Il Codice dei contratti pubblici (dieci anni dopo) Prime riflessioni sul D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Avv. Natale Giallongo

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Premesse, metodo e limiti dell’indagine: alcuni rilievi introduttivi •Difficoltà della disamina della nuova disciplina nel tempo concesso;

•L’indagine è limitata secondo l’ordine proposto dal Codice, agli istituti più significativi, o che comunque hanno avuto modifiche rilevanti;

•La disamina degli istituti novellati dal D. Lgs. 50/2016 è proposta con raffronto tra la disciplina previgente e quella di recente introdotta;

Il riferimento al dato giurisprudenziale reso sul codice De Lise può contribuire ad ulteriori riflessioni sulla normativa;

Il dibattito potrà consentire ulteriori approfondimenti sui temi ritenuti di maggiore interesse.

Ulteriore dato: per alcuni mesi la disciplina dei contratti pubblici avrà un “doppio binario” in quanto per i procedimenti di gara attivati prima del 20.4.2016 (v. nota ANAC 22.04.2016) continuerà ad essere applicato il codice De Lise.

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* Rilievi introduttivi

Il legislatore è intervenuto in un contesto in continua evoluzione e “tormentato” nella interpretazione giurisprudenziale e dottrinale (dal 2006 sono intervenute numerose modifiche: 52 atti normativi o regolamenti comunitari; l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha reso dal 2011 più di 48 decisioni sulle controversie che hanno avuto origine nella indizione di gare per contratti pubblici);

Le difficoltà espositive ed interpretative trovano conferma nel dato che la disciplina di recente emanata necessita ancora:

- dell’emanazione delle linee guida dell’ANAC di non agevole qualificazione giuridica – v. infra - (termine previsto 17.07.2016); alla data odierna sono consultabili solo i primi sette “documenti”;

- dell’emanazione dei numerosi decreti (termine previsto un anno dalla pubblicazione del D.Lgs. 50/2016) destinati, per il principio della cedevolezza, a sostituire la precedente normativa ed, in particolare, il regolamento 207/2010 di attuazione del D. Lgs. 163/2006 (il Codice vigente prevede la prossima emanazione di 14 decreti del Ministero delle Infrastrutture, di 15 provvedimenti dell’ANAC, di sei D.P.C.M., di 15 decreti di altri Ministeri);

Esprimo dubbi sull’idoneità del nuovo codice a risolvere i problemi di un settore tanto “sensibile” e “dinamico” quanto rilevante economicamente per lo sviluppo della Nazione (la percentuale sul P.I.L. degli importi dei contratti pubblici è di circa il 10-12%);

Si tratta, quindi, di un settore cruciale per lo sviluppo, non solo economico, del Paese;

La situazione per gli addetti ai lavori è grave ma non è seria secondo il noto aforismo di Ennio Flaiano .

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I criteri per la nomina della Commissione di aggiudicazione per i bandi di gara che prevedono quale criterio l’offerta economicamente più vantaggiosa

Dato normativo: artt. 77 e 78 (Capo III, Svolgimento delle procedure per i settori ordinari, Sezione II, selezione delle offerte);

Dato normativo previgente: art. 84 del Codice De Lise che prevedeva la nomina tra i funzionari della stazione appaltante; il presidente doveva essere un dirigente dell’ente (v. Cons. St., V, 5.11.2014, n. 5456 che ha ritenuto che la violazione di tale principio travolga la validità dell’intero procedimento);

Ratio: perseguire le esigenze di trasparenza, imparzialità, competenza professionale dei commissari di gara quale ulteriore strumento per la prevenzione e la lotta alla corruzione [Dubbi];

Principi desumibili dalla nuova normativa:

- è prevista, a regime pieno, la costituzione presso l’ANAC di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di appalti pubblici e concessioni preposta alla “valutazione dal punto di vista tecnico ed economico” delle offerte;

- la Commissione, composta di esperti, deve essere nominata quando il criterio di aggiudicazione della gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 77, primo comma);

- per gli appalti sotto soglia le stazioni appaltanti possono non avvalersi dei nominativi inclusi nell’albo ANAC (art. 77, terzo comma);

- la Commissione, composta da esperti di numero non superiore a cinque (di regola tre, per esigenze di spesa secondo le recenti indicazioni dell’ANAC), deve essere, a pieno regime, scelta tramite sorteggio pubblico fra una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto ai componenti, “fra esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC, non appartenenti alla stazione appaltante, almeno come principio generale” (terzo comma); o con altri criteri per le gare indette dalla Consip, nel rispetto del principio della rotazione;

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Segue

- permane la possibilità della nomina di componenti interni - con impegno gratuito - , sempre nel rispetto del principio di rotazione, per le gare di affidamento di contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 35 “e per quelli che non presentano particolare complessità” (art. 77, terzo comma, ultima parte) [critica per la genericità del criterio che mi auguro possa essere precisato in sede di redazione dei successivi provvedimenti - v. documento ANAC];

- la Commissione rimane in carica anche in caso di rinnovo della gara dopo l’annullamento dell’aggiudicazione o altra decisione del Tar sugli esiti della gara (ammissione – esclusione dei concorrenti) - comma 11 -: [critica di tale scelta anche alla luce dei principi generali];

- regime transitorio: fino all’adozione della disciplina di iscrizione all’albo la Commissione continuerà ad essere nominata “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (comma 12);

- la nuova normativa non è applicabile per le gare per l’aggiudicazione di contratti di appalto e concessioni effettuate dagli enti aggiudicatari che non sono amministrazioni aggiudicatrici “quando svolgono una delle attività previste dagli artt. 115-121” (appalti nei settori speciali);

- l’art. 78: prevede, entro 120 giorni dal 19.4.2016, l’istituzione presso l’ANAC dell’Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici le procedure di affidamento dei contratti pubblici;

- la normativa si è limitata a prevedere che i componenti debbono essere in possesso “dei requisiti di compatibilità e moralità”, nonché della comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto;

- la disciplina è quindi applicabile solo dopo l’istituzione dell’albo.

È opportuno il riferimento al “documento di consultazione” ANAC sull’art. 78 e sull’ambito di attività della commissione che deve intendersi limitata alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche (e non anche alla verifica dei requisiti generali e speciali, anche tramite l’eventuale attivazione del “soccorso istruttorio”);

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I motivi di esclusione dei concorrenti: i requisiti morali e reputazionali di partecipazione alla gara

• Dato normativo vigente: art. 80 (motivi di esclusione);

• Dato previgente: art. 38 D.Lgs. 163/2006 e successive modifiche;

• La disciplina introdotta individua i motivi “morali” e “reputazionali” di esclusione degli operatori economici per precedenti condanne definitive per determinati reati o per comportamenti ritenuti ostativi alla partecipazione (- v. comma 1 e 2 in vigore dal 20 aprile 2016, rectius per le procedure di gara indette dopo tale data, v. art. 216 e nota congiunta ANAC e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 22.04.2016 sul regime transitorio);

• Ratio: dare certezza agli addetti ai lavori in una fase cruciale del procedimento di gara allo scopo di risolvere dubbi interpretativi e prevenire possibili contenziosi.

- Istituti collegati:

- Art. 81 – Documentazione di gara;

- Art. 82 – Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova;

- Art. 83 - Criteri di selezione e soccorso istruttorio;

- Art. 84 - Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici;

- Art. 85 - Documento di gara nuovo europeo.

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Principi della disciplina:

- Il terzo comma dell’art. 38 individua (con riferimento alla tipologia societaria) i soggetti destinatari della sanzione anche se cessati dalla carica nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando “qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata” [dubbio: dove nel processo penale o anche dopo?; critiche della scelta operata per la difficoltà di interpretazione; la previsione è attuativa del principio comunitario del self – cleaning]; l’esclusione non opera se il reato è stato depenalizzato o è intervenuta la riabilitazione;

La disposizione individua al successivo comma gli adempimenti sanzionabili nell’omesso pagamento “per violazioni gravi” e “definitivamente accertate” delle imposte e tasse superiori all’importo di cui all’art. 48 bis, commi 1 e 2, del D.P.R. 602/1993 o “nell’omesso pagamento dei contributi, se ostativi al rilascio del DURC, a meno che l’imprenditore abbia pagato o si sia impegnato prima della scadenza in modo vincolante all’adempimento” (comma 4, ultima parte); sul punto è opportuno il riferimento alla recentissima decisione dell’Adunanza Plenaria 10/2016 che ha ritenuto devoluta alla giurisdizione amministrativa la controversia che sulla legittimità della certificazione attestante la regolarità retributiva, quale requisito di partecipazione alla gara. Secondo la decisione tale accertamento viene effettuato in via incidentale, e cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale. L’Adunanza Plenaria aveva anche ritenuto nella previgente normativa non ammissibile la regolarizzazione postuma dei requisiti di partecipazione alla gara in quanto “urterebbe con la impossibilità, affermata anche dalla sentenza di questa Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2014, di perdere i requisiti neanche temporaneamente nel corso della procedura” [critiche della previsione che ritiene sufficiente il mero impegno al pagamento];

Poteri ulteriori :

L’esclusione è, comunque, disposta quando la stazione appaltante possa “dimostrare, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (e fra queste “significative carenze nella esecuzione di un precedente contratto pubblico, con conseguente risoluzione anticipata non contestata o confermata in giudizio”; ovvero abbia subito una “condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni” (comma cinque, lettera c); (critiche per il principio recepito; a quale situazione si riferisce?; risoluzione per colpa grave di precedenti contratti con la Pubblica Amministrazione?; che succede quando una sentenza accerta l’esistenza di reciproci inadempimenti o viene sottoscritta una transazione? E’ ancora applicabile la disposizione?);

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Segue

Poteri della stazione appaltante: la stazione appaltante può non disporre l’esclusione (consentita “in qualunque stato della procedura” - comma 6 -), in alcune situazioni, quando l’imprenditore provi “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti; questo ove la stazione appaltante ritenga “le misure di cui al comma 7 sufficienti”; si tratta di una forma di “ravvedimento attuoso” a favore dell’operatore economico;

Critica: il testo finale del codice contiene un refuso, avendo omesso tutto il resto del comma 10 che era nel testo preliminare e che era indispensabile in quanto indicava la decorrenza del periodo dell’incapacità a contrarre (passaggio in giudicato delle condanne) e che fissava tale periodo in tre anni dalla data dei fatti, previsti ai commi 4, 5 dell’art. 80;

Ulteriore critica: mancanza nel nuovo codice di una norma di chiusura al fine di poter ritenere rilevanti, e quindi ostativi, anche reati non espressamente elencati, come era previsto dall’art. 38 del D.Lg. 163/2006.

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I CRITERI DI SELEZIONE

• Dato normativo: art. 83;

• Principi:

• Il primo comma limita i criteri di selezione della stazione appaltante alla verifica:

- dei requisiti di idoneità professionale;

- della capacità economica e finanziaria;

- delle capacità tecniche e professionali dei concorrenti;

• Il comma due demanda all’ANAC l’emanazione di linee guida entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice anche nell’ottica di ampliare il numero dei partecipanti, comprese le piccole imprese (v. art. 30);

• Il comma quattro consente alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere ai concorrenti nei bandi di gara per l’affidamento di appalti, servizi e forniture il possesso di ulteriori requisiti (es. fatturato che comunque non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto);

• Il comma sei prevede la possibilità di richiedere ulteriori requisiti di partecipazione anche agli appalti di servizi e forniture;

• Il comma otto, ultima parte, quale disposizione di chiusura, prevede “che i bandi e le lettere di invito non possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste nel presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;

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I criteri di esclusione dei partecipanti alla gara; le novità

introdotte dal codice: il soccorso istruttorio

• Legge delega: Art. 1, comma 1, lett. z, proseguendo il percorso già avviato con il D.L. n. 90/2014;

• Dato normativo introdotto dal nuovo codice: art. 83, comma 9;

• Dato normativo previgente: D.Lgs. 163/2006 e D.L. 90/2014; art. 46 D.Lgs. 163/2006 che distingueva fra le irregolarità essenziali e non essenziali;

• Istituti collegati: sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84);

• Ratio: esigenza di un corretto equilibrio fra le opposte esigenze della tutela del principio del favor partecipationis alla gara e della par condicio dei concorrenti;

• Rilevanza dell’istituto ai fini della regolarità delle procedure di gara; si tratta del quinto intervento sull’istituto dal 2008;

• La nuova disciplina è finalizzata a consentire la partecipazione alla gara anche di imprese che hanno presentato offerte incomplete o deficitarie per i profili formali nel rispetto dei principi comunitari della libera concorrenza e del favor partecipationis (con esclusione dei vizi dell’offerta tecnica ed economica);

• La disciplina ha anche intenti deflattivi del contenzioso (i ricorsi contro l’ammissione e/o esclusione costituiscono la parte prevalente – almeno il 50% - del contenzioso pendente davanti agli organi di giustizia amministrativa);

• Riferimento alla ordinanza 123/2013 (mancata indicazione dei precedenti penali) del Tar Lombardia che aveva rimesso la previgente normativa alla Corte di Giustizia Europea per l’individuazione dei limiti d’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio;

• Dubbio: è ammissibile la produzione di nuova documentazione e non solo la regolarizzazione di quella già prodotta in gara)? con ogni probabilità la risposta è affermativa: v. riferimento della normativa all’ipotesi di “mancanza”;

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Segue: Il dato normativo sul soccorso istruttorio proposto dal D.Lgs. n. 50/2016: I criteri per l’ammissione al soccorso istruttorio

• Il comma 9 dell’art. 83 prevede i seguenti criteri per consentire l’ammissione del concorrente all’istituto del “soccorso istruttorio”:

• 1) possibilità di una “sanatoria” per carenza di qualsiasi elemento formale della domanda; per “elemento formale” deve essere inteso, in particolare, la “mancanza, incompletezza e ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85”,…… “con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica”;

• 2) l’accertamento di tale “irregolarità” obbliga il concorrente al pagamento della stazione appaltante della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, o da quantificare con altri criteri (l’entità è stata ridotta; l’importo massimo è stato fissato in 5.000 euro, in luogo dei precedenti 50 mila euro);

• 3) il procedimento prevede la concessione di un termine al concorrente per la regolarizzazione (dieci giorni); solo ove avvenga, e quindi l’operatore manifesti l’intenzione di partecipare alla gara, è dovuto il pagamento della sanzione;

• 4) la sanzione non è applicabile “nei casi di irregolarità formale, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali; in tale ipotesi la stazione appaltante si limita a richiedere la regolarizzazione; ove il concorrente non provveda entro il termine viene escluso dalla gara”;

• 5) vengono individuate, con disposizione di chiusura, le irregolarità essenziali non sanabili nelle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”;

• Rilievi critici: sono previste tre possibili situazioni: sanatoria con pagamento, sanatoria senza pagamento, mancata ammissione alla sanatoria. Non è agevole individuare l’ambito di applicabilità della disciplina che prevede l’ipotesi di mancata applicabilità del soccorso istruttorio, e quindi di esclusione dalla gara;

• Risulta omessa dalla nuova normativa una diffusa disciplina del procedimento, individuato dal legislatore solo in via sommaria;

• La disciplina appare piuttosto contorta e fonte di dubbi esegetici; ad esempio: è sanabile il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara?; la soluzione consegue dalla valutazione che tale omissione sia considerato elemento formale o sostanziale;

• Ulteriore dubbio: fino a quando è possibile il soccorso istruttorio?; fino all’apertura della busta o anche prima dell’aggiudicazione?;

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L’ AVVALIMENTO

• Rilievo introduttivo: dubbi in dottrina sulla natura del contratto di avvalimento: la convenzione deve essere intesa quale contratto a favore di un terzo o, più semplicemente, quale contratto atipico?; dubbi sulla rilevanza di tale distinzione;

• Legge delega: il criterio 22 che recepisce l’art. 63 della Direttiva 2014/24/U.E;

• Dato normativo : Art. 89 ( in vigore dal 20 aprile 2016 per i bandi successivi all’entrata in vigore del codice); assume rilevanza anche la disciplina civilistica (art. 1346 c.c.) sui requisiti del contratto di avvalimento;

• Ratio della disciplina: consentire la partecipazione alla gara anche a piccole imprese, in adeguamento ai principi comunitari (v. il principio desumibile dell’art. 30);

• Dato normativo previgente: art. 49 (avvalimento nella singola gara); art. 50 (disciplina nell’ambito dei sistemi di qualificazione); nonché art. 88 del regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010);

• Ulteriore rilievo: il codice non ha ribadito il c.d. “avvalimento stabile”, operante nei sistemi di attestazione; né la previsione sul divieto di avvalimento plurimo e frazionato mentre resta vietato l’avvalimento “a cascata” (l’impresa ausiliaria non può avvalersi, a sua volta, di altro soggetto per acquisire i requisiti richiesti dal bando);

• Utilità del riferimento al dato giurisprudenziale reso nella previgente normativa che distingueva fra avvalimento finanziario e avvalimento di garanzia; per quest’ultimo è stata ritenuta necessaria una verifica estremamente rigorosa (v. Cons. Giust. Amm. Sic. 21 gennaio 2015, n. 35).

• Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 5703 del 17/12/2015) ha ritenuto necessaria attenta disamina del contratto di avvalimento, anche alla luce della natura atipica di esso (l’avvalimento nella fattispecie esaminata aveva ad oggetto “il fatturato globale complessivo” e il requisito del “servizio analogo”).

• La stessa decisione ha ritenuto per “l’avvalimento di garanzia” sufficiente la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria di rispondere, in fase esecutiva, a quanto necessario con le proprie e complessive risorse; l’indirizzo giurisprudenziale non era univoco;

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• Principi generali desumibili dall’art. 89 • La normativa vigente prevede:

• - la possibilità per l’operatore economico (singolo o in raggruppamento) di soddisfare tramite “avvalimento” per un determinato appalto la “richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, professionale necessari per la partecipazione alla gara” (con esclusione dei requisiti previsti dall’art. 80 – e cioè dei criteri morali e reputazionali richiesti per la partecipazione );

• - tale facoltà è concessa anche per il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dall’art. 84, tramite l’avvalimento anche infragruppo “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con gli altri partecipanti”; per i titoli di studio e professionali è richiesta l’esecuzione diretta dei lavori o servizi degli avvalimenti (primo comma);

• - obbligo dell’operatore economico di allegare una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliante attestante i requisiti morali indicati nell’art. 80; nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (primo comma);

• - l’impresa deve anche dimostrare alla stazione appaltante di disporre “dei mezzi necessari” tramite una dichiarazione d’obbligo dell’avvalente “di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”; obbligo di allegare il contratto (comma 1);

• - applicabilità della disposizione in alcune ipotesi anche per i settori speciali, ove siano necessari determinati requisiti “indipendente dalla natura giuridica dei legami con essi” (comma due);

• - verifica da parte della stazione appaltante dei criteri di soddisfacimento da parte delle società ausilianti dei criteri di selezione, e/o dei motivi di esclusione; possibilità della stazione appaltante di “imporre” la sostituzione del soggetto che presta avvalimento ove non soddisfi i criteri di selezione o sussistano motivi di esclusione;

• possibile indicazione nel bando “dei casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici” (terzo comma);

• la disciplina è finalizzata a superare precedenti contrasti interpretativi della normativa, già oggetto di rimessione alla Adunanza Plenaria e alla Corte di Giustizia Europea e all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. infra);

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Segue :

• - possibilità per la stazione appaltante di prevedere nel bando che “taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, o da un partecipante al raggruppamento”, con esclusione, quindi, dell’avvalimento (comma quarto);

• - assunzione comunque di una responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante (con ogni probabilità, anche se non espressamente previsto, la responsabilità è limitata alle specifiche prestazioni gravanti in capo all’impresa ausiliaria sulla base del fondamentale principio che laddove non vi è potere, non è ravvisabile responsabilità);

• - è consentito l’avvalimento di più imprese ausiliarie; non è consentito però l’avvalimento “a cascata” (sesto comma);

• - l’avvalimento è consentito a favore di un solo concorrente ad una stessa gara, a pena di esclusione (settimo comma);

• - l’esecuzione del contratto è affidata, comunque, all’impresa che partecipa alla gara; l’impresa avvalente può assumere il ruolo del subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”;

• - possibilità - obbligo - della stazione appaltante di eseguire nel corso della esecuzione “verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché sull’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto” (comma nove);

• - obbligo di trasmissione all’ANAC di tutte le dichiarazioni di avvalimento (comma nove, ultima parte);

• - impossibilità dell’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’art. 212 D.Lgs. 151/2006 (comma dieci);

• - ulteriore limite all’avvalimento è costituito dall’ipotesi che l’oggetto dell’appalto o della concessione dei lavori preveda, oltre ai lavori prevalenti, anche opere per le quali “sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica quali strutture, componenti opere speciali”;

• - rinvio ad un decreto, da emanare entro 90 giorni, del Consiglio Superiore di lavori pubblici (comma 11, seconda parte);

• necessità di una lettura insieme al quinto comma dell’art. 105 che prevede un limite del 30% per l’affidamento in subappalto;

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- Segue:

• Valutazione complessiva della disposizione: dubbi sulla latitudine dei poteri attribuiti alle stazioni appaltanti anche in riferimento alla possibilità di richiedere una sostituzione, in alcuni casi, dell’impresa ausiliaria;

• Il legislatore avrebbe dovuto portare alle estreme conseguenze l’ingresso a pieno titolo dell’istituto nell’ordinamento italiano, superando definitivamente la disciplina dei raggruppamenti temporanei, nel contesto dalla piena libertà di forma dell’avvalimento; appaiono di dubbia compatibilità con i principi comunitari i limiti di qualificazione per le opere superspecialistiche e per l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali;

• Le valutazioni sulla disposizione non possono che essere provvisorie, e ciò almeno per tre ragioni: la prima, perché, pur essendo stato approvato il nuovo codice sugli appalti pubblici, bisogna attendere la normativa generale di dettaglio, riguardanti anche l’istituto in questione, ed in particolare l’articolo 89; la seconda, perché il Cons. Giust. Amm. per la Regione siciliana ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 52 del 2016, tutte le questioni esaminate e quindi, in pratica, l’istituto, così come in precedenza disciplinato, nella sua interezza; la terza, perche è stata rimessa, con ordinanza 15 aprile 2016 n. 1522, alla Corte di Giustizia Europea, la questione della conformità al diritto comunitario che esclude la possibilità di indicare un’impresa ausiliaria diversa da quella indicata in sede di aggiudicazione ai principi comunitari;

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PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI SELEZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER I SETTORI ORDINARI

Legge delega: la disposizione recepisce le nuove direttive dell’Unione Europea (art. 1, comma primo, - v. punti ff, gg);

Dato normativo: artt. 94 e 95 (titolo IV – aggiudicazione per i settori ordinari);

L’art. 94 individua “i principi generali in materia di selezione” e quindi gli adempimenti che le stazioni appaltanti devono adempiere in sede di verifica dei requisiti formali dell’offerta e dei requisiti morali ; il secondo comma consente di non aggiudicare la gara a favore della offerta economica più vantaggiosa se non soddisfa gli obblighi dell’art. 30, terzo comma, e cioè “gli obblighi in materia ambientale sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dei contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato” [Dubbi interpretativi];

Disposizioni collegate: costi del ciclo di vita (art. 96); disciplina delle offerte anormalmente basse (art. 97);

Ratio della disciplina: evitare dubbi interpretativi e prevenire i rischi di un contenzioso; si ritiene che il prezzo più basso non garantisca la migliore qualità della prestazione e possa prestarsi a sfruttamento della manodopera, o a pratiche abusive e “correttive”, ove l’aggiudicazione al minor prezzo venga seguita da varianti in corso d’opera (Dubbio: siamo proprio sicuri che tali inconvenienti siano risolti dall’introduzione del nuovo criterio?);

Necessità del riferimento alla documentazione di consultazione ANAC “di natura prevalentemente tecnico-matematica, finalizzata a fornire indicazioni operative per il calcolo delle OEPV”;

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SEGUE: PRINCIPI GENERALI DEL D.LGS. 50/2016 SUI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER I SETTORI ORDINARI

Dall’art. 95 è desumibile:

- la previsione che “i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” (primo comma);

- l’espunzione del criterio del massimo ribasso, lavorando su modelli diversi di valutazione delle offerte, e cioè dell’offerta economicamente più vantaggiosa (O.E.P.V.) - ritenuta quanto meno criterio preferenziale generale - con previsione di nuove modalità per l’individuazione di essa; tale offerta deve essere individuata in base ad una metodologia costo/efficacia che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo o dell’elemento prezzo o del costo, valutato anche in relazione a criteri ambientali, qualitativi e sociali connessi all’oggetto dell’appalto, compresi i costi o parti di essi legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro (art. 96);

- il terzo comma prevede per il recepimento nel bando del criterio del massimo ribasso il limite economico di 1 milione (e cioè dell’importo previsto per l’82% degli appalti banditi); o le ipotesi proposte dai punti b e c “tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo”;

- sotto l’importo di un milione di euro il criterio del massimo ribasso è destinato a permanere; è comunque previsto che la rispondenza ai requisiti di qualità sia garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base di un progetto esecutivo, oppure nelle ipotesi previste dal punto b e c del comma quarto;

• il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa diventa, quindi, quello preferenziale nella scelta del contraente ed è stato reso obbligatorio in alcuni ambiti in cui è fondamentale l’utilizzo della manodopera e cioè:

• per i servizi di pulizia, servizi sociali, di ristorazione ospedaliera assistenziale e per i servizi scolastici, nonché per i servizi di alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, secondo comma); nonché per i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore ai 40.000 Euro (art. 95, comma 3, lett. B); contratti relativi all’affidamento di servizi di ingegneria e di architettura e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale di importo superiore a 40.000 Euro;

• L’aggiudicazione se disposta con il criterio del minor pezzo deve comunque essere adeguatamente motivata; il recepimento di tale criterio che deve essere indicato già nel bando (comma 5);

- necessità per il commento della disposizione del riferimento alla documentazione di “consultazione” dell’ANAC in attesa dell’emanazione delle linee guida;

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ANOMALIA DELL’OFFERTA

Rilievi introduttivi:

• L’istituto ha dato luogo in vigenza del codice De Lise ad interventi correttivi e a notevoli criticità interpretative come confermato dal diffuso contenzioso: la normativa introdotta dal D.Lgs. 50/2016 non differisce molto dalla previgente.

• La disposizione è applicabile dal 20.4.2016 (e cioè per le procedure di gara pubblicate dopo tale data, v. art. 212 e nota ANAC);

• Dato normativo: art. 97;

• Dato normativo previgente: art. 86;

• Principi generali dell’istituto:

• - conferma della facoltà (obbligo) delle stazioni appaltanti di richiedere agli operatori economici “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, se queste appaiono anormalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta” (primo comma);

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Segue :

• ove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso la congruità è valutata sulle offerte che hanno un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia, determinata tramite sorteggio, in base ad uno dei metodi indicati nel secondo comma;

• la ratio della disciplina è quella di non rendere i parametri di riferimento predeterminabili dai concorrenti, e quindi di evitare la possibilità di presentazione di “offerte mirate” (o ritenute tali);

• - ove il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di applicazione per la valutazione della anomalia dell’offerta sono individuati dal terzo comma (“sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”);

• - il quarto comma individua l’oggetto delle “spiegazioni” che la stazione appaltante può richiedere;

• - il quinto il procedimento che la stazione appaltante deve osservare ed i criteri per pervenire all’esclusione delle offerte “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi e di costi proposti”….;

• - il sesto non consente giustificazioni in riferimento ad anomalie relative ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; nè per gli oneri di sicurezza; lo stesso comma consente alla stazione appaltante di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi speciali, appaia anormalmente bassa”;

19

Segue :

• - il settimo comma disciplina l’ipotesi di un offerta che viene ritenuta “anormalmente bassa” in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato; si prevede l’esclusione ove il concorrente non dimostri “che l’aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell’art. 107 TFUE”;

• - l’ottavo consente alla stazione appaltante di inserire già nel bando di una gara per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, e comunque per importi inferiori alla soglia di cui all’art. 35, l’esclusione automatica per l’anomalia dell’offerta, ove la percentuale di ribasso sia pari o superiore alla soglia motivata ai sensi del comma due; l’esclusione automatica non è consentita quando le offerte presentate sono inferiori a 10;

• - il nono prevede l’affidamento alla “cabina di regia” (prevista dall’art. 212) della messa a disposizione degli altri Stati membri di tutte le informazioni relative alle prove e documenti prodotti nel contesto dei procedimenti di anomalia;

• In conclusione, e per riassumere, la disposizione:

• - disciplina i criteri di valutazione delle anomalie dell’offerta a seconda dei criteri di aggiudicazione; consente alle stazioni appaltanti , in alcuni casi, l’esclusione automatica dei concorrenti;

• - conferma dell’irrilevanza delle pronunce del Tar sull’ammissione o esclusione dei concorrenti per anomalia;

Valutazione complessiva della disciplina:

• - difetto di sistematicità: la delega aveva imposto una pluralità di criteri per la determinazione della soglia di anomalia; il codice si dilunga nella descrizione di cinque criteri matematici per determinare la soglia di anomalia riferiti al criterio del prezzo più basso che è destinato ad assumere una natura residuale;

• - nel merito: la nuova normativa può consentire il superamento delle recenti decisioni della A.P. del Consiglio di Stato n. 3 e 9 del 2015 sugli oneri di sicurezza aziendale (non è necessario indicare tali oneri in sede di presentazione della domanda a pena di esclusione; possono essere oggetto di valutazione sulla congruità dell’offerta).

•

20

• Segue:

• Il criterio di selezione delle offerte tra discrezionalità tecnica della P.A. ed esigenza di sindacato giurisdizionale (tali principi si estendono ad attività della commissione):

• Assumono rilevanza sul punto anche i consistenti limiti di sindacabilità del Giudice in sede di valutazione dell’offerta dei partecipanti alla gara, anche per i profili dell’anomalia;

• Ad esempio:

• - il Consiglio di Stato (III, 14.12.2015, n. 5665) ha limitato l’indagine solo nei casi in cui le valutazioni espresse dal seggio di gara siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da macroscopici errori di fatto;

• - secondo la stessa giurisprudenza una valutazione favorevole all’ammissibilità dell’offerta è ritenuta sufficientemente motivata con il solo riferimento “per relationem” alle giustificazioni addotte dall’impresa;

• - non è consentita, anche in tema di attribuzione di punteggi, la deduzione di censure che “impingano” nel merito dell’operato della Commissione, in quanto finalizzate all’esercizio da parte del giudice amministrativo di un sindacato sostitutorio dell’attività della P.A., fatto salvo il limite della abnormità delle scelte tecniche (Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655).

21

LA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO DI APPALTO Rilievi introduttivi

Legge Delega: art. 1, comma 1, lettera ll e mm;

• Dato normativo : Titolo V che disciplina la fase esecutiva del contratto di appalto – (art. 100,– art. 101 – art. 102 – art. 103– art. 104); l’applicabilità della disciplina è limitata alle opere realizzate a seguito di indizione di gara successiva al 20.4.2016 (v. nota ANAC);

• Ratio della disciplina: rafforzamento dei poteri di controllo della stazione appaltante in sede di esecuzione del contratto e previsione dell’obbligo di assunzione delle idonee garanzie;

• - Possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purchè compatibile con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento”;

• - Assume rilevanza centrale ai fini della corretta esecuzione dei contratti di appalto l’esistenza di una valida e completa progettazione (rinvio alle altre relazioni);

• E’ indispensabile dalla stazione appaltante una verifica non solo sul prezzo, ma anche sulla qualità del progetto;

• Anche in fase di esecuzione devono essere rispettati, e verificati, i dati economici e di qualità prospettati con l’offerta e valutati dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione;

• Per le forniture era già previsto dal codice De Lise un possibile controllo (art. 107); è necessario evitare i problemi che si sono verificati fino ad oggi per la manutenzione delle opere eseguite;

• - Opportunità del riferimento ai “documenti di consultazione preliminari alla predisposizione di atti normativi previsto dal codice” reperibile sul sito ANAC;

• Appare indispensabile attendere per una valutazione definitiva dell’istituto l’emanazione della complessiva disciplina prevista dal nuovo codice;

22

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (R.U.P.) ED IL DIRETTORE DEI LAVORI

• Dato normativo : art. 101 (Titolo V, Esecuzione, soggetti delle stazioni appaltanti);

• Normativa di riferimento: art. 31 (ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni);

• Tale disposizione prevede:

• - i requisiti e compiti del RUP nell’affidamento di appalti di servizi e forniture e nella concessione di servizi;

• - l’importo massimo e tipologia di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può proporre alla stazione appaltante l’incarico di progettista o “direttore per l’esecuzione del contratto”;

• - la disciplina degli ulteriori compiti del RUP (31, 4 comma) nelle varie fasi del procedimento di affidamento e di esecuzione (ivi compresa la valutazione delle offerte anormalmente basse);

• - al quinto comma l’emanazione da parte dell’ANAC di “una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP”;

• l’affidamento al direttore dei lavori che ha “la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell’attività di tutto l’ufficio dei lavori” (terzo comma);

• Principi dell’art. 101:

• - nomina del R.U.P. “che controlla i livelli di qualità delle prestazioni”;

• previsione, quale ulteriore misura finalizzata a consentire alla stazione appaltante un più stringente controllo in sede di esecuzione del contratto, della nomina del D.L. prima dell’avvio delle procedure di affidamento (comma tre);

• Il quarto comma disciplina l’attività degli assistenti con funzioni di direttori operativi e collaboratori della D.L.; ad essi possono essere affidati i “compiti” individuati dalla disposizione;

• Il comma successivo prevede che gli assistenti possano svolgere anche le funzioni di ispettore, con affidamento ad essi dei “compiti” individuati dalla disposizione;

23

SEGUE:

• Opportunità del riferimento al documento di ANAC del 16.5.2016 per le indicazioni:

• - sui rapporti tra il direttore dei lavori ed il direttore tecnico dell’impresa esecutrice;

• - sul grado di diligenza richiesto, con rinvio ai principi generali desumibili dall’art. 11762 c.c. e dall’art. 1375 c.c.;

• - sulla previsione dell’affidamento al direttore dei lavori delle attività preliminari, dell’attività di controllo, dell’attività di controllo tecnico amministrativo, dell’accettazione dei materiali, della verifica del crono programma, dell’attestazione dello stato dei luoghi, della sospensione dei lavori;

• Punto b: Il Direttore dei lavori è preposto anche a “curare la costante verifica del programma di manutenzione, dei manuali d’uso e dei manuali di manutenzione, modificazione e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati”;

• punto d: il direttore dei lavori è preposto, se in possesso dei requisiti previsti, anche alla funzione di coordinatore per l’esecuzione dei lavori previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza (varianti in corso d’opera e contestazioni dell’esecutore, all’attività di controllo amministrativo contabile);

24

IL COLLAUDO

• Dato normativo: l’art. 102 (in vigore dal 19 aprile 2016, o per i procedimenti attivati dopo tale data; v. nota ANAC 4.5.2016);

• - rilevanza della “documentazione” ANAC (punto 2.4 collaudo);

• Principio della disciplina: il controllo sull’esecuzione del contratto è affidato congiuntamente al R.U.P. e alla direzione dei lavori;

• - alla conclusione delle opere deve essere rilasciato il certificato di collaudo; o se l’importo è inferiore alla soglia europea “un certificato di regolare esecuzione” (secondo comma);

• - il collaudo deve avvenire, di regola, e salvo proroga, entro sei mesi dall’ultimazione delle opere ed, in quanto provvisorio , diviene definitivo dopo due anni dalla emissione; dopo tale termine si ritiene maturata l’approvazione dalla stazione appaltante, sia pure tacita (verifica con i tempi previsti dalla normativa civilistica);

• - dopo il collaudo positivo il responsabile del procedimento rilascia entro 90 giorni anche il certificato di pagamento necessario per l’emissione delle fatture (quarto comma);

• - il quinto comma disciplina il termine decadenziale per la deduzione di eccezioni dei vizi dell’opera, con richiamo all’art. 1669 c.c.;

• - la nomina da uno a tre componenti per le operazioni di collaudo è disposta dalla stazione appaltante fra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche; il pagamento del compenso è disposto “nel limite dell’incentivo di cui all’art. 113” (incentivi per funzioni tecniche);

• l’incarico del collaudo non può essere affidato ai soggetti indicati al comma 7 (magistrati ,etc.);

• - il comma 8 demanda ad un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, su proposta del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, previo parere dell’ANAC, la disciplina e definizione delle modalità tecniche di svolgimento del collaudo, nonché i casi in cui il certificato di collaudo potrà essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione;

• - l’ultimo comma dell’art. 102 prevede alla conclusione dei lavori ulteriori adempimenti fra i quali la redazione di un consuntivo specifico, l’aggiornamento del piano di manutenzione, una relazione tecnico-scientifica sui risultati culturali e scientifici raggiunti.

25

IL SUBAPPALTO (E LA DISCIPLINA DEI DIRITTI

PATRIMONIALI DEL SUBAPPALTATORE)

• Osservazioni preliminari: necessità del riferimento alla disciplina civilistica e

pubblicistica dell’istituto che consente l’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto di opere o servizi o forniture;

• Dato normativo: art. 105;

• Dato normativo previgente: art. 116; ed in particolare art. 118;

• Ratio della disciplina: agevolare la partecipazione alle gare alle piccole imprese, sia pure con rapporto derivato da quello del concorrente affidatario;

• Necessità di prevedere una disciplina in grado di contemperare le diverse esigenze di una corretta esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di non introdurre limiti eccessivi al subappalto -“gold plating”- che è consentito entro il limite del 30% dell’importo complessivo del contratto dei lavori, servizi o forniture;

26

Segue:

• I principi della nuova disciplina possono essere così riassunti:

- la cessione del contratto non è consentita, a pena di nullità (primo comma);

- è ravvisabile un subappalto, comunque, quando viene richiesto l’utilizzo della manodopera (secondo comma);

- non costituiscono sub appalto (che non può superare il limite del 30%) “le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2% dell’importo delle prestazioni…o di importo inferiore ai 100.000 euro”;

• Il terzo comma individua le categorie di forniture e servizi “che per la loro specificità non configurano attività affidata in sub appalto”;

• Il quarto disciplina le modalità, previa autorizzazione della stazione appaltante, per l’affidamento del subappalto; le categorie devono essere già previste dal bando; l’oggetto deve essere precedentemente indicato e deve essere affidato a soggetti non sanzionabili per motivi di esclusione (l’onere probatorio grava sul soggetto affidatario dei lavori); [critica della previsione].

• Il comma cinque prevede in alcuni casi (art. 89, comma 11) che l’importo non può essere superiore al 30% dell’importo delle opere super specializzate, se di importo superiore del complessivo e che non può essere suddiviso se non per “ragioni obiettive” (con conseguente obbligo di ATI verticale, in caso di mancata qualificazione specifica dell’appaltatore; per le stesse non è ammesso neanche l’avvalimento);

• l’art. 105 impone già in sede di offerta l’individuazione di una terna di possibili sub appaltatori per predeterminati valori superiori alla soglia comunitaria – art. 35 – e “quando non sia necessaria una particolare specializzazione” (comma sesto).

• - Il contratto deve essere depositato presso la stazione appaltante almeno venti giorni anteriori all’inizio dell’esecuzione dei lavori subappaltati;

• - il contraente principale è comunque ritenuto responsabile in via esclusiva nei confronti delle stazioni appaltanti;

• - l’esistenza di un contratto di subappalto non esclude la responsabilità diretta del contraente principale; su questi grava l’obbligo solidale nei confronti dei dipendenti del subappaltatore per il rispetto integrale del trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi (ottavo comma);

27

Segue

• in caso di mancato pagamento delle retribuzioni ai dipendenti del supappaltatore si applicano le disposizioni previste dall’art. 30 (comma 10);

• la corresponsione delle somme dovute per prestazioni da essi effettuate è disposta dalle stazioni a favore dei sub appaltatori nei casi previsti dal comma 13;

• - è previsto l’obbligo dell’affidatario, a tutela delle piccole imprese, di applicare gli stessi prezzi anche a favore dei subappaltatori, con un ribasso non superiore al venti per cento;

• - viene eliminata, in alcune ipotesi, la responsabilità solidale retributiva e contributiva dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore in caso di pagamento diretto;

• - la normativa disciplina anche i piani di sicurezza;

• - l’affidatario che si avvale del sub appalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 del c.c. con il titolare del sub appalto o del cottimo;

• la stazione appaltante deve autorizzare il subappalto entro un termine prestabilito; decorso il termine “l’autorizzazione si ritiene concessa tacitamente”,

• - le stazioni appaltanti possono rilasciare i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione subappaltatore, previo scomputo rispetto al valore complessivo dell’importo dei lavori da esso eseguiti.

28

LA MODIFICA (OGGETTIVA) DEI CONTRATTI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA

• Osservazioni preliminari: necessità del riferimento alla disciplina privatistica e pubblicistica dell’istituto;

• Peculiarità della disciplina di diritto amministrativo: necessità di individuare i limiti di ammissibilità della modifica dei contratti pubblici senza l’indizione di una nuova gara; nonché di perseguire un equilibrio fra opposte esigenze; specificità della disciplina nei casi in cui la modifica dei contratti consegue da errori od omissioni di progettazione (la nozione è desumibile dal comma 10 dell’art. 106) ;

• Disciplina vigente: l’art. 106 che risponde alla esigenza di introdurre una disciplina compatibile con le direttive comunitarie e gli indirizzi giurisprudenziali sulla modifica dei contratti;

• Ratio della nuova disciplina: consentire una corretta esecuzione dell’opera ed una corretta utilizzazione delle risorse finanziarie pubbliche; non consentire in corso di esecuzione “modifiche” illegittime perché contrarie ai principi generali sull’attività contrattuale della P.A.;

29

SEGUE: • Sintesi della disciplina vigente: il primo comma individua i presupposti, previa autorizzazione del R.U.P.,

che consentono la modifica oggettiva del contratto originario senza l’indizione di una nuova gara ove tale possibilità sia prevista dal bando “in clausole chiare, precise e inequivocabili che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi”; le modifiche non sono consentite quando alterino la natura generale del contratto;

• - la modifica è consentita anche quando è determinata da circostanze impreviste ed imprevedibili per la stazione appaltante e il cambiamento del contraente produce gli effetti indicati al punto b del primo comma;

Il secondo comma disciplina la modifica dell’oggetto originario del contratto quando sia dovuta ad errori del progetto esecutivo, con alcuni limiti economici (ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni);

• in ogni caso è ravvisabile una sostanziale modifica nelle ipotesi previste ai punti a, b, c, d;

• Il quarto comma valuta le modifiche che alterano considerevolmente gli elementi originari del contratto; sono considerate “sostanziali“ le modifiche se l’eventuale aumento eccede il 50% del valore del contratto iniziale” (v. lettere 1, b, c, e, comma 7);

• - il quinto comma impone alle stazioni appaltanti, dopo le modifiche, la pubblicazione dell’avviso nella G.U. dell’Unione Europea;

• - eventuali modifiche dei rapporti contrattuali devono essere trasmesse all’ANAC, entro trenta giorni dal loro perfezionamento;

• - Il comma 10 individua il concetto di “errori ed omissioni di progettazione”;

• - il comma 11 consente la proroga della durata dei contratti in corso di esecuzione, se già prevista nel bando, e solo per i tempi strettamente necessari per l’indizione di una nuova gara;

• - può essere consentita nella fase esecutiva una variazione quantitativa del contratto, nei limiti di un quinto; con imposizione delle stesse originarie condizioni al contraente economico;

• - vengono disciplinate dal comma 13 la cessione dei crediti, e le formalità necessarie, a favore della stazione appaltante, per tale cessione; il comma successivo disciplina le varianti per le correzioni di importo inferiore alla soglia comunitaria;

30

I RIMEDI IN SEDE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

• Considerazioni preliminari

• Rilevanza della disciplina civilistica dell’istituto, in quanto non espressamente derogata dal codice dei contratti pubblici;

• Dubbio di fondo: esiste un diritto civile “speciale dei contratti pubblici” mai espressamente codificato?;

• Constatazioni della natura “bifasica” (o duale) del procedimento di esecuzione dell’opera: la prima (con esercizio dei poteri di supremazia della P.A.) è finalizzata alla individuazione del contraente privato; la seconda alla stipula ed esecuzione del contratto (con spendita di poteri almeno tendenzialmente paritari);

• Il contenzioso relativo alla prima fase è devoluto alla competenza del giudice amministrativo; la seconda al giudice ordinario (o sezioni specializzate per le imprese del Tribunale, criterio da verificare alla luce delle imminenti modifiche al c.p.c.);

• Conferma anche per l’istituto della scelta di fondo del governo: legiferazione di numerose disposizioni finora contenute nel regolamento di esecuzione;

• La recente normativa non sembra avere introdotto rilevanti modifiche rispetto al Codice De Lise, ad esclusione della disciplina sugli effetti delle procedure concorsuali sulla partecipazione degli operatori economici alla gara e alla prosecuzione dei contratti in corso;

Segue: Disamina degli specifici istituti previsti dal Codice

31

LA SOSPENSIONE DEI LAVORI • Dato normativo introdotto dal nuovo codice: Art. 107 (riproduttivo dell’art. 158 D.P.R. 207/2010) applicabile per i bandi

successivi al 20.4.2016;

• Ratio della normativa: tutela delle parti contraenti in presenza di “circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte e che non siano prevedibili al momento del contratto”; la disposizione è finalizzata, quindi, a consentire una corretta prosecuzione dei lavori;

• Principi della recente disciplina:

• necessità della redazione di un verbale, con indicazione delle cause di sospensione e dello stato dei lavori;

• la richiesta può provenire dal direttore dei lavori (primo comma) o dal R.U. per ragioni di necessità o di pubblico interesse tra cui “l’interruzione di finanziamenti per esigenze di finanza pubblica” (secondo comma);

• possibilità per l’esecutore di richiedere la risoluzione quando la durata della sospensione ecceda un quarto del periodo previsto per l’esecuzione, e comunque i sei mesi complessivi ,“senza indennità”; “nessun indennizzo è dovuto all’esecutore in altri casi”;

• in caso di opposizione della stazione appaltante alla risoluzione l’esecutore ha diritto “alla refusione dei maggiori oneri derivati dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti”;

• - espressa previsione di una sospensione parziale dei lavori, servizi e forniture (v. quarto comma) per cause di forza maggiore che impediscano la prosecuzione parziale ;

• - conferma della necessità di inserire nei verbali di sospensione le riserve dell’impresa (quarto comma, ultima parte);

• - possibilità per l’esecutore di richiedere una proroga, in presenza di cause ad esso non imputabili;

• il comma sesto disciplina i risarcimenti previsti quando la sospensione totale o parziale sia disposta “per cause diverse da quelle previste dai commi 1, 2, 4”;

• l’esecutore non ha alcun diritto allo scioglimento del contratto, né ad alcuna indennità, per la mancata ultimazione dei lavori e anche per il maggior tempo impiegato ove tali situazioni siano dovute a “qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante”, (critica);

• - applicabilità della disciplina anche ai contratti relativi a servizi e forniture, se compatibile (comma 7);

• Rilievi critici in riferimento ai principi generali sul sistema di ridotta tutela dei diritti dell’impresa dopo la sospensione e la risoluzione per cause ad essa non imputabili (comunque tale disciplina è stata accettata in sede contrattuale).

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LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

• Necessità del riferimento alla disciplina civilistica dell’istituto (artt. 1453 – 1469 c.c.) e alla natura dell’attività della P.A.: la risoluzione secondo i principi generali presuppone comunque il grave inadempimento di una delle parti (art. 1455 c.c.);

• Dato normativo: art. 108 che non prevede dopo i rilievi critici del Consiglio di Stato quale ipotesi di risoluzione l’iscrizione da parte dell’impresa di riserve per un importo superiore al 15% dell’importo contrattuale;

• Normativa previgente: art. 135 D.Lgs. 163/2006 a seguito di accertamento di reati; art. 136 per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’impresa;

• Ratio : recepimento delle ipotesi di risoluzione previste dalla direttiva comunitaria;

• Principi della disciplina:

• - Individuazione della fattispecie che possono nella fase esecutiva del contratto consentire la risoluzione alle stazioni appaltanti (primo comma: modifiche sostanziali, perdita dei requisiti morali e reputazionali, vizi dell’aggiudicazione per “grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati”);

• - Disciplina delle ipotesi che impongono alla stazione appaltante la risoluzione (secondo comma) in conseguenza della perdita dei requisiti di qualificazione o dell’ adozione di una misura di prevenzione nei confronti dell’aggiudicatario;

33

Segue:

• La disposizione individua il procedimento che il direttore dei lavori e il responsabile devono seguire, nel contraddittorio dell’impresa, per pervenire alla risoluzione ove sussista un grave inadempimento “tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni”; nei casi previsti dal terzo comma l’esecutore deve essere preventivamente diffidato alla prosecuzione dell’intervento.

• Rilevanza del riferimento al concetto di grave inadempimento e non di “mera negligenza” imputabile alla impresa (comma terzo e quarto); il quinto riconosce dopo la risoluzione del contraente il pagamento delle prestazioni già eseguite, decurtato “degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto”;

• Alcuni rilievi:

• I criteri generali della tutela risarcitoria non possono che essere quelli previsti dalla normativa civilistica, se non espressamente derogati;

• La tutela dell’impresa che intende contestare la legittimità della risoluzione è affidata al giudice ordinario;

• E’ discussa la possibilità per i Tribunali civili di adottare una pronuncia ripristinatoria del rapporto illegittimamente risolto o se invece è consentita anche una pronuncia sulla pretesa risarcitoria (dubbio: se incide sulla validità dell’atto amministrativo; è consentito al G.O. la sindacabilità sia pure incidenter tantum di esso?).

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IL RECESSO DAL CONTRATTO

• Nozione di “recesso” secondo l’ordinamento civile e della normativa dei contratti pubblici;

• Legge delega: la disciplina è priva di copertura nelle direttive comunitarie ma può ritenersi conforme al criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 1, lett. b, della legge delega;

• Dato normativo introdotto dal codice: art. 109;

• Non è stata prevista alcuna sostanziale novità rispetto al codice De Lise, salvo l’estensione dell’ambito di applicazione dell’istituto anche ai contratti di servizi e forniture;

Regime temporale:

• La disposizione è applicabile dal 20.4.2016 (rectius per i bandi pubblicati dopo tale data);

• Ratio della nuova disciplina: perseguire le esigenze di dare corretta esecuzione ai contratti pubblici;

• Precedente disciplina: art. 134 del Codice De Lise;

• Disciplina vigente: possibilità per la P.A. di recedere dal contratto “in qualunque tempo”, previo pagamento dei lavori eseguiti etc. oltre il decimo delle opere non eseguite;

• La disposizione disciplina anche il procedimento per pervenire ad una declaratoria di recesso da parte della stazione appaltante (comma tre) ed i conseguenti adempimenti delle parti (commi 4, 5, 6).

35

• Segue: sui limiti di sindacabilità del giudice ordinario sui procedimenti di recesso

• Opportunità del riferimento alle nozioni necessarie per l’inquadramento dell’istituto anche in riferimento ai poteri di autotutela della P.A.:

• L’art. 11, comma 9, del D.Lgs. 163/06 fa salvi da parte della P.A., anche dopo l’aggiudicazione, “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”;

• L’art. 21, quinquies, della l. 241/90 (modificato dalla l. 2 aprile 2007, n. 40, e l. 6 agosto 2008, n. 133), al comma 1-bis consente espressamente la revoca di un atto amministrativo ad efficacia istantanea, o durevole, idoneo ad incidere su rapporti negoziali con il riconoscimento a favore dell’interessato del solo danno emergente;

• Anche dopo la sottoscrizione del contratto, la P.A. rimane, quindi, titolare del potere di autotutela decisoria del procedimento di scelta del contraente che si concretizza nel ritiro dell’atto di aggiudicazione definitivo;

• L’autotutela, che può essere esercitata spontaneamente, ovvero a seguito di ricorsi, esposti ed istanze, ha efficacia ex tunc e costituisce attività discrezionale; richiede per la legittimità l’osservanza delle regole previste dall’ordinamento pubblicistico;

• L’oggetto di tale potere è costituito, almeno direttamente, dall’atto-provvedimento amministrativo e solo di riflesso dal rapporto contrattuale. La l. 40/2007 ha previsto che il ritiro di un atto del procedimento di selezione pubblica (ad esempio, aggiudicazione) determini, quale diretta conseguenza, anche la caducazione del contratto sottostante. L’esercizio dei poteri di autotutela consente, quindi, alla P.A. di incidere tramite atti autoritativi (anche) nella fase esecutiva del rapporto;

36

Segue

• Di recente la Cassazione ha ribadito la distinzione fra l’attività dell’amministrazione, in autotutela, sul contratto o sul provvedimento di affidamento; la Suprema Corte ha ritenuto il potere di incidere sulla volontà negoziale di natura speciale e quindi consentito solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge e/o dal capitolato;

• La conseguente cessazione del contratto non richiede pronuncia giudiziale, come richiesto nei rapporti privatistici; in carenza di espressa previsione normativa la P.A. è, invece, obbligata ad attivare il giudizio davanti ai Tribunali secondo le disposizioni comuni;

• Il Consiglio di Stato, in un recente arresto, ha altresì sancito l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione disposta in forza “di un giudizio prognostico di incapacità ad espletare il servizio a causa delle irregolarità ed inadempienze riscontrate nel periodo di prova. Infatti tali inadempienze, rientrando nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale di fatto intercorso con la committente, possono dar luogo alla risoluzione contrattuale e non all’esercizio di poteri pubblicistici di revoca dell’aggiudicazione”. In altre parole, in ossequio alla ricostruzione bifasica dell’attività contrattuale della P.A., i Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che l’esercizio del potere di autotutela non può fondarsi su vicende che attengono alla sfera dei rapporti privatistici intercorrenti – in sede di esecuzione del contratto – tra Ente e aggiudicatario.

37

RILEVANZA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI PER LA PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI

• La disciplina è stata integralmente modificata dal nuovo codice;

• Dato normativo: art. 110: la nuova normativa consente, come principio generale, al primo comma in pendenza di una procedura concorsuale o altre situazioni similari (risoluzione o pronuncia giudiziale di inefficacia del contratto), l’interpello della stazione appaltante a favore dei concorrenti collocati in graduatoria dopo il vincitore “al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori alle stesse originarie condizioni” (nulla di nuovo);

• la recente disciplina consente la partecipazione alla gara al curatore della società fallita (autorizzato all’esercizio provvisorio e dopo il consenso del G.D.) nonché la prosecuzione del contratto in particolari condizioni (terzo comma); il fallimento e altre procedure concorsuali non sono più ritenute quindi ostative alla prosecuzione del rapporto contrattuale con la P.A. ;

• Ratio: tutela dei livelli occupazionali e delle imprese; agevolare, anche dopo l’assoggettamento alle procedure concorsuali, ed in particolare in caso di ammissione al concordato con continuità aziendale, il risanamento dell’azienda ed evitare il definitivo dissesto economico delle imprese; estensione dell’applicabilità dei principi della c.d. Legge Prodi su il risanamento delle grandi imprese;

• Dato normativo previgente: art. 140 D.Lgs. 163/2006; l’assoggettamento alle procedure concorsuali non consentiva la prosecuzione del rapporto, almeno come regola generale; la stazione aveva la facoltà di interpellare i concorrenti collocati in graduatoria dopo la cessazione del precedente contratto per la conclusione dell’opera;

• Necessità del collegamento anche con una ulteriore disposizione della normativa previgente: art. 38, comma 1, lett. a), D.Lgs. 163/2006 che vietava la partecipazione alla gara per le società che si trovavano in situazione di fallimento etc. in quanto i requisiti di partecipazione alla gara dovevano essere posseduti non solo al momento dell’offerta ma anche successivamente; non era consentita la prosecuzione del contratto, se in corso di esecuzione, con una società non più in bonis (veniva meno il rapporto “fiduciario” con l’impresa);

38

Segue

• Principi della nuova disciplina: la disposizione intende incidere sul complesso rapporto esistente tra le procedure di evidenza pubblica e le procedure concorsuali consentendo:

- alla società ammessa al concordato ed altre procedure concorsuali di partecipare alle gare e stipulare i necessari contratti;

- di proseguire nell’esecuzione dei contratti già stipulati dalla società che richiede l’ammissione ad una procedura concorsuale dopo l’acquisizione dei relativi pareri del giudice delegato e della ANAC;

- l’esecuzione del contratto è subordinata comunque ad alcune condizioni (punti a e b quinto comma);

- il nuovo codice demanda all’ANAC, sentito il giudice delegato ed acquisito il parere del curatore e del comitato dei creditori, la possibilità di subordinare la partecipazione alla gara, l’affidamento di subappalti e la stipula di nuovi contratti all’avvalimento di altro operatore economico in possesso dei requisiti generali, nonché della certificazione (quinto comma), “quando nel corso di gara, ovvero dopo la stipula di un contratto (affidatario) non sia più in grado per qualsiasi ragione di dare regolare esecuzione all’appalto e/o concessione”.

- Dubbio: la nuova disciplina è applicabile anche per i contratti in essere, e quindi sottoscritti prima del 20.4.2016? Costituiscono principi inderogabili dell’ordinamento applicabile ex sé?.

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LA DISCIPLINA DEL CONTENZIOSO DEI CONTRATTI PUBBLICI IL RITO DEGLI “APPALTI” (DI NUOVO) RIFORMATO

• Cenni sul contenzioso (disciplina della tutela giurisdizionale)

• La Legge delega ha previsto (o confermato) per la risoluzione del contenzioso l’applicazione di un rito speciale in camera di consiglio idoneo a pervenire ad una decisione con immediatezza.

• Dato normativo: art. 204 (ricorsi giurisdizionali) che modifica l’art. 120 del c.p.a., così come risultante dalle successive novelle; l’art. 135 disciplina il contenzioso per l’esecuzione delel infrastrutture strategiche;

• Norme collegate: art. 32, comma 11, che prevede la disciplina dello stand still, quando sia stato proposto un ricorso con richiesta di tutela cautelare contro l’aggiudicazione, sia pure con ampliamento delle deroghe rispetto alla precedente normativa (devono decorrere venti giorni dalla notifica dell’istanza cautelare per la sottoscrizione del contratto); secondo il parere del Consiglio di Stato tale istituto ha un effetto diretto ed immediato sulla possibilità di tutela giurisdizionale (rinvio alla precedente relazione);

• Constatazioni: il legislatore è intervenuto nel settore almeno sei volte negli ultimi quindici anni su tre direttrici con previsioni:

- di accelerazione (o superaccelerazione) del rito degli appalti;

- di favor al mantenimento del contratto sottoscritto nelle more del contenzioso;

- di limitazione delle ipotesi di sospensione giudiziale degli atti di gara.

Conseguenza: è sempre più difficile per il concorrente conseguire, anche dopo una sentenza ad esso favorevole “il bene della vita”, e cioè l’esecuzione dell’opera e la sottoscrizione del contratto;

La disposizione di recente introdotta conferma, per altro profilo, l’esistenza di un sistema giurisdizionale “a doppia velocità” tramite l’attivazione di un rito speciale camerale per la trattazione delle controversie dei contratti pubblici; [riferimento all’esempio di un passeggero che viaggia su un treno che deve attendere alla stazione ferroviaria il passaggio di un treno ad alta velocità];

40

Segue:

• il nuovo rito “super accellerato” è applicabile anche nei giudizi di impugnazione dei provvedimenti dell’ANAC resi ai sensi dell’art. 211 e 212 nonché per il contenzioso relativo alle concessioni (v. ordinanza 12.5.2016 n. 1927 di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato della”. questione se anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici, ivi comprese le concessioni di servizi, già contemplate dall’art. 30, d.lgs. N. 163 del 2006, si applichi il rito speciale dell’evidenza pubblica previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. A), e 120 c.p.c., anche alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. N. 50 del 2016, e della innovativa disciplina delle concessioni di servizi, strutturata tendenzialmente secondo lo schema degli appalti di servizi);

41

…SEGUE • Ratio della nuova disciplina: (ulteriore) accelerazione del giudizio (o “super accellerato” o “super speciale”) davanti al Tar;

• Principio della disciplina vigente: individuazione degli atti impugnabili; è stata creata una nuova categoria di ”interesse” al gravame; non è agevole individuare la sussistenza di un interesse diretto, attuale e concreto per il gravame avverso provvedimenti di ammissione degli altri candidati anche prima di conoscere gli esiti della gara (primo comma); Dubbi sull’opportunità (ed utilità) di consentire l’immediata impugnazione di essi.

• Necessità di una distinzione fra immediata lesività prima dell’aggiudicazione per l’operatore economico dei provvedimenti di esclusione dell’offerta (non contestabile) e di ammissione alla procedura di altri concorrenti;

• Rischi dopo l’entrata in vigore del nuovo codice di un aggravio procedimentale e della proliferazione del contenzioso;

• Principi giurisprudenziali: la nuova disciplina, in parte, ha inteso codificare un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le esclusioni (ma non le ammissioni) devono essere automamente ed immediatamente impugnate;

• Dubbi di legittimità costituzionale e comunitaria della normativa, nella parte in cui prevede un termine decadenziale (trenta giorni) per le impugnative degli atti di ammissione e/o esclusione con possibile pregiudizio ai principi dell’effettività della tutela in quanto viene preclusa la possibilità di una successiva impugnazione dopo la conoscenza dell’esito della gara anche tramite la preposizione di ricorsi incidentali;

• Dubbi sul necessario collegamento alla normativa sull’accesso agli atti (v. art. 763-532 del codice); i tempi previsti per consentire l’accesso agli atti non sono compatibili con quelli previsti per l’impugnazione;

• Dubbi: sulla disciplina del giudizio cautelare e dei criteri per la sospensione degli atti della procedura? (v. punto f che richiama l’art. 121, comma 1 e 122 del c.p.a.); v. di recente l’ordinanza resa dalla I Sezione del Tar Puglia – Bari – in data 1.6.2016 che ha ritenuto prima della sottoscrizione del contrato la posizione soggettiva dedotta dal ricorrente non idonea a consentire la concessione di un provvedimento cautelare, anche alla luce della peculiarità del procedimento e dei ristretti tempi previsti per pervenire ad una decisione sul merito.

• Nel rito “superspeciale” la tutela cautelare diventa, di fatto e nella ordinarietà dei casi, quasi superflua, attesi i tempi strettissimi in cui si perviene alla decisione di merito, di cui può anche essere anticipata la pubblicazione del dispositivo. La funzione anticipatoria che è propria e tipica della tutela cautelare non troverà, almeno nella maggioranza dei casi, concreto ambito applicativo (permane la problematica della sottoscrizione del contratto nelle more del giudizio).

• Tale istituto viene comunque previsto con criterio favorevole al mantenimento prima della decisione sul merito dell’efficacia degli atti di gara, in quanto la tutela cautelare non può essere preclusa ex ante, in via generale, in quanto parte integrante ed imprescindibile del diritto d’azione, anche ove, di fatto, ed ordinariamente, ex post non sia necessaria.

• Rinvio al dibattito per l’eventuale disamina dei problemi interpretativi della disposizione.

•

42

I RIMEDI ALTERNATIVI ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE (PARTE IV - CAPO II)

• Considerazione preliminare:

la nuova disciplina trova giustificazione con ogni probabilità nell’introduzione nelle controversie civili dell’istituto della mediazione quale necessario presupposto per l’attivazione del contenzioso giudiziale; è stato ribadito un sintomo di “raffreddamento delle controversie”, sia pure adattata alla peculiarità della disciplina dei contratti pubblici;

• Legge delega: “punto aaa“razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie”;

• Dato normativo: art. 205 – 207 in vigore dal 20.4.2016 (se ed in quanto compatibile con lo stato del procedimento);

• Ratio: contribuire alla deflazione del contenzioso e assicurare il rispetto dei principi generali di buona amministrazione, trasparenza, nonché del diritto di tutela giurisdizionale a favore dei privati aggiudicatari;

• Riferimento alla disciplina degli Istituti previsti dal nuovo Codice.

43

• Segue L’ACCORDO BONARIO PER I LAVORI, SERVIZI E FORNITURE (ART. 205-206)

• L’istituto è peculiare della disciplina dei contratti pubblici;

• Dato normativo vigente: art. 205-206; D.Lgs. 163/2006;

• Dato normativo previgente: art. 240;

• Principi della disciplina normativa:

• I presupposti per l’attivazione dell’accordo bonario sono:

a) l’iscrizione di riserve da parte dell’impresa di importo economico tra il 5 e 15% dell’importo contrattuale, con esclusione degli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ex art. 206 [dubbi sulla legittimità della previsione];

b) l’accordo bonario deve essere attivato prima del collaudo quando siano state presentate dall’esecutore riserve;

c) il procedimento prevede in tale ipotesi la redazione di una relazione riservata al RUP da parte del dirittore dei lavori; il RUP deve provvedere a valutare “l’ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve”;

d) i commi 2-6 individuano il procedimento che la stazione appaltante deve seguire;

e) il responsabile del procedimento può richiedere alla Camera Arbitrale una rosa di cinque nominativi, all’interno della quale viene individuato l’esperto preposto alla formulazione della proposta motivata di accordo bonario;

• La procedura del nuovo codice viene semplificata, con la previsione del conferimento dell’incarico ad un esperto, scelto sulla lista di cinque soggetti indicati dalla Camera Arbitrale; in mancanza la proposta viene formulata dallo stesso RUP;

• L’accordo (o proposta di accordo) potrà essere accettato dalle parti e, se accettato, ha natura “transattiva”; ove non sussista l’accettazione l’interessato può richiedere la tutela davanti al G.O. (o agli Arbitri ove sia prevista una clausola compromissoria);

• Art. 206 (servizi e forniture ex art. 241 c.c. vigente); estensione della disciplina dell’accordo bonario dettata per i lavori, in quanto compatibile;

• Valutazione complessiva: negativa per il mantenimento, anche dopo i rilievi del Consiglio di Stato, della norma c.d. “taglia riserve”; non appare possibile un limite alla tutela ove prevista quando gli aspetti progettuali non sono imputabili all’impresa ma ad altri soggetti (e fra questi, eventualmente, anche all’amministrazione);

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IL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO

• L’Istituto è stato introdotto dalla nuova disciplina dei contratti pubblici;

• Dato normativo: art. 207 (in vigore dal 20.4.2016 o per i bandi di gara indetti dopo tale data);

• Ratio: favorire una rapida soluzione transattiva, subordinata, comunque, all’accettazione delle parti della proposta del Collegio;

• Principi della disciplina: l’istituto è finalizzato a prevenire, o comunque risolvere, le controversie (o questioni che possono dare adito a controversie) prima dell’esecuzione del contratto – comma 1; - le parti possono concordare la costituzione di un collegio consultivo tecnico prima dell’avvio dell’esecuzione “o comunque non oltre 90 giorni da tale data”;

• All’esito la Commissione (composta da tre persone scelte d’intesa dalle parti o dai soggetti da loro indicati), dopo l’acquisizione di informazioni e la possibile audizione delle parti, “formula in forma scritta una proposta di soluzione della controversia dando sintetico atto della motivazione”; “Tale proposta non vincola le parti”, se non accettata;

• Le competenze economiche a favore del terzo componente sono concordate fra le parti; è richiesta alla Commissione la formulazione di una proposta scritta “dando sintetico atto della motivazione”;

• La proposta del collegio non vincola le parti (non ha quindi l’efficacia di un lodo arbitrale);

• Critiche del Consiglio di Stato sulla terminologia recepita in quanto non sono chiaramente desumibili i casi di “disputa” (indicazione recepita: il testo normativo si riferisce alle “controversie” o “questioni”);

• - dubbi sui rapporti con l’accordo bonario e con l’arbitrato;

• - dubbi sull’utilità dell’istituto in quanto la proposta, non accettata ex post dalle parti, non è vincolante;

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- SEGUE - LA TRANSAZIONE

• L’Istituto è comune sia al diritto civile che alla disciplina dei contratti pubblici (il D.Lgs. 150/2016 non ha introdotto sostanziali modifiche);

• Dato normativo: art. 208 che individua quale possibile oggetto della convenzione i diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

• Dato normativo previgente: art. 239 D.Lgs. 163/2006;

• Natura residuale dell’istituto: la disciplina prevede che sia attivabile “solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi”;

• Necessità di acquisire un parere di legittimità sulla proposta transattiva per controversie di importo superiore ai 100.000 Euro (secondo comma);

• La transazione ha forma scritta a pena di nullità (comma quarto);

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SEGUE : L’ARBITRATO

• Rilievi introduttivi: l’istituto è comune sia al contenzioso civile che a quello dei contratti pubblici: la disciplina per il secondo ha peculiarità

• v. legge delega: art. 1, (rinvio alle critiche e polemiche di alcuni anni fa per la gestione dell’istituto per i consistenti costi).lett. aa, comma 1;

• Dato normativo: art. 209-210; la disposizione non sembra introdurre consistenti novità;

• Dato normativo previgente: D.Lgs. 163/2006 e successive modifiche fra le quali l’art. 1, comma 25, della l. 5.11.2012 n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella P.A.). Di recente la Corte Costituzionale con la sentenza 9.6.2015 n. 108 ha dichiarato non fondata la questione di illegittimità dell’art. 241, comma 2, D.Lgs. 12.4.20016, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, L. n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111 Cost.);

• Possibile oggetto del giudizio: le controversie sui diritti soggettivi derivanti dalla esecuzione dei contratti, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario;

• Principi della disciplina introdotta dalla disposizione:

• - Estensione alle controversie su diritti soggettivi derivanti anche da concessioni ed appalti pubblici di opere, servizi e forniture di cui sia parte una società a partecipazione pubblica, ovvero una società controllata, o l’opera sia eseguita con risorse a carico di bilanci pubblici;

• - Obbligo dell’inserimento della clausola compromissoria nel bando di gara; l’aggiudicatario può “ricusarla” – declina la competenza arbitrale - entro venti giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione; in tal caso non viene inserita nel contratto (in tal caso la competenza per la cognizione dell’eventuale contenzioso è affidata al Giudice Ordinario – Tribunale delle Imprese – secondo comma -);

• E’ vietato il compromesso, e cioè la sottoscrizione successiva di un patto arbitrale (terzo comma);

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LE NUOVE COMPETENZE DELL’ANAC SUL PRECONTENZIOSO (ART. 211-213)

• Dato normativo: art. 211, primo e secondo comma

• La disciplina costituisce uno degli elementi che caratterizzano il nuovo codice, e cioè il rafforzamento del ruolo e funzioni dell’ANAC (già A.V.C.P.).

• Il D.Lgs. 50/2016 ha attribuito all’Autorità Indipendente la gestione di due (ulteriori) strumenti deflattivi del contenzioso [“pareri di precontenzioso”] al fine di risolvere le “questioni” che possono sorgere nella fase di gara (o anche successivamente);

• Critica: possibile sovrapposizione fra attività dell’ANAC di controllore e controllato;

• Principi della nuova disciplina

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Segue..(art. 211, comma primo) • Art. 211, comma primo: su richiesta della stazione appaltante “o di una o più delle altre parti” può essere

affidata all’ANAC la risoluzione delle “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”;

• Il parere dell’ANAC, deve essere reso entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta e, se espresso con il consenso delle parti, ha natura per essa “vincolante” (dubbio: la richiesta è riconducibile ad un atipico “ricorso amministrativo”?);

• Dubbi sui rapporti con il ricorso giurisdizionale che deve essere proposto entro trenta giorni; la parte interessata al fine di evitare decadenze, sarà comunque costretta all’impugnazione dell’atto se adottato dalla stazione appaltante;

• Contro il parere (se concordato fra le parti quale vincolante) è consentito il ricorso al TAR ai sensi dell’art. 120 c.p.c. in quanto atto “connesso” a provvedimenti delle Autorità; il rigetto del gravame proposto dalla ricorrente può comportare per la parte ricorrente l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 26 c.p.a., previa valutazione del comportamento assunto;

• - Dubbi:

- di compatibilità con i limiti della delega e con il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo per l’esercizio delle correlate attività delle stazioni appaltanti;

- conferma della difficoltà del collegamento della disciplina del sistema decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti di gara;

- sulla natura del termine (da ritenere non decadenziale) previsto per l’adozione del parere; ogni differimento dell’attività attribuita all’ANAC comporta ritardi sulla procedura di gara;

- sulla mancata previsione delle modalità idonee a consentire il rispetto del diritto al contraddittorio (v. legge 241/90 e successive modifiche ove l’attività dell’ANAC sia ritenuta riconducibile al procedimento amministrativo); occorre evitare che la decisione venga assunta sulla sola prospettazione offerta dalla parte che richiede il parere;

• problemi per l’individuazione dei soggetti che possano subire pregiudizi dal parere che verrà reso dall’ANAC; il rapporto non è bilaterale ma quanto meno trilaterale (stazione appaltante, impresa interessata, soggetti coinvolti).

49

Segue:

Sono già stati prospettati dubbi:

- sull’ambito soggettivo della vincolatività del parere anche nei confronti dei soggetti controinteressati;

- sulla portata del vincolo per le imprese che vi abbiano preventivamente acconsentito (se l’ANAC ritiene l’atto legittimo è precluso al privato il ricorso al TAR?);

- sul termine entro cui l’ANAC deve pronunciarsi (il termine di trenta giorni ordinatorio - “canzonatorio” - o decadenziale?; secondo i principi generali tale termine non può essere ritenuto decadenziale in mancanza di espressa previsione normativa);

- dopo il parere il contenzioso ha come oggetto solo tale atto o permane l’obbligo di impugnare anche i provvedimenti contestati;

- sull’individuazione del soggetto legittimato all’impugnazione che non può essere limitato a chi ha richiesto il parere ma esteso a coloro che ne subiscono un immediato pregiudizio;

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SEGUE: ART. 211, COMMA DUE

• “Invito” dell’ANAC quando ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara mediante “atto di raccomandazione” “ad agire entro sessanta giorni in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi entro un termine non superiore ai sessanta giorni”; l’invito è assistito dalla previsione di una sanzione a carico del dirigente responsabile della stazione appaltante; la mancata osservanza all’invito può anche incidere “sul sistema reputazionale della stazione appaltante”;

• La disposizione non individua i soggetti legittimati ad attivare il procedimento davanti all’ANAC; riterrei che l’istanza possa essere proposta sia dalla stazione appaltante che dagli altri soggetti interessati;

• Anche contro il provvedimento (“invito” o “raccomandazione”) è consentita ai soggetti interessati la tutela giurisdizionale;

• Rilievi critici: non è previsto un termine per l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’ANAC; il parere sembra assumere natura vincolante per la stazione appaltante che può solo proporre impugnazione davanti al TAR con possibili rilievi sanzionatori;

• Possibili criticità per la compatibilità della nuova disciplina con il sistema della autonomia, ragionevolezza e presunzione di legittimità dell’attività della P.A. (e cioè degli atti di gara e di individuazione dell’operatore economico affidatario);

• Rilevanza di costi del contributo unificato richiesto per l’attivazione del contenzioso davanti agli organi di giustizia amministrativa;

51

Segue:

Sono già state espresse critiche:

- sull’ambito oggettivo dell’istituto in quanto non tutte - vedi ammissione di altri concorrenti - le illegittimità (che il soggetto interessato deve contestare nell’immediatezza) giustificano l’esercizio dei poteri di autotutela. E’ necessario verificare la sussistenza anche di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del provvedimento?; tale indagine deve essere ancora espletata dall’ANAC?;

- sui limiti temporali in quanto non è previsto alcun termine per l’esercizio, da parte dell’ANAC dei poteri di autotutela che nel sistema processuale sono ancorati a precisi termini (ad esempio: è possibile richiedere l’intervento dell’ANAC anche quando sia decorso il termine decadenziale per l’impugnazione con aggiramento del relativo termine?);

- Valutazione generale: le nuove competenze attribuite all’ANAC possono determinare l’attivazione di ulteriore contenzioso, soprattutto da parte dei soggetti già aggiudicatari di precedenti gare, nelle more dei nuovi bandi; nonché il rischio che le stazioni appaltanti assumano comportamenti finalizzati ad una “deresponsabilizzazione” nella gestione del rapporto con i privati concorrenti;

- l’adeguamento al parere dell’ANAC costituisce per le stazioni appaltanti un percorso quasi obbligato in quanto, fra l’altro, esclude una possibile responsabilità erariale dei dirigenti.

52

LA CABINA DI REGIA - ART. 212 (INDIRIZZO E COORDINAMENTO)

L’art. 212 (indirizzo e coordinamento) prevede, con disciplina innovativa l’istituzione della c.d. “cabina di Regia” presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri alla quale sono stati affidate le attività previste:

- dal primo comma (gestione del dato normativo ed indicazioni per le eventuali modifiche);

- dal secondo comma (segnalazioni di violazioni o problemi sistemici dell’ANAC);

- dal terzo (presentazione di “una relazione di controllo”).

Le modalità di gestione sono demandate ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri – ultimo comma;

* L’istituzione della ‘Cabina di regia’ non è stata prevista – almeno in modo espresso - dalla legge di delega, il che pone di per sé alcuni interrogativi in ordine alla conformità di tale previsione con l’articolo 32 della c.d. ‘legge Moavero Milanesi’, secondo cui le amministrazioni direttamente interessate all’attività di recepimento «provvedono all'attuazione dei decreti legislativi con le ordinarie strutture amministrative, secondo il principio della massima semplificazione dei procedimenti e delle modalità di organizzazione e di esercizio delle funzioni e dei servizi»;

La disposizione suscita ulteriori spunti di riflessione per ciò che riguarda l’innovativo assetto dei rapporti fra l’Autorità governativa e l’ANAC (che, in quanto Autorità di settore dovrebbe essere in primis indipendente dall’Esecutivo);

A titolo solo esemplificativo di tale innovativo novero di rapporti mi limito a richiamare l’articolo 213, comma 3 che delinea una innovativa forma di avvalimento da parte della PCM nei confronti dell’ANAC, secondo un modello concettuale del tutto nuovo nella disciplina delle Autorità indipendenti;

La legge di delega (e con essa il ‘nuovo Codice’) costituisce un vero e proprio punto di svolta nei rapporti fra il Governo e le Autorità di settore, secondo un nuovo assetto di rapporti che – è agevole prevederlo – potrebbe in futuro sortire una valenza extrasettoriale;

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LE FUNZIONI E I NUOVI POTERI DELL’ANAC E IL SUO RUOLO NEGLI APPALTI PUBBLICI

• L’art. 213 del definisce le funzioni ed i poteri dell’ANAC nella materia dei contratti pubblici (rinvio alla precedente relazione);

• La disposizione, estremamente complessa, con i suoi quindici commi delinea le attività operative della nuova Autorità, demandando alla stessa (inter alia):

• generali compiti di vigilanza, controllo e regolazione nel settore degli appalti e delle concessioni (peraltro, in linea di continuità con quanto già previsto dall’articolo 6 del ‘Codice’ del 2006);

• il potere di emanare «linee-guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati» (a ben vedere, la disposizione in parola rappresenta – per così dire – il ‘manifesto’ del carattere di atipicità’ di tali strumenti di regolazione flessibile);

• il potere di rivolgere atti di segnalazione e proposta al Governo, nonché di relazionare al Parlamento;

• la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza;

• la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, «nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive» (per la gestione di tale banca dati unificata l’ANAC si avvale dell’Osservatorio dei contratti pubblici già previsto dall’articolo 7 del ‘Codice de Lise);

54

….Segue

• la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

• la tenuta della Camera arbitrale per i contratti pubblici di cui all’articolo 210;

• la gestione e l’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui al’articolo 78;

• la tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori;

• i potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione delle disposizioni ricadenti nell’ambito disciplinato.

• Dalla disamina del complesso di poteri che il nuovo ‘Codice’ demanda all’ANAC, emerge la figura istituzionale di un’Autorità di settore caratterizzata da un’ampiezza di attribuzioni che non conosce eguali nell’esperienza nazionale.

55

Segue

• Rilievi critici:

• Dubbi sulla natura ed efficacia degli atti adottati dall’ANAC.

• Un recente intervento di un Consigliere di Stato (Deodato) ha ritenuto almeno difficile la qualificazione giuridica delle linee guida vincolanti destinate, come tali, all’attuazione e all’integrazione della disciplina primaria.

• Il parere reso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato sul codice degli appalti (1 aprile 2016, n. 885) aveva individuato tre tipologie di linee guida:

• quelle che saranno approvate con decreti ministeriali da qualificare come regolamenti;

• quelle non vincolanti, sempre adottate dall’ANAC, da qualificare come atti amministrativi generali, come le circolari;

• quelle vincolanti adottate dall’ANAC ; per esse la natura vincolante esclude la qualificazione come atto amministrativo generale.

• Il Consiglio di Stato nel suo parere ha preso in considerazione per le linee guida vincolanti due diverse tesi e cioè:

• la qualificazione delle linee guida vincolanti come atti normativi atipici;

• la classificazione come atti del tipo di quelli adottati dalle autorità amministrative indipendenti;

• Secondo Deodato la catalogazione delle linee guida vincolanti nel contesto degli atti di regolamentazione delle autorità indipendenti costituisce una forzatura dovuta all’esigenza di mantenere gli equilibri dell’assetto conosciuto delle fonti normative e di evitare il riconoscimento della anomalia della introduzione di una nuova ed atipica fonte del diritto; l’autore è pervenuto quindi alla conclusione di ritenere le linee guida vincolanti come atti “sostanzialmente” normativi (dubbi su tale prospettazione).

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