La riforma del Terzo settore

La prospettiva degli enti locali.

Luca Gori

Scuola Superiore Sant’Anna – Pisa

Indicazioni di metodo

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Il Terzo settore è espressione della libertà di associazione, della libertà di impresa ed ha come finalità l’interesse generale.

Nasce, si sviluppa e cresce prima ed al di fuori dell’intervento del legislatore.

Il Terzo settore non è una creazione del legislatore.

Indicazioni di metodo

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La riforma deve essere letta integralmente.

Codice del Terzo settore

(D.Lgs. 117/2017) – corretto dal d.lgs. n. 105 del 2018.

Impresa sociale (D.Lgs. 112/2017) – corretto dal d.lgs. n. 95 del 2018.

Cinque per mille (D.Lgs. 111/2017)

Servizio civile universale (D.Lgs. 40/2017) –corretto dal d.lgs. n. 43 del 2018.

Fondazione Italia Sociale (DPR 28 luglio 2017)

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A che punto siamo…

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- Attuazione della disciplina mediante D.M. eLinee guida (in parte già adottate, in parte daadottare)

- Attesa dell’autorizzazione della Commissioneeuropea per le misure di carattere fiscale

Quali sono gli enti del Terzo settore?

Enti del Terzo

settore

Enti tipici

• ODV

• APS

• Enti filantropici

• Reti associative

• Società mutuo soccorso

• Imprese sociali

• Cooperative sociali

Enti atipici

• Associazioni, fondazioni

• Altri enti

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Gli enti del Terzo settore(ETS)

Chi sono? Enti privati

Perché lo fanno? Perseguimento di finalità civiche, solidaristiche o di utilità sociale

Senza scopo di lucro soggettivo

(…salvo un caso, che vedremo nel pomeriggo)

Che cosa? Attività di interesse generale in via esclusiva o principale

In che modo? azione volontaria;

mutualità;

erogazione gratuita di beni, danaro o servizi;

produzione o scambio di beni e servizi

Iscritti al Registro Unico Nazionale degli Enti del Terzo settore

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La doppia “vita” degli ETS

Profilo civilistico

(chi sono)

Profilo fiscale (enti

commerciali o enti non

commerciali: cosa faccio?)

ENTI DEL TERZO

SETTORE

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Il RUNTS – Registro unico nazionale del

Terzo settore

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Il Registro unico nazionale del Terzo settore (RUNTS) è una grande novitàdella riforma.

L’iscrizione al RUNTS costituisce un requisito per acquisire la qualifica diETS. Adempimento obbligatorio per tutti gli enti che intendono essereETS.

Non è più un semplice adempimento amministrativo, ma rappresenta lachiave di accesso al Terzo settore e costituisce una forma di pubblicitàessenziale che dovrà essere alimentata con il deposito periodico di unaserie di atti, documenti ed informazioni (statuti, titolari di carichesociali, bilanci, operazioni straordinarie).

Istituito presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, sarà gestitodalle Regioni.

Sostituisce tutti i registri attualmente istituiti.Ciascuna tipologia di ente avrà una propria sezione.Opponibilità verso i terzi degli atti per i quali è previsto obbligo di

deposito, iscrizione o annotazione.

ETS, attività di interesse generale e modalità

di svolgimento

Enti del terzo settore svolgono attività di interesse generale:

come?

Azione volontaria; erogazione gratuita di beni, servizi o danaro;

mutualità

Attività non imprenditoriale

Produzione e scambio di beni e servizi in forma stabile e

prevalente

Attività imprenditoriale

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ETS e modo di svolgimento dell’attività

Enti del terzo settore

Azione volontaria, erogazione gratuita,

mutualità

Organizzazioni di volontariato

artt.32-34 CTS

Associazioni di promozione sociale

artt.35-36 CTS

Enti filantropici artt.37-39 CTS

Società di mutuo soccorsoArtt.42-44; legge

3818/1886

Altri enti artt. 20 ss. CTS

Produzione e scambio di beni e servizi

Attività di impresa

Imprese sociali D.Lgs. 112/2017

Cooperative sociali Legge 381/1991

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La disciplina fiscale incentival’assunzione della qualifica in relazioneal “modo” di svolgimento dell’attività

Il volontariato “dentro” gli ETS

❖ Il Codice disciplina la presenza del volontariato dentro tutti gli enti del Terzo settorecome un carattere “trasversale” a tutto il Terzo settore.

❖ Il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore dellacomunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore, mettendoa disposizione il proprio tempo e le proprie capacità per promuovere risposte ai bisognidelle persone e delle comunità beneficiarie della sua azione, in modo personale,spontaneo e gratuito, senza fini di lucro, neanche indiretti, ed esclusivamente per fini disolidarietà (art.17).

❖ Registri dei volontari non occasionali da istituire obbligatoriamente negli ETS (incluse leimprese sociali)

❖ Limiti alle possibilità di rimborsi spese (documentazione; autocertificazione)

❖ Incompatibilità fra rapporti di lavoro, comunque qualificati, e qualifica di volontariato

❖ Assicurazioni obbligatorie (art. 18): infortuni, malattie connessi allo svolgimento delleattività, RC terzi. Elemento essenziale delle convenzioni con la P.A.

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Gli spazi di intervento regionale

- Il Codice interviene, principalmente, nella materia “ordinamentocivile” (C. cost. 195 del 2018) e costituisce una riforma economico-sociale;

- il volontariato [Terzo settore, oggi?] esige che siano stabilite, da partedel legislatore statale, le condizioni necessarie affinché sia garantitouno svolgimento dello stesso il più possibile uniforme su tutto ilterritorio nazionale (…). E ciò è richiesto - quantomeno in relazionealla connotazione essenziale delle attività e delle organizzazionioperanti in tal campo, nonché in ordine alla definizione del tipo dirapporti che devono intercorrere tra le varie istanze del poterepubblico e le organizzazioni dei volontari e in ordine alladeterminazione delle relative modalità dell'azione amministrativa - alfine specifico di garantire l'essenziale e irrinunciabile autonomia chedeve caratterizzare le stesse organizzazioni di volontariato e le loroattività istituzionali (C.cost. 75/1992).

Gli spazi di intervento regionale

Alcuni sono indicati direttamente dal Codice del Terzo settoree riguardano le misure di sostegno e incentivo (in tal caso,la competenza regionale è prevista direttamente nelCodice):

a) Art. 69 CTS, Accesso al fondo sociale europeo;b) Art. 70 CTS, Strutture e autorizzazioni temporanee per

manifestazioni pubbliche;c)Art. 71, c.1 CTS, Concessione in comodato di beni immobili

e mobili di proprietà regionale e enti locali;d) Art. 71, c.2 CTS, Concessione di beni culturali immobili di

proprietà regionale;

e) Art. 82, c, 7 CTS, Riduzione/esenzione di pagamento ditributi nei confronti degli enti del Terzo settore che nonhanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio diattività commerciale;

f) Art. 82, c.8 CTS, Riduzione o l'esenzione dall'impostaregionale sulle attività produttive;

g) Art. 89, c.17 CTS, Forme speciali di partenariato con entidel Terzo settore che svolgono le attività indicate all'articolo5, comma 1, lettere f), i), k) o z), individuati attraverso leprocedure semplificate di cui all'articolo 151, comma 3, deldecreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dirette allaprestazione di attività di valorizzazione di beni culturaliimmobili di appartenenza pubblica.

Competenza regionale per l’istituzione dell’ufficio del Registrounico nazionale del Terzo settore:

a) Art. 45 CTS, le Regioni istituiscono e disciplinano l’«Ufficioregionale del Registro unico nazionale del Terzo settore»;

b) Art. 53, c.2, CTS, Le Regioni e le province autonome entrocentottanta giorni dalla data di entrata in vigore del decretoministeriale istitutivo del RUNTS disciplinano i procedimentiper l'emanazione dei provvedimenti di iscrizione e dicancellazione degli enti del Terzo settore, entro sei mesidalla predisposizione della struttura informatica rendonooperativo il Registro.

Fiscalità comunale

6. Gli immobili posseduti e utilizzati dagli enti noncommerciali del Terzo settore di cui all'articolo 79, comma5, destinati esclusivamente allo svolgimento con modalita'non commerciali, di attività assistenziali, previdenziali,sanitarie, di ricerca scientifica, didattiche, ricettive, culturali,ricreative e sportive, nonché delle attività di cui all'articolo16, comma 1, lettera a), della legge 20 maggio 1985, n. 222,sono esenti dall'imposta municipale propria e dal tributoper i servizi indivisibili.

7. Per i tributi diversi dall'imposta municipale propria e daltributo per i servizi indivisibili, i comuni, le province, le cittàmetropolitane e le regioni possono deliberare nei confrontidegli enti del Terzo settore che non hanno per oggettoesclusivo o principale l'esercizio di attivitaà commerciale lariduzione o l'esenzione dal pagamento dei tributi di loropertinenza e dai connessi adempimenti.

Un tempo di riflessione…

❖24 mesi per l’adeguamento deglistatuti, atti costitutivi eregolamentati degli ETS (3 agosto2019)

❖ Condizione per rimanere iscrittinel registri attualmente istituiti.

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L’adeguamento degli statuti

ODV, APS e Onlus si adeguano alle disposizioni inderogabilidel Codice entro ventiquattro mesi dalla data della suaentrata in vigore. Entro il medesimo termine, esse possonomodificare i propri statuti con le modalità e le maggioranzepreviste per le deliberazioni dell'assemblea ordinaria al finedi adeguarli alle nuove disposizioni inderogabili o diintrodurre clausole che escludono l'applicazione di nuovedisposizioni derogabili mediante specifica clausolastatutaria.

Rapporti con la P.A. (artt. 55-57 CTS)

- L’art. 55 CTS contiene una disciplina generale dei rapporti fra P.A.e ETS

- In attuazione dei principi di sussidiarietà cooperazione, efficacia,efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria epatrimoniale, responsabilità ed unicità dell'amministrazione,autonomia organizzativa e regolamentare, le amministrazionipubbliche (…) nell'esercizio delle proprie funzioni diprogrammazione e organizzazione a livello territoriale degliinterventi e dei servizi nei settori di attività di cui all'articolo 5,assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore,attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione eaccreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi dellalegge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme che disciplinanospecifici procedimenti ed in particolare di quelle relative allaprogrammazione sociale di zona.

La co-programmazione è “finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da

soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”;

la co-progettazione è volta alla “definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento

finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione.

L’individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione, da parte della pubblica amministrazione procedente, degli obiettivi generali e specifici

dell’intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso nonché dei criteri e delle modalità per l’individuazione degli

enti partner”.

Rapporti con la P.A. (artt. 55-57 CTS)

- L’art. 56 disciplina le convenzioni:

“1. Le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, deldecreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono sottoscriverecon le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozionesociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale delTerzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore diterzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se piùfavorevoli rispetto al ricorso al mercato.

2. Le convenzioni (…) possono prevedere esclusivamente il rimborsoalle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozionesociale delle spese effettivamente sostenute e documentate”.

La questione centrale…

- Perché prevedere dei rapporti“speciali” fra ETS e PP.AA.?

Parere Consiglio di Stato, n. 2052 del 2018

- (…) ciò che non è economico è eo ipso e funditus fuori dallaregolazione competitiva euro-unitaria: si verte, in questo caso, intema non di esclusione (di ciò che, altrimenti, astrattamenterientrerebbe nel fuoco della normativa), ma di radicale estraneità(conseguente al diverso sostrato oggettuale della materia, che larende altra rispetto a quella normata dalla disciplina euro-unitaria). Si ponga mente, in proposito, all’art. 2 del Protocollo 26dei Trattati, ai sensi del quale “Le disposizioni dei trattati lascianoimpregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, acommissionare e ad organizzare servizi di interesse generale noneconomico”, nonché all’art. 164, comma 3, del Codice deicontratti pubblici, che stabilisce che “I servizi non economici diinteresse generale non rientrano nell'ambito di applicazione dellapresente Parte”.

(…) le direttive di nuova generazione del 2014 includono espressamente pure gli “appalti di servizi sociali”, in tal

modo disvelando la sottesa mens legis tesa ad un approfondimento ed avanzamento progressivo dei principi

del mercato anche in un settore, quale quello de quo, prima lasciato ai decisori nazionali. Si è pertanto passati dal

regime di esclusione a quello di inclusione, con tutte le conseguenze del caso.

Si deve, in proposito, evidenziare che il concetto europeo di “appalto” è sensibilmente più ampio di quello nazionale ed

inerisce a tutti i “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più

operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi” (cfr.

Codice dei contratti pubblici, art. 3, lett. ii])..

Di regola, dunque, l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la

normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un

servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario.

la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata daldiritto interno non è soggetta alla regolazione di origineeuro-unitaria. Ciò accade allorché:

- la procedura disciplinata dal diritto interno non abbiacarattere selettivo;

- non tenda, neppure prospetticamente, all’affidamento di unservizio sociale;

- la procedura disciplinata dal diritto interno miri sìall’affidamento ad un ente di diritto privato di un serviziosociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolointegralmente gratuito (il punto sarà trattato piùdiffusamente infra in questo paragrafo e nei limiti iviindicati).

Giova a tal proposito ribadire che nelle ipotesi in cui lagratuità sia considerata esimente dalla applicazione delcodice, ciò non di meno essa costituisce, in sé, un vulnus almeccanismo del libero mercato ove operano imprenditoriche forniscono i medesimi servizi a scopo di lucro e dunquein maniera economica mirando al profitto.

La motivazione della scelta quindi non solo è opportuna, madeve considerarsi condicio sine qua non per l’esercizio di untale potere.

(…) solo il rimborso spese a pie’ di lista che, in particolare, escludala remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattoriproduttivi e comprenda unicamente le documentate spesevive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente,consente di affermare la gratuità della prestazione del servizioe, dunque, di postulare la estraneità all’ambito del Codice deicontratti pubblici.

E’, in special modo, necessario che sia acclarata l’assenza diqualunque remunerazione a carico del soggetto pubblicoaffidante, quale che ne sia la formale denominazione equalunque sia il meccanismo economico o contabile ancheindiretto, al personale volontario o dipendente e direttivodell’ente e, altresì, che non ricorrano forme di forfetizzazionedei rimborsi né di finanziamento a fondo perduto, né difinanziamento, acquisto o contributo in conto capitale.

In sintesi…

(1) le procedure di affidamento dei servizi socialicontemplate nel Codice del terzo settore (inparticolare, accreditamento, co-progettazione epartenariato) sono estranee al Codice dei contrattipubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero nontese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove ilservizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario informa integralmente gratuita, intesa nel rigido sensospecificato (…);

In sintesi…

(2) le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nelCodice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono, viceversa, soggette alCodice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenzaanche fra enti del terzo settore, ove il servizio siaprospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa,ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettarie/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori diproduzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente epuntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento,che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, defacto privano le imprese profit della possibilità di rendersiaffidatarie del servizio.

La soluzione interpretativa…

(…) La disciplina recata dal Codice dei contratti pubbliciprevale in ogni caso sulle difformi previsioni del Codice delterzo settore, ove queste non possano in alcun modo essereinterpretate in conformità al diritto euro-unitario: troverà,in tali casi, applicazione il meccanismo della disapplicazionenormativa, costituente un dovere sia per il Giudice sia perle Amministrazioni.

E’ opportuno precisare che l’applicazione del Codice deicontratti pubblici è integrale ed attiene, dunque, a tutti gliistituti ivi previsti, salva l’applicazione dell’art. 36 per icontratti sotto soglia.

Art. 56 CTS (nell’interpretazione del

Consiglio di Stato)

L’ambito soggettivo della norma contempla le organizzazionidi volontariato e le associazioni di promozione sociale,iscritte da almeno sei mesi nel registro unico nazionale delterzo settore; tali soggetti possono stipulare con leAmministrazioni convenzioni finalizzate allo svolgimento infavore di terzi di attività o servizi sociali di interessegenerale, “se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato”.

Il Consiglio di Stato ritiene che “il solo rimborso delle spesevive (effettivamente sostenute e documentate). (…) escludala remunerazione di tutti i fattori della produzione altrui(capitale e lavoro) e copra solamente le spese vive, negal’onerosità della prestazione ed enuclea un contesto diservizio di interesse generale non economico, noninterferente, in quanto tale, con la disciplina del codice deicontratti pubblici”.

Tale interpretazione, che non è di per sé in contrasto con ledirettive e con il codice nella misura in cui, appunto,afferisca esclusivamente e propriamente ai servizi generaliNON economici, circoscriverebbe la fattispecie solo a taletipo di servizi in aperta contraddizione con la clausola delconfronto con il mercato, che presuppone invece laeconomicità del servizio.

Ove le circostanze di fatto pongano in evidenza che il ricorsoalla convenzione concreti un comportamento vietato inquanto distorsivo del confronto competitivo tra operatorieconomici in un mercato aperto alla concorrenza, piuttostoche ricorrere ad improprie forzature logico-interpretative,appare corretto rimettere alla valutazione di codestaAutorità la eventuale disapplicazione dell’art. 56 del d.lgs.n. 117 del 2017 nella sede competente, con le conseguenzedello specifico caso.

Quindi…

❖Qual è la specificità normativadegli ETS?

❖ Qual è il ruolo del principiosolidaristico e del principio disussidiarietà orizzontale?

❖Davvero esiste una prevalenza delCCP sul CTS?

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Grazie della vostra attenzione

luca.gori@santannapisa.it

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