L’atto di citazione, nel suo contenuto 163. Contenuto della citazioneLa domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti [c.p.c. 312].L'atto di citazione deve contenere [c.p.c. 313]:1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;2) il nome, il cognome e la residenza dell'attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora [c.c. 43] del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono [c.p.c. 75]. Se attore o convenuto è una persona giuridica [c.c. 11, 12], un'associazione non riconosciuta [c.c. 36] o un comitato [c.c. 39], la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (3);3) la determinazione della cosa oggetto della domanda;4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni [c.p.c. 189, 394];5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione [c.p.c. 184, 244];6) il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata [c.p.c. 83, 125];7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167.L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'articolo 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti

La nullità della citazione164. Nullità della citazione.• La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei

requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'art. 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163.

• Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'art. 307, comma terzo.

• La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini.

• La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel n. 3) dell'art. 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al n. 4) dello stesso articolo.

• Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.

• Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l'udienza ai sensi del secondo comma dell'art. 183 e si applica l'art. 167

I vizi della vocatio in ius• Per omissione o incertezza assoluta sul giudice adito;• Per omissione o incertezza assoluta sui soggetti attore e convenuto;• Per mancata indicazione della data della prima udienza o dell’avvertimento di cui al n. 7

dell’art. 163;• Per assegnazione di termini a comparire inferiori a quelli prescritti per legge;• Si sceglie – innovando rispetto al passato - di attribuire efficacia sanante ex tunc (dalla

data dell’originaria notificazione) alle ipotesi di sanatoria previste, e cioè: a) ordine di rinnovazione entro un dato termine; b) costituzione del convenuto (con fissazione giudiziale di nuova udienza nelle ipotesi di violazione del termine a comparire e di mancato avvertimento, oltre che in quella di omissione assoluta dell’udienza).

Alcuni dei problemi che restano aperti:1) La norma non chiarisce se la citazione nulla per vizi della vocatio sia idonea a produrre

gli effetti processuali della domanda nel periodo intermedio tra l’originaria notificazione dell’atto, benché nullo, e il verificarsi della sanatoria (l’applicabilità della litispendenza va salvaguardata a favore del ne bis in idem escludendo che il secondo giudice trattenga la causa; anche se…c’è il rischio del nihil in idem) ;

2) Nulla è disposto circa la sorte degli effetti sostanziali per il caso di mancata sanatoria (è opportuno distinguere in relazione agli effetti: della sola domanda; della domanda in relazione alla pendenza; della fattispecie complessa domanda- sentenza favorevole)

3) Mancano indicazioni normative circa l’effetto da ricondursi alla rinnovazione tardiva (ma valida) ed a quella tempestiva (ma) invalida;

4) Manca altresì alcuna disciplina circa l’ipotesi di costituzione tardiva del convenuto, conseguente al mancato ordine di rinnovazione giudiziale.

Sorte degli effetti sostanziali in caso di mancata rinnovazione

• La citazione è valida come atto di esercizio dell’azione, ma non come atto di vocatio in ius

• Non si verificano gli effetti sostanziali c.d. conservativi, cioè quelli diretti a rendere irrilevanti i fatti estintivi o modificativi che si verifichino durante la pendenza del processo; né quelli c.d. attributivi (restituzione dei frutti; corresponsione degli interessi; decorrenza dell’obbligo alimentare).

• Dubbi residuano per gli effetti sostanziali conseguibili a seguito di esercizio giudiziale o anche stragiudiziale del diritto (interruzione della prescrizione che, limitatamente ai rapporti obbligatori, può avvenire anche con la costituzione in mora; impugnazioni delle rinunzie o transazioni in materia di lavoro ex art. 2113 c.c.).

segue

• La soluzione forse preferibile è quella di valutare se l’atto di citazione, ancorché nullo per vizi della vocatio, ma idoneo ad individuare il diritto, possa valere come atto di costituzione in mora quando quello fatto valere in giudizio sia un rapporto obbligatorio. Negli altri casi occorre aver riguardo all’art. 2943 c.c.

Sul punto 4 (costituzione tardiva del convenuto)

• Il 3° comma dell’art. 164 non distingue circa la costituzione del convenuto, riconoscendo efficacia sanante a tale condotta processuale senza puntualizzare che debba trattarsi di una costituzione tempestiva.

• La soluzione preferibile in tal caso è che la costituzione tardiva del convenuto in udienza gli consenta non una automatica remissione in termini (se così fosse si avrebbe una implicita abrogazione dell’art. 294 c.p.c.), ma una remissione in termini condizionata alla dimostrazione che la nullità della citazione gli abbia impedito di avere conoscenza del processo.

Alcuni punti fermi• Il 3° comma si riferisce alla sola costituzione tempestiva o

comunque avvenuta entro la prima udienza• In caso di costituzione tempestiva opera la sanatoria retroattiva, ma

il convenuto può ottenere la fissazione di una nuova udienza per poter predisporre le sue difese quale che sia il vizio della citazione, potendo egli dimostrare - in caso di mancata indicazione dell’udienza o del giudice - di non aver avuto conoscenza del processo (?)

• In caso di costituzione tardiva (contumacia del convenuto) trova piena applicazione l’art. 294, ritenere diversamente significherebbe disattendere il dovere di lealtà processuale ex art. 88 c.p.c.

• In caso di costituzione tardiva la dimostrazione di non aver avuto conoscenza del processo sarà possibile solo in caso di mancanza o assoluta incertezza dell’indicazione del giudice, dell’attore e del convenuto.

Il giudice può rilevare la nullità della citazione oltre la prima udienza?

• Si tratta del caso in cui il convenuto non si è costituito e il giudice non abbia riscontrato immediatamente la nullità della citazione.

• Si tratta, evidentemente, di un’ipotesi patologica.• Non si dovrebbe precludere al giudice di riparare ad un suo

originario errore.• Il potere di rilevare d’ufficio la nullità gli deriva da un principio

generale, per cui sono rilevabili d’ufficio le nullità conseguenti a difetti di requisiti di forma-contenuto posti nell’interesse della controparte, ove proprio la nullità le abbia impedito di essere presente nel processo. Il giudice, pertanto, potrà ancora rilevare la nullità se questa abbia impedito al convenuto l’esercizio dei suoi poteri difensivi. Dopo la prima udienza dovrà limitarsi a dichiarare la nullità della citazione e disporre la citazione del convenuto. Spetterà al convenuto, messo in grado di contraddire, dedurre la nullità degli atti dipendenti (art. 159) e chiederne la rinnovazione.

I vizi dell’editio actionis• Per mancata determinazione della cosa oggetto della domanda

• Per la mancata esposizione dei fatti e costituenti le ragioni della domanda

• Ribadimento della disciplina previgente sugli effetti sananti ex nunc degli atti di rinnovazione o integrazione

Anche qui non mancano, però, residui problemi:

1) La mancata distinzione della fattispecie di nullità a seconda che la causa petendi omessa riguardi diritti autodeterminati o eterodeterminati;

2) La indiscriminata valutazione di irrilevanza della omessa indicazione degli elementi di diritto

3) La mancata previsione di sanzione per il caso di omessa rinnovazione o integrazione entro il termine;

4) La mancata previsione di disciplina per il caso di cumulo di domande delle quali una sola viziata nella editio a seguito di mancata rinnovazione o integrazione: circoscritta pronuncia di absolutio ab instantia o indiscriminata estinzione?

Altro vizio non esplicitamente previsto

• Mancata individuazione delle parti in senso sostanziale.

• Questo vizio sembrerebbe riferibile alla vocatio in ius. Invero quando la mancata indicazione delle parti non consente di individuare il diritto potremmo invocare la disciplina di cui all’art. 164, comma 4.

Diritti autodeterminati

Oggi vi è una generalizzata previsione di nullità che causa disorientamento in chi ritiene di vedere sanzionata l’omessa indicazione dei fatti costitutivi (anche) dei diritti c.d. autodeterminati. Questa considerazione ha indotto una parte della dottrina a prospettare una interpretazione della norma in esame - se così possiamo dire - evolutiva e funzionale tale da limitare la previsione di nullità derivante dalla mancata esposizione dei fatti alle sole ipotesi di domande aventi ad oggetto diritti eterodeterminati, escludendo invece dal novero dei requisiti prescritti a pena di nullità i fatti fondanti le pretese di diritti autodeterminati. In tal modo si contravviene però al disposto della norma che non fa alcuna differenza tra i diritti relativamente ai quali l’attore ha mancato di indicare la causa petendi. Se accedessimo a questa soluzione l’indicazione dei fatti costituirebbe una mera facoltà per l’attore in caso di citazione vertente su diritti autodeterminati ed un vero e proprio onere, sanzionato con la nullità sanabile solo ex nunc, nel caso di citazione vertente su diritti eterodeterminati

segue

• Chi invece ha voluto riconoscere una funzione alla previsione “letterale” della norma, si è appellato alla funzione dell’atto di citazione come atto preparatorio della prima udienza, affermando che i fatti costitutivi dei diritti autodeterminati andrebbero indicati in quanto integranti comunque un materiale di cognizione del processo su cui il g.i. può già esercitare i poteri officiosi riconosciutigli dall’art. 183. In tal modo non si potrebbe distinguere tra diritti autodeterminati ed eterodeterminati.

segue

• Anche per chi ritiene che scopo dell’editio actionis non è soltanto la individuazione della pretesa azionata, ma l’esposizione dei fatti giuridici rilevanti per la decisione del giudice e per lo svolgimento dell’attività difensiva del convenuto, la distinzione tra diritti autodeterminati ed eterodeterminati non è rilevante ai fini dell’invalidità dell’atto di citazione quando manchi l’individuazione della causa petendi.

Applicazione delle due tesi

• Sul difficile tema dell’individuazione dell’oggetto del processo in tema di impugnative negoziali incide anche il tema della corretta indicazione della editio actionis.

• Si pensi all’azione di annullamento del contratto per vizio della volontà quando non venga individuato nell’atto di citazione quale vizio sia causa dell’annullamento richiesto.

Disciplina del rilievo della nullità e della sua sanatoria

• La costituzione del convenuto non è idonea a sanare il vizio neppure quando dalle attività difensive del convenuto si possano desumere elementi integrativi rispetto all’originario contenuto della citazione. Il che è ragionevole, sarebbe impensabile che in ordine al diritto fatto valere in giudizio possa il convenuto rendere determinato ciò che l’attore non ha provveduto a determinare, diversamente si finirebbe per attribuire al convenuto il potere di proporre la domanda.

• L’unica conseguenza derivante dalla costituzione del convenuto, che costituisce solo un elemento della fattispecie sanante, sarà che il giudice anziché ordinare la rinnovazione, ordinerà all’attore la integrazione della domanda.

segue

• In caso di mancata costituzione del convenuto il meccanismo per la sanatoria dell’atto introduttivo invalido è innescato dal giudice, che ai sensi dell’art. 164 dispone la rinnovazione dell’atto di citazione nullo. Se l’attore ottemperi all’ordine del giudice la sanatoria non avrà effetto retroattivo, ma opererà dalla notificazione del nuovo atto di citazione, nell’ipotesi di rinnovazione, o dal momento del deposito in cancelleria della memoria contenente l’integrazione della domanda.

Quali le conseguenze?

• Nel caso di vizi della citazione afferenti all’editio actionis la sanatoria ha come conseguenza la salvezza degli atti di impulso processuale – iscrizione della causa a ruolo, formazione del fascicolo d’ufficio, nomina del giudice istruttore - solo in questo essa si differenzia dalla chiusura in rito del processo e dalla proposizione di una nuova, autonoma domanda.

segue

• Incerta è la previsione dei provvedimenti che il giudice dovrebbe assumere qualora disponga la rinnovazione ovvero l’integrazione dell’atto di citazione. La norma non prevede alcunché per la prima ipotesi, mentre per la seconda ipotesi prevede al 6° comma che il g.i. fissi “l’udienza ai sensi dell’u.c. dell’art. 183” e che “si applica l’art. 167”. Quanto alla prima lacuna si deve notare che alla prima udienza, sede deputata per rilevare il vizio, il giudice dovrà, congiuntamente all’ordine di rinnovazione, provvedere alla rifissazione della data della prima udienza, evidentemente nel rispetto del termine di comparizione in rapporto al termine assegnato per la rinnovazione. Si tratterà evidentemente di una nuova prima udienza con riferimento alla quale verrà individuato il nuovo termine preclusivo per le attività difensive del convenuto.

Conseguenze della mancata rinnovazione o integrazione

• La legge tace in ordine alle conseguenze della mancata rinnovazione o integrazione. Nel primo caso deve ritenersi applicabile de plano, per identità di ratio, quanto prescritto nel 2° comma dell’art. 164. Se è mancata l’integrazione va da sé che il processo non può concludersi con una decisione di merito. Non sembrerebbe azzardato ricollegare anche a tale evenienza l’estinzione del processo, sebbene l’art. 307 non faccia alcun riferimento alla mancata integrazione, ma è pur vero che la integrazione è una sorta di rinnovazione sotto altra veste.

segue

• Nell’ipotesi in cui il convenuto costituito in giudizio non eccepisca la mancata integrazione quale causa di estinzione del processo, si è ritenuto che il processo debba chiudersi con una pronuncia di rigetto della domanda in rito per difetto di una condizione per la decisione nel merito. Questo consentirebbe al convenuto di ottenere la rifusione delle spese.

Segue

• La mancata previsioni delle conseguenze dell’inottemperanza all’ordine del giudice di rinnovare o integrare l’atto di citazione non è frutto di mera disattenzione del legislatore, alla quale nemmeno il legislatore del 2005 avrebbe posto rimedio, né è da considerare inopportuna. In dottrina c’è chi rileva che la scelta dell’estinzione sarebbe stata certamente inadeguata nell’ipotesi in cui il vizio della editio actionis avesse riguardato taluna soltanto di più domande formulate dall’attore nell’atto introduttivo. In tal caso si mostra preferibile una definizione in rito della domanda viziata.

ALTRI VIZI NON CONTEMPLATI DALLA NORMA

* La mancata sottoscrizione del difensore o della parte.

* La mancata indicazione delle conclusioni.

Nel primo caso, è plausibile ritenere l’atto viziato così radicalmente da escludersene alcun tentativo di sanatoria?

Nel secondo caso, la nullità potrebbe ammettersi solo vedendo nelle conclusioni la precisazione del petitum immediato (la consistenza della domanda, cioè, in termini processuali); altrimenti si tratta di elementi che coincidono con un mero dato topografico, irrilevante.

segue

• Qualora dovesse mancare l’indicazione del nome e del cognome del procuratore e l’indicazione della procura (art. 163. n. 6), nel primo caso la sottoscrizione dell’atto da parte del difensore è sufficiente a stabilire con certezza la provenienza dell’atto. Se manca l’indicazione della procura, dovrebbe applicarsi l’art. 125, che prevede il rilascio della procura anche dopo la notificazione dell’atto, ma anteriormente alla costituzione in giudizio. Oggi però è opportuno aver riguardo al nuovo art. 182 che implica una implicita abrogazione dell’art. 125, comma 2.

Mancata sottoscrizione dell’atto ex art. 125, comma 1

• In caso di mancanza assoluta della sottoscrizione l’atto dovrebbe ritenersi inesistente nei casi in cui la parte possa stare in giudizio personalmente.

• Nelle ipotesi in cui la parte deve farsi assistere da un difensore la soluzione oggi passa dal nuovo disposto dell’art. 182.