La struttura della sentenza e il

processo decisionale del giudice

Dott.ssa Alessandra Malerba

Seminari del corso «Law, Science and New Technologies»

a.a. 2012/2013 La stampa e l’utilizzo di lucidi e materiali messi a disposizione sono consentiti esclusivamente per

le finalità del corso. Ogni altro utilizzo deve essere preventivamente autorizzato.

I seminari 29 aprile 2013:

«La struttura della sentenza e il processo decisionale del giudice»

• Obiettivo: saper riconoscere le parti essenziali della sentenza civile

6 maggio 2013:

«De-costruzione di una sentenza»

• Lavoro a gruppi su una sentenza a scelta tra fine vita, diagnosi pre-impianto, capacità di intendere e di volere

La sentenza Art. 132 c.p.c.: La sentenza è pronunciata in nome del

popolo italiano e reca l’intestazione «Repubblica Italiana». cfr. art. 101 c. 1 Cost.

La sentenza

Essa deve contenere:

1) GIUDICE

2) PARTI + DIFENSORI

3) CONCLUSIONI delle parti

4) Svolgimento del processo + MOTIVI IN FATTO e IN

DIRITTO della decisione

5) DISPOSITIVO + data deliberazione + sottoscrizione del

giudice

• art. 112 c.p.c.: Corrispondenza tra il chiesto e il

pronunciato

Il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e

non oltre i limiti di essa e non può pronunciare

d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte

soltanto dalle parti.

• Art.2909 c.c.: Cosa giudicata

L’accertamento contenuto nella sentenza passata

in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro

eredi o aventi causa.

• MOTIVAZIONE = «documentazione rappresentativa

dell’iter logico-intellettivo (e giustificativo) seguito

dal giudice nell’adozione di una determinata ratio

decidendi».

• DISPOSITIVO (P.Q.M.)= «"conclusione precettiva e

volitiva", nella quale si realizza la portata imperativa

del provvedimento».

(Comoglio, L.P. – Ferri, C. – Taruffo, M. Lezioni sul processo civile. Il

processo ordinario di cognizione. Bologna: Il Mulino).

Confronto tra sistemi giuridici

Civil Law Common Law

Art. 101 c. 2 Cost.:

I giudici sono soggetti

soltanto alla legge.

• Dottrina del precedente giudiziale (stare decisis et quieta non movere)

• “The policy of courts to abide by or adhere to principles established by decisions in earlier cases” (West's Encyclopedia of American Law, edition 2)

Attenzione!

• Il principio di sottoposizione del giudice soltanto alla

legge e il principio dello stare decisis sono due risposte diverse ad una stessa esigenza:

CERTEZZA del DIRITTO

…differenze insuperabili? • Il giudice di civil law sempre più segue

l’orientamento giurisprudenziale delle corti superiori

• Ruolo della Corte di Cassazione(art. 65,

R.d.12/1941): «assicura l’osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» funzione

nomofilattica

La legge vive attraverso le interpretazioni

giurisprudenziali!!!

Cfr. giurisprudenza sulla risarcibilità del danno

biologico

La dottrina del precedente • “Under stare decisis, once a court has

answered a question, the same

question in other cases must elicit the

same response from the same court or

lower courts in that jurisdiction”. (West's

Encyclopedia of American Law, edition 2)

• Distinzione fondamentale:

ratio decidendi – obiter dictum

Ratio decidendi "A precendent is a judicial decision which contains in

itself a principle. The underlying principle which thus

forms its authoritative element is often termed the

ratio decidendi. The concrete decision is binding

between the parties to it, but it is the abstract ratio

decidendi which alone has the force of law as regards the world at large". (Salmond, J. Jurisprudence)

Rilevante ai fini della dottrina del precente

Binding authority

Necessary

Obiter dictum • “remarks of a judge which are not necessary to

reaching a decision, but are made as comments,

illustrations or thoughts. Generally, obiter dicta is

simply dicta”(http://legal-

dictionary.thefreedictionary.com/obiter+dicta)

Irrilevante per la dottrina del precedente

Persuasive authority

Unnecessary

Il percorso decisionale del giudice

Obiter dictum Ratio decidendi

La tecnica del distinguishing

Distinguishing = mancata applicazione, totale o parziale, del precedente la regola stabilita in

un’altra decisione (che di norma è vincolante)è

ritenuta dal giudice non applicabile al caso che è

chiamato a decidere:

1. Restrictive distinguishing = riduzione della portata

della ratio decidendi contenuta in un precedente

2. Non-restrictive distinguishing = si accetta la ratio

decidendi del precente invocato, ma non la si

ritiene applicabile a causa della diversità dei fatti.

La tecnica del distinguishing garantisce la flessibilità della dottrina del precedente: essa infatti mira ad

evitare la violazione del principio dello stare decisis,

consentendo al sistema di evolversi insieme alla

società.

Restrictive distinguishing

Obiter Dictum Ratio decidendi

Restrictive

distinguishing

Non-restrictive distinguishing

Obiter dictum Ratio decidendi

Non-restrictive

distinguishing

Il ruolo del giudice Applicazione o creazione della norma?

L’atto normativo è articolato in enunciati, chiamati disposizioni per il loro carattere imperativo. Spesso le disposizioni non hanno un significato chiaro e univoco e pertanto occorre l’attività dell’interprete.

Il risultato dell’attività interpretativa svolta sulle disposizioni è la NORMA generale e astratta che sarà applicata al caso concreto.

Ma «in natura» non esistono né le ‘norme’ né i ‘fatti’. Le norme sono il frutto dell’interpretazione delle disposizioni

[…]; e anche il fatto è frutto di interpretazione, va «costruito» qualificando i singoli eventi […] secondo le

categorie normative. (Bin, R. – Pitruzzella, G., 2011. Diritto Costituzionale. Torino: Giappichelli, p. 309).

Il sillogismo giudiziale

Es. Omicidio (art. 575 c.p.) chiunque (generalità)

cagiona la morte di un uomo (in qualsiasi circostanza

– astrattezza) è punito con la reclusione non inferiore

a 21 anni.

Norma Premessa maggiore

se X e Y allora Z

Caso concreto Premessa minore

Tizio ha tenuto i comportamenti X e Y

Applicazione della norma al fatto Conclusione

A Tizio si applicherà la Norma e quindi avrà la conseguenza Z.

Il pensiero di Hans Kelsen A) La norma generale deve essere individualizzata: il giudice accerterà sì la pre-esistenza della norma generale e astratta, ma l’esistenza delle condizioni concrete è stabilita per la prima volta nella sentenza.

Passaggi che il giudice segue:

1) Accertare esistenza della norma generale (applicazione)

2) Individualizzazione: come qualificare l’episodio alla luce della norma? Quali sono i fatti? (creazione)

«La decisione giurisdizionale continua il processo di creazione del diritto dalla sfera del generale e dell’astratto

in quella dell’individuale e concreto.»

B) Quando manca la norma generale, il giudice è

autorizzato a decidere la controversia

discrezionalmente: crea la norma di diritto sostanziale

per il caso concreto.

C) La decisione giurisdizionale può anche creare

norme generali con forza vincolante non solo per il

caso controverso ma anche per altri casi simili che

altri giudici possono trovarsi a decidere.

N.B. ciò vale solo per gli ordinamenti di common

law!!!

…riassumendo Kelsen • Il giudice crea sempre delle regole: in A) e B) si tratta

della regola del caso concreto, in C) della regola generale.

• La giurisprudenza crea sempre la regola del caso concreto, e se l’ordinamento lo prevede (es. USA), può creare anche norme generali, vincolanti per tutti.

Da ciò si desume che l’affermazione secondo cui il diritto si identifica solo con le regole generali contenute nella legge formale e nelle consuetudini, non corrisponde alla realtà: anche il giudice di civil law crea la norma del caso concreto, dovendo operare l’individualizzazione della norma generale!!!

«È impossibile non riconoscere anche nel nostro

sistema una funzione creativa della giurisprudenza, quanto meno – ma non solo – in tutti i campi nei quali

il legislatore opera attraverso clausole generali (o

norme elastiche), per ciò stesso suggerendo che sia

l’interprete a specificare di volta in volta il contenuto

del precetto legale che deve essere attinto dal

patrimonio dei valori sociali condivisi». (R. Rordorf)

Come leggere la sentenza • Non fermarsi alla massima (= una o più brevi frasi

che riassumono sinteticamente il principio di diritto

affermato nella sentenza stessa, seguito talvolta da

una breve descrizione della fattispecie concreta su

cui il giudice si è pronunciato).

• Nella lettura seguire questo iter:

1. Dispositivo

2. In fatto

3. In diritto

• N.B. Le sentenze delle SS.UU. aiutano ad individuare i diversi orientamenti giurisprudenziali.

Rielaborazione della sentenza

Ovvero: come costruire la File Card

1. Individuare gli elementi essenziali:

Abstract

Tipo di decisione (civile, penale, amministrativa)

Numero della decisione

Identificazione delle parti

Caso di specie (si ricava dalla parte «in fatto»)

Ratio decidendi

Norme di riferimento – nazionali e internazionali (citate o non citate dal giudice)

Precedenti giudiziari

Parole chiave

2. Strumenti utili per lavorare su sentenze straniere

(English speaking countries)

Dizionario giuridico Inglese-Italiano De Franchis

Dizionari/thesauri online: The Free Dictionary,

Lectlaw, Findlaw Legal Dictionary, IATE, Eurovoc,

Jurivoc

Sentenze Oggetto Provvedimenti giudiziali

Eutanasia attiva 1. Caso Pretty c. Regno Unito: Corte EDU, sez. IV, sent. 29 aprile 2002, ric. n. 2346/02 (EN)

2. Caso Haas c. Svizzera: Corte EDU, sez. I, sent. 20.1.2011, ric. n. 31322/07, Pres. Rozakis (EN)

Diagnosi genetica pre-impianto 3. Caso Costa-Pavan c. Italia: Corte EDU, sez. II, sent. 28 agosto 2012 - ric. n. 54270/10 (IT)

• Neuroscienze

• Caso Raso: Corte d’Assise d’Appello di Trieste, 1 ottobre 2009, n. 5

4. Sentenza Sentenza

Capacità di intendere e di volere e disturbi della personalità dell'imputato/Genetica

4. Caso Raso: Cass. SS.UU., penali, sentenza 08.03.2005 n° 9163

5. Caso Bayout: Corte d’Assise d’Appello di Trieste, 1 ottobre 2009, n. 5

Bibliografia… • Alessandri, N. (2013). «Il ricorso in Cassazione».

• Goodhart, A. L. (1930). «Determining the ratio decidendi

of a case». Yale Law Journal, XL, 2, p. 161 ss.

• Rordorf, R. (2006). «L’arte del distinguishing e i poteri di

overruling del giudice di merito e di legittimità».

http://astra.csm.it/incontri/relaz/13058.pdf

…e per chi vuole approfondire!

Si ringrazia la dott.ssa Sara Azzini

che ha seguito questi seminari

fino all’anno scorso.