LE LE COMUNICAZIONI COMUNICAZIONI

TRA TRA P.A. E CITTADINOP.A. E CITTADINO

PRIMA DELLA LEGGE 241/1990PRIMA DELLA LEGGE 241/1990

IL SOGGETTO PRIVATO COME MERO IL SOGGETTO PRIVATO COME MERO SPETTATORE/DESTINATARIOSPETTATORE/DESTINATARIO

NO TRASPARENZA

NO PARTECIPAZION

E

NO TUTELA GIURISDIZIONAL

E

CON LA LEGGE 241/1990CON LA LEGGE 241/1990

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO CONSENTE:IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO CONSENTE:

EMERSIONE degli interessi coinvolti (principio di trasparenza)EMERSIONE degli interessi coinvolti (principio di trasparenza)

CONTEMPERAMENTO degli interessi coinvolti (principio di CONTEMPERAMENTO degli interessi coinvolti (principio di partecipazione)partecipazione)

CONTROLLO del rispetto dei due principi

pretese azionabili dal cittadino

Consiglio Stato sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7592

L'art. 7 L. n. 241/1990 impone l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possano subirne pregiudizio, superando in tale maniera il modulo "di definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale" degli interessati, introducendo il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi(cfr., in tal senso, Cons. Stato, Ad. Plen., 15. 9. 1999 n. 14).L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento dunque viene a fondarsi sulla duplice esigenza di porre i destinatari dell'azione amministrativa in grado di fare valere i propri diritti di accesso e di partecipazione e di consentire all'amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti e perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti e, a tal fine, detta comunicazione incide sulla sufficienza della motivazione, in quanto, mentre consente agli interessati di presentare memorie scritte e documenti, nel contempo, impone all'amministrazione l'obbligo di valutare i contributi presentati dai partecipanti (art. 10 lett. b) l. n. 241 del 1990). Ne consegue che "l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anche e soprattutto nella misura in cui i destinatari siano stati messi in condizione di contraddire" (Ad. Plen., n. 14/1999 cit.).

Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 14/1999:

Alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum giàostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, subentra così il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.

INNESTO NEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO DELLA

CULTURA DELLA DIALETTICA PROCESSUALE

PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO

T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 settembre 2009, n. 8373

In diritto, si rileva che - come pacificamente ritenuto - la norma posta dall'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ha come ratio fondante:

- la tutela dell'interesse - giuridicamente protetto - dei soggetti destinatari del procedimento: (a) ad aver conoscenza di quest'ultimo; (b) a poter controdedurre agli assunti su cui si basa l'iniziativa procedimentale dell'Amministrazione; (c)ad inserire nel complesso delle valutazioni procedimentali anche quelle attinenti ai legittimi interessi del privato destinatario;

- la tutela dell'interesse pubblico al buon procedimento; interesse pubblico garantito da quell'apporto alla piena valutazione giuridico-fattuale che solo l'intervento procedimentale dei "soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti" può fornire;

- altresì, la tutela dell'affidamento (anche al fine di consentire tempestive misure difensive o riparatorie) di soggetti incolpevolmente estranei alla scaturigine del procedimento lesivo, ed ignari di essa (confr. il citato art. 7 della legge n. 241/1990, il quale al comma 1 si fa carico anche della tutela dei soggetti, pure se diversi dai diretti destinatari, ai quali da un provvedimento possa derivare un pregiudizio, ed impone un proposito - se questi soggetti siano individuati o facilmente individuabili -la medesima comunicazione dell'inizio del procedimento; confr. anche, come

La finalità della comunicazione è la partecipazione disciplinata dall'art. 10

Articolo 10.(Diritti dei partecipanti al procedimento)

1. I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.

FUNZIONE DI DIFESA DEL PRIVATO + STRUMENTO DI COLLABORAZIONE SIA NELLA VERIFICA DEI FATTI CHE NELLA PROSPETTAZIONE DI SOLUZIONI

ALTERNATIVE

L'obbligo di comunicazione è espressione del buon andamento (art. 97 Cost):

è principio generale le deroghe vanno interpretate restrittivamente e con riferimento al limite

della razionalità e del buon andamento, dell'efficacia, celerità ed economicità, quindi della concreta utilità di detta partecipazione

Consiglio Stato sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4352

L'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, così come delineato dall'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si colloca, com'è noto, nell'ambito di una nuova visione dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini, imperniata sul principio della democraticità delle decisioni, quale strumento indispensabile per il pieno edefficace perseguimento dell'interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile degli interessi dei privati, così concretamente trovando attuazione i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa sanciti dall'articolo 97 della Costituzione.In tale ottica, infatti, la comunicazione di avvio del procedimento è finalizzata a consentire la partecipazione del soggetto "direttamente interessato" all'azione amministrativa, il quale può rappresentare con memorie, osservazioni e controdeduzioni quegli elementi di fatto (di cui l'amministrazione può non essere a conoscenza) per adottare un "giusto" provvedimento (C.d.S., sez. V, 28 maggio 2001, n. 2884), un provvedimento cioè capace di esprimere il giusto contemperamento degli opposti interessi (pubblici e privati) in gioco.

Consiglio Stato sez. IV, 23 marzo 2009, n. 1724

La necessità di comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dall'art. 7, l. n. 241 del 1990 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell'efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante. La portata generale del principio è confermata dal fatto che il legislatore stesso (art. 7 comma 1 ed art. 13, l. n. 241 del 1990) si è premurato di apportare delle specifiche deroghe (speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari) all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, con la conseguenza che negli altri casi deve in linea di massima garantirsi tale comunicazione, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso, anche se fosse stata osservata la relativa formalità .

Consiglio Stato sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 727

Stante la generalità delle previsioni sulla partecipazione procedimentale (art. 7-12 l. n. 241 del 1990) ed il carattere di eccezione dei procedimenti sottratti alle stesse (art. 13 l. n. 241 del 1990) deve ritenersi che qualsiasi procedimento amministrativo non espressamente contemplato tra quelli esclusi sia soggetto al rispetto delle regole sulla partecipazione al procedimento.

LE NORME CONTENUTE NELL'ART. 7LE NORME CONTENUTE NELL'ART. 7--8 DELLA LEGGE 8 DELLA LEGGE 241/1990 NON DEVONO PER241/1990 NON DEVONO PERÒÒ

ESSERE APPLICATE IN MODO MECCANICO E ESSERE APPLICATE IN MODO MECCANICO E FORMALISTICOFORMALISTICO

Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3556

La partecipazione non può limitarsi ad un mero simulacro essendo invece necessario che le memorie, le osservazioni, i documenti e/o le audizioni dei cittadini incisi dall'adottando provvedimento siano stati valutati dall'amministrazione, e di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che il giusto procedimento cui tende la cultura della partecipazione, non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l'effettivo conseguimento dell'interesse pubblico, motivando in ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privato in gioco, per cui la partecipazione rifluisce necessariamente nell'obbligo di motivazione.

Consiglio Stato, sez. IV, 16 febbraio 2010 n. 885

L'obbligo di cui all'art. 7 non può essere applicato meccanicamente e formalisticamente, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma anche a formare nell'Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall'omissione di comunicazione non sussiste nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l'utilità della comunicazione all'azione amministrativa (VI Sez., n. 1844/08; V n. 6641/04 e n. 343/02).Dal che consegue che non può ritenersi sussistente la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dell'avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell'Amministrazione procedente (cfr. in termini, dec. nn. 1844 e 343 cit.; Sez. II, n. 1359/99).

l'urgenza deve essere:

(a)qualificata: cioè tale da non consentire l'adempimento dell'obbligo di comunicazione senza la compromissione dell'interesse pubblico cui è diretto il provvedimento finale (es. abbattimento animali infetti; ordinanza sindacale che impone la riduzione delle emissioni elettromagnetiche; tutela antimafia; provvedimento del questore di rimpatrio con foglio di via obbligatorio per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico)

ECCEZIONI ALL'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE EX ART. 7 L. 241/1990

ART. 7: RAGIONI DI IMPEDIMENTO DETTATE DA PARTICOLARI RAGIONI D'URGENZA

Consiglio Stato sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4352

Lo stesso articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, ammette la deroga al delineato obbligo di comunicazione (e quindi al diritto di partecipazione) allorquando "sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento": la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di delimitare i concreti limiti in cui è da considerare legittima la deroga all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, precisando che le ragioni dell'urgenza devono essere enunciate nel provvedimento e motivate sinteticamente con riferimento ad esigenze di tutela immediata dell'interesse pubblico (C.d.S., sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1901) e che esse devono essere qualificate dal pericolo di immediata compromissione dell'interesse pubblico (C.d.S., sez. VI, 3 ottobre 2000, n. 5267); è stato altresì evidenziato che una obiettiva situazione di emergenza, consistente nella esigenza di tutela della salute pubblica e dell'integrità dell'ambiente, consente di soprassedere dall'invio della comunicazione di avvio del procedimento.

Consiglio Stato sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4352

Lo stesso articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, ammette la deroga al delineato obbligo di comunicazione (e quindi al diritto di partecipazione) allorquando "sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento": la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di delimitare i concreti limiti in cui è da considerare legittima la deroga all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, precisando che le ragioni dell'urgenza devono essere enunciate nel provvedimento e motivate sinteticamente con riferimento ad esigenze di tutela immediata dell'interesse pubblico (C.d.S., sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1901) e che esse devono essere qualificate dal pericolo di immediata compromissione dell'interesse pubblico (C.d.S., sez. VI, 3 ottobre 2000, n. 5267); è stato altresì evidenziato che una obiettiva situazione di emergenza, consistente nella esigenza di tutela della salute pubblica e dell'integrità dell'ambiente, consente di soprassedere dall'invio della comunicazione di avvio del procedimento.

eccezioni all'obbligo di comunicazione ex art. 7 l. 241/1990

l'urgenza deve essere:

(b) motivata: idonea motivazione circa i presupposti di urgenza che hanno giustificato la stessa

Consiglio Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010, n. 187

L'urgenza, però, non può risiedere in una pregressa inerzia dell'amministrazione (ovvero in differenti valutazioni emerse all'interno della medesima), ché altrimenti argomentando si finirebbe con il vanificare la portata della norma di garanzia di cui all'art. 7 della legge n. 241/1990, privando il cittadino della garanzia di interlocuzione a cagione di una pregressa inerzia alla stessa amministrazione "imputabile". Fatti nuovi, ovvero imprevedibili, ovvero soltanto successivamente emersi, etc possono legittimare l'urgenza del provvedere che a propria volta rende recessivo l'incombente di cui all'art. 7 della legge n. 241/1990.

Consiglio di stato , sez. VI, 30 maggio 2008, n. 2616

La partecipazione ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990 costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, sicché ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare o eludere il principio stesso; con la conseguenza, altresì, che la preminenza delle ragioni di urgenza (del provvedimento) sul diritto alla partecipazione presuppone una rigorosa e puntuale motivazione da parte della Amministrazione in ordine alle particolari esigenze di celerità che giustificano l'omessa comunicazione e che non debbono essere imputabili al comportamento stesso della Amministrazione .

T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 15 maggio 2008, n. 1391

In ogni caso la deroga all'obbligo di avviso deve essere espressamente motivata nel provvedimento.

T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 06 aprile 2009, n. 3150

L'urgenza che giustifica l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento deve essere valutata in concreto, in relazione alle caratteristiche della situazione incisa dal provvedimento, giacché, in linea generale, non sono configurabili categorie di provvedimenti per i quali l'urgenza sia in re ipsa e, pertanto, esclusi a priori dall'ambito di applicazione dell'art. 7, l. n. 241 del 1990. In altre parole, l'urgenza cui si riferisce la norma summenzionata deve essere qualificata, nel senso che la fattispecie concreta deve esprimere un'esigenza di celerità al fine della salvaguardia dell'interesse pubblico cui tende l'azione amministrativa(nel caso di specie, la P.A. si è limitata ad asserire l'esistenza di esigenze di celerità, senza indicare quali specificità della fattispecie concreta determinavano un'urgenza qualificata, ai sensi dell'art. 7, l. n. 241 del 1990).

ECCEZIONI ALL'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE EX ART. 7 L. 241/1990

ART. 13 L. 241/1990

(a) atti normativi

(b) atti amministrativi generali - si rivolgono ad una platea indistinta di soggetti non individuabili a priori (es.: bandi di concorso; determinazione dei canoni di concessione dei beni demaniali statali...)

Consiglio Stato sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386

L'individuazione di zone carenti di servizio farmaceutico è assimilabile agli atti generali e/o di pianificazione, e come tale è sottratto alle regole sulla partecipazione a norma dell'art. 13 della l. n. 241 del 1990.

il procedimento impugnato è quello destinato alla individuazione delle zone carenti di servizio farmaceutico, procedimento che, consistendo nella delimitazione di zone non appartenenti a sedi farmaceutiche assegnate ad un farmacista che vi svolga il servizio, non produce effetti diretti su destinatari determinati, ovvero pregiudizi su soggetti individuati o facilmente individuabili.

(c) atti di pianificazione e di programmazione

(d) procedimenti tributari

(e) art. 21 octies: Il provvedimento amministrativo non ècomunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

ECCEZIONI INDIVIDUATE DALLA GIURISPRUDENZA

(a) procedimenti ad istanza di parte: la comunicazione va comunque effettuata agli eventuali soggetti diversi dall'istante e, qualora non aggravi il procedimento, èopportuna nel caso in cui possa fornire all’istante ulteriori elementi utili al fine di un corretto intervento nel corso del procedimento

Consiglio Stato sez. VI, 08 giugno 2010, n. 3624

La censura procedimentale fondata sull'asserito malgoverno dell'art. 7 della legge n. 241/1990 è certamente infondata avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale - pienamente condiviso dal Collegio - secondo cui "la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza di parte"(Consiglio Stato , sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7257).

Consiglio Stato, sez. IV, 07 aprile 2010, n. 1986

L'omissione della comunicazione di cui all'art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, non assume efficacia viziante nel caso di procedimenti a istanza di parte , laddove l'interessato è già a conoscenza dell'avvio del procedimento, avendolo egli stesso provocato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, nr. 4551; id., 27 febbraio 2006, nr. 816; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, nr. 3467).

eccezioni individuate dalla giurisprudenza

(b) atti vincolati (vedi art. 21 octies, secondo comma):

nozione ristretta -> assenza di alternative al contenuto del provvedimento

Devono ricorrere le seguenti condizioni:

1- l'adozione del provvedimento è doverosa per l'amministrazione

Secondo la dottrina e la giurisprudenza la nozione di provvedimento vincolato va interpretata in senso restrittivo e comprende i soli casi in cui l’amministrazione si limita a volere la dichiarazione, ma i contenuti e gli effetti sono rigorosamente prestabiliti dalla legge senza margini di discrezionalità.

eccezioni individuate dalla giurisprudenza – b) atti vincolati

2- i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti

Consiglio Stato, sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1724

Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento si puòaffermare che la comunicazione di avvio del procedimento dovrebbe diventare superflua quando:(a) l'adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l'amministrazione; (b) i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; (c) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; (d) l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici)

Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4899

Poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 l. n. 241/1990 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento -l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione .

TAR Toscana, sez. II, 17 febbraio 2009, n. 256

La natura vincolata di un provvedimento non esclude la comunicazione di avviodi procedimento ove la vincolatività dello stesso consegua ad un accertamento compiuto in ordine ai fatti storici da verificare e quindi si pone in un momento successivo allo stesso: infatti, la partecipazione del privato consente spesso, nella fase istruttoria, di conoscere elementi e circostanze che in un procedimento di tipo indiziario qual è quello collegato ad una lottizzazione abusiva di tipo formale, evidenziano spesso una certa complessità e margini di valutazione discrezionale dei fatti da parte della pubblica amministrazione sui quali la partecipazione dei soggetti interessati potrebbe fornire una quadro chiarificatore utile ad escludere la sussistenza dell'abuso.

Consiglio di stato , sez. VI, 08 aprile 2004, n. 2000

La comunicazione di avvio del procedimento, con le regole ed i contenuti degli articoli 7 ed 8 della legge n. 241/1990, può essere omessa non per ragioni più o meno condivisibili di snellezza dell'azione amministrativa o per la mera considerazione dell'esistenza di procedimenti vincolati, ma per ragioni di urgenza dell'azione amministrativa ed in presenza di una situazione di fatto pacifica ed incontestata fra le parti (cfr., in fattispecie analoga, questa Sezione, 29 maggio 2002, n. 2972). Quando, invece, anche un provvedimento vincolato deve essere adottato in procedimento che abbisogna di accertamenti materiali o nel quale v'è contrasto in ordine ai presupposti di fatto od alla qualificazione giuridica della fattispecie, l'intervento del privato si giustifica allo scopo di rendere effettivo il contraddittorio sul punto (cfr. C.d.S., Sez. V, 13/11/1995, n. 1562, in tema di decadenza della concessione edilizia per mancato tempestivo inizio dei lavori ma anche, di recente, la stessa Sezione, 22/5/2001, n. 2823, che ancora l'obbligo della comunicazione di avvio non alla natura vincolata o meno del provvedimentofinale, ma all'utilità della partecipazione del privato all'azione amministrativa).

Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2004, n. 2307

L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai destinatari dell’atto finale sussiste anche con riferimento ai provvedimenti vincolati e sanzionatori, se comunque l’accertamento in fatto richiesto alla p.a. esige valutazioni di natura complessa.

eccezioni individuate dalla giurisprudenza – b) atti vincolati

3- l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per violazione delle forme del procedimento, non priva l'amministrazione del potere (o dovere) di adottare un provvedimento dal contenuto identico ( principio di raggiungimento del risultato + strumentalitàdelle forme )

eccezioni individuate dalla giurisprudenza

(c) conoscenza acquisita aliunde

Consiglio di Stato, sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3086

Le norme di cui agli art. 7 ss. della l. n. 241 del 1990 non devono avere una applicazione formalistica, dovendosi ritenere superflua la comunicazione di avvio del procedimento ove l'interessato sia comunque venuto a conoscenza di vicende che conducono all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti; si può dunque prescindere dal dare comunicazione dell'avvio del procedimento nelle ipotesi in cui il privato abbia già acquisito "aliunde" la conoscenza del procedimento stesso e comunque in tempo utile per potere partecipare all'iter istruttorio relativo.

nei casi di provvedimenti cautelari (es. ordini sospensione lavori)

-> possibilità di procrastinare la comunicazione :

contemperamento tra l'esigenza di garanzia del contraddittorio e la salvaguardia dell'efficienza dell'azione amministrativa

a chi deve essere fatta la comunicazione?

(a)soggetti destinatari del provvedimento amministrativo

(b) soggetti che devono intervenire per legge

(c) soggetti individuati o facilmente individuabili che possano subire pregiudizio dal provvedimento -> giudizio prognostico

Consiglio Stato sez. V, 07 luglio 2005, n. 3733

Il pregiudizio preso in considerazione dall'art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, si riferisce, infatti, a posizioni già costituite e non già a mere aspettative, esclusivamente sussistenti nella fattispecie.

T.A.R. Venezia Veneto, sez. III, 18 giugno 2008, n. 1800

Nel procedimento che si conclude con l'istituzione di una nuova sede farmaceutica nel territorio comunale, trova applicazione, per il titolare di altra sede già esistente nel medesimo Comune, l'art. 7 della l. n. 241 del 1990, giacché l'istituzione di una nuova farmacia è destinata a produrre effetti diretti e pregiudizievoli nei confronti dello stesso soggetto facilmente individuabile in base alla stessa pianta organica.

T.A.R. Roma Lazio sez. I, 04 settembre 2009, n. 8373

Il citato art. 7 della legge n. 241/1990, il quale al comma 1 si fa carico anche della tutela dei soggetti, pure se diversi dai diretti destinatari, ai quali da un provvedimento possa derivare un pregiudizio, ed impone un proposito - se questi soggetti siano individuati o facilmente individuabili - la medesima comunicazione dell'inizio del procedimento (nel caso in questione il giudice doveva statuire sul ricorso del proprietario di bene immobile per l’annullamento di sanzioni edilizie che vanno a interferire sull’immobile stesso per attività edilizie illecite poste in essere dal dante causa del ricorrente).

Consiglio Stato, sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1773

La violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non è ravvisabile, poiché:- questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire come non vi sia identità tra le posizioni di coloro che siano legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che possano intervenire (Sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2185) ovvero che abbiano titolo a ricevere l'avviso del procedimento (Sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197);- quando è proposta una domanda di concessione edilizia, di autorizzazione paesistica o di autorizzazione ai sensi della legge n. 1089 del 1939, il vicino del richiedente o il soggetto legittimato ai sensi dell'art. 18, comma 5, della legge n. 349 del 1986 possono intervenire nel corso del relativo procedimento e possono impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non hanno titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento (che non è previsto dalla normativa e comporterebbe «un aggravio del procedimento, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa»: Sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1854; Sez. VI, 14 marzo 2002, n. 1533; Sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197).

T.A.R. Salerno Campania, sez. II, 18 marzo 2008, n. 317

Non può assolutamente dubitarsi della qualificazione in capo alla ricorrente di soggetto individuato o facilmente individuabile pregiudicato dalla impugnata deliberazione di revoca.Invero, sulla base delle precedenti determinazioni dell'ente, oggetto di autotutela: la sig.ra A. era stata concretamente individuata come soggetto da valutare ai fini dell'assunzione a tempo determinato; era stata sottoposta a specifica valutazione, a mezzo di colloquio, da apposita commissione; era risultata, a seguito della predetta valutazione, la prima graduata, riportando il punteggio più elevato tra i soggetti selezionati (si veda in proposito la ricostruzione dell'iter amministrativo della vicenda contenuta nella relazione dell'UTC del Comune di Postano in data 19-12-2005, allegata al ricorso).Dunque, all'atto della adozione della deliberazione di revoca, parte ricorrente era certamente titolare di una posizione giuridico-soggettiva qualificata e di un interesse (legittimo) giuridicamente rilevante all'affidamento dell'incarico semestrale.

Per i soggetti non facilmente individuabili che possano subire un pregiudizio non è obbligatoria la comunicazione d'avvio ma è prevista in ogni caso la facoltà d'intervento.

Articolo 9 L. 241/ 1990 (Intervento nel procedimento)

Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.

Consiglio Stato, sez. IV, 16 febbraio 2010, n. 885

La L. n. 241 del 1990 accorda, all'art. 9, ai soggetti portatori di interessi diffusicostituiti in associazioni o comitati la possibilità di partecipazione al procedimento. Si tratta, però, di una norma che sancisce una possibilità e non un diritto di partecipazione e che, in ogni caso, ha come sua primaria finalitàquella di dare rilevanza ad interessi che non sono riconoscibili in capo a singoli individui e dei quali è dubbia la tutela giurisdizionale nei casi in cui ne siano portatrici associazioni che non risultino inserite negli elenchi previsti dall'art. 5 della L. n. 281 del 1998.

quando effettuare la comunicazione?

nel silenzio della legge, entro un termine ragionevole

occorre tenere conto delle circostanze ma soprattutto della finalità partecipativa

-> possibilità di effettuare in tempo utile l'accesso ai documenti e la presentazione di osservazioni e memorie

come effettuare la comunicazione?

- principio generale: comunicazione personale = notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione attraverso la ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda, PEC

- art. 8, terzo comma, l. 241/1990: qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima.

Consiglio Stato, sez. IV, 15 gennaio 2009, n. 151

Il coinvolgimento nella procedura espropriativa di un rilevante numero di proprietari consente infatti alla amministrazione espropriante di sostituire la comunicazione personale di avvio del procedimento con le forme di pubblicitàalternative consentite dall'art. 8, comma 3, della l. 7 agosto 1990 n. 241, purchéi destinatari di tale comunicazione siano effettivamente messi in grado di percepire la portata per essi lesiva del provvedimento, come nella specie, con la puntuale indicazione delle particelle espropriate (in tal senso, Consiglio Stato , sez. IV, 27 giugno 2008 , n. 3245).

Consiglio Stato, sez. VI, 08 ottobre 2008, n. 4926

In tema di procedimento di realizzazione di opere pubbliche, l'affissione all'Albo dei Comuni il cui territorio è interessato dalle opere non costituisce mezzo idoneo, ai sensi dell'art. 8, comma 3, l. n. 241 del 1990, all'adempimento dell'obbligo comunicativo ivi previsto, posto che il carattere espropriativo della proprietà privata, proprio del procedimento facente capo alla dichiarazione di p.u. ed indifferibilità ed urgenza delle opere progettate, rende necessaria una forma di comunicazione notiziale che si avvina più concretamente alla sfera dei privati incisi dal potere espropriativo.

Esempi concreti comunicazione ex art. 7 l. 241/1990

Art. 30 LR 30/04- Annullamento dei provvedimenti comunali e poteri sostitutivi della Provincia.

T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 17 dicembre 2008, n. 3879

Il procedimento disciplinato dall'art. 30 della LR n. 11/04 (L'annullamento del predetto titolo edilizio-intervento di ristrutturazione del fabbricato stesso da attuarsi mediante demolizione e fedele ricostruzione) non è un "procedimento ad istanza di parte", ma, piuttosto, un procedimento d'ufficio che la Provincia attiva sulla scorta di notizie acquisite sia privatamente che pubblicamente.L'esposto di un cittadino o di un'istituzione, dunque, costituisce non già un'istanza ai sensi dell'art. 2 della legge n. 241/90, ma una mera informazione tesa a sollecitare l'esercizio di un potere discrezionale di autotutela che dovrà esser congruamente giustificato in base ai normali canoni dell'interesse pubblico (cfr., TAR Veneto, II, 18.12.2007 n. 4031).Aggiungasi, a tal riguardo, che l'art. 30 della LR n. 11/04, che ha regolamentato compiutamente detto procedimento, ha individuato i soggetti interessati esclusivamente nel titolare del permesso di costruire, nel proprietario della costruzione, nel progettista e nel Comune che ha rilasciato il titolo abilitativo.

dichiarazione di pubblica utilità (in particolare, implicita)

Art. 12. TU 327/2001(Gli atti che comportano la dichiarazione di pubblica utilità)

1.La dichiarazione di pubblica utilita' si intende disposta:b) in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica utilita' l'approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma, ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti.

Consiglio di Stato, sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3364

La comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241 non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare diun'opera pubblica, ma occorre nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo, dal quale implicitamente deriva anche la dichiarazione di pubblica utilità.

Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2931

Nel caso in cui sia ancora efficace il vincolo preordinato all'esproprio, ma siano venuti meno gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, per il rinnovo di questa occorre il rispetto della normativa riguardante tale specifica fase del procedimento, non solo consentendo una rinnovata partecipazione dell'espropriando nel rispetto dei principi desumibili dal t.u. 8 giugno 2001 n. 327 e dall'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, ma anche acquisendo i pareri prescritti dalla normativa di settore (nella specie si trattava di opere cimiteriali).

sanzioni edilizie

Consiglio di stato , sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659

Secondo l'orientamento giurisprudenziale cui il Collegio aderisce, gli atti sanzionatori in materia edilizia - attesa la loro natura rigidamente vincolata – non risultano viziati ove non preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento; dall'altro che, a seguito della sospensione dei lavori disposta sulla base degli accessi e dei rapporti redatti dagli organi di polizia locale, l'interessata era di fatto a conoscenza della pendenza del procedimento, nel quale dunque poteva intervenire.

Grazie per l’attenzione