LE FONTI DEL DIRITTO

NOZIONI GENERALI

Il significato di Fonte

Nel linguaggio giuridico fonte del diritto indica lo strumento di produzione del diritto.

Fonte del diritto è L’ATTO o IL FATTO abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, ovvero a innovare l’ordinamento giuridico.

La Costituzione come fonte assoluta

La Costituzione indica gli atti o i fatti che possono produrre diritto, cioè le fonti. Essa indica le fonti immediatamente inferiori, dette perciò FONTI PRIMARIE, cioè le leggi e gli atti ad esse equiparati perché saranno poi queste a regolare le fonti ancora inferiori (FONTI SECONDARIE).

Schema delle fonti

FONTI

DI COGNIZIONE DI PRODUZIONE

UFFICIALIGazzetta ufficiale Bollettino uff. reg

G.u. CeAlbo comunale

…..

PRIVATE“codici”

Banche datiEcc.

FONTI ATTO:Costituzione

LeggiDecreti legge ecc.

FONTI FATTO:Consuetudine

Fonti extra ordinem

Le fonti di cognizione

Se le fonti di produzione sono gli strumenti di innovazione e produzione dell’ordinamento giuridico, le fonti di cognizione sono gli strumenti con i quali si viene a conoscere le fonti di produzione. La più importante delle fonti di cognizione ufficiale è LA GAZZETTA UFFICIALE

La gazzetta ufficiale: il quotidiano della legge

Tutti gli atti dello Stato devono essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica e inseriti nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica.

Altre fonti ufficiali sono i BOLLETTINI o gazzette delle Regioni (B.U.R.) e la Gazzetta ufficiale della Comunità europea (GUCE).

Pubblicazione ed entrata in vigore

Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché cittadini e gli organi preposti all’applicazione del diritto li possano conoscere. Proprio per consentire la conoscenza dei nuovi atti, questi entrano, in vigore immediatamente dopo la pubblicazione ma, se non è altrimenti disposto, soltanto dopo la c.d. vacatio legis, un periodo di tempo, di regola 15 giorni, in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso questo periodo il nuovo atto è pienamente obbligatorio.

Ignorantia legis non excusat e iura novit curia

Una legge entrata in vigore è obbligatoria pertanto vige la presunzione di conoscenza della legge

Inoltre, vige l’obbligo del giudice di applicare la legge, senza bisogno che siano le parti a provarne l’esistenza

Fonti fatto e fonti atto

Fonti-atto (oppure atti normativi) indicano l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare o modificare il diritto

Le fonti-fatto sono una categoria residuale: ovvero tutti quei fatti esistenti, concreti, consolidati che l’ordinamento riconosce avente valore normativo e di fonte e da cui ordina e consente l’applicazione, non perché prodotte da un organo legittimo indicato dall’ordinamento, ma per il semplice fatto di esistere.

L’EQUIVOCO

DEI TESTI UNICI

Testi Unici

ricognitivi o compilativi

Innovativi = decreti legisl.

Fonti

di cognizione

di produzione

Fonti atto, fonti fatto

Fonti

Fonti - atto Fonti - fatto

CONSUETUDININorme prodotte “spontaneamente”

dall’ordinamento sociale

Norme prodotte da fontidi ordinamenti diversi e “ammesse”

nell’ordinamento italiano

Norme di altri ordinamentinazionali richiamate dalle

norme di diritto Internazionale privato

Norme prodotte nell’Ordinamento comunitario

Altri esempi…..

La Consuetudine

Fonte fatto per eccellenza, essa indica un comportamento, un fatto, un uso ripetuto nel tempo in una determinata società.

Le tracce della consuetudine: alla ricerca delle consuetudini perdute nell’età della codificazione

La prima traccia si trova nelle disposizioni preliminari al codice civile

La seconda traccia si trova ancora nel codice civile. In alcune disposizioni sono esplicitamente richiamati gli usi. Esempio il tempo di adempimento delle obbligazioni in generali ( vedi art. 1181, 1182, 1183), i modi di stipulazione dei contratti ( art. 1326, 1327 etc)

La terza traccia può essere rivenuta in quei comportamenti costituzionali facoltativizzanti o in quelle convenzioni costituzionali: le consuetudini che il Presidente della Repubblica svolge nell’ambito delle procedure di formazione del nuovo Governo, in vista della nomina del presidente del Consiglio.

Gli spazi attuali della consuetudine

Gli atti normativi richiamano talvolta le consuetudini: ecco due esempi tratti dal codice civile

Art. 1181 Adempimento parzialeIl creditore può rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione e divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano

diversamente.Art. 1326 Conclusione del contratto

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la

natura dell'affare o secondo gli usi…

Esempi di norme di riconoscimento: art. 1 delle “Preleggi*”

Art. 1 Indicazione delle fontiSono fonti del diritto:

1) le leggi;2) i regolamenti;

3) (abrogato) le norme corporative;4) gli usi.

Una quarta traccia

Una quarta traccia la troviamo in Costituzione. L’art.10 comma 1 dice che l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute;

In tale articolo si fa riferimento alle consuetudini internazionali, cioè a quelle norme che non hanno origine nei trattati ma in regole non scritte né poste da alcun soggetto determinato e tuttavia divenute obbligatorie cui il giudice deve applicare immediatamente nel nostro ordinamento, come se fosse una norma interna dello stesso rango della norma che la richiama. Questo meccanismo di rinvio automatico dell’ordinamento italiano alle norme prodotte da altri ordinamenti si chiama rinvio mobile.

Altre fonti fatto sono….

Le norme del diritto internazionale privato Sono norme che regolano l’applicazione della

legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso sottoposto al giudice sono collegati a ordinamenti giuridici diversi: es. che accade se un cittadino italiano e una cittadina austriaca litigano per l’affidamento dei figli comuni o per la successione nei beni immobili siti in Italia ma lasciati in eredità da un comune parente bulgaro?

Qualche esempio di norma di diritto internazionale privato(come modificato dalla legge 218/1995)

Art. 3. Ambito della giurisdizione. 1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge. 2. La giurisdizione sussiste inoltre…

Art. 14. Conoscenza della legge straniera applicabile. 1. L'accertamento della legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate. 2. Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.

Art. 29. Rapporti personali tra coniugi. 1. I rapporti personali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune. 2. I rapporti personali tra coniugi aventi diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni sono regolati dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

Art. 30. Rapporti patrimoniali tra coniugi. 1. I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede. 2. L'accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui l'accordo è stato stipulato. 3. Il regime dei rapporti patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera è opponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o lo abbiano ignorato per loro colpa. Relativamente ai diritti reali su beni immobili, l'opponibilità è limitata ai casi in cui siano state rispettate le forme di pubblicità prescritte dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.

Tecniche di rinvio ad altri ordinamenti

Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale, si opera la tecnica del rinvio

Il rinvio è lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti

Rinvio fisso e mobile

Il rinvio fisso o anche recettizio o materiale è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, atto che di solito viene allegato. Si dice pertanto fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinamento ai soggetti dell’applicazione del diritto ( giudici e amministrazione pubblica) di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne.

Rinvio mobile

Il rinvio mobile o anche formale o non recettizio è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento ma un fonte di esso. Per tale motivo, con questo meccanismo l’ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le modificazioni che nell’altro ordinamento si producono.

La funzione dell’interpretazione

L’atto normativo è un documento scritto, dotato di determinate caratteristiche. Mediante il quale il legislatore esprime la sua volontà di disciplinare una determinata materia. L’atto normativo è articolato in enunciati che rappresentano delle unità linguistiche. Gli enunciati per la loro caratteristica imperativa, prescrittiva vengono chiamati disposizioni.

Interpretare: modalità d’uso

Il primo passo da compiere è la distinzione tra interpretazione e applicazione. La norma ci dice che, se è compiuta da chiunque ( generalità) e in qualsiasi momento ( astrattezza), al comportamento X, deve esserci la conseguenza Y; Tizio ha il comportamento X, Tizio ha la conseguenza Y ( se……allora). Questo schema è detto sillogismo giudiziale: premessa maggiore (la norma); premessa minore (il fatto): conclusione ( applicazione della norma al fatto). Ma non esistono concretamente norme, né fatti. Come fare ad applicare questo metodo?

Devo sapere interpretare, leggere tra gli enunciati, tra le disposizioni quali norme poter applicare al caso in questione.

Metodi di interpetazione

Un metodo seppur generale e in disuso lo troviamo nelle disposizioni sulla legge in generale al codice civile.

Art. 12: interpretazione logico-letterale Una tipologia : Interpretazione adeguatrice,

interpretazione che sussume l’intentio del legislatore; l’interpretazione logico-sistemica, l’interpretazione analogica, l’interpretazione autentica.

Interpretare non basta: e se le norme bisticciano?

Le antinomie e le tecniche risolutive Antinomia significa contrasto tra norme: si

hanno disposizioni che esprimono significati tra loro incompatibili, ossia norme che qualificano fatti in modo contrastante. È compito dell’interprete risolvere le antinomie, individuando la norma da applicare al caso.

La soluzione dei potenziali conflitti tra norme

Il criterio cronologico e l’abrogazione

Il criterio gerarchico e l’annullamento

Il criterio di specialità e la deroga Il criterio di competenza e la non

applicazione

Il criterio cronologico e i suoi effetti: l’abrogazione

Il criterio cronologico ci dice che in caso di contrasto tra norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica (lex posterior derogat priori)

La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione. L’abrogazione è l’effetto che la norma più recente produce nei confronti di quella meno recente: l’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente.

L’efficacia è una figura generale del diritto e consiste nella idoneità di un fatto o atto a produrre effetti giuridici. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi, essi, cioè, dispongono solo per il futuro, e non hanno effetti per il passato. Questo principio è codificato nell’art.11 delle Preleggi. La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Si tratta di un principio che nella nostra Costituzione non è stato recepito completamente: l’art. 25.2 vieta soltanto la retroattività delle norme penali incriminatrici. Ma tale principio per le altre leggi può essere derogato da leggi che possono disporre la propria retroattività ( Esempio di legge retroattiva è la norma penale di favore: la norma che abroga il reato o ne alleggerisce le conseguenze penali).

Effetti temporali dell’abrogazione

Il principio di irretroattività vale anche per la abrogazione: tutti i rapporti precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa. La abrogazione pertanto opera nel tempo all’atto della sua istituzione si dice opera ex nunc ( da ora)

Tipi di abrogazione

L’art. 15 delle Preleggi elenca ipotesi di abrogazione:

Per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa)

Per incompatibilità tra le nuove disposizioni (abrogazione implicita)

Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita)

Avvertenza

L’abrogazione implicita ha effetti identici di quella esplicita opera ex nunc ma ciò vale solo per gli effetti temporali non spaziali: ovvero mentre le disposizioni del legislatore valgono per tutti ( si dice erga Omnes), le sentenze del giudice, le sue operazioni e interpretazioni valgono solo nel caso in giudizio (inter pares) e non vincola gli altri giudici (non vige il principio del common law dello Stare decisis)

Deroga

Diversa dalla abrogazione è la deroga. La deroga nasce da un contrasto di norme di tipo diverso, la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare: la distinzione tra abrogazione e deroga può essere sintetizzata: la norma abrogata perde efficacia per il futuro, e può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in cui il legislatore disponga altrimenti (reviviscenza della norma abrogata).

La norma derogata non perde efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione.

Simile alla deroga è la sospensione dell’applicazione della norma, sospendere significa fermare per un periodo e per determinate categorie o zone.

Il criterio gerarchico e l’annullamento

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti ( fonti primarie e secondarie) occupa il posto più elevato ( lex superior derogat legi inferiori). La Costituzione dispone infatti che la Corte cost. giudica sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti avente forza di legge (art. 134), disegna pertanto una gerarchia. Analogamente le preleggi disegnano una gerarchia, tra la legge, i regolamenti e le consuetudini (art. 19 dicendo che la legge prevale sul regolamento (art.4) e questo sulla consuetudine (art.8)

Effetto della prevalenza gerarchica: l’annullamento

La prevalenza gerarchica si esprime attraverso l’annullamento. Esso dichiara l’illegittimità di una disposizione o di una norma.

A seguito della dichiarazione di illegittimità l’atto, la disposizione o la norma perdono validità. È pertanto il criterio di validità e non di efficacia ad essere centrale. Validità vuol dire legittimità giuridica. L’atto invalido è un atto viziato: mentre l’abrogazione è espressione del criterio cronologico e opera nella fisiologia dell’ordinamento, l’annullamento, espressione del criterio gerarchico, colpisce le patologie dell’ordinamento.

I vizi di legittimità possono essere formali o sostanziali. I primi riguardano la forma; i secondi i contenuti normativi.

L’effetto dell’annullamento

In generale, Quando un giudice dichiara l’illegittimità di un atto normativo, questa dichiarazione ha effetti generali (erga omnes). Al contrario dell’abrogazione, l’annullamento non opera solo per il futuro ma anche per il passato….si dice opera ex tunc.

Attenzione ciò avviene per i rapporti giuridici che l’interessato possa sottoporre a un giudice, che siano azionabili, rapporti aperti (pendenti). Al contrario per i rapporti chiusi o esauriti ciò non vale: esempio….i rapporti si chiudono per decorso dei tempi (estinzione del diritto per prescrizione); per la perdita della possibilità di esercitare il diritto ( decadenza), oppure per volontà dell’interessato( acquiescenza) o perché il rapporto è stato definito da una sentenza non più impugnabile (giudicato)

In sintesi…

Abrogazione: criterio cronologico, fisiologia dell’ordinamento, opera ex nunc, effetti erga omnes ( se espressa); inter pares ( negli altri casi)

Annullamento: criterio gerarchico, patologia dell’ordinamento, opera ex tunc, effetti erga omnes.

Il criterio della specialità e la deroga

Il criterio di specialità ci dice che tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva (lex specialis derogat legi generali; lex posteriror generalis non derogat legi priori speciali).

È evidente si tratta di un conflitto tra norme di pari rango (norme primarie o secondarie). L’effetto della prevalenza della norma speciale su quella generale è la deroga. Infatti il criterio di specialità non si esprime né con l’efficacia della Norma (abrogazione) né con la sua validità (annullamento). Le norme in conflitto rimangono efficaci e valide: tuttavia interviene una scelta circa quale norma deve essere applicata al caso in questione.

Schema deroga

Criterio di specialità Complessità dell’ordinamento Opera ex nunc Effetti inter pares o erga omnes se espressa

Il criterio di competenza e la non applicazione

Il criterio di competenza non è un criterio prescrittivo ma esplicativo: ci dice chi è o quale è la fonte abilitata a regolare la materia

La Costituzione assegna competenze particolari ai regolamenti parlamentari, riserva la competenza a produrre leggi ordinarie formali.

Possiamo dire che in un sistema complesso la gerarchia non è in grado di risolvere eventuali conflitti, pertanto per risolvere i conflitti occorre stabilire non la forza delle fonti, ma la competenza di esse. Esempio tipico di applicazione del criterio di competenza è l’art. 117 che ci dice chi, cosa e come deve essere il legittimo regolatore e disciplinatore di determinate materie ( Stato, Regioni, Città Metropolitane, Province e Comuni)

Gli effetti della competenza

A decidere della prevalenza si arriva attraverso tale impostazione. Distinguere ambiti di applicazione delle norme; scegliere la norma competenze per ambito; non applicare la norma non competente.

Quando ci troviamo per esempio di fronte ad un contrasto tra norme dell’ordinamento italiano e norme della Comunità europea, un criterio per risolvere i conflitti non è il criterio gerarchico o il criterio cronologico ma quello della competenza: l’effetto è la non applicazione (si veda la storica sentenza, 170/84 - detta sentenza La Pergola).

Riserva di legge

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione ci dice quale fonte è legittimata a disciplinare la materia determinata.

Essa è perciò una regola per l’esercizio della funzione legislativa

Tipologie delle riserve di legge

Il meccanismo della riserva opera in diversi modi. Bisogna distinguere tra :

Riserva di legge e riserve ad altri atti; all’interno delle riserve di legge: 1) tra

riserve di legge formale ordinaria e 2) riserve alle fonti primarie.

Infine tra le riserve alle fonti primarie si possono distinguere le diverse tipologie di riserve ( assolute, relative, rinforzate)

La riserva a favore di atti diversi della legge

Si tratta di riserve a favore della legge costituzionale (esempio

art.138) Riserve a favore dei regolamenti

parlamentari

Riserva di legge formale: assicurare che la discipina in materia venga sottoposta al procediemnto parlamentare.

Essa orina che sulla materia debba intervenire il solo atto legislativo prodotto attraverso procedimento parlamentare. La ragione è semplice: sono riservate alla approvazione parlamentare tutte le leggi che rappresentano strumenti attraverso i quali il Parlamento controlla l’operato del Governo. Si veda come Il Parlamento controlla l’azione legiferante del governo ( art. 77.2) o come il Governo deve predisporre i bilanci e chiedere l’approvazione al Parlamento ( art.81).

Riserva assoluta

Esclude qualsiasi intervento di fonti non legislative e pertanto tutta la materia dovrà essere disciplinata dalla legge formale ordinaria o da atti ad essa equiparata.

L’esempio cardine è l’art. 13.2 che consente che la libertà personale sia limitata (tramite arresto, perquisizione etc) nei soli casi e modi previsti dalla legge. Accanto alla riserva di legge vi è anche la riserva di giurisdizione: che vincola l’attività dei pubblici poteri al rispetto concreto ( per atto motivato dell’autorità giudiziaria) della legge.

Riserva relativa

Essa non esclude che nel disciplinare la materia concorra anche il regolamento amministrativo ma richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi.

Esempio: l’art. 97.1. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge .

Riserva rinforzata

Meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge ma pone ulteriori vincoli.

Il nuovo art. 116.3 prevede che con, legge formale, approvata a maggioranza assoluta ( primo rinforzo) sulla base di intesa fra Stato e Regione interessata ( secondo rinforzo) su iniziativa della stessa e sentiti gli enti locali (terzo rinforzo) si possono riconoscere a determinate regioni forme e condizioni particolari di autonomia riguardanti alcune specifiche materie ( rinforzo per contenuto).

SCHEMA RIASSUNTIVO DELLE RISERVE COSTITUZIONALI

Riservedi

legge

a altri atti

formale (artt.: 76-77.1, 77.2, 77.3, 78, 79, 80, 81; 60.2 a; 116.3)

ordinaria

rinforzata (artt. 7.2, 8.3, 116.3, 132.2, 133.1

regolamenti parlamentari (e altri organi cost.)

legge costituzionale (artt.: 116, 132.1b, 137.1, 138)

decreti legislativi di attuazione Statuti speciali

assoluta (per es., art. 13.2)

relativa (per es., art. 97.1)

Fonti primarie: una tipologia

Fonti primarie: Costituzione e leggi costituzionali; leggi formali, atti aventi forza di legge; testi unici; regolamenti degli organi costituzionali; Referendum abrogativo; fonti primarie delle Regioni (riforma titolo V costituzione); fonti comunitarie e internazionali.

Legge formale, fonti primarie, legge costituzionale, legge ordinaria

Legge costituzionale= atto normativo con “forma” di

legge ma prodotto con un procedimento rafforzato rispetto a

quello “ordinario”: sin colloca nella gerarchia delle fonti nello stesso grado della Costituzione (che è

abilitata a riformare)

Legge ordinaria

Legge formale

= atto normativo approvato dalle Camere e promulgato

dal Presidente della Repubblica

Fonte primaria

= atto normativo che nella gerarchia delle fonti occupa

una posizione immediatamente inferiore

alla Costituzione

Atti con forza di legge

= atti normativi equiparati alla legge ordinaria ma prodotti con un procedimento diverso dalla legge

formale

Decreto-legge

Decreto legislativo

Le fonti primarie nella prassi attuale (*)

(*) Dati tratti dal Rapporto 2004-2005 sullo stato della legislazione della Camera dei deputati

(http://www.camera.it/docesta/9383/9387/10037/documentotesto.asp)

Fonti secondarie: una tipologia

Regolamenti del Governo (legge 400/88, disciplina della potestà regolamentare del Governo, già più volte integrata e modificata)

Regolamenti regionaliRegolamenti enti localiReferendum regionali e locali