12 MAGGIODiritti umani e Diritto umanitario nei conflitti armati a.a. 2013/2014
dott.ssa Laura Salvadego Assegnista di Ricerca Università degli Studi di Ferrara laura.salvadego@unife.it
La codificazione delle regole relative alla responsabilità internazionale di Stati e organizzazioni:
- Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001);
- Draft Articles on the Responsibility of International organizations (2011).
Responsabilità internazionale:
Consuetudine internazionale;
Regole di diritto speciale previste in accordi internazionali (ex art. 55 Progetto 2001).
Elementi costitutivi dell’illecito:
1) Elemento oggettivo: violazione di un obbligo internazionale dello Stato di natura consuetudinaria o pattizia (art. 12 Progetto 2001) in vigore per tale Stato al momento in cui la condotta è posta in essere (art. 13 Progetto 2001);
2) Elemento soggettivo: regole di attribuzione della condotta allo Stato (art. 4 ss. Progetto 2001).
Elemento oggettivo:
- obblighi di due diligence;
Elemento oggettivo: a) la condotta omissiva: DIU e DU (es. occupazione straniera); b) illecito istantaneo con effetti prolungati nel tempo: matura nel momento della commissione dell’illecito e si protrae nel tempo (es. obbligo di riconsegna dei prigionieri di guerra); c) illecito continuato: si protrae nel tempo (es. occupazione illegittima); d) obblighi di due diligence: sussiste una certa discrezionalità per lo Stato nell’esecuzione dell’obbligo (es. CIG., Bosnia c. Serbia, 2007; art. 1 comune CGe I PA).
Il concetto di giurisdizione
Alcune norme internazionali limitano l’ambito di applicazione della norma nel contesto dellagiurisdizione effettiva dello Stato (territorio nazionale, acque territoriali, spazio aereo, territori su cui lo Stato esercita il controllo effettivo, es. occupazione). Corte EDU,Al-Saadoon: si riconosce l’applicabilità della CEDU in Iraq (non è parte CEDU). Coordinamento fra DU e DIU (art. 43, IV° CG sancisce l’obbligo del rispetto del diritto vigente nel territorio occupato) .
La nozione digiurisdizione rileva anche in relazione alle organizzazioni internazionali. Es. chi risponde della violazione di un trattato stipulato dall’organizzazione internazionale?
Elemento soggettivo:
Art. 4 : Conduct of organs of a State; Art. 5 : Conduct of persons or entities exercising elements of governmental authority; Art. 6 : Conduct of organs placed at the disposal of a State by another State; Art. 7 : Excess of authority or contravention of instructions; Art. 8 : Conduct directed or controlled by a State; Art. 9 : Conduct carried out in the absence or default of the official authorities; Art. 10: Conduct of an insurrectional or other movement; Art. 11: Conduct acknowledged and adopted by a State as its own.
Art. 4: Conduct of organs of a State
«1. The conduct of anyState organshall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holdsin the organization of the State, and whatever its character as an organ of thecentral government or of a territorial unit of the State .
2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal lawof the State».
Art. 4: legame organico-formale Organi dello Stato:
- esercizio del potere esecutivo, legislativo e giudiziario dello Stato;
- esercizio di altri poteri dello Stato: autorità indipendenti ed enti dell’apparato periferico dello Stato;
Art. 4, par. 2: l’organo dello Stato è individuato dal diritto interno dello Stato; il rinvio non è limitato al solo diritto “formale” dello Stato ma consente di valorizzare l’organizzazionede facto.
Art. 4: legame organico-formale
Gli organi belligeranti dello Statoex art. 4 Progetto 2001: membri delle forze armate.
Quid iuris con riferimento a milizie irregolari, partigiani, corpi di resistenza «belonging to a party in conflict»? Se sono inquadrate nell’organizzazione dello Stato sonoorgani dello Stato anche in assenza della notifica agli altri Stati belligeranti richiesta dall’art. 3, par. 3, I° PA (necessaria per la qualifica di legittimo combattente).
Il governo fantoccio: Non è organoex art. 4 il governo fantoccio: ente
territoriale costituito sul territorio occupato e privo di fatto di ogni grado di indipendenza.
Esempi:
1) Corte EDU, casoLoizidou: la Turchia è responsabile delle violazioni della CEDU nel territorio della Repubblica Turco-cipriota dal momento che esercita un controllo pieno ed effettivo su tale Repubblica;
2) CIG, caso Bosnia c. Serbia: l’attività della Repubblica Sprska non è attribuibile alla Serbia perché non vi è un legame sufficiente per riconoscere la sussistenza dello Stato fantoccio.
Art 5: Conduct of persons or entities exercising elements of governmental authority
«The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article 4 but which is empowered by the lawof that State to exercise elements of the governmental authority shall be considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that capacity in the particular instance».
Art. 5
Esercizio di specifiche prerogative o funzioni di governo da parte di una persona o un enteabilitato formalmente dal diritto interno dello Stato, pur non essendo suo organo.
Esempio: aziende private che gestiscono la sicurezza nelle prigioni.
Le «private military companies» (PMC) Esercitano funzioni di natura pubblicistica dello
Stato sulla base di un contratto (es. sorveglianza nelle carceri,check point, attività di sicurezza).
ProgettoMontreux (PMC best practices): non tutte le attività sono attribuibili allo Stato ma lo Stato di cittadinanza della PMC ha un precisoobbligo di vigilanza sulle sue attività. La condotta è attribuibile allo Stato: a) PMC è incorporata nelle forze armate dello Stato b) alle PMC è attribuito l’esercizio di poteri di governo con unatto di legislazione formale dello Stato (legge o regolamento).
Art. 4 e 5 del Progetto 2001
Lo Stato risponde della condotta diorgani e di soggetti che svolgono funzioni pubblicistiche anche se agiscono al di fuori di istruzioni o contro le istruzioni ricevute se l’attività è posta in essere nell’esercizio di funzioni (art. 7 Progetto 2001).
Esempio: lo Stato risponde della condotta del militare che agisce contro le ROE.
Art. 8: Conduct directed or controlled by a State
«The conduct of aperson or group of personsshall be considered an act of a State under international lawif the person or group of persons is in factacting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct».
Art. 8
Condotta posta in essere da privati che costituiscono organode facto dello Stato in caso di istruzioni, direzione o controllo. Esempio: la spia.
CIG: casoNicaragua c. Stati Uniti (1986): gli Stati Uniti non esercitano direzione e controllo sulle specifiche azioni deicontras ma un generico finanziamento e addestramento insufficiente per attribuire la condotta agli Stati Uniti.
Art. 9: Conduct carried out in the absence or default of the official authorities
«The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international lawif the person or group of persons is in fact exercising elements of the governmental authority in the absence or default of the official authorities and in circumstances such as to call for the exercise of those elements of authority».
Art. 9
La condotta posta in essere da privati è attribuibile allo Stato se tali soggetti esercitanoprerogative di governo in assenza dell’autorità dello Stato.
Esempi: 1. nel corso di un’occupazione straniera la popolazione
esercita funzioni di governoin vece del governo in esilio all’estero;
2. fazioni organizzate esercitano funzioni di governo nel contesto di un conflitto interno (Somalia);
3. la levata di massa: moto spontaneo della popolazione civile che contrasta con le armi l’invasione in atto nel territorio nazionale.
Art. 10: Conduct of an insurrectional or other movement
«1. The conduct of aninsurrectional movement which becomes the new government of a State shall be considered an act of that State under international law.
2. The conduct of amovement, insurrectional or other, which succeeds in establishing a new State in part of the territory of a pre-existing State or in a territory under its administration shall be considered an act of the new State under international law.
3. This article is without prejudice to the attribution to a State of any conduct, however related to that of the movement concerned, which is to be considered an act of that State by virtue of articles 4 to 9».
Art. 10
Nel contesto diconflitti interni : le condotte del movimento insurrezionaleo del movimento di liberazione nazionalesono attribuite al nuovo Stato (se il movimento ha successo).
Principio di continuità del diritto internazionale per evitare vuoti normativi rispetto alla responsabilità internazionale.
Art. 11: Conduct acknowledged and adopted by a State as its own
«Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles shall nevertheless be considered an act of that State under international lawif and to the extent thatthe State acknowledges and adopts the conduct in question as its own».
Art. 11 Al di fuori dei casi precedenti, è attribuibile allo
Stato la condotta di privati (non State actors) fatta propria dallo Stato.
Esempio: CIG, caso degli ostaggi a Teheran (1979)
- 1° fase: responsabilità omissiva dell’Iran per omessa prevenzione;
- 2° fase:responsabilità diretta dello Stato perché il capo di Stato fa propria l’attività degli studenti islamici.
Il prestito d’organo:
Conduct of organs placed at the disposal of a State by another State (art. 6 Progetto 2001)
«The conduct of an organ placed at the disposal of a State by another State shall be considered an act of the former State under international law if the organ is acting in the exercise of elements of the governmental authority of the State at whose disposal it is placed».
Conduct of organs or agents of an international organization (art. 7 Progetto 2011)
«1. The conduct of an organ or agent of an international organization in the performance of functions of that organ or agent shall be consideredan act of that organization under international law, whatever position the organ or agent holds in respect of the organization. 2. The rules of the organization apply in the determination of the functions of its organs and agents».
Il prestito d’organo
Art. 6 Progetto 2001
Lo Stato fornitore non risponde della condotta illecita del suo organo avvenuta in condizioni di totale ed effettiva dipendenza da un diverso Stato.
Art. 7 Progetto 2011
La condotta dell’organo prestato è attribuibile all’organizzazione che riceve il prestito d’organo solo se l’organizzazione esercita un controllo effettivo sulla singola condotta illecita posta in essere.
Missioni di peace-keeping
Ex art. 7 Progetto 2011 si dovrebbe verificare in relazione alla singola operazione chi esercita il controllo MA il servizio giuridico ONU(2011):le forze di peace- keeping sono organi dell’ONUe non organi prestati: - la catena di comando fa capo al Segretario generale
dell’ONU; - nella prassi è istituita unaClaims commission (es.
Somalia). In questo contesto troverebbe quindi applicazione il criterio di attribuzione delineato dal Progetto del 2001 (art. 6).
Missioni autorizzate
La coalizione opera sotto la responsabilità esclusiva dei rispettivi comandi nazionali o di una organizzazione regionale (es. NATO).
La condotta del contingente è attribuibile allo Stato di invio delle truppe (es. Iraq, 2003).
Le Nazioni Unite hanno comunque un obbligo positivo di vigilanza (obbligo didue diligence) - obbligo per gli Stati di inviare una serie di rapporti periodici al CdS circa l’attività svolta.
Cause di esclusione dell’illiceità o esimenti:
Art. 20: Il consenso dello stato leso;
Art. 21: La legittima difesa;
Art. 22: Le contromisure;
Art. 24: L’estremo pericolo (distress);
Art. 25: Lo stato di necessità.
Art. 20: Il consenso dello stato leso
Lo Stato acconsente ad una condotta lesiva di un suo diritto (accordo o atto unilaterale).
Anche in presenza del consenso dello Stato non è esclusa l’illiceità di condotte contrarie a norme cogenti (art. 26 Progetto). Esempio: commissione di un genocidio con il consenso dello Stato territoriale.
Art. 21: La legittima difesa
esercitata in conformità alla Carta delle Nazioni Unite (art. 51) e successivi sviluppi della prassi.
Art. 22: Le contromisure
Condotta di per sé illecita ma giustificata dal previo illecito di un diverso Stato.
Articoli 49-54 Progetto 2001: condizioni per il ricorso a contromisure:
1. proporzionateall’illecito subito; 2. previo formale invito a rispettare l’obbligo di riparazione.
Vi è la possibilità di contromisure urgenti (adottate senza preavviso), manon tardive;
3. non possono essere adottatecontromisure se vi è un accertamento del tribunale in corso;
4. devono essere temporanee; 5. art. 50 Progetto 2001: non possono essere adottate
contromisure in violazione di una norma imperativa (art. 26), di diritto internazionale umanitario o relative alla tutela dei diritti umani fondamentali;
6. solo lo Stato specificamente lesodalla violazione può adottare contromisure.
Art. 23: La forza maggiore
Evento assolutamente imprevedibile e al di fuori del controllo dello Stato che impedisce (impossibilità assoluta) di adempiere all’obbligo di diritto internazionale, in assenza del contributo dello Stato che invoca l’esimente.
Esempio: conflitto delle isole Falkland-Malvinas i prigionieri di guerra vengono tenuti sulle navi (in violazione della III° CG) perché le tende sono andate distrutte.
Art. 24: L’estremo pericolo (distress) L’illiceità della condotta è esclusa se il soggetto
agisce in assenza di alternative per salvare la propria vita o quella di persone affidate alle sue cure, se si rimane nei limiti dello stretto necessario per salvare le persone e la condotta posta in essere non comporta dei rischi uguali o maggiori per altri soggetti.
Esempio: un aeromobile per il cattivo tempo deve invadere lo spazio aereo altrui senza autorizzazione.
Art. 25: Lo stato di necessità
Esigenza di salvaguardare un interesse essenziale dello Stato di fronte ad un pericolo grave ed imminente; la condotta posta in essere non deve mettere in pericolo un altro interesse essenziale di un diverso Stato o della società internazionale.
La scriminante non può essere invocata se la norma primaria stessa (l’obbligo internazionale) esclude espressamente o implicitamente la possibilità di invocare tale esimente.
Esempio: la petrolieraTorrey Canyon in avaria (1967) in acque internazionali.
Art. 26
L’art. 26 comune ai Progetti del 2001 e del 2011 esclude l’applicabilità delle esimenti in relazione a condotte commesse in violazione di norme imperative.
Art. 55 Progetto 2001
Consenso dello Stato leso non rileva in relazione alle CG (art. 1 comune). Esempio: non possono essere conclusi accordi con effetto di rinunciare alle garanzie fornite dalla III° CG.
DU: clausole di flessibilità, clausole di deroga, clausole di limitazione che precisano in quali circostanze lo Stato può comprimere determinati diritti.
DIU: clausola di necessità militare nelle sue diverse «gradazioni».
L’esimente dello sdn non può essere invocata nel contesto DU e DIU. La deroga in questi contesti è possibile nei soli casi previsti e alle sole condizioni stabilite dalla norma primaria (CIG, parere Muro 2004 non chiarisce la questione).
Le conseguenze dell’illecito:
- rapporto giuridico secondario fra Stato leso e Stato responsabile della violazione:
Art. 91, I PA ;
Art. 30 Progetto 2001:
- obbligo di fornire adeguate garanzie di non ripetizione dell’illecito;
Art. 34 Progetto 2001: riparazione integrale del pregiudizio.
Lo Stato responsabile dell’illecito deve prestare la riparazione integrale del pregiudizio:
Art. 91, I° PA: «A Party to the conflict which violates the provisions of the Conventions or of this Protocol shall, if the case demands, be liable to paycompensation. It shall be responsible for all acts committed by persons forming part of its armed forces».
Forme di riparazione: Restitutio in integrum; Risarcimento pecuniario; Soddisfazione (danno morale).
Chi può chiedere la riparazione per la violazione di norme DIU?
Le norme di DIUhanno carattereerga omnes: art. 48 Progetto 2001 allarga lo spettro dei possibili legittimati a chiedere la riparazione:
- Stato specificamente leso;
- ogni altro Stato;
Responsabilità aggravata articoli 40 e 41 del Progetto del 2001:
Responsabilità aggravata in relazione ad illeciti particolarmente gravi: In caso diviolazioni gravi (evidenti o sistematiche) di norme imperative ed erga omnes scattano le conseguenze aggiuntive dell’illecito: 1. obbligo per tutti gli Stati di cooperare per porre fine alla
violazione; 2. obbligo di non riconoscere come legittime le situazioni
causate dalla violazione delle norme cogenti; e 3. obbligo per gli Stati di non aiutare a mantenere la
situazione illecita.
Art. 41: Particular consequences of a serious breach of an obligation under this chapter:
1. States shallcooperate to bring to an end through lawful means any serious breach within the meaning of article 40.
2. No State shall recognize as lawful a situation createdby a serious breach within the meaning of article 40,nor render aid or assistance in maintaining that situation. 3. This article is without prejudice to the other consequences referred to in this Part and to such further consequences that a breach to which this chapter applies may entail under international law».
BIBLIOGRAFIA :
- GREPPI E., VENTURINI G., Codice di diritto internazionale umanitario, 3 ed., Torino, 2012;
- RONZITTI N., Diritto internazionale dei conflitti armati, 4 ed., Torino, 2011;
- SALERNO F., Diritto internazionale. Principi e norme, 3 ed., Padova, 2013.
GIURISPRUDENZA RILEVANTE :
Corte EDU, Loizidou v. Turkey, ric. n. 15318/89, sentenza del 18 dicembre 1996;
Corte EDU, Al-Saadoon and Mufdhi v. The United Kingdom, ric. n. 61498/08, sentenza del 2 marzo 2010;
ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, del 9 luglio 2004;