LE CONCESSIONI DI SERVIZI E DI LAVORI NEL NUOVO CODICE D.Lgs. 50/2016

Prof. avv. Gian Franco Cartei

Avv. Massimo Ricchi

Firenze Auditorium MPSGiovedì 26 maggio 2016

I settori di intervento

Risorse idricheCaptazione – Adduzione - Trattamento - Potabilizzazione

Distribuzione - Reti fognarie e depurazione

Trasporti

Ambiente

Strutture sportive

Strutture culturali

Opere pubbliche varie

Strade – Autostrade – Ponti e Tunnel - Aeroporti –Interporti - Trasporto pubblico locale

Smaltimento RSU

Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivipolivalenti, etc..)

Centri congressi - Recupero immobili storici – Musei –Biblioteche – Riqualificazione urbana

Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – EdiliziaScolastica –Immobili uso PA – Caserme – Parcheggi -

Il mercato del PPP

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Il mercato del PPP dal 2002 al 2015

1. Il Partenariato Pubblico-Privato

Origine: Commissione Europea (Libro verdesui Partenariati Pubblico-Privati 2004):

1) la collaborazione tra la pubblica Amministrazione ed ilpartner privato: di lungo periodo;

2) la modalità di finanziamento del progetto: fondata inlarga misura sulle garanzie fornite dalla parte privata;

3) la ripartizione dei compiti: alla parte privata laresponsabilità delle varie fasi di vita del progetto ed aquella pubblica la definizione degli obbiettivi e la funzionedi verifica e di controllo

4) la ripartizione dei rischi: addebitati di solito al soggettoprivato.

Stato regolatore4

Non esiste una disciplina europea suiPPP:

il quadro normativo non può che essere quelloproprio dei principi del Trattato

in particolare quelli di libertà di stabilimento e dilibera prestazione di servizi, e più generalmentequelli posti a presidio del principio di concorrenza

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IL PPP NEL QUADRO NORMATIVOATTUALE

Neppure la Direttiva 2014/23/UE ne parla. Il Codice previgente:

Art. 3, comma 15 ter: “contratti di partenariatopubblico-privato”: «contratti aventi per oggettouna o più prestazioni quali la progettazione, lacostruzione, la gestione o la manutenzione diun’opera pubblica, oppure la fornitura di unservizio, compreso in ogni caso il finanziamentototale o parziale a carico di privati, anche informe diverse, di tali prestazioni, conallocazione dei rischi ai sensi delle prescrizionie degli indirizzi comunitari vigenti». 6

Codice attuale: Contratto di partenariato pubblico-privato Art. 3, cm. 1°, lett. eee): «Contratto a titolo

oneroso con il quale una o più stazioni appaltanticonferiscono a uno o più operatori economici perun periodo determinato in funzione della duratadell’ammortamento dell’investimento o dellemodalità di finanziamento fissate, un complessodi attività consistenti nella realizzazione,trasformazione, manutenzione e gestioneoperativa di un’opera in cambio della suadisponibilità, o del suo sfruttamento economico, odella fornitura di un servizio connesso all’utilizzodell’opera stessa, con assunzione di rischio,secondo modalità individuate nel contratto, daparte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi dicomunicazione […] si applicano i contenuti delledecisioni Eurostat».

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Art. 180

ricavi di gestione del concessionario: canone concessorio(opere fredde), qualsiasi altra forma di contropartitaeconomica anche come introito della gestione del servizioad utenza esterna (opere calde).

trasferimento del rischio: r. costruzione, r. disponibilità o(attività verso l’utenza) r. domanda.

equilibrio economico-finanziario: presupposto per lacorretta allocazione dei rischi

disponibilità del finanziamento: condizione di valutazione. 8

Art. 180: segue.

Progettazione: può essere affidata anche al concessionario. In linea con la

legge delega (disfavore per l’appalto integrato e l’appaltoconcorso)?

Atipicità: il contratto di PPP può essere -oltre alle categorie tipizzate

indicate- un contratto anche «atipico».

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2. UNA VARIANTE DI PPP: ILCONTRATTO DI CONCESSIONE

Lo stato dell’arte:

Comunicazione interpretativa sulle concessioni (2000)

peculiare importanza della fase gestionale rispetto a quella di realizzazione dell’opera:

diritto di gestione

il trasferimento della responsabilità della gestione.

se il potere pubblico sopporta la maggior parte degli oneri connessi alla gestione l’elemento rischioverrebbe a mancare “con la conseguenza, in tal caso, che il contratto in questione sarebbe ascrivibile allacategoria dell’appalto e non a quello della concessione”.

Commissione Europea (Libro verde sui partenariati pubblico-privati del 2004):

la concessione è il “legame diretto esistente tra il partner privato e l’utente finale: il partner privatofornisce un servizio al pubblico, ‘in luogo’, ma sotto il controllo del partner pubblico”. 10

Corte di Giustizia (Eurawasser 2009)

“per poter ritenere sussistente una concessione è

necessario che l’amministrazione aggiudicatrice

trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico

completo o, almeno, significativo al concessionario”;

diversamente, infatti, la fattispecie contrattuale è quella

dell’appalto pubblico di cui, pertanto, occorre seguire la

relativa procedura di aggiudicazione (=Norma-A SIA,

2010, punto 48). 11

IL CONTRATTO DI CONCESSIONE

La Direttiva 2014/23/UE

e il nuovo CODICE

… e l’esperienza giuridica precedente 12

La Direttiva 2014/23/UE

Novità: in modo unitario le concessioni di lavori e di servizi:

«sono contratti a titolo oneroso mediante i qualiuna o più amministrazioni aggiudicatrici o uno opiù enti aggiudicatori affidano l’esecuzione dilavori o la prestazione e gestione di servizi a uno opiù operatori economici. Tali contratti hanno peroggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraversouna concessione il cui corrispettivo consiste neldiritto di gestire i lavori o i servizi o in tale dirittoaccompagnato da un prezzo[..]» (cons. n. 11,art. 5)

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3. LA DEFINIZIONE DI CONCESSIONE: ILRISCHIO

Il rischio a carico del concessionario è stato sinora comunementeidentificato con il c. d. rischio d’impresa.

Non esisteva finora una definizione normativa di tale rischio, a parte ilriferimento alla nozione di rischio di domanda (di cui alla decisione Eurostat eriferito alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizioerogato).

Incertezza su quale sia la soglia superata la quale tale rischio possaritenersi soppresso e traslato sull’amministrazione concedente. 14

(SEGUE)

In realtà la nozione di rischio ha notevoli implicazioni su

concetto di gestione

obblighi contrattuali delle parti

equilibrio economico-finanziario

responsabilità amministrativa: danno erariale15

IL RISCHIO: LA DIRETTIVA DEL 2014 considerando 19 “Qualora la disciplina contrattuale elimini il rischio prevedendo unagaranzia a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti perl’esecuzione del contratto, il contratto stesso non dovrebbe configurarsi come una concessione[…]”.

considerando 18: rischio operativo implica:

“sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di naturaeconomica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimentieffettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizionioperative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazioneaggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”.

Di conseguenza, non sarebbe ammissibile l’applicazione della direttiva nel caso in cuiil soggetto pubblico “sollev(i) l’operatore economico da qualsiasi perdita potenzialegarantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi chel’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto”.

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Rischio operativo: la nozione giuridica

art. 5:

rischio operativo “legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un

rischio sul lato della domanda o dell’offerta, o entrambi”.

“reale esposizione alle fluttuazioni di mercato”.

Insomma: il rischio operativo ha la natura di rischio economico-finanziario.

La ratio: limitare il più possibile le ipotesi in cui, per inesperienza dell’amministrazioneo per l’asimmetria informativa spesso ai danni del concedente pubblico, ilconcessionario riesce in virtù della propria competenza a strappare vantaggi economiciche si traducono in limitazioni della soglia di rischio di gestione. 17

LA NOZIONE DI RISCHIO: SEGUE

N.B.: “un rischio sul lato della domanda o sul lato

dell’offerta, o entrambi”.

Rischio sul lato della domanda, in quanto “associato alla domanda

effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto”

: andamento del ciclo economico, degli orientamenti del mercato, o per

fattori legati alla concorrenza.

Rischio sul lato dell’offerta, si tratterebbe del “rischio associato

all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in

particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla

domanda”. 18

E IL NUOVO CODICE: LA CONCESSIONE Art. 3, lett. uu) e vv: «contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in

virtù del quale una o più stazioni appaltantiaffidano l’esecuzione di lavori/la gestione diservizi a uno o più operatori economiciriconoscendo a titolo di corrispettivo unicamenteil diritto di gestire i lavori/servizi oggetto delcontratto o tale diritto accompagnato da unprezzo, con assunzione in capo al concessionariodel rischio operativo legato alla gestione deilavori/servizi».

CARATTERI: GESTIONE – PREZZO -RISCHIO

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Art. 165: la concessione

«…la maggior parte dei ricavi di gestione delconcessionario proviene dalla vendita dei servizi resi almercato»;

trasferimento al concessionario del rischio operativo;

possibilità che le variazioni di costi e ricavi incidanosull’equilibrio economico-finanziario

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…. RISCHIO OPERATIVO: IL CODICE: ART. 165 è identico a quello della direttiva:

Art. 3, lett. zz): legato alla gestione dei lavori o dei servizi; sul lato della domanda o dell’offerta o entrambi; «reale esposizione alle fluttuazioni del mercato»;

rischio di costruzione

rischio di disponibilità

rischio di domanda 21

4. L’IMPORTANZA DELL’EQUILIBRIOECONOMICO-FINANZIARIO E DEL P.E.F. Il regime giuridico concessorio ha come connotazione sistematica quella diessere un rapporto contrattuale con una precisa delimitazione di compiti e diresponsabilità tra le parti titolari del contratto:

il concedente risulta sottoposto al vincolo ed ai caratteri propri dell’attivitàamministrativa

il concessionario ha la gestione di un’attività economica sottoposta al regimegiuridico dell’attività d’impresa.

Le sfere di responsabilità non possono, pertanto, sovrapporsi

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PRINCIPIO DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO DELLA GESTIONE.

L’importanza dell’equilibrio economico-finanziario:

Già art. 143 Codice previgente: lo richiamava con

riguardo alla: possibilità di stabilire prezzi in sede di gara;

cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni

immobili; durata della concessione; revisione dei dati

economici ed ai presupposti stabiliti nella convenzione

originaria.

Art. 165, 2° cm., del Codice: “presupposto per la corretta

allocazione dei rischi”. 23

IL NUOVO CODICE

Art. 3, lett. fff): Equilibrio economico-finanziario:

«la contemporanea presenza delle condizioni diconvenienza economica e sostenibilitàfinanziaria. Per convenienza economica siintende la capacità del progetto di creare valorenell’arco della durata del contratto e di generareun livello di redditività adeguato per il capitaleinvestito; per sostenibilità finanziaria si intendela capacità del progetto di generare flussi di cassasufficienti a garantire il rimborso delfinanziamento». 24

LA NECESSARIA BANCABILITÀDELL’INVESTIMENTO: IL CODICE

Invece il nuovo Codice ribadisce la necessità che l’opera sia bancabile:

Art. 165, cm. 3: definizione del bando, allegati, contratto e pef in

modo da assicurare «adeguati livelli dibancabilità»

sottoscrizione del contratto condizionata allapresentazione di idonea documentazione inerenteal finanziamento dell’opera

risoluzione di diritto del contratto di concessionese il contratto di finanziamento non èperfezionato nei 12 mesi dalla sottoscrizione. 25

5. PRINCIPIO DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO: LA DURATA DELLACONCESSIONE

Le concessioni di durata illimitata o sovradimensionata:vietate!La durata della concessione non può determinareextraprofitti al concessionario.«le concessioni di durata molto lunga possono dar luogo allapreclusione dell’accesso al mercato, ostacolando così la liberacircolazione dei servizi e la libertà di stabilimento» cons. 52.direttiva

Art. 18 direttiva: la durata deve essere-Limitata-Stimata dall’amministrazione aggiudicatrice in funzione deilavori o servizi richiesti al concessionario 26

La durata della concessione deve essere tale da: determinare l’equilibrio del PEF.

infatti:art. 18, cm. 2°, direttiva:«per le concessioni ultraquinquennali, la duratamassima della concessione non supera il periododi tempo in cui si può ragionevolmente prevedereche il concessionario recuperi gli investimentieffettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi,insieme con un ritorno sul capitale investito tenutoconto degli investimenti necessari per conseguire gliobiettivi contrattuali specifici».

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LA DURATA NEL NUOVO CODICE

Art. 168 = art. 18 della direttiva

Si precisa soltanto che è commisurata a: - valore della concessione -complessità organizzativa dell’oggetto (?)

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ESECUZIONE E REVISIONE DEL CONTRATTODI CONCESSIONE: ALLOCAZIONE DEI RISCHIE DISCIPLINA DELLE SOPRAVVENIENZE.

Rischio operativo ed equilibrio economico-finanziario

costituiscono criteri fondamentali anche successivamente alla

aggiudicazione del contratto di concessione ogniqualvolta

intervenga un mutamento delle condizioni di base e dei

presupposti originariamente stabiliti.

Però possono intervenire fatti nuovi -le sopravvenienze-

che alterano le condizioni contrattuali originarie e

compromettono l’equilibrio economico-finanziario della

gestione dell’opera. 29

(SEGUE) La disciplina sulla esecuzione del contratto di concessione non aveva ricevuto un

autonomo riconoscimento nella direttiva 2004/17/CE.

Art. 1467, ultimo comma, c.c. è inapplicabile: l’amministrazione contro cui èdomandata la risoluzione del contratto per la sopravvenuta onerosità delle prestazioni,infatti, non è libera di rinegoziare le clausole contenute nell’offerta dell’aggiudicatario ma,per lo statuto pubblicistico cui è sottoposta, è limitata nella propria capacità di agire neitermini imposti dalla disciplina del Codice dei contratti e, più in generale, dal principio diparità di trattamento e dalle regole di concorrenza.

In tal senso ANAC: «In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appaltonon vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che,salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria,l’amministrazione, scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersidi prestazioni, effettuare una nuova gara» (del. n. 86/2011).

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LE NOVITÀ DELLA DIRETTIVA 2014/23/UE EIL NUOVO CODICE

la disciplina europea non vieta la modifica della

concessione all’insorgere di talune variazioni, però la àncora a

precise garanzie a tutela della trasparenza e della

concorrenza, pena altrimenti l’esperimento di una nuova

procedura di aggiudicazione.

L’art. 43 presenta un’articolata serie di ipotesi in cui il

contratto concessorio può essere modificato senza che sia

necessario il ricorso ad una nuova procedura di

aggiudicazione: deroga al principio generale di concorrenza. 31

Sono ipotesi in parte in parte già conosciute e

analizzate dalla Commissione e dalla

giurisprudenza:

la revisione prevista dai documenti di gara in “clausole chiare,

precise e inequivocabili”

i “lavori o servizi supplementari” non previsti nella

concessione iniziale

la modifica della concessione determinata da “circostanze non

prevedibili dal concedente”

la modifica “non sia sostanziale”.

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Corte di Giustizia, Grande Sezione, 13.04.2010, n. C-91/08:

«qualora le modifiche apportate alle disposizioni di un contratto diconcessione di servizi presentino caratteristiche sostanzialmentediverse da quelle che abbiano giustificato l’aggiudicazione delcontratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, idonee adimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenzialidi tale contratto, devono essere concessi […] tutti i provvedimentinecessari per reintrodurre la trasparenza nel procedimento, ivicompresa anche la possibilità di un nuovo procedimento diaggiudicazione».

Consiglio di Stato, III, 28.02.2014, n. 943: «la stazione appaltante può concordare con l’aggiudicatario uno

sconto maggiore rispetto a quello offerto in gara, senza che ciòcostituisca una nuova aggiudicazione o una distorsione dellaconcorrenza, a condizione che l’adeguamento sia minimo e,pertanto, non sfoci in un ‘nuovo appalto’».

Il nuovo CODICE si conforma alladirettiva:

art. 175

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Appare plausibile registrare una sintesi:

il baricentro di ogni revisione negoziale risulta costituito daipresupposti e condizioni di base dell’equilibrio economico-finanziario siccome determinato dall’originario contrattoconcessorio.

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LA ‘MODIFICA SOSTANZIALE’: lanozione Muta la natura originaria della concessione. Attiene al contenuto dei diritti e degli obblighi delle

parti.

è criterio di riferimento generale per la necessità di una nuova procedura di aggiudicazione.

L’art. 43, quarto comma, direttiva e 175, settimo comma, Codice non si limitano ad enunciaregenericamente come sostanziale la modifica che “muta sostanzialmente la natura dellaconcessione rispetto a quella inizialmente conclusa”, ma contemplano una articolata serie diipotesi al cui avverarsi si è in presenza di una modifica tale da “presumere un’influenza ipoteticasul risultato”. Anche in tal caso non è difficile rilevare che in questione è il rispetto delle regole diconcorrenza.

Ratio:

ogniqualvolta “una modifica comporti una variazione della natura complessiva dellaconcessione” significa che si è in presenza di una nuova utilità che, siccome non contemplata daidocumenti di gara originari, concreta l’obbligo di una nuova gara per stabilire le miglioricondizioni di aggiudicazione nella prospettiva dell’amministrazione concedente.

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Glossario – Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 12 aprile 2006 n° 163 e NUOVO Codice D.Lgs 50/2016La legge fondamentale è il D.Lgs 12 aprile 2006 n.163 Codice dei Contratti Pubblici di lavori,servizi e forniture (Codice) ed ora il Nuovo Codice D.Lgs. 50/2016.All’interno del Codice sono regolati due tipi di procedimenti strumentali alla realizzazione diopere pubbliche o di pubblica utilità in finanza di progetto

•artt.144 – della Legge (Finanza di progetto ad iniziativa pubblica) NUOVO CODICE (Artt.166 - 181)

•artt.153- e ss. della Legge (Finanza di progetto ad iniziativa privata) NUOVO CODICE (art.183)

La finalità dei due procedimenti, a valle, è quella di individuare l’aggiudicatario che sottoscriverà ilcontratto di concessione di costruzione e gestione regolato dall’art. 143, D.lgs 12 aprile 2006 edegli artt. 165 e 180 Nuovo Codice D.Lgs. 50/2016.

Contratto di concessione

Art. 143/ Artt.165 -180

Procedimento Artt.144 – artt. 166

e 181Procedimenti

Art.153 - Art.183

Le procedure di aggiudicazione

La programmazione: vecchio CodiceART. 128, commi 2 e 3 del Codice 3

COMMA 2 LA PA INDIVIDUANO CON PRIORITA’ I BISOGNI CHE POSSONO ESSERESODDISFATTI TRAMITE REALIZZAZIONE DI LAVORIFINANZIABILI CON CAPITALI PRIVATI,IN QUANTO SUSCETTIBILI DI GESTIONE ECONOMICA

COMMA 3 IL PROGRAMMA TRIENNALE DEVE PREVEDERE UN ORDINE DI PRIORITA’.NELL’AMBITO DI TALE ORDINE SONO DA RITENERE COMUNQUE PRIORITARI I LAVORI DIMANUTENZIONE, DI RECUPERO DEL PATRIMONIO ESISTENTE, DI COMPLETAMENTO DEILAVORI GIA’ INIZIATI, I PROGETTI ESECUTIVI APPROVATI, NONCHE’ GLI INTERVENTIPER I QUALI RICORRA LA POSSIBILITA’ DI FINANZIAMENTO CON CAPITALE PRIVATOMAGGIORITARIO

COMMA 6 L’INCLUSIONE NELL’ELENCO ANNUALE … E’SUBORDINATA ALLA PREVIA APPROVAZIONE DELLAPROGETTAZIONE PRELIMINARE, … SALVO … PER I LAVORI DI CUIALL’ART. 153 PER I QUALI E’ SUFFICIENTE LO STUDIO DIFATTIBILITA’

NUOVO CODICEArt. 21 (Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti)

1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano ilprogramma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale deilavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sonoapprovati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.

4. Nell’ambito del programma di cui al comma 3, le amministrazioniaggiudicatrici e gli enti aggiudicatori individuano anche i lavori complessi e gliinterventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o dipartenariato pubblico privato.

6. Nell’ambito del programma, le amministrazioni aggiudicatrici e gli entiaggiudicatori individuano i bisogni che possono essere soddisfatti con capitaliprivati.

8. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono definiti:d) i criteri per l’inclusione dei lavori nel programma e il livello di progettazione

minimo richiesto per tipologia e classe di importo. (Progetto di fattibilità)

Art. 216 Regime transitorio comma 3 (programmazione) comma 4 (livelli diprogettazione + SdF)

PROGRAMMAZIONE E NUOVO CODICE

La Competenza

ART. 183, 2 Codice

Il progetto di fattibilità da porre a base di gara è redatto dalpersonale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso deirequisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione infunzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approcciomultidisciplinare proprio del progetto di fattibilità. In caso dicarenza in organico di personale idoneamente qualificato, leamministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazionedel progetto di fattibilità a soggetti esterni, individuati con leprocedure previste dal presente codice. Gli oneri connessiall'affidamento di attività a soggetti esterni possono esserericompresi nel quadro economico dell’opera.

La Competenza e la Finanza di Progetto

Studio di fattibilità – Regolamento art. 14 DPR 207/2010Art. 14

1. Comma 1, Studio di fattibilità ordinario

2. Comma 2, Qualora lo studio di fattibilità è posto a base di gara art. 58 e 153 del Codice

3. a) Relazione illustrativa generale contenente … b) Relazione tecnica contenente …; c)Elaborati progettuali stabiliti dal Responsabile del procedimento ...

4. D) elaborato tecnico economico contenente:

- La verifica della possibilità della concessione rispetto all’appalto;

- Analisi della fattibilità economico finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase dicostruzione e nel caso di concessione alla fase di gestione;

- Analisi della fattibilità economico sociale (analisi costi benefici)

- Schema del sistema tariffario in caso di concessione

- Elementi essenziali dello schema di contratto

La Competenza e la Finanza di Progetto

NUOVO CODICE E ADEGUATA ISTRUTTORIA

ADEGUATA ISTRUTTORIA NUOVO CODICE

Art. 166(Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche)1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte.Art.181 (Procedure di affidamento)1.La scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo.Procedura aperta (art. 60);Procedura ristretta (art. 61);Procedura competitiva con negoziazione (art. 62);Dialogo competitivo (art. 64);Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63).

3.La scelta è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all’analisidella domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria eeconomico- sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversirischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche divalutazione mediante strumenti di comparazione per verificare laconvenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato inalternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto.

LA STRATEGIA DELLA NORMAArt.14-bis, comma 1-bis, l. 241/90

ART 27 DEL CODICE

In relazione alle procedure di cui all'articolo 153 del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163, la conferenza dei servizi èsempre indetta. La conferenza si esprime sulla base dellostudio (Progetto di fattibilità, art. 27 comma 3 Approvazione elocalizzazione. Comma 4 eliminazione interferenze + Entigestori responsabilità) di fattibilità per le procedure cheprevedono che lo stesso sia posto a base di gara ovvero sullabase del progetto preliminare per le procedure cheprevedono che lo stesso sia posto a base di gara. Leindicazioni fornite in sede di conferenza possono esseremotivatamente modificate o integrate solo in presenza disignificativi elementi emersi nelle fasi successive delprocedimento.

La Competenza e la Finanza di Progetto

La P.A. pubblica il bando, ponendo a base di gara uno studio di fattibilità (co. 1)

Esamina le offerte pervenute [lett. a)]

Redige una graduatoria [lett. b)]

Nomina il promotore [lett. b)]

Pone in approvazioneil progetto preliminare del promotore e richiede, se necessario, modifiche progettuali

[lett. c)]

3 IPOTESI:

1) Il promotore accetta la richiesta della P.A. (co. 11)

la concessione èaggiudicata al promotore

2) Il promotore NON accetta larichiesta della P.A. [lett. e)]

la P.A. formula la stessa richiesta ai concorrenti successivi in graduatoria la concessione è aggiudicata al concorrente che accetta

3) Il progetto NON necessita di modifiche progettuali [lett. d)]la P.A. stipula direttamente il contratto di concessione

con il promotore

IL PROMOTORE MONOFASE: art. 183

Il Codice e la regolazione

I contenuti del bando: 1) oltre a quelli standard previsti dall’art. 72 del Codiceelencati all’art. 183, c. 3, a) e b). A base un PROGETTO DI FATTIBILITA’

L’offerta economicamente più vantaggiosa art. 183, c. 5: “Oltre a quantoprevisto dall'articolo 95 (OEV), l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativialla (a) qualità del progetto definitivo presentato, (b) al valore economico efinanziario del piano e (c) al contenuto della bozza di convenzione.

La negoziazione del progetto: 1) 183, c. 3, sub a) una volta individuato ilpromotore la PA ha la possibilità di chiedere di apportare delle modifiche alprogetto e le conseguenti modifiche al PEF. Sia dalla PA che dalla conferenza deiservizi; 2) Riflessione ulteriore sui poteri della PA di modifica per far raggiungere laconvenienza dell’operazione;

Lo scorrimento: 1) 183, c. 3, sub b) in caso di rifiuto di apportare le modifiche laPA chiede ai successivi in graduatoria il primo che accetta si aggiudica il contratto.Si osservi il meccanismo che sottrae la PA dal ricatto ma specialmente se siabbraccia la tesi di negoziazione aperta. Il c. 12 il concorrente aggiudicatariocompensa il promotore incentivo da pagare al promotore 2.5 investimento

La conferenza dei servizi e il rischio amministrativo: art. 183, c. 10, lett. c) eart. 27 Viene parzialmente abbattuto il rischio amministrativo: i costi dellemodifiche richieste al PROGETTO DEFINITIVO sono a carico del promotore +VIA, quale gli effetti negli incentivi interni al processo di gara ?

Il Promotore MonofaseArt. 183, comma 1-14

I TEMI CRITICI

2015Volume “Finanza di Progetto: ePartenariato Pubblico Privato2015 - Temi europei, istitutinazionali e operatività” , EditorialeScientifica – Napoli, edizione 2015,a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi,introduzione di S. Gatti.

Il volume raccoglie 27 contributigiuridico amministrativi, economicofinanziari e tecnici con un indiceragionato.

Patrocinato dalla Conferenza delleRegioni, e ITACA e con ilcontributo di ABI, ANCE, CNAANCItelenergia, Borghi Servizi &Ambiente, Servizi parlamentari eIGI.

Prof. Gian Franco Cartei

055- 2345733

cartei@unifi.it

Avv. Massimo Ricchi

ricchi.massimo@gmail.com

347 225 3268