agli usper la determinazione di alcuni elementi contrattuali (come i tassi d’interesse) ovveropresentano condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate. La modifica introdotta con-sente che con la sostituzione automatica si applichi la condizione più favorevole al clientetra quella in vigore al momento della stipula del contratto e quella in vigore al momento incui l’operazione viene effettuata o il servizio reso.

estinzione anticipata o parziale- senza oneri né penalità - deimutui immobiliari stipulati apartire dal febbraio 2007 e la di-sciplina sulla “portabilità” deicontratti di finanziamento, inte-grandola con le previsioni del-l’articolo 2, comma 5-quater,del Dl 185/2008 (convertito nel-la legge 2/2009), che disciplina-no la responsabilità del finan-ziatore originario nei confrontidel cliente per il caso di ritardinel perfezionamento della pro-cedura di surrogazione.

Viene esclusa (articolo120-quater, comma 9, lettera b)l’applicazione al leasing delladisciplina della portabilità, siaper la formulazione letteraledella norma trasfusa (che, aicommi 3 e 3-bis, si riferisce aisoli mutui), sia per l’obiettivadifficoltà di configurare sul pia-no giuridico un’operazione di“portabilità” di contratti di lea-sing.

Un punto da chiarire (così co-me, del resto, accadeva con rife-rimento all’articolo 8 del Dl7/2007) riguarda il campo di ap-plicazione delle disposizionicontenute nell’articolo120-quater, sotto il profilo sog-gettivo, o, meglio, sotto il profi-lo della corretta individuazionedei soggetti finanziati (mutuata-ri, affidati o finanziati in gene-re), ai quali si rivolge il favordella norma. Non è chiaro, in-fatti, se nell’intenzione del Legi-slatore il finanziato sia un qual-siasi soggetto o esclusivamenteun “consumatore o utente”, co-me definito dal codice del con-sumo di cui al Dlgs 206/2005.

Dal testo del 120-quater, pe-raltro, non è dato rilevare alcunriferimento al consumatore (outente). Si parla, invece, di

“cliente” o di “debitore” in ge-nere; il che induce a ritenereche la norma sia suscettibile diapplicazione nei confronti dichiunque, anche, quindi, neiconfronti di soggetti professio-nali, come ad esempio le impre-se.

Regole generali e controlli -L’articolo 4, comma 3, del de-creto in commento sostituisceintegralmente anche il capo III(Regole generali e controlli) deltitolo VI del Tub (articoli da 127a 128-ter). Le più rilevanti modi-fiche apportate al capo III sonole seguenti. Nell’articolo 127(Regole generali) sono aggiuntitre commi. Il primo enuncia lefinalità per le quali le le Autori-tà creditizie (Cicr, ministro del-l’Economia e delle Finanze,Banca d’Italia) esercitano i po-teri previsti dal titolo VI: aven-do riguardo, oltre che alle finali-tà indicate nell’articolo 5 delTub, alla trasparenza delle con-dizioni contrattuali e alla corret-tezza dei rapporti con la cliente-la. A questi fini possono esseredettate anche disposizioni inmateria di organizzazione econtrolli interni. Il secondo

comma (1-bis) estende ai Confi-di iscritti nell’elenco previstodall’articolo 112 del Tub le nor-me sulla trasparenza di cui altitolo VI, secondo quanto stabi-lito dal Cicr. Il terzo richiedeche le informazioni cui sono te-nuti gli intermediari bancari efinanziari siano espresse alme-no in lingua italiana, in uovocomma 4, infine, è stato rifor-mulato riprendendo la disposi-zione di cui all’articolo 36, com-ma 3, del codice del consumo,nel senso, cioè, che le nullitàpreviste dal titolo VI del Tuboperano soltanto a vantaggiodel cliente e possono essere rile-vate d’ufficio dal giudice.

Viene poi inserito un articolodi nuovo conio (il 127-bis), perquanto riguarda le spese adde-bitabili alla clientela, fissandoil principio che le banche e gliintermediari finanziari non pos-sono addebitare al cliente spe-se, comunque denominate, ine-renti alle informazioni e alle co-municazioni previste ai sensi dilegge trasmesse con strumentidi comunicazione telematica(le comunicazioni riguardantil’esercizio dello ius variandi so-no gratuite indipendentemente




Comunicazioni periodiche alla clientela

I n materia di comunicazioni periodiche alla clientela, la disciplina resta sostanzialmenteinvariata, con l’unica novità di un certo rilievo che, laddove, al primo comma dell’artico-

lo 119, si diceva che gli intermediari bancari e finanziari erano tenuti a fornire per iscrittoal cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all’anno, unacomunicazione chiara e completa sullo svolgimento del rapporto, ora, invece, si dice chetale comunicazione potrà essere anche data su altro supporto durevole preventivamenteaccettato dal cliente e che essa dovrà essere soltanto chiara e non anche completa,lasciando intuire che la ratio della semplificazione risieda nell’esigenza di non sovraccari-care la clientela di un eccesso d’informazione di non facile comprensione.

dagli strumenti di comunicazio-ne impiegati). Nel caso di con-tratti di finanziamento la conse-gna di documenti personalizza-ti potrà essere assoggettata alpagamento di spese istruttorie,nei limiti stabiliti dal Cicr; seprevisto nel contratto, ove ilcliente richieda alla banca o al-l’intermediario finanziario in-formazioni o comunicazioni ul-teriori o più frequenti rispetto aquelle previste dalla normativadi trasparenza ovvero la lorotrasmissione con strumenti dicomunicazione diversi da quel-li previsti nel contratto, le relati-ve spese sono a carico del clien-te. L’addebito dovrà comunqueessere adeguato e proporziona-to ai costi effettivamente soste-nuti dalla banca o dall’interme-diario finanziario.

L’articolo 128, nel ribadire ladisciplina dei poteri ispettivi edi controllo della Banca d’Italiasulle banche, gli intermediari fi-nanziari e gli istituti di paga-mento, fa salva la competenzadel ministro dello Sviluppo eco-nomico in materia di servizi dipagamento, per quanto attienealla vigilanza sulle informazio-ni rese ai destinatari di tali servi-zi, e all’irrogazione di sanzioni.

L’articolo 128-bis, relativo al-

la risoluzione stragiudiziale del-le controversie, viene modifica-to solo al fine del suo coordina-mento per tener conto del fattoche, ai sensi dell’articolo 5,comma 1, del Dlgs 28/2010 (at-tuazione dell’articolo 60 dellalegge n. 69/2009, in materia dimediazione finalizzata alla con-ciliazione delle controversie ci-vili e commerciali), il procedi-mento disciplinato in attuazio-ne dello stesso articolo 128-bis,fermo restando che al clientenon è precluso il ricorso a ognialtro mezzo di tutela previstodall’ordinamento, costituiscecondizione di procedibilità del-la domanda giudiziale.

Poteri inibitori e sanzioniamministrative - Fra i criteri didelega indicati dall’articolo 33,comma 1, della legge 88/2009,quello di cui alla lett. b) preve-deva di rafforzare ed estenderei poteri amministrativi inibitorie l’applicazione delle sanzioniamministrative previste dalTub per contrastare le violazio-ni delle disposizioni in materiadi trasparenza bancaria e finan-ziaria, anche se concernentirapporti diversi dal credito alconsumo, al fine di assicurareun’adeguata reazione a fronte

dei comportamenti scorretti adanno della clientela. La misu-ra delle sanzioni amministrati-ve è pari a quella prevista dal-l’articolo 144 del Tub e dall’arti-colo 39, comma 3, della legge262/2005.

A tal proposito, occorre ricor-dare che la direttiva2008/48/Ce, pur senza interferi-re nelle autonome scelte degliStati membri, formula (articolo23) il principio per il quale lesanzioni previste devono esse-re efficaci, proporzionate e dis-suasive.

Da un lato, dunque, l’articolo128-ter, inserito ex novo nelTub, in conformità con dettocriterio di delega legislativa, di-sciplina i poteri inibitori dellaBanca d’Italia, conferendo a ta-le organo di vigilanza il poteredi vietare agli intermediari lacontinuazione di attività svoltein modo non conforme alle di-sposizioni (concernenti i rap-porti con i clienti) e l’impiegodi determinate forme di com-mercializzazione, ordinandoagli stessi i comportamenti con-seguenti, il potere di disporre,in via provvisoria, la sospensio-ne, per un periodo non superio-re a novanta giorni, delle attivi-tà, laddove sussista particolareurgenza, e il potere di pubblica-re i provvedimenti assunti nelBollettino di vigilanza e dispor-re altre forme di pubblicazione,eventualmente a cura e spesedell’intermediario.

Dall’altro lato, poi, l’articolo4, comma 4, del decreto in esa-me modifica l’articolo 144 delTub al fine di razionalizzare ilsistema delle sanzioni ammini-strative pecuniarie, distinguen-do, con riferimento alle sanzio-ni di trasparenza, le violazioni




Il caso delle fidejussioni per accertamenti con adesione

D al 19 settembre 2010 è ritornato in vigore l’obbligo di prestare idonea garanzia, tramite polizza fidejussoria o fidejussionebancaria, per la rateazione delle somme dovute a seguito di accertamento con adesione e acquiescenza. Ciò in quanto, il

comma 5 dell’articolo 8 del Dlgs 141/2010) ha ripristinato l’obbligo, che era stato parzialmente cancellato dal “decretoincentivi” (Dl 40/2010), che aveva escluso la necessità di prestare garanzia nel caso in cui l’importo complessivo delle ratesuccessive alla prima non fosse superiore a 50.000 euro. L’articolo 8, comma 2, del Dlgs 218/1997, che disciplina le modalitàdelle dilazioni di pagamento a seguito di accertamento con adesione, è stato oggetto, nell’ultimo periodo, di una freneticaattività di modifica normativa. La disposizione, fin dall’origine, prevedeva l’obbligo di rilascio di idonea garanzia perl’ottenimento della rateazione delle somme dovute. Il “decreto incentivi” del marzo scorso, però, aveva parzialmente espuntodall’ordinamento tale obbligo. Peraltro, occorre osservare che l’articolo 8, comma 2, del Dlgs 218/1997 è applicabile ancheall’ipotesi di acquiescenza. Per quanto concerne, invece, la conciliazione giudiziale (articolo 48 del Dlgs 546/1992), il Dlgs141/2010 (articolo 9, comma 6) ha parzialmente modificato anche il dettato normativo relativo a essa ma non ha eliminato lafranchigia dei 50.000 euro di importo complessivo delle rate successive alla prima al di sotto del quale non si rendenecessaria la prestazione di alcuna garanzia. I nuovi strumenti deflativi del contenzioso - adesioni ai Pvc (articolo 5-bis delDlgs 218/1997) e adesioni agli inviti al contraddittorio (articolo 5, comma 1-bis, del Dlgs 218/1997) - non sono stati intaccatidalle modifiche apportate dal decreto sul credito al consumo e, pertanto, le somme dovute a seguito di tali adesioni restanodilazionabili senza la necessità di prestare alcuna idonea garanzia. La “svista” normativa recata dal Dlgs 141/2010 èdestinata, tuttavia, a essere corretta in breve tempo. È stato presentato, infatti, un emendamento (2.7) al disegno di legge diconversione del Dl 125/2010 sulla Tirrenia - che è risultato il primo veicolo legislativo disponibile - già approvato in Senato eora al vaglio della Camera. A seguito dell’approvazione definitiva, l’emendamento riporterà la situazione a quella vigente dopoil “decreto incentivi”, ovvero al ripristino della predetta soglia di esenzione dei 50.000 euro. Ciò, dovrebbe avvenire entro il 5ottobre 2010, data entro cui il Dl Tirrenia deve essere convertito in legge. Nel frattempo, l’agenzia delle Entrate ha diramatouna nota con cui, «nel rispetto del principio di tutela dell’affidamento e della buona fede del contribuente», ha sostanzialmentesospeso gli effetti della disposizione del Dlgs 141/2010, invitando gli Uffici a continuare ad applicare la normativa precedente.In particolare, con tale documento, l’agenzia delle Entrate ha disposto, infatti, che gli Uffici non dovranno comunquerichiedere la prestazione di alcuna garanzia per le adesioni sottoscritte prima del 19 settembre scorso ma non ancoraperfezionate, in quanto il versamento delle rate non è ancora iniziato; inoltre, gli Uffici dovranno altresì concedere lerateazioni, senza la richiesta di alcuna fidejussione, anche per gli accertamenti con adesione e le acquiescenze poste inessere sino all’entrata in vigore del decreto 125/2010, che ripristinerà la situazione precedente.

Alessandro Borgoglio

relative a norme concernentil’informazione precontrattua-le (comma 3) da quelle relati-ve ai contratti e all’informati-va periodica (comma 3-bis).Sono state poi introdotte ulte-riori ipotesi di violazioni, con-sistenti nella mancata adesio-ne ai sistemi di risoluzionestragiudiziale delle controver-sie previsti dall’articolo128-bis, ovvero la mancata co-operazione da parte degli in-termediari nello svolgimentodelle relative procedure, non-ché di inottemperanza alle mi-sure inibitorie adottate dalla

Banca d’Italia ai sensi dell’arti-colo 128-ter.

Cancellazione delle ipoteche- L’articolo 5 del decreto inesame inserisce l’articolo40-bis nel Testo unico banca-rio, al fine di riportare in taleambito normativo, con alcuniadattamenti, la disciplina, dicui all’articolo 13, commi8-sexies del Dl 7/2007, che pre-vede l’estinzione automatica,alla data di estinzione dell’ob-bligazione, delle ipotecheiscritte a garanzia di obbliga-zioni derivanti da contratti di

mutuo, stabilendo una proce-dura ad hoc per la cancellazio-ne delle stesse ipoteche.

Mutui - L’articolo 6, infine,contiene norme transitorie inmateria di mutui, in particolarerelativamente all’estinzione au-tomatica dell’ipoteca, portabili-tà dei mutui, facoltà di estinzio-ne anticipata del contratto, e, alcomma 3, fissa nel novantesi-mo giorno successivo alla pub-blicazione nella Gazzetta Uffi-ciale del decreto il termine perl’entrata in vigore delle disposi-zioni contenute nel Titolo II. n




Intermediari finanziari con vigilanza leggeraVarata una struttura meno articolata che a fronte di indubbi vantaggi dal punto di vista della semplifi-cazione potrebbe scontare l’aumento dei rischi connessi alla creazione di aree deregolamentate

IL COMMENTO DI GIAN LUCA GRECO

G li articoli 8, 9 e 10 del Dl-gs n. 141 del 2010 di at-tuazione della Comuni-

taria 2008 sostituiscono il titolo Vdel Tub, apportando a esso e al-tre leggi di settore ulteriori modi-fiche per assicurare il coordina-mento con la nuova disciplina.

La riforma ha effetti tutt’altroche cosmetici, scardinandol’originario assetto istituziona-le del settore che, pur con alcu-ni aggiustamenti, era statomantenuto per quasi un venten-nio. Il risultato è una strutturadi vigilanza meno articolata,che però, a fronte degli indubbivantaggi per la vigilanza con-nessi alla semplificazione istitu-zionale, potrebbe scontare unaumento dei rischi sistemici inragione della creazione di nuo-ve aree deregolamentate.

Le attività esercitabili - Il nuo-vo articolo 106 del Tub, intro-dotto dall’articolo 7 del Dlgs, èdedicato all’enunciazione delleattività (la concessione di finan-ziamenti sotto qualsiasi forma)il cui esercizio nei confronti delpubblico è riservato agli inter-mediari finanziari autorizzati,nonché delle altre attività chetali soggetti possono esercitare.Tali intermediari dovranno es-sere iscritti in apposito albo(non più elenco) tenuto dallaBanca d’Italia.

In primo luogo occorre notareche, nell’elencare le attività ogget-

to della riserva, la norma noncontempla più le attività di inter-mediazione in cambi e di assun-zione di partecipazioni.

Per quel che riguarda l’inter-mediazione in cambi la soluzio-ne emersa nell’esame definitivodel Decreto vede l’eliminazionedell’attività dalla lista delle attivi-tà riservate ex articolo 106 delTub e la modifica dell’articolo 1,comma 4, del Tuf - a opera del-l’articolo 9, comma 7, del Decre-to - che, accanto all’esclusionedei mezzi di pagamento qualistrumenti finanziari, vede oral’inclusione tra questi ultimi (e inparticolare tra i contratti finanzia-ri differenziali) dei «contratti diacquisto e vendita di valuta, estra-nei a transazioni commerciali eregolati per differenza, anche me-diante operazioni di rinnovo au-tomatico (c.d. “roll-over”)» non-ché delle «ulteriori operazioni suvalute individuate ai sensi del-l’art. 18, comma 5».

Si tratta di un intervento a livel-lo di definizioni del Tuf, con ilquale si va riempiendo di conte-nuti la categoria dei contratti fi-nanziari differenziali, a loro voltaricompresi tra gli strumenti finan-ziari derivati.

Al di là di qualche dubbio dieccesso di delega - l’articolo 33della legge 88/2009 non pare con-sentire, neanche implicitamente,interventi sulla disciplina della fi-nanza - occorre ricordare che, se-condo la Relazione illustrativa al-

lo schema di Decreto, l’attività diintermediazione in cambi do-vrebbe essere riconducibile allaprestazione di un servizio di pa-gamento - «quando lo scambiodi valuta contro valuta è volto afacilitare un trasferimento di di-sponibilità tra due soggetti» - ov-vero a un servizio di investimen-to in valuta, quando «lo scambiodi valute non comporta un effetti-vo trasferimento di ricchezza maha finalità speculative». Secondola Relazione, «qualora invece ilservizio consista unicamente nel-la negoziazione o nella gestionepatrimoniale in valuta il Testounico sull’intermediazione finan-ziaria non trova allo stato applica-zione, in quanto la valuta di persé? non costituisce strumento fi-nanziario».

L’ambito delle operazioni mi-grate sotto la disciplina della nor-mativa Psd o del Tuf pare dun-que più ristretto di quello creatodal combinato disposto del previ-gente articolo 106 del Tub e del-l’articolo 4 del Dm 29/2009: bastipensare alla mediazione, in qua-lunque forma operata, avente aoggetto valuta. Ne deriva che, altermine del periodo transitorioprevisto dall’articolo 10 del De-creto, l’esercizio anche professio-nale nei confronti del pubblico diattività aventi a oggetto valutanon ricomprese nell’ambito, purallargato, del Tuf o della normati-va Psd, diverranno di libero eser-cizio e saranno sottoposte al dirit-




La gestione delle irregolarità e delle crisi

C ompletano la disciplina degli intermediari finanziari gli articoli 113-bis, 113-ter e 114del Tub, dedicati rispettivamente alla sospensione degli organi di amministrazione e

controllo, alla revoca dell’autorizzazione e alla disciplina dei soggetti esteri esercitanti leattività indicate all’articolo 106 del Tub.Tralasciando l’articolo 114 del Tub, per il quale non si apprezzano novità sostanziali,meritano particolare attenzione le altre due norme ricordate.L’articolo 113-bis del Tub rappresenta - come afferma anche la Relazione - «una forma dicommissariamento dell’intermediario» sicuramente inedita per gli intermediari finanziari.I presupposti richiesti per l’attivazione della misura (gravi irregolarità nell’amministrazio-ne o gravi violazioni legislative, amministrative o statutarie connesse con ragioni diurgenza), la necessaria provvisorietà della stessa e, non ultimo, il richiamo all’articolo 76,commi 2 e 4, del Tub, indicano piuttosto chiaramente che il legislatore si è ispiratoall’istituto della gestione provvisoria della banca (articolo 76 del Tub).L’articolo 113-ter del Tub regola i poteri della Banca d’Italia di revocare l’autorizzazione dicui all’articolo 107, cui necessariamente consegue lo scioglimento e la liquidazione dellasocietà. I presupposti della revoca ricalcano quelli previsti per la liquidazione coattaamministrativa delle banche (articolo 80 del Tub). Nel caso in cui la revoca riguardiintermediari finanziari che sono stati autorizzati all’esercizio dei servizi di investimentoovvero hanno acquisito fondi con obbligo di rimborso per un ammontare superiore alpatrimonio ovvero dei quali sia stato accertato lo stato di insolvenza si applica in toto laprocedura di liquidazione coatta amministrativa delle banche.

to comune. Ulteriore confermain questo senso emerge dal teno-re della lettera c) del comma 4dell’articolo 10 del Decreto, ovesi prevede la cancellazione, su ri-chiesta, dagli elenchi di cui all’ar-ticolo 106 o 107 Tub degli inter-mediari attualmente esercitanti(esclusivamente) attività di inter-mediazione in cambi a seguitodella loro attestazione di nonesercitare attività riservate ai sen-si di legge. Per chiarire il quadrodeve aggiungersi che la delegifica-zione dell’attività in valute è com-pletata dall’abrogazione, ai sensidell’articolo 8, comma 12, del De-creto, dell’articolo 155 del Tub,che al comma 5 disciplinaval’esercizio professionale dell’atti-vità di cambiavalute (consistentenella negoziazione a pronti dimezzi di pagamento in valuta).

Assunzione di partecipazioni- Per quanto riguarda l’attività diassunzione di partecipazioni, te-nendo presente che il Dlgs141/2010 prevede anche l’elimi-nazione dell’apposita sezione del-l’elenco generale di cui al previ-gente articolo 113 del Tub, devededursi che tale attività - consi-stente nell’acquisizione e gestio-ne di diritti, rappresentati o me-no da titoli, sul capitale di altreimprese - anche se esercitata pro-fessionalmente e nei confrontidel pubblico, non sarà più sogget-ta ad alcun tipo di autorizzazionee diverrà quindi liberamente eser-citabile da chicchessia. In tal sen-so si veda anche l’articolo 10,comma 4, lettera a), ove si preve-de che «gli intermediari finanzia-ri che (…) esercitano nei confron-ti del pubblico l’attività di assun-zione di partecipazioni (…) chie-dono alla Banca d’Italia la cancel-lazione dagli elenchi (…), atte-

stando di non esercitare attivitàriservate ai sensi di legge». La scel-ta di liberalizzare l’attività delleholding e delle merchant bank -intendendo per tali ultime, tral’altro, le società che mirano alla«alienazione delle partecipazionidopo interventi volti alla riorga-nizzazione aziendale, allo svilup-po produttivo o al soddisfacimen-to delle esigenze finanziarie delleimprese partecipate anche trami-te il reperimento del capitale dirischio» - è particolarmente deli-cata, perché l’attività delle mer-chant bank rappresenta dal pun-to di vista economico una formadi assistenza finanziaria dell’im-presa che può surrogare la con-cessione di finanziamenti in sen-so stretto, che resta riservata abanche e intermediari finanziariautorizzati ai sensi del nuovo arti-colo 106 del Tub. In altre parole,

il rischio è quello di consentire asoggetti non sottoposti ad alcunaforma di regolamentazione spe-ciale di svolgere attività dai conte-nuti economicamente analoghi aquelli offerti da intermediari fi-nanziari e banche, creando cosìuna disparità di trattamento chepuò indurre a comportamentielusivi da parte degli operatori,con effetti negativi sia sulla con-correnza che sulla stabilità delmercato finanziario. Non è da sot-tovalutare, inoltre, il fatto che l’as-senza di regolamentazione po-trebbe facilitare l’infiltrazione dicapitali illeciti nel capitale dellesocietà, tanto partecipanti, quan-to partecipate, anche al fine diesercitare attività usurarie.

Il comma 2 del nuovo articolo106 del Tub prevede che gli inter-mediari finanziari possano eserci-tare ulteriori attività oltre alla




Di nuova introduzionenel nostro ordinamentosoggetti che rientrano

nell’ambitodel microcredito

con finanziamentidi “piccolo taglio”e caratteristiche

qualitative particolaricome l’assenzadi garanzie reali

concessione di finanziamenti. Diesse due sono espressamenteelencate (la prestazione di servizidi pagamento e di servizi di inve-stimento), in quanto trattasi di at-tività tradizionalmente esercitatedagli intermediari finanziari anteriforma.

Servizi di pagamento - Perquanto riguarda i servizi di paga-mento, l’introduzione della figu-ra dell’istituto di pagamento hadato a tale attività autonoma evi-denza e disciplina, motivo percui gli intermediari finanziari do-vranno essere espressamente au-torizzati all’esercizio della stessaai sensi dell’articolo 114-novies,comma 4, del Tub: tale disposi-zione prevede che i soggetti cheesercitano altre attività imprendi-toriali possono essere autorizzatidalla Banca d’Italia alla prestazio-ne di servizi di pagamento a con-dizione che per tale attività sia co-stituito un patrimonio destinatocon le modalità e agli effetti stabi-liti dall’articolo 114-terdecies e si-ano individuati uno o più sogget-ti responsabili del patrimoniomedesimo. Circa la prestazionedi servizi di investimento, non visono modifiche sostanziali rispet-to alla previgente disciplina. Ilnuovo articolo 106 conferma chele altre attività esercitabili dagliintermediari finanziari sono quel-le che la legge eventualmenteconsente loro nonché quelle con-nesse o strumentali.

Infine, l’articolo 106 del Tub ri-propone il potere del Mef di spe-cificare il contenuto delle attivitàdi cui al comma 1 (il plurale è unrefuso) e le circostanze nelle qua-li ricorre l’esercizio nei confrontidel pubblico.

Il procedimento e le condizio-

ni per l’autorizzazione - Il nuo-vo articolo 107 del Tub è ora dedi-cato al procedimento autorizzati-vo degli intermediari finanziari:scompare quindi l’elenco specia-le tenuto dalla Banca d’Italia e,con esso, il sistema a cerchi con-centrici che dal 1991 aveva so-stanzialmente contraddistinto ladisciplina degli intermediari fi-nanziari del Tub. Il modello rego-lamentare che ne consegue vededunque un unico albo degli inter-mediari finanziari del titolo V,ove la disciplina non è graduatané in ragione dell’esercizio o me-no nei confronti del pubblico(che in passato aveva motivatol’esistenza dell’articolo 113 delTub) né in considerazione delledimensioni o della tipologia del-l’attività esercitata (a fondamen-to dell’elenco speciale di cui al-l’articolo 107 del Tub). Già leg-gendo il nuovo articolo 107 delTub, non possiamo non notare lasomiglianza quasi gemellare conl’articolo 14 del Tub, che discipli-na l’autorizzazione all’attivitàbancaria: viene introdotto l’obbli-go di presentare il programmaconcernente l’attività iniziale e lastruttura organizzativa; si preve-de quale requisito l’insussistenza

di stretti legami tra l’intermedia-rio e altri soggetti che ostacolinol’effettivo esercizio delle funzionidi vigilanza. Ma, soprattutto, vie-ne introdotto il vaglio della sanae prudente gestione, al pari diquanto previsto per banche, isti-tuti di pagamento, istituti di mo-neta elettronica, Sim, Sicav, Sgr.

Il procedimento di autorizza-zione, rafforzando i requisiti econsentendo all’Autorità di av-valersi della cartina di tornasoledella sana a prudente gestione,rafforza sostanzialmente i pote-ri di vigilanza, in linea con quan-to dispone il riformato articolo108 del Tub.

La vigilanza - Il nuovo articolo108 rafforza la sensazione chel’intermediario finanziario del ti-tolo V sia ormai divenuto il fratel-lo minore della banca. Anche sulfronte della vigilanza, infatti, lanorma in commento non si limi-ta a riprendere i contenuti delprevigente articolo 107 del Tub,che già prevedeva poteri di vigi-lanza informativa e ispettiva sul-la scia rispettivamente degli arti-coli 51 e 54 del Tub, ma incre-menta ulteriormente i poteri divigilanza regolamentare, introdu-cendo nel comma 3 dell’articolo108 quanto previsto nel comma 3dell’articolo 53 del Tub (poteri diconvocazione degli organi azien-dali e di adozione di provvedi-menti specifici) e giungendo cosìa una ampia riproposizione diquesta norma centrale e partico-larmente invasiva prevista per lebanche. L’articolo 108 dispone in-fine - in linea con quanto già pre-visto per le banche e in ragionedella scomparsa delle varie cate-gorie di soggetti e del venir menodella modularità istituzionale del-la disciplina - che la Banca d’Ita-




Confidi, casse peote e agenzie di prestiti su pegni

I l nuovo articolo 112 del Tub sostituisce implicitamente il previgente articolo 155 delTub, disciplinando i confidi, le “casse peote” e le agenzie di prestito su pegno.

Particolare attenzione merita la disciplina dei confidi, che riprende quella delineata dallalegge quadro 326/2003. Novità interessante è la previsione di un Organismo di autorego-lamentazione, al quale i confidi devono obbligatoriamente iscriversi subordinatamente alricorrere di requisiti di forma giuridica, patrimoniali, di oggetto sociale, di assetto proprie-tario, nonché di onorabilità (dei soci) e di professionalità (per gli esponenti aziendali).Laddove i confidi superino determinati volumi di attività finanziaria stabiliti dal Mef,scatta l’obbligo di richiedere l’autorizzazione prevista dal nuovo articolo 106 del Tub. Le“casse peote” sono iscritte in una sezione separata dell’elenco previsto per gli operatoridel microcredito, mentre le agenzie di prestito su pegno sono sottoposte alle disposizionidi cui all’articolo 106 del Tub, fermo restando il potere della Banca d’Italia di escluderel’applicazione di talune disposizioni previste, in generale, per gli intermediari finanziari.

lia, nell’esercizio dei poteri anzidescritti, osservi criteri di propor-zionalità, valutando la complessi-tà operativa, dimensionale ed or-ganizzativa degli intermediarinonché la natura specifica dell’at-tività svolta.

L’avvicinamento della discipli-na degli intermediari finanziari aquella delle banche trova infineconferma nei nuovi articoli 109 e,soprattutto, 110 del Tub.

Il primo introduce la nozionedi gruppo finanziario e prevedepoteri di vigilanza su base conso-lidata.

Il gruppo finanziario - la cui in-dividuazione è rimessa a succes-sive disposizioni della Bancad’Italia - è composto da un inter-mediario finanziario capogrup-po e dalle società finanziarie co-me definite dall’articolo 59, com-ma 1, lettera b), del Tub che sonocontrollate direttamente o indi-rettamente da un intermediariofinanziario ovvero controllano di-rettamente o indirettamente unintermediario finanziario e nonsono sottoposte a vigilanza con-solidata ai sensi del capo II, titoloII del Tub, ovvero del Tuf.

La definizione si ispira chiara-mente a quella del gruppo ban-cario e ricalca la logica residua-le del gruppo finanziario rispet-to a quello bancario, così comegià previsto per il gruppo di Sim(articolo 11, comma 1, lettera b)del Tuf).

Anche i poteri di vigilanza at-tribuiti alla Banca d’Italia sonomolto ampi e, in linea con i grup-pi bancari, vanno a toccare an-che soggetti partecipati non in-clusi nel gruppo finanziario. Inmerito alla tipologia dei poteriesercitabili, viene richiamatoespressamente l’articolo 108,che si afferma essere direttamen-

te applicabile al gruppo finanzia-rio. In particolare, la Banca d’Ita-lia può impartire disposizioni al-la capogruppo, aventi a oggettotanto il gruppo quanto i compo-nenti dello stesso, ovvero diretta-mente a questi ultimi. Per quan-to riguarda i poteri di vigilanzainformativa e ispettiva, essi so-no esercitabili anche nei con-fronti di taluni soggetti non ap-partenenti al gruppo, nei limitidi quanto necessario per consen-tire l’esercizio della vigilanzaconsolidata.

Il nuovo articolo 110 del Tub èancor più esplicito nel ricollegarela disciplina degli intermediari fi-nanziari a quella delle banche.Temperata appena dalla clausoladi compatibilità, la norma operaun rinvio alle altre disposizionidel Tub in materia di partecipa-zioni al capitale delle banche, re-quisiti di onorabilità dei parteci-panti nonché di onorabilità, pro-fessionalità e indipendenza degliesponenti aziendali, vigilanza in-formativa e obblighi di comunica-zione del collegio sindacale, disci-plina dei gruppi bancari e gestio-ne delle crisi aziendali.

Il microcredito - Il nuovo tito-lo V del Tub racchiude inoltre ladisciplina di altri soggetti - diver-si dalle banche e dagli interme-diari finanziari - dediti all’eserci-zio di attività finanziarie. Merita-no particolare attenzione, inquanto di nuova introduzionenel nostro ordinamento - tanto èvero che a essi è dedicata una spe-cifica norma, l’articolo 111 delTub - i soggetti che concedonofinanziamenti aventi particolaricaratteristiche, quantitative (im-porto non superiore a 25.000 eu-ro) e qualitative (assenza di ga-ranzie reali, finalità consistentenell’avvio o nello sviluppo di ini-ziative imprenditoriali o nell’inse-rimento nel mercato del lavoro,presenza di servizi ausiliari di as-sistenza e monitoraggio dei sog-getti finanziati), «a persone fisi-che o società di persone o societàcooperative, per l’avvio o l’eserci-zio di attività di lavoro autonomoo di microimpresa». Detti sogget-ti possono inoltre erogare, pur-ché in via non prevalente, finan-ziamenti di importo non superio-re a 10.000 euro a persone fisichein condizioni di particolare vulne-




Le altre modifiche al Tub

I l Dlgs 141/2010, all’articolo 8, prevede una serie di modifiche atte soprattutto acoordinare il nuovo impianto regolamentare degli intermediari finanziari con le altre

norme del Tub. Gli interventi sono effettuati sugli articoli 58, 132, 133, 137, 139, 140 e141. È inoltre introdotto nel Tub l’articolo 145-bis, che disciplina le procedure contenziosedegli Organismi di autoregolamentazione previsti dal Dlgs. Tali procedure sono quelletipiche del processo amministrativo, e vedono in primo grado la competenza del Tar dellacircoscrizione in cui ha sede l’Organismo e, in appello, del Consiglio di Stato.

rabilità economica e sociale: an-che in questo caso non devonosussistere garanzie reali, il finan-ziatore deve prestare servizi ausi-liari di bilancio familiare, i finan-ziamenti devono essere caratte-rizzati da condizioni migliori ri-spetto a quelle prevalenti sul mer-cato e concessi allo scopo di con-sentire l’inclusione sociale e fi-nanziaria del beneficiario.

Per quanto concerne il regimedi vigilanza, esso è alleggerito ri-spetto a quello proprio degli in-termediari finanziari, al fine - co-me avverte la relazione illustrati-va del Dlgs - di «favorire lo svilup-po di tali soggetti che presentanoun indubbio rilievo sociale e cheposseggono tendenzialmenteuna scarsa rilevanza sistemica».

L’articolo 111 del Tub disponeappunto che gli operatori del mi-crocredito devono essere iscrittiin un apposito elenco tenuto daun nuovo e dedicato Organismo,subordinatamente alla verificadella sussistenza di determinatirequisiti organizzativi (forma disocietà di capitali, capitale mini-mo iniziale, requisiti di onorabili-tà dei soci di controllo e rilevantie di onorabilità e professionalitàper gli esponenti aziendali), di og-getto sociale (le attività predette,oltre a quelle accessorie e stru-mentali) e requisiti qualitativi(ad, esempio, presentazione di

un programma di attività).L’iscrizione a una sezione sepa-

rata dell’elenco degli operatoridel microcredito - e l’eserciziodelle attività elencate nell’art.111 del Tub - è consentita anchea soggetti giuridici senza fini dilucro (enti no profit, dunque, cuiè espressamente riconosciuto unrilievo autonomo rispetto alla sfe-ra di azione propria degli operato-ri che agiscono a scopo di lucro),purché concedano finanziamen-ti a condizioni più favorevoli diquelle presenti sul mercato e sia-no in possesso dei requisiti cheverranno dettati dal Mef, sentitala Banca d’Italia: a tali Autorità èinfatti devoluta l’emanazione del-le disposizioni attuative dell’arti-colo 111 del Tub (tra cui quelle inordine a: requisiti dei beneficiari;forme tecniche, condizioni eco-nomiche, importo massimo deifinanziamenti; informazioni allaclientela), necessarie per l’iscri-zione nell’elenco.

Gli Organismi di autoregola-mentazione - Il correttivo si con-traddistingue per il deciso raffor-zamento del ruolo dell’autorego-lamentazione nel settore dell’in-termediazione finanziaria. Sullascia di quanto recentemente pre-visto per i consulenti finanziari ele società di consulenza finanzia-ria di cui agli articoli 18-bis e

18-ter del Tuf (e prima ancoraper i promotori finanziari), si assi-ste nel Dlgs n. 141 a un prolifera-re di Organismi, con personalitàgiuridica di diritto privato e ordi-nati in forma di associazione, de-diti alla gestione degli elenchi cuisono iscritti confidi (articolo112-bis del Tub), operatori di mi-crocredito e "casse peote" (artico-lo 113 del Tub), agenti in attivitàfinanziaria e mediatori creditizi(articolo 128-undecies). Gli Orga-nismi disciplinati dagli articoli112-bis e 113 del Tub sono com-posti da persone nominate dalMef su proposta della Bancad’Italia, e hanno poteri di vigilan-za regolamentare (limitatamenteai profili economici dell’elenco),informativa e ispettiva sui rispet-tivi iscritti. È prevista inoltre la fa-coltà degli Organismi di disporrela cancellazione dagli elenchi (edalle relative sezioni separate) alricorrere di gravi violazioni nor-mative, al venir meno dei requisi-ti per l’iscrizione, per il mancatopagamento dei contributi asso-ciativi e in caso di perduranteinattività dell’iscritto. Gli Organi-smi sono a loro volta vigilati dallaBanca d’Italia, mentre al Mef so-no riservate le attribuzioni in ma-teria di struttura, poteri e modali-tà di funzionamento degli Organi-smi nonché circa i requisiti, an-che di professionalità e onorabili-tà, e i criteri e le modalità per lanomina e sostituzione dei lorocomponenti.

Le società fiduciarie - L’artico-lo 9 del Decreto detta disposizio-ni di coordinamento del nuovotitolo V del Tub con altri provvedi-menti legislativi. Abbiamo giàdetto dell’importante modifica al-la definizione di strumenti finan-ziari del Tuf, con riferimento ai




DISPOSIZIONI TRANSITORIE E FINALI

Termini Norme applicabili

Dal 19 settembre 2010(data di entrata in vigore

del Dlgs 141/2010)

q tutte le disposizioni legislative che fanno riferimento agli intermediari finanziari/confidi iscritti neglielenchi di cui agli articoli 106, 106 sezione separata e 107 del Tub si intendono riferite agli intermediarifinanziari/confidi iscritti nell’albo di cui agli articoli 106 e112 del Tub novellato

q l’articolo 2 della legge 7 marzo 1996 n. 108 si applica ai soggetti abilitati ai sensi dell’articolo 111 delTub novellato

q gli obblighi di cui all’articolo 7, comma 6 e 11 del Dpr 29 settembre 1973 n. 605 si applicano neiconfronti dei soggetti che esercitano in via prevalente non nei confronti del pubblico le attività diassunzione e gestione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestiti obbligazionari e rilasciodi garanzie

Fino all’entrata in vigore delledisposizioni attuative

(termine ultimo:31 dicembre 2011)

q il Dm 29/2009q le altre disposizioni emanate dalle Autorità ai sensi delle norme previgenti

Scadenze successive all’entra-ta in vigore delle disposizioni

attuativeSoggetti Adempimenti

12 Mesi

q intermediari e confidi già iscritti negli elenchi ex articoli 106, 107 e155, comma 4, Tub

q società fiduciarie ex articolo 199, comma 2, Tufpossono continuare ad operare

intermediari che esercitano nei confronti del pubblico l’attività diassunzione di partecipazioni (compresi intermediari ex articolo 155,comma 2, Tub)

richiedono alla Banca d’Italia lacancellazione dagli elenchi

3 Mesiq intermediari iscritti nell’elenco di cui all’articolo 107 del Tub che

esercitano attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasiforma e

q intermediari inclusi nella vigilanza consolidata bancaria

presentano istanza di autorizzazio-ne per iscrizione all’albo di cui alnuovo articolo 106 del Tub

6 Mesi intermediari che esercitano attività di intermediazione in cambi giàiscritti negli elenchi ex articoli 106 e 107 del Tub

richiedono alla Banca d’Italia lacancellazione dagli elenchi

9 Mesi

società fiduciarie ex 199, comma2 del Tuf

presentano istanza di autorizzazio-ne per l’iscrizione nella sezioneseparata dell’albo di cui all’artico-lo 106 del Tub

in pendenza dell’istanza possonocontinuare ad operare anche oltrei 12 mesi successivi all’entrata invigore delle disposizioni attuativeintermediari e confidi già iscritti

negli elenchi ex articoli 106, 107e 155, comma 4, Tub

presentano istanza di autorizzazio-ne all’iscrizione:q nell’albo di cui all’articolo 106

del Tub o sua sezione separataq nell’elenco di cui all’articolo 111

del Tub o sua sezione separataq nell’elenco di cui all’articolo

112, c. 1, Tub

Conseguenzedecadenza/rigetto

dell’istanza

tutti i soggetti/intermediari desti-natari degli adempimenti previstidal Dlgs. 141/2010

sono obbligati a liquidare la società o a modificare l’oggetto sociale

società fiduciarie q eliminano le condizioni che comportano l’obbligo di iscrizione oq decadono dall’autorizzazione

Disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario

contratti differenziali su valute.Altra novità di assoluto rilievo èriportata nel comma 8, ove si di-

spone, modificando l’articolo199 del Tuf, che, in attesa di unariforma organica della disciplina

delle società fiduciarie e di revi-sione (ferma alla legge 1966/1939e al Dlgs 415/1996) e al fine «di




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evitare, attraverso il ricorso allefiduciarie, fenomeni di elusionedei controlli», le società fiducia-rie cosiddette di gestione statica(cioè attive nella custodia e am-ministrazione di valori mobiliari)sono iscritte in una sezione spe-ciale dell’albo di cui all’articolo106 del Tub a condizione che sia-no controllate da una banca o daun intermediario finanziario ov-vero siano costituite in forma diSpa con capitale versato non infe-riore al doppio del minimo previ-sto dal codice civile. All’iscrizio-ne consegue la sottoposizionedella società fiduciaria alla vigi-lanza da parte della Banca d’Ita-lia prevista per gli intermediari fi-nanziari, con particolare riferi-mento alla disciplina antiriciclag-gio: si segnala, al proposito, l’in-clusione tra i soggetti sottopostiagli obblighi semplificati di ade-guata verifica ai sensi dell’artico-lo 25 del Dlgs 231/2007.

Infine, l’articolo 9 prevede:1) l’iscrizione all’albo ex artico-

lo 106 del Tub dei soggetti cheprestano i servizi di riscossionedei crediti ceduti e i servizi di cas-sa e di pagamento nell’ambitodelle operazioni di cartolarizza-zione di cui alla legge 130/1999;

2) la modifica di taluni richia-mi nella normativa di carattere fi-scale relativi alle garanzie presta-te dai confidi.

Le disposizioni transitorie e fi-nali - Fino alla data di entrata invigore delle disposizioni attuati-ve (da emanarsi entro il 31 di-cembre 2011) continueranno adapplicarsi, in quanto compatibi-li, il Dm 29/2009 e le altre dispo-sizioni emanate ai sensi dellenorme previgenti. Intermediarifinanziari, confidi e lsocietà fidu-ciarie oggi iscritti negli elenchi osezioni previgenti possono con-tinuare a operare per 12 mesi

successivi all’entrata in vigoredelle nuove disposizioni attuati-ve e dell’istituzione degli even-tuali Organismi competenti. Intale lasso di tempo la Bancad’Italia continua a tenere glielenchi generale e speciale e lasezione separata di cui all’artico-lo 155, comma 4, del Tub, fermorestando che dal completamen-to dell’attuazione non potrannoessere iscritti nuovi soggetti. In-fine, si ricorda che l’articolo 10del Decreto prevede un’articola-ta serie di termini che gli inter-mediari esistenti sono tenuti aosservare per assicurare un pas-saggio ordinato alla nuova disci-plina, decorsi i quali i soggettiinadempimenti saranno costret-ti a deliberare la liquidazionedella società o a modificare ilproprio oggetto sociale o ancoraa eliminare le condizioni checomportano l’obbligo di iscrizio-ne negli albi o elenchi. n

Proprietario ed Editore: Il Sole 24 ORE S.p.A.Presidente: GIANCARLO CERUTTI

Amministratore Delegato: DONATELLA TREU




Requisiti più selettivi per agenti e mediatoriIl correttivo prevede il coinvolgimento diretto dell’intermediario nell’attività di tutela dei clienti finali,mediante una maggiore responsabilizzazione per l’operato della propria rete di distribuzione

IL COMMENTO DI TONI ATRIGNA

I l titolo IV del Dlgs 141/2010innova radicalmente la di-sciplina degli agenti in atti-

vità finanziaria e dei mediatoricreditizi, figure molto importan-ti nella distribuzione dei prodot-ti finanziari e bancari (con speci-fico riguardo, come si avrà mo-do di vedere, all’attività di con-cessione di finanziamenti sottoqualsiasi forma e, per i soli agen-ti, ai servizi di pagamento).

Come evidenziato anche in se-de di Relazione Illustrativa lenorme introdotte si muovonolungo tre specifiche direzioni:

q l’introduzione di specifici re-quisiti per l’esercizio delle atti-vità di mediatore creditizio edi agente in attività finanziariapiù stringenti e selettivi rispet-to alla previgente disciplina,con la finalità di aumentare illivello di tutela dei clienti e, alcontempo, la qualità dei servi-zi erogati;q il coinvolgimento diretto del-l’intermediario nell’attività ditutela dei clienti finali, median-te una maggiore responsabiliz-zazione per l’operato della pro-pria rete di distribuzione;q una più precisa definizionedelle due figure professionalidi “agente in attività finanzia-ria” e “mediatore creditizio”con la finalità non solo di deli-neare in modo puntuale e rigo-roso i confini di ciascuna attivi-tà, ma anche di tracciare una

netta distinzione in quellearee che pur in passato hannoportato a delle possibili sovrap-posizioni, con effetto sullachiarezza e trasparenza neiconfronti del cliente.Per quanto concerne l’entrata

in vigore delle disposizioni, con-tenute nel Titolo V del decreto, isoggetti iscritti all’albo dei me-diatori e all’elenco degli agentihanno sei mesi di tempo dallacostituzione dell’Organismo pre-posto alla gestione degli stessiper chiedere l’iscrizione nei nuo-vi elenchi, al ricorrere dei requi-siti normativi (articolo 26, com-ma 1, del decreto). Inoltre, a de-correre dal sessantesimo giornodall’entrata in vigore del decretoe sino alla costituzione dell’Orga-nismo sono sospese nuove iscri-zioni nell’albo dei mediatori enell’elenco degli agenti. Ai sog-getti già iscritti continuano adapplicarsi le norme previgenti(articolo 26, comma 3, del Decre-to). Costituito l’Organismo, laBanca d’Italia cessa la tenuta del-l’albo dei mediatori e dell’elen-co degli agenti.

Più in generale, le disposizio-ni di cui al Titolo IV si applicanoa decorrere dal sessantesimogiorno successivo alla data di en-trata in vigore del decreto (artico-lo 28, comma 5).

Agenti in attività finanziaria -L’articolo 128-quater del Dlgs

385/1993 (Tub) definisce l’agen-te in attività finanziaria come «ilsoggetto che promuove e conclu-de contratti relativi alla conces-sione di finanziamenti sottoqualsiasi forma o alla prestazio-ne di servizi di pagamento, sumandato diretto degli interme-diari finanziari previsti dal Tito-lo V, istituti di pagamento o isti-tuti di moneta elettronica». Conriferimento alle caratteristicheessenziali dell’istituto si eviden-zia, innanzitutto, che l’attivitàdell’agente si può sostanziarenon solo nella conclusione dicontratti, ma anche nella promo-zione degli stessi. L’utilizzo dellacongiunzione «e», infatti, deveessere letto nel senso che nonsolo è possibile promuovere de-terminate attività, ma, ove con-sentito dagli accordi con l’inter-mediario, l’agente potrebbe al-tresì concludere con il cliente fi-nale il contratto promosso. Vada sé che potrebbe sussistere an-che il caso opposto, ossia la con-clusione del contratto senza lanecessaria e preventiva attivitàdi promozione; anche se, nellaprassi, appare difficile ipotizzarein capo all’agente un ruolo dimero “rappresentante” dell’in-termediario, senza che nell’inte-razione con il cliente sia avvenu-ta, inoltre, un’attività di presen-tazione del prodotto, di illustra-zione delle caratteristiche e,quindi, in ultima istanza, di pro-




Viene tracciatauna più precisa definizione

delle due figure professionalicon la finalità

non solo di delinearein modo puntuale

i confini di ciascuna attivitàma anche di tracciareuna netta distinzione

in quelle areedi possibile sovrapposizione

mozione dello stesso. Peraltro lalocuzione in commento, «pro-muove e conclude», è comunealla previgente disciplina.

Una seconda importante con-siderazione riguarda l’oggettodell’attività che, alla luce della ri-strutturazione della categoria de-gli intermediari finanziari exTub è definita come concessio-ne di finanziamenti sotto qualsi-asi forma o prestazione di servi-zi di pagamento. Anche in que-sto caso, appare evidente comele due attività possano essere en-trambe «promosse e concluse» edunque, il legislatore non vogliaintrodurre una specializzazionetra agenti che si occupano di fi-nanziamenti e agenti specializza-ti in servizi di pagamento, fattisalvi gli accordi tra le parti. Inrealtà, qualora l’agente presti so-lo servizi di pagamento, saràiscritto in un’apposita sezionedell’elenco e non troverà appli-cazione il principio del mono-mandato come di seguito de-scritto.

Preme peraltro evidenziare co-me dalla “ridefinizione” della ca-tegoria degli intermediari finan-ziari, ex articolo 106 del Tub, sia-no state espunte specifiche atti-vità (assunzione di partecipazio-ni, intermediazione in cambi)che, a una prima analisi, sembre-rebbero limitare, rispetto al pas-sato, l’ambito di attività del-l’agente. In realtà, per quantoconcerne l’assunzione di parteci-pazioni, si tratta di una attivitàora non più soggetta a riserva,che difficilmente poteva vedercoinvolto l’agente. Quanto all’in-termediazione in cambi, la stes-sa, se diversa da un’operativitàcon finalità speculative (rien-trante nell’ambito dei servizi di

investimento), va qualificata co-me servizio di pagamento e per-tanto, potrà ancora costituirel’oggetto dell’attività professio-nale dell’agente.

Da quanto sopra, appare evi-dente che gli agenti potrannosvolgere la propria attività neiconfronti degli intermediari fi-nanziari previsti dal titolo V delTub, istituti di moneta elettroni-ca e istituti di pagamento (intro-dotti con il Dlgs 11/2010). Nonpuò, nondimeno, non eviden-ziarsi un’importante novità ri-spetto alla previgente disciplina:l’articolo 128-quater del Tub, alcomma 3, introduce la possibili-tà anche per le banche e per Po-ste Italiane Spa di avvalersi diret-tamente degli agenti in attivitàfinanziaria per la promozioneed il collocamento di contratti re-lativi a prodotti rispettivamentebancari e di BancoPosta. Taleaspetto riveste particolare atten-zione, tenuto conto che, in pas-sato, se una banca avesse volutoavvalersi di una rete di agenti,poteva esclusivamente rivolger-si a specifici intermediari finan-ziari che, a loro volta, avrebberopotuto organizzare e gestire det-

ta rete. Tale esigenza era partico-larmente sentita dal sistema ban-cario e appunto per questo talenovità consentirà nuove modali-tà di organizzazione delle retibancarie, “rivalutando” in que-sto l’importanza della categoriain esame. Logicamente, un limi-te alla distribuzione deve rinve-nirsi nel divieto di collocamentodi prodotti che siano qualificabi-li come strumenti finanziari, sot-toposto a riserva di attività dalDlgs 58/1998 (Tuf), la cui vendi-ta e promozione fuori sede è pos-sibile solo per il tramite di pro-motori finanziari. Oltre a ciò, pa-re solo opportuno accennare al-la locuzione «promozione e col-locamento» che appare difformeda quella usata in relazione allealtre attività esercitabili dall’agen-te. In verità si può tuttavia notarecome il termine «collocamento» -tipico della disciplina finanziariae bancaria - se da un lato com-prende anche elementi tipici del-la promozione, pur concettual-mente distinguendosene in mo-do più o meno marcato a secondadei casi, indubbiamente compren-de l’attività di presentazione delprodotto e di sottoscrizione dellostesso da parte del cliente (a pre-scindere dal momento in cui ilcontratto si perfezioni).

L’articolo 128-quater del Tubspecifica, inoltre, che l’attività dipromozione e conclusione dicontratti, sopra descritta, costitu-isce in via esclusiva l’ambito diattività che l’agente può svolge-re, fatte salve le attività connes-se o strumentali. È precisato chela riserva di attività non operanei confronti degli agenti cheprestano servizi di pagamentoper conto di istituti di monetaelettronica o istituti di pagamen-to comunitari. L’articolo 12 del




È stata introdottadal correttivo

in capo al mandanteuna responsabilità solidale

dei danni causatidall’agente

in attività finanziaria,anche se tali dannisiano conseguentia responsabilità

accertate in sede penale

decreto stabilisce ulteriormentei confini dell’attività riservata,precisando che non costituiscené esercizio di agenzia in attivitàfinanziaria, né di mediazionecreditizia, la promozione e laconclusione di contratti di finan-ziamento da parte dei fornitoridi beni e servizi unicamente perl’acquisto di propri beni e servizie sulla base di apposite conven-zioni stipulate con le banche egli intermediari finanziari, fattaeccezione per il rilascio di cartedi credito. Tale attività è stata ri-tenuta dal legislatore particolar-mente delicata, sottoposta a unneed of protection e a una pro-fessionalità non “derogabile” infavore di soggetti non specializ-zati e autorizzati. La modalità dierogazione del finanziamentotramite carta di credito, infatti,richiede valutazioni a tutela nonsolo dell’investitore, trattandosidi uno strumento che può esse-re utilizzato presso diversi eser-centi, per diverse transazioni diimporto differente e in un lassodi tempo non circoscritto a unospecifico acquisto. Altre fattispe-cie escluse, per evidenti motivi,sono la promozione e la conclu-sione di contratti relativi allaconcessione di finanziamentisotto qualsiasi forma e alla pre-stazione di servizi di pagamentoda parte di “intermediari” auto-rizzati (banche, intermediari fi-nanziari, Sim, Sgr, istituti di pa-gamento, Sicav, imprese di assi-curazione, Poste italiane Spa).Per completezza si evidenzia an-che, tra le attività che non costi-tuiscono né agenzia in attività fi-nanziaria, né mediazione crediti-zia, la stipula, da parte di associa-zioni di categoria e di Confidi, diconvenzioni con banche, inter-mediari finanziari e altri soggetti

autorizzati, finalizzate a favorirel’accesso al credito delle impre-se associate. Inoltre, ai sensi del-l’articolo 128-quaterdecies delTub, le banche e gli intermediarifinanziari potranno avvalersi diagenti in attività finanziaria perl’attività di consulenza e gestio-ne crediti a fini di ristrutturazio-ne e recupero degli stessi, soloperò per quelle attività poste inessere successivamente alla co-stituzione dell’Organismo.

L’agente può svolgere la pro-pria attività su mandato di un so-lo intermediario/banca o di piùintermediari/banche apparte-nenti al medesimo gruppo. Pe-raltro è consentito, qualora ilmandante non offra l’intera gam-ma di servizi e/o prodotti, chel’agente possa stipulare al massi-mo altri due ulteriori mandati.La norma innova radicalmenterispetto al passato, ove inveceera consentito all’agente presta-re la propria attività nei confron-ti di uno o più intermediari fi-nanziari. Si rileva, oltretutto,un’accezione della nozione dimonomandato che ha a oggettoal momento anche diversi inter-mediari se appartenenti al mede-simo gruppo, senza particolari li-

miti quanto ai prodotti/serviziofferti dalle diverse società delgruppo e che, invece, pone enfa-si sul singolo prodotto/servizio(e non sul singolo mandante),seppur con limiti quantitativivolti ad evitare conflitti di inte-resse particolarmente rilevanti,qualora l’agente voglia comple-tare il range di prodotti/serviziofferti in funzione della riservadi attività che la norma consen-te. Oltre alla novità, di per sé rile-vante, pare opportuno eviden-ziare come la nozione di mono-mandato si distingua nettamen-te da quella prevista per la pre-stazione di servizi di investimen-to in capo ai promotori finanzia-ri. Nel secondo caso, infatti, l’ob-bligo riguarda tutta la tipologiadi servizi di investimento e stru-menti finanziari e l’impegnopuò essere assunto nei confrontidi un solo intermediario (Sim,Sgr, banca) non anche nei con-fronti di più intermediari del me-desimo gruppo. Risulta quindiche un obbligo di monomanda-to più rigido possa anche esserestabilito dal contratto di agenziastipulato con l’intermediario. Ta-le possibilità, tuttavia, apparesempre più concreta se si analiz-za il principio con la responsabi-lità solidale del mandante di cuial comma 5 dell’articolo128-quater del Tub.

Responsabilità solidale - Inparticolare, è introdotta, in capoal mandante, una responsabilitàsolidale dei danni causati dal-l’agente in attività finanziaria,anche se tali danni siano conse-guenti a responsabilità accertatein sede penale. Tale disposizio-ne, che costituisce la ratio del-l’introduzione dell’obbligo di




A collaboratori e dipendentidi agenti e mediatori

è richiesto che,qualora abbiano contatto

con il pubblico,siano in possesso

dei medesimi requisitidi onorabilità

e professionalitàprevisti per i loro datori

eccetto l’esame

monomandato, oltre ovviamen-te a evitare conflitti di interessipotenzialmente lesivi per il clien-te da parte dell’agente che ope-rasse in concorrenza con più in-termediari sui medesimi prodot-ti/servizi, imporrà maggiore cu-ra nella selezione della propriarete di agenti e, allo stesso tem-po, consentirà l’applicazione diprocedure di controllo sull’ope-rato degli stessi più accurate ecomplete, analogamente a quan-to avviene, nell’ambito finanzia-rio, nell’attività svolta dai promo-tori finanziari.

L’attività può essere svolta siada società che da persone fisi-che. E’ altresì richiesto che i col-laboratori e i dipendenti possie-dano particolari caratteristiche,elencate all’articolo 128-noviesdel Tub.

L’esercizio professionale neiconfronti del pubblico dell’attivi-tà di agente in attività finanzia-ria è riservato ai soggetti iscrittiin un apposito elenco tenuto daun Organismo, di nuova istitu-zione, regolato dal decreto inesame. L’iscrizione all’elenco, ol-tre alla sussistenza di specifici re-quisiti di cui all’articolo128-quinquies del Tub, richiedeil superamento di una prova diesame. In aggiunta ai requisiti dionorabilità, professionalità e pa-trimoniali, si evidenzia come sianecessario anche dotarsi di unacasella di posta elettronica certi-ficata e di una firma digitale, pre-vedendo, dunque, specifici re-quisiti di natura tecnica e infor-matica. Nel caso di prestazionedell’attività in forma societaria,è richiesto a coloro che svolgonofunzioni di amministrazione, di-rezione e controllo il sosteni-mento di un esame, oltre al pos-sesso degli specifici requisiti di

professionalità e onorabilità. Lanovità potrebbe avere un impat-to soprattutto per le funzioni dicontrollo alle quali, stante il te-nore letterale della norma (peral-tro scritta in modo più chiaro an-che per l’attività di mediazione)sembrerebbe richiedersi unospecifico esame per verificarnele competenze. Si rileva comun-que che l’articolo 14 del Decre-to, nel definire i criteri di profes-sionalità, non richiama l’esameper le funzioni di controllo. Piùche approfondire le nozioni diprestazione professionale neiconfronti del pubblico, su cui ladottrina in materia di interme-diari finanziari e servizi di inve-stimento si è da tempo sofferma-ta in modo puntuale, pare oppor-tuno richiamare taluni aspetti re-lativi ai requisiti per l’iscrizioneall’albo, con particolare riguar-do ai collaboratori e dipendentidelle persone giuridiche. La locu-zione non lascia dubbi sul fattoche debbano sussistere entram-bi i requisiti. Per completezza, sievidenzia come i broker e gliagenti assicurativi, regolarmen-te iscritti nel Registro Unico de-gli Intermediari assicurativi eriassicurativi, possano promuo-

vere e concludere contratti relati-vi alla concessione di finanzia-menti o alla prestazione di servi-zi di pagamento su mandato di-retto tuttavia solo di imprese diassicurazione, banche, istituti dimoneta elettronica, istituti di pa-gamento, intermediari finanzia-ri ex titolo V del Tub, a condizio-ne che frequentino un corso diaggiornamento professionale diventi ore per biennio, conformeagli standard stabiliti dall’Orga-nismo.

Collaboratori e dipendenti -Quanto ai collaboratori e dipen-denti di agenti e mediatori è ri-chiesto che, qualora abbianocontatto con il pubblico, sianoin possesso dei medesimi requi-siti di onorabilità e professionali-tà previsti per i loro datori di la-voro (a eccezione del supera-mento dell’esame), e che rispetti-no le regole a questi ultimi appli-cabili. È richiesta, altresì, l’ado-zione di specifiche procedure in-terne in capo alle strutture degliagenti/mediatori, sia per disci-plinare puntualmente l’attività ei processi di collaboratori e di-pendenti, sia per stabilire siste-mi e metodi di controllo dell’atti-vità svolta e di rispetto della di-sciplina loro applicabile. I dipen-denti e collaboratori devono, co-munque, curare l’aggiornamen-to professionale e saranno sotto-posti a una prova valutativa i cuicontenuti saranno stabiliti dal-l’Organismo. Per i soli agenti inattività finanziaria, siano essipersone fisiche o costituite in for-ma di società di persone, è richie-sto che i collaboratori/dipenden-ti che abbiano contatto con ilpubblico siano iscritti nell’albodegli agenti in attività finanzia-ria. È inoltre previsto un regime




In nome di una maggioreaffidabilità patrimoniale,

vige l’obbligoin capo ai mediatori

di esercitare l’attivitàsolo attraverso

società di capitali.Per conseguenza,

non sarà più consentitaalle persone fisiche

l’iscrizione nell’elenco

di responsabilità solidale in ca-po agli agenti/mediatori, che ri-spondono dei danni causati nel-l’esercizio dell’attività dai dipen-denti e dai collaboratori di cuiessi si avvalgono, anche in rela-zione a condotte penalmentesanzionabili.

Pur non potendo approfondi-re la questione si precisa che agliagenti e ai mediatori si applica-no sia le norme della Banca d’Ita-lia in materia di trasparenza dicui al titolo VI del Tub e che, diconseguenza, sono sottoposti al-la vigilanza di tale Autorità perquanto concerne tali specificiprofili.

Prima di procedere con l’esa-me della disciplina dei mediato-ri creditizi pare opportuno evi-denziare le cause di incompatibi-lità inerenti l’attività di agente.L’articolo 128-octies del Tubchiarisce che è vietata la conte-stuale iscrizione nell’elenco de-gli agenti in attività finanziaria edei mediatori creditizi. Inoltre,per quanto concerne i dipenden-ti/collaboratori di agenti e me-diatori, non è loro consentito disvolgere contemporaneamentela propria attività a favore di piùsoggetti.

Mediatori creditizi - L’artico-lo 128-sexies del Tub definiscemediatore creditizio «il soggettoche mette in relazione, anche at-traverso attività di consulenza,banche o intermediari finanziariprevisti dal Titolo V con la poten-ziale clientela per la concessio-ne di finanziamenti sotto qualsi-asi forma». I soggetti che eserci-tano tale attività devono essereiscritti in un elenco, tenuto dal-l’Organismo, al ricorrere di spe-cifici presupposti e requisiti.

Dalla suddetta definizione ap-

paiono ben evidenti sia gli ele-menti tipici dell’istituto, sia ledifferenze con l’agente in attivi-tà finanziaria. Da un lato, infatti,l’oggetto dell’attività riguardaesclusivamente la concessionedi finanziamenti sotto qualsiasiforma, e non anche i servizi dipagamento, mentre dall’altro,come conseguenza, sotto un pro-filo dei soggetti che possono in-terfacciarsi con il mediatore, sitrovano solo gli intermediari fi-nanziari e le banche, ossia i sog-getti cui la concessione di finan-ziamenti è riservata a norma dilegge.

Altro elemento caratterizzan-te l’istituto del mediatore è laprestazione del servizio, senzaessere legato ad alcuna delle par-ti da rapporti che ne possanocompromettere l’indipendenza.Tale aspetto, in linea con la pre-vigente normativa, è stato pun-tualizzato in modo da poterescludere qualsivoglia tipologiadi legame, fatta eccezione perfattispecie che non mettano a ri-schio l’indipendenza del media-tore stesso. Se, da un lato, la nuo-va formulazione sembra dun-que lasciare spazio a specifici ac-cordi con intermediari se non in-

taccano l’indipendenza del me-diatore, dall’altro lato, una taleprevisione appare estremamen-te restrittiva nella misura in cuiun qualsivoglia conflitto di inte-resse con il cliente non potrebbetrovare spazio, richiedendo unavalutazione dell’accordo da effet-tuarsi caso per caso. D’altro can-to, la stessa Banca d’Italia, con ilcomunicato del 9 settembre2002 aveva chiarito che seppurl’elemento distintivo della me-diazione rispetto al collocamen-to è indubbiamente la neutralitàe l’indipendenza delle parti, an-che tale attività può essere svol-ta sulla base di apposite conven-zioni con le banche, a condizio-ne che il contenuto delle stessenon sia tale da comprometterela citata indipendenza (si pensia clausole di esclusiva che nonpossono essere compatibili conl’istituto in questione). Chiara-mente, un’analoga previsione diindipendenza deve essere garan-tita all’intermediario nei con-fronti del cliente finale.

Quanto alle esclusioni valequanto detto per gli agenti in at-tività finanziaria: le norme nontrovano applicazione con riguar-do alle fattispecie di cui all’arti-colo 12 del decreto (attività pre-stata da intermediari, da fornito-ri di beni e servizi e da associa-zioni di categoria al ricorrere dispecifiche condizioni). Inoltre, adifferenza di quanto detto in re-lazione agli agenti in attività fi-nanziaria, pare preclusa ai me-diatori creditizi l’attività di con-sulenza e gestione di crediti dicui all’articolo 128-quaterdeciesdel Tub. Tale attività, consentitadalle previgenti disposizioni, eprecisamente dall’articolo 17del Dlgs 262/2005, viene menocon l’abrogazione della norma




Al mediatoreè vietato

concludere contratti,nonché effettuare,

per conto di bancheo intermediari finanziari,

l’erogazione di finanziamentie ogni forma di pagamento

o di incasso in contanti,altri mezzi di pagamento

o titoli di credito

citata a decorrere dalla data dientrata in vigore delle disposizio-ni di attuazione del titolo VI-bisdel Tub (articolo 28, comma 1,lettera d) del decreto).

Con riferimento alla mediazio-ne creditizia è opportuno eviden-ziare come, analogamente al pas-sato, l’attività di mera consulen-za che si sostanzia, al di là del-l’aspetto formale, nella messa inrelazione di cliente e banca/in-termediario in relazione alla con-cessione di finanziamenti sottoqualsiasi forma, è considerata asua volta mediazione creditizia.

In merito ai requisiti per la ri-serva di attività non appare piùrichiamata la possibilità che lastessa sia prestata abitualmente,il che induce a ritenere che soloove ricorra il requisito della pro-fessionalità la stessa possa consi-derarsi soggetta alle disposizioniche si discute. Non è invece chia-rito se tale attività debba essereprestata in via esclusiva o meno,come era espressamente previ-sto dal comma 6 dell’articolo 16della legge 108/1996 («L’eserci-zio dell’attività di mediazionecreditizia è compatibile con losvolgimento di altre attività pro-fessionali»). Stante l’abrogazio-ne integrale del comma in que-stione, la nuova nozione operatadal Decreto e la forma giuridicarichiesta, si ritiene che tale possi-bilità debba ritenersi preclusa.

Società di capitali - Un’impor-tante novità, introdotta dall’arti-colo 128-septies del Tub, è rap-presentata dall’obbligo in capoai mediatori creditizi di esercita-re l’attività solo attraverso socie-tà di capitali. Non sarà dunquepiù consentita alle persone fisi-che l’iscrizione all’elenco. La ra-tio di tale disposizione è da rinve-

nirsi nella volontà del legislatoredi consentire l’esercizio dellamediazione solo ai soggetti rite-nuti più qualificati e affidabili daun punto di vista patrimoniale,proprio in virtù dell’assenza diqualsivoglia legame istituziona-le con gli intermediari che, a dif-ferenza di quanto detto in rela-zione agli agenti, non rispondo-no appunto dei danni cagionatidall’attività di mediatore. Valequanto detto per gli agenti in ma-teria di collaboratori e dipenden-ti, con particolare riguardo allaresponsabilità per il loro opera-to. È importante precisare checoloro che svolgono ruoli di am-ministrazione, direzione e con-trollo in tali società, oltre al ricor-rere di specifici requisiti di ono-rabilità e professionalità, dovran-no superare uno specifico esa-me, sulla base di criteri stabilitidall’Organismo. Per ulteriori ele-menti relativi alle caratteristicheper l’iscrizione all’elenco e i rela-tivi requisiti si rinvia alle specifi-che tabelle.

Quanto alle attività esercitabi-li si rileva come, in conformitàall’articolo 13 del decreto, al me-diatore sia vietato concludere

contratti, nonché effettuare, perconto di banche o intermediarifinanziari, l’erogazione di finan-ziamenti e ogni forma di paga-mento o di incasso di denarocontante, altri mezzi di paga-mento o titoli di credito. I media-tori possono invece raccoglierele richieste di finanziamento sot-toscritte dai clienti, svolgere unaprima istruttoria per conto del-l’intermediario erogante e inol-trargli tali richieste. In tal sensonon si ravvisano differenze ri-spetto alla previgente disciplina.

Da ultimo, per quanto concer-ne le incompatibilità, oltre aquanto già detto in relazioneagli agenti, è previsto che i di-pendenti, collaboratori ed agen-ti di banche ed intermediari fi-nanziari non possano svolgerel’attività di mediazione crediti-zia, né ricoprire ruoli di ammini-strazione, direzione e controllonelle società di mediazione. Intema di partecipazioni, è vietatoalle società di mediazione credi-tizia assumere partecipazioni inbanche o intermediari finanzia-ri, mentre a queste ultime è con-sentito assumere una partecipa-zione nelle prime solo in misurainferiore al 10% del capitale (ocomunque che attribuiscanomeno del 10% dei diritti di votoo che comunque consentano diesercitare un’influenza notevo-le). Si rileva una differenza ri-spetto al passato ove non eranofissati limiti specifici, con riguar-do all’assunzione di partecipa-zione delle banche/intermedia-ri nelle società di mediazionecreditizia, e anzi, fatto salvo il re-quisito dell’indipendenza, era-no consentite assunzioni di par-tecipazioni di controllo. Le nuo-ve norme incidono, evidente-mente, in modo più marcato ri-spetto al passato sull’indipen-denza e neutralità di tale figuraprofessionale. n



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