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L’AMMINISTRATORE DI SOCIETA’

Convegno AIDP

14 Giugno 2017

Intervento dell’Avv. Manuel Capurro

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INDICE

Diapositiva # 2 Avv. MANUEL CAPURRO

Struttura dell’Organo Amministrativo delle società di capitali (S.p.A. e S.r.l.)

Rapporti tra società e amministratori

Il coordinamento (esiste? Non esiste? Se esiste con chi si coordina l’Amministratore)

Nomina

Durata

Funzioni

Rappresentanza

Compenso

Cessazione e revoca

Responsabilità

ORGANO AMMINISTRATIVO


Le società sono amministrate dall’Organo Amministrativo.

Nelle S.p.A. esistono tre sistemi di amministrazione

Sistema tradizionale (Amministratore unico/CdA e Collegio Sindacale)

Sistema dualistico (Consiglio di Sorveglianza e Consiglio di Gestione)

Sistema monistico (Consiglio di Amministrazione e Comitato del CdA per il controllo sulla gestione).

Nelle S.r.l. l’amministrazione è affidata (salvo diversa disposizione dell’Atto Costituivo) a soggetti che rivestono la qualità di soci; si possono avere uno o più Amministratori e, nel caso di pluralità di amministratori, esistono tre sistemi organizzativi:

CdA

Amministrazione congiuntiva

Amministrazione disgiuntiva

RICOSTRUZIONE DEI RAPPORTI TRA SOCIETÀ E AMMINISTRATORI/1


Teoria Organica

L’Organo amministrativo è un organo necessario della società.

Gli Amministratori sono titolari del potere gestorio in via originale ed il loro potere gestorio è generale.

Il rapporto tra Amministratori e società non può essere configurato in termini contrattuali secondo le regole della rappresentanza ordinaria, ma secondo il diverso meccanismo della immedesimazione organica

Tuttavia, se l’immedesimazione organica ha certamente un rilievo nei rapporti con i terzi (nel senso che quando trattano con gli Amministratori i terzi stanno giuridicamente trattando con la società e gli atti compiuti dagli amministratori sono atti riconducibili alla società come soggetto di diritto), nei rapporti interni tra società e amministratori effettivamente sussiste una relazione obbligatoria tra soggetti distinti (cfr. S.U. 1545/2017).

Secondo le S.U. in linea di principio siamo in presenza di un “rapporto societario” perché serve ad assicurare l’agire della società, non assimilabile, quindi, né ad un contratto d’opera né tantomeno ad un rapporto di tipo subordinato o parasubordinato.



Teoria Contrattualistica

Gli Amministratori e la società sono due soggetti distinti legati tra loro da un vero e proprio contratto.

Il conferimento della rappresentanza all’Amministratore non deriverebbe né dalla legge, né dallo Statuto, ma da un rapporto negoziale, con la conseguente negazione della immedesimazione organica.

Il rapporto negoziale tra amministratore e società viene poi ricostruito in vario modo: (i) negozio sui generis (non riconducibile a specifiche figure negoziali, ma assimilabile di volta in volta a questo o a quel contratto); (ii) mandato; (iii) lavoro subordinato; (iv) prestazione d’opera professionale; (v) collaborazione coordinata e continuativa.



(segue) Teoria Contrattualistica

La ricostruzione del rapporto tra amministratori è società come un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa

- era stato affermato dalle S.U. della Corte di Cassazione nella Sentenza 10680/1994

- si evinceva/e indirettamente da alcune norme sul lavoro autonomo: si veda l’art. 2, comma 2, lett c, d.lgs. 81/2015 e prima l’abrogato art. 61, comma 3, d.lgs. 276/2003 c.d. legge Biagi;

- reddito da lavoro assimilato a lavoro dipendente (busta paga e LUL) art. 50, co. 1, lett. c-bis), D.P.R. 917/1986;

- gestione separata INPS (L. 335/1995)

COORDINAMENTO DELL’AMMINISTRATORE CASO 2 NESSUN COORDINAMENTO


Tizio

CdA (Tizio, Caio e Sempronio) 90%

Alfa S.p.A.

COORDINAMENTO DELL’AMMINISTRATORE CASO 2 Direzione e coordinamento ex Art. 2497 e ss c.c.–

coordinamento verticale con soggetti estranei alla organizzazione sociale


CdA

(Tizio, Caio e Sempronio

Alfa S.p.A.

Beta S.r.l.

100% CdA

(Mevio, Fabio e Augusto)

COORDINAMENTO DELL’AMMINISTRATORE CASO 3 Direzione e coordinamento ex Art. 2497 e ss c.c. –

coordinamento orizzontale con soggetti estranei alla organizzazione sociale)


Alfa Holding S.A.

Alfa International S.A.

Alfa Italia S.r.l.

CdA CdA

Francois, Pierre e Paul

CdA

Tizio, Caio e Sempronio

100% 100%

NOMINA


Deliberazione assembleare (S.p.a. ed S.r.l.) o Decisione dei soci adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (S.r.l., solo se previsto dall’Atto Costitutivo)

La nomina di uno o più amministratori può nelle S.r.l. essere riservata a un socio dall’Atto Costitutivo

La nomina di uno o più amministratori nelle S.p.A. può essere riservata dall’Atto Costitutivo ai titolari di azioni dotate di particolari diritti

In ogni caso nelle società a partecipazione pubblica la nomina di uno o più amministratori può essere riservata allo Stato o ad un Ente Pubblico

DURATA


In generale gli amministratori restano in carico per il tempo determinato all’atto della loro nomina fatti salvi eventuali limiti di durata previsti dall’Atto Costitutivo

Nelle S.p.A. il mandato degli amministratori non può comunque eccedere il triennio

Nelle S.r.l. (salvo diversa disposizione dell’Atto Costitutivo) gli amministratori possono essere nominati a tempo indeterminato (cioè fino a dimissioni, revoca ecc.)

FUNZIONE DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO E RAPPRESENTANZA SOCIALE/1


L’Organo Amministrativo ha tutti i poteri di gestione della società con il solo limite degli atti eccedenti l’oggetto sociale.

Il potere di gestione riconosciuto all’Organo Amministrativo nelle S.p.A. è esclusivo (2380-bis c.c.), si ritiene quindi che l’assemblea non possa compiere atti gestori (potendo lo statuto, al limite, demandare all’assemblea l’autorizzazione per certi atti gestori, senza che tuttavia l’autorizzazione al compimento di tali atti possa integrare un obbligo per l’Organo Amministrativo di porli in essere).

Nelle S.r.l. il potere gestionale dell’Organo amministrativo non è necessariamente esclusivo, nel senso che l’Atto Costitutivo può riservare alcune decisioni gestionali all’assemblea (o ad una decisone dei soci), con l’obbligo degli amministratori di compiere l’atto deciso dai soci.



Il potere di rappresentanza dell’Organo Amministrativo è generale e concerne anche gli atti che eccedono l’oggetto sociale.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo Statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (Art. 2384 c.c. e 2475-bis c.c.).



Avendo l’Organo Amministrativo poteri generali di gestione e di rappresentanza della società si tende a configurare l’Organo Amministrativo (soprattutto dopo la riforma del 2003) come il vero e proprio organo egemone della società.

La ricostruzione dell’Organo amministrativo quale egemone della società rafforza una ricostruzione in termine di immedesimazione organica e indebolisce la possibilità di configurare un rapporto di dipendenza, o anche solo di coordinamento, rispetto ad altri organi sociali.

Anche in presenza di deleghe di funzioni i consigli di amministrazioni rimangono collegialmente investiti di alcune funzioni non delegabili (per es. Redazione del Bilancio).

In ogni caso il CdA valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base delle indicazioni, relazioni, informazioni ricevute dalle funzioni preposte, il generale andamento della gestione.

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato.

COMPENSO (ART. 2389 C.C.)


L’Organo Amministrativo ha diritto ad un compenso (emolumento) per la funzione svolta.

Il compenso è stabilito all’atto della nomina.

All’atto della nomina il compenso può essere escluso, come può essere oggetto di valide rinunce da parte dell’Amministratore.

Il compenso può essere fisso o variabile e può consistere in partecipazioni agli utili o in stock option.

La remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche è stabilita dal CdA, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

CESSAZIONE E REVOCA/1


Gli Amministratori cessano dall’incarico per:

Scadenza del loro mandato;

Dimissioni;

Sopravvenienza di cause di ineleggibilità o decadenza;

Morte;

Revoca.

CESSAZIONE E REVOCA/2


L’Amministratore di S.p.A. e S.r.l. può sempre essere revocato dall’Organo che lo ha nominato (assemblea, Consiglio di Sorveglianza, soci).

Se per disposizione statutaria o legale l’Amministratore è nominato dallo Stato o da un Ente Pubblico l’unico soggetto abilitato a revocarlo è quello che l’ha nominato.

Se la revoca non è fondata su una giusta causa l’Amministratore ha diritto al risarcimento del danno che, a parte i casi di danni all’immagine, è meramente connesso al lucro cessante (cioè alla parte di emolumento non percepito dall’Amministratore revocato in dipendenza della revoca).

Nelle transazioni di lavoro se c’è anche un profilo di revoca dell’amministratore ricordiamoci di prevedere idonee rinunce.

SOSTITUZIONE


Se uno o più amministratori cessano dal loro ufficio nel corso del loro mandato gli altri amministratori provvedono a sostituirli per cooptazione. L’Amministratore così nominato resta in carica fino alla prima assemblea successiva. Questa regola è specificamente dettata per le S.p.A., ma può essere adottata (ed è di norma adottata) nello Statuto delle S.r.l..

Se viene a mancare la maggioranza degli amministratori espressi dall’assemblea, gli altri amministratori provvedono a convocare senza ritardo l’assemblea per la loro sostituzione.

Se cessano tutti gli amministratori, ovvero se in forza di particolari clausole statutarie (simul stabunt simul cadent) la cessazione di uno o più amministratori determina la decadenza dell’intero CdA, si deve procedere all’immediata convocazione dell’assemblea per il rinnovo delle cariche sociali. La clausola simul stabunt simul cadent è suscettibile di un uso abusivo per dissimulare una revoca senza giusta causa. In tal caso all’amministratore spetta il risarcimento del danno.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI


Gli Amministratori sono responsabili verso la società (Art. 2392 c.c) e verso i creditori sociali (Art. 2394 c.c.).

La responsabilità verso la società si fonda, tanto nelle S.p.A quanto nelle S.r.l., sulla violazione dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto. Tale responsabilità non si estende all’amministratore che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Consiglio dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (quando presente).

La responsabilità nei confronti dei creditori sociali si fonda sulla inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale

RESPONSABILITÀ NEI CONFRONTI DELLA SOCIETÀ/1


Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili per il solo fatto che la gestione dell’impresa sociale non abbia avuto buon esito, cioè perché una determinata scelta imprenditoriale si sia rivelata sbagliata e dannosa. La loro responsabilità si basa sulla mancata adozione di quelle cautele e la non osservanza di quelle regole di comportamento che il dovere di diligente gestione ragionevolmente impone agli amministratori di società di capitali (c.d. business judgement rule).

Le scelte imprenditoriali sono quindi tendenzialmente soggette a un sindacato giudiziario limitato che tiene conto delle condizioni conoscitive in cui si trovavano gli amministratori al momento in cui la decisone gestoria è stata assunta, secondo un giudizio prognostico svolto secondo la situazione ex ante e non quella ex post (c.d. prognosi postuma).

Di fatto, però, perché il sindacato giudiziario sia limitato occorre che l’azione degli amministratori soddisfi determinate condizioni.



Affinché l’azione compiuta dall’Amministratore goda di un sindacato giudiziale limitato occorre:

(1) che si tratti di una scelta d’impresa;

(2) che sia stata compiuta nell’interesse sociale;

(3) che sia stata assunta senza conflitti di interesse:

(4) che sia stata assunta sulla base di informazioni adeguate; e,

(5) che non si sia in presenza di dolo dell’amministratore.

In ogni caso gli Amministratori sono sempre responsabili nel caso di violazione di norme puntuali che impongono una certa azione (si pensi al principio del “ricapitalizza o liquida” o a quelle che impongono la tempestiva apertura della crisi nel caso di insolvenza).



Nelle transazioni (di lavoro) se c’è anche un profilo di carica organica e si discute delle rinunce all’azione sociale: ricordiamoci che le formalità sono molto rigide:

- delibera assembleare.

RESPONSABILITÀ NEI CONFRONTI DEI CREDITORI


La responsabilità nei confronti dei creditori ha quale presupposto la insufficienza del patrimonio sociale.

La responsabilità è fondata sulla inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

Dato che l’azione può di fatto essere esperita nel momento in cui la società entra in crisi (l’insufficienza del patrimonio sociale è un sintomo della crisi d’impresa), le condotte che integrano una inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale potrebbero in alcuni casi essere non rilevanti ai fini della azione di responsabilità nei confronti della società.

In questa fase della vita sociale, infatti, si può verificare una dicotomia tra l’interesse sociale e l’interesse dei creditori.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE

Avv. Manuel Capurro

Dati di contatto: [email protected], tel.: 02 55015755.

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