La responsabilità penale dei pubblici · PDF filenell’art. 15, CNNL Ministeri...

Luca PalamaraVito Tenore

La responsabilità penaledei pubblici dipendenti

I reati contro la pubblica amministrazione.

I rapporti tra la responsabilità penale e quella disciplinare.

I rapporti tra la responsabilità penale e quella amministrativo-contabile.

Normativa, giurisprudenza, dottrina.

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INDICE GENERALE

INDICE GENERALE

CAPITOLO 1 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI PUBBLICI DIPENDENTI 9

1 Introduzione allo statuto penale della pubblica amministrazione ..............................10

2 Le qualifiche soggettive ............................................15

2.1 L’evoluzione della nozione di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio: dalla nozione soggettiva alla nozione oggettivo-funzionale ........15

2.2 L’ampliamento dei confini del pubblico ufficio: il funzionario straniero e la disciplina prevista dall’articolo 322-bis del codice penale .....................20

2.3 La qualifica di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio nella giurisprudenza della Cassazione,con riferimento alle attività in cuiil pubblico ed il privato si sovrappongono e si intersecano tra di loro .........................................22

2.4 I riflessi della creazione dello statuto penale dell’impresa sulle nozioni di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio,con riferimento alle ipotesi di c.d. “corruzione privata” di cui all’articolo 2635 del codice civile ..................32

3 I delitti di peculato .....................................................35

3.1 Il peculato ....................................................................36

3.2 Il peculato d’uso .........................................................49

3.3 Il peculato mediante profitto dell’errore altrui ......52

4 La concussione ...........................................................53

4.1 La concussione ambientale .......................................56

4.2 I criteri distintivi tra concussione e corruzione .....57

LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI PUBBLICI DIPENDENTI

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4.3 Le caratteristiche della condotta incriminata nel delitto di concussione .......................................... 60

5 I delitti di corruzione ................................................. 625.1 La disciplina dei delitti di corruzione

nel codice penale......................................................... 665.2 La corruzione propria

e l’atto amministrativo discrezionale ..................... 675.3 La corruzione in atti giudiziari................................. 695.4 La corruzione dei pubblici ufficiali stranieri

nell’ambito di operazioni economiche internazionali ....................................... 79

5.5 Il privato corruttore: la responsabilità penale delle imprese ............................................................... 80

5.6 L’istigazione alla corruzione..................................... 81

6 Il delitto di abuso d’ufficio........................................ 836.1 Le caratteristiche della condotta di abuso

e la sindacabilità dell’eccesso di potere .................. 866.2 I limiti di cognizione del giudice penale

sull’atto amministrativo ........................................... 946.3 Il vantaggio ed il danno ingiusto

quali eventi del reato.................................................. 986.4 L’elemento soggettivo, il concorso

di persone ed il rapporto tra l’abuso d’ufficio e gli altri reati ........................ 101

7 La rivelazione di segreti di ufficio ........................ 105

7.1 La nozione di segreto di ufficio .............................. 1077.2 La gestione delle informazioni

nella Pubblica Amministrazione a seguito dell’entrata in vigore del Codice sulla privacy ed i rapporti tra la rivelazione di segreti di ufficio e l’illecito trattamento di dati.................................. 109

7.3 Gli atti e l’oggetto dei processi nelle rappresentazioni dei mass mediaed i confini tra segretezza e riservatezzadelle indagini da un lato e diritto di cronaca dall’altro.................................................. 115

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INDICE GENERALE

8 Il rifiuto e l’omissione di atti d’ufficio ..................118

8.1 Il rifiuto di atti d’ufficio ...........................................119

8.2 L’omissione di atti d’ufficio.....................................122

8.3 I rapporti tra il termine di trenta giorni e la disciplina amministrativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi...................................125

8.4 La condotta alternativa all’adempimento ............128

8.5 La condotta omissiva del giudice ed i rapporti tra la responsabilità civile dei magistrati e l’articolo 328 del codice penale ............................130

9 La tutela degli interessi finanziari delle pubbliche amministrazioni ............................131

9.1 La malversazione a danno dello Stato ..................135

9.2 L’indebita percezione di finanziamenti pubblici.........................................137

10 I reati di falso in atto pubblico ................................144

10.1 Le falsità materiali in documenti pubblici ...........149

10.2 Falsità ideologica in documenti pubblici .............151

10.3 Altre falsità dei pubblici ufficiali ...........................154

11 Elencazione dei casi..................................................155

CAPITOLO 2 RAPPORTI TRA ILLECITO PENALE, ILLECITO AMMINISTRATIVO-CONTABILEE DISCIPLINARE DEL PUBBLICO DIPENDENTE 161

1 Le cinque responsabilità del pubblico dipendente: profili generali sui rapporti tra illecito penale e i restanti illeciti........................162

2 La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente: fonti normative, profili generali e distinzione tra illecito amministrativo e illecito contabile.......164


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2.1 Portata della giurisdizione contabile (su dipendenti di enti pubblici economici e di società a partecipazione pubblica) ................. 167

2.2 L’autore del danno e il rapporto di impiego o di servizio con la p.a. ........................ 169

2.3 La non responsabilità degli organi politici in buona fede ............................................................ 172

2.4 La condotta dannosa: attiva ed omissiva, vincolata e discrezionale ........................................ 173

2.5 Il danno prodotto del concorso di persone .......... 178

2.6 Il concorso di persone e la responsabilità collegiale .................................. 179

2.7 Il danno erariale (diretto e indiretto): nozioni e casistica tipica. ........................................ 180

2.8 Il danno da tangente, il danno all’immagine dell’amministrazione e il danno da disservizio ......................................... 182

2.9 Quantificazione del danno: la valutazione dell’utilitas percepita dalla p.a. ed il potere riduttivo dell’addebito ....................... 188

2.10 L’elemento psicologico: dolo o colpa grave e la culpa in vigilando del dirigente ........................ 193

2.11 L’incidenza delle leggi n. 20 del 1994 e n. 639 del 1996 su alcuni ulteriori profili della responsabilità amministrativa: a) il termine prescrizionale: dies a quo,

dies ad quem ed atti interruttivi; b) la non responsabilità degli eredi. ...................... 199

2.12 L’obbligo di denuncia alla corte dei conti di danni accertati dall’amministrazione .............. 204

2.13 Riflessi sul giudizio contabile della sentenza penale: a) l’efficacia della sentenza penale

di condanna nel giudizio contabile ai sensi dell’art. 651 c.p.p.;

b) l’efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio amministrativo di danno ai sensi dell’art. 652 c.p.p. ................. 210

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INDICE GENERALE

2.14 I rapporti con il giudizio penale: c) la costituzione di parte civile

in sede penale .......................................................2152.15 I rapporti con il giudizio penale:

d) la sentenza di condanna a seguito del c.d. patteggiamento della pena ex art. 444 c.p.p. ...................................................218

3 Illecito penale e illecito disciplinare: gli obblighi di valenza disciplinare del pubblico dipendente nel CCNL, nel codice di comportamento e nella legge ..........219

3.1 Gli obblighi di valenza disciplinare da parte del pubblico dipendente: l’affissione del codice disciplinare .........................222

3.2 I principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare ............................226

3.3 La titolarità del potere disciplinare all’interno della p.a.: il dirigente capo-struttura e l’Ufficio procedimenti disciplinari (U.P.D.). Le sette sanzioni previste dal CCNL ...................................................231

3.4 Il procedimento disciplinare e le sue fasi: a) contestazione dell’addebito, b) istruttoria in contraddittorio, c) adozione della sanzione .....................................234

3.5 La natura dei termini che cadenzano il procedimento disciplinare ...................................239

3.6 Rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare. L’incidenza del giudicato penale in sede disciplinare ..................................................243

3.7 Ulteriori riflessi in sede disciplinare dell’azione penale: la sospensione cautelare obbligatoria e facoltativa del dipendente pubblico .........................................248


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3.8 Le sospensioni obbligatorie: a) ipotesi originariamente previste

dal contratto collettivo 1994-1997; b) ipotesi originariamente previste dall’art. 15,

L. 19 marzo 1990 n. 55: incidenza della L. 13 dicembre 1999 n. 471 e del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267;

c) ipotesi prevista dall’art. 289 cod.proc.pen.; d) ipotesi originariamente prevista dall’art. 4,

L. 27 marzo 2001 n. 97 confluitonell’art. 15, CNNL Ministeri 2002-2005 ............ 250

3.9 La sospensione facoltativa in pendenza di procedimento penale .......................................... 261

APPENDICE NORMATIVA 267

Codice penale

Articoli estratti 314-360 .......................................................269

Legge 14 gennaio 1994, n. 20

Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti .............................................283

CCNL - Contratto collettivo Ministeri;Articoli estratti sulla responsabilità disciplinare

Testo coordinato delle norme disciplinari del CCNL, Comparto ministeri quadriennio 1994-1997 così come modificate dal CCNL, Comparto ministeri 2002-2005 e 2006-2009 ........................291

LA RESPONSABILITÀ PENALE

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1 La responsabilità penale dei pubblici dipendenti

di Luca Palamara

SOMMARIO: 1. Introduzione allo statuto penale della pubblica amministrazione.- 2. Le qualifiche soggettive. - 2.1. L’evoluzione della nozione di pubblico ufficialeed incaricato di pubblico servizio: dalla nozione soggettiva alla nozione oggettivo-funzionale. - 2.2. L’ampliamento dei confini del pubblico ufficio: il funzionario stra-niero e la disciplina prevista dall’articolo 322-bis del codice penale. - 2.3. La qualifi-ca di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio nella giurisprudenzadella cassazione con riferimento alle attività in cui il pubblico ed il privato sisovrappongono e si intersecano tra di loro. - 2.4. I riflessi della creazione dello sta-tuto penale dell’impresa sulle nozioni di pubblico ufficiale ed incaricato di pubbli-co servizio con riferimento alle ipotesi di c.d. “corruzione privata” di cui all’articolo2635 del codice civile. - 3. I delitti di peculato.- 3.1. Il peculato. - 3.2. Il peculatod’uso. - 3.3. Il peculato mediante profitto dell’errore altrui. - 4. La concussione. - 4.1.La concussione ambientale. - 4.2. I criteri distintivi tra concussione e corruzione. -4.3. Le caratteristiche della condotta incriminata nel delitto di concussione. - 5. Idelitti di corruzione. - 5.1. La disciplina dei delitti di corruzione nel codice penale.- 5.2. La corruzione propria e l’atto amministrativo discrezionale. - 5.3. La corruzio-ne in atti giudiziari. - 5.4. La corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nell’ambitodi operazioni economiche internazionali. - 5.5. Il privato corruttore: la responsabi-lità penale delle imprese. - 5.6. L’istigazione alla corruzione. - 6. Il delitto di abusod’ufficio. - 6.1. Le caratteristiche della condotta di abuso e la sindacabilitàdell’eccesso di potere. - 6.2. I limiti di cognizione del giudice penale sull’atto ammi-nistrativo. - 6.3. Il vantaggio ed il danno ingiusto quali eventi del reato. - 6.4. L’ele-mento soggettivo, il concorso di persone ed il rapporto tra l’abuso d’ufficio e glialtri reati. - 7. La rivelazione di segreti di ufficio. - 7.1. La nozione di segreto di uffi-cio. - 7.2. La gestione delle informazioni nella Pubblica Amministrazione a seguitodell’entrata in vigore del Codice sulla privacy ed i rapporti tra la rivelazione disegreti di ufficio e l’illecito trattamento di dati. - 7.3. Gli atti e l’oggetto dei processinelle rappresentazioni dei mass media ed i confini tra segretezza e riservatezza del-le indagini da un lato e diritto di cronaca dall’altro. - 8. Il rifiuto e l’omissione di attid’ufficio. - 8.1. Il rifiuto di atti d’ufficio. - 8.2. L’omissione di atti d’ufficio. - 8.3. I rap-porti tra il termine di trenta giorni e la disciplina amministrativa sul diritto di acces-so ai documenti amministrativi. - 8.4. La condotta alternativa all’adempimento. -8.5. La condotta omissiva del giudice ed i rapporti tra la responsabilità civile dei


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magistrati e l’articolo 328 del codice penale. - 9. La tutela degli interessi finanziaridelle pubbliche amministrazioni. - 9.1. La malversazione a danno dello Stato. - 9.2.L’indebita percezione di finanziamenti pubblici. - 10. I reati di falso in atto pubbli-co. - 10.1. Le falsità materiali in documenti pubblici. - 10.2. Falsità ideologica indocumenti pubblici. - 10.3. Altre falsità dei pubblici ufficiali. - 11. Elencazione deicasi.

1. Introduzione allo statuto penale della pubblica amministrazione

L’analisi degli illeciti penali contenuti nel titolo II del libro II del codice pena-le, il quale punisce i delitti contro la pubblica amministrazione, presupponeinevitabilmente la conoscenza dei principi informatori del diritto penale.

Sicché, appare opportuno precisare alcune caratteristiche proprie delreato in genere e delle sanzioni ad esso collegate, per poi “calare” questenozioni nelle previsioni che sono contenute nel citato titolo II.

La norma penale, al pari di ogni altra norma giuridica, è un comandorivolto ai consociati, con il quale si proibiscono determinati comportamen-ti, prescrivendone altri.

Ciò, peraltro, che la distingue dalle altre norme giuridiche è la naturadella sanzione: l’inosservanza del precetto, contenuto nella norma penale,è colpita con la pena.

Questa è una sofferenza a carico del trasgressore, che consiste nella pri-vazione o diminuzione di un bene individuale (vita, libertà, patrimonio,libero esercizio di diritti o di attività professionali), applicata dal giudice,in seguito a processo.

Nessuna rilevanza, viceversa, ai fini dell’individuazione della normapenale, ha la collocazione sistematica della disposizione in una legge piut-tosto che in un’altra: così, sono norme penali tanto quelle contenute nelcodice penale, quanto quelle contenute, ad esempio, nel titolo undicesimodel libro quinto del codice civile (recante disposizioni penali in materia disocietà e di consorzi) oppure quelle contenute nelle leggi speciali (tra cuiad esempio quelle in materia di stupefacenti, di edilizia, di ambiente, diprivacy ecc.), in quanto prevedono, per la trasgressione delle medesimenorme, sanzioni di natura penale.

È bene precisare che non ogni illecito giuridico, né tantomeno ogni illeci-

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to morale, integra un illecito penale: questo è ravvisabile nei soli casi in cuil’ordinamento sanziona il comportamento con una pena (c.d. frammenta-rietà del diritto penale).

Partendo dal presupposto che nessuna prescrizione di legge può dirsirealmente effettiva se non è accompagnata dalla previsione di una reazionedell’ordinamento, nei casi in cui il destinatario della norma contravvengaall’ordine che con essa gli è imposto ovvero al comportamento nella stessanorma descritto come doveroso, appare evidente che tale reazione deveessere equilibrata e corrispondere alla gravità delle violazioni contestateall’agente (cioè a colui che ha violato la norma).

Ecco, pertanto, che il legislatore, nel redigere le disposizioni che discipli-nano una determinata materia, provvede a corredare queste ultime conprevisioni punitive che possono essere di natura civilistica, amministrati-vo-sanzionatoria ovvero penalistica:

- nel primo caso (norme di natura civilistica), verrà stabilito nella leggel’obbligo per l’agente di risarcire il danno patrimoniale (e, talvolta,anche non patrimoniale, come il danno morale) subito dal destinatariodel comportamento scorretto;

- nel secondo caso (norme di natura amministrativo-sanzionatoria), saràfatto obbligo all’agente di pagare una sanzione pecuniaria. Ciò in conse-guenza del comportamento tenuto, che, pur essendo caratterizzatodall’aver violato prescrizioni non collegate alla tutela di beni postiall’apice dei valori costituzionali, resta, comunque, meritevole di unareazione da parte dell’ordinamento ed è definibile quale “illecito ammi-nistrativo”;

- nel terzo caso (norme penali), la reazione dell’ordinamento è la massimapossibile, perché l’agente, con il suo comportamento posto in essere incontrasto con la norma di legge, ha violato delle prescrizioni tese a salva-guardare beni assoluti della vita, rispetto ai quali la legge intende appron-tare la più adeguata formula di tutela, con la conseguenza che quelcomportamento, una volta accertato dal giudice nel suo verificarsi, com-porterà l’attribuzione di una sanzione penale a carico dell’agente secondol’importanza del bene che si voleva tutelare e la gravità dei fatti (reclusio-ne o pena pecuniaria), dando luogo ad una fattispecie di “illecito penale”.

Il complesso delle norme penali costituisce il diritto penale, che, pertan-to, si può definire come quel gruppo di norme che prevedono la minacciadi una pena, per determinati comportamenti umani (siano essi azioni odomissioni).


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Va, peraltro, ricordato che, in una nozione più lata, fanno parte del dirittopenale, oltre le norme che vietano una condotta con la minaccia della pena(c.d. norme incriminatrici), anche quelle norme che prevedono cause estinti-ve del reato o della pena (c.d. norme - scriminanti) e quelle che precisano laportata e l’ampiezza delle norme incriminatricí o che attenuano o aggravanole conseguenze punitive o che contengono definizioni legali volte a stabilireil significato o la portata di queste ultime (c.d. norme penali integratrici).

La norma penale, come ogni altra norma giuridica, si compone di dueparti, il precetto e la sanzione.

Il primo indica la condotta da seguire e può assumere sia la forma deldivieto (in quanto proibisca di svolgere una determinata azione o di cagio-nare un certo evento), sia la forma del comando (in quanto ordini di porrein essere un determinato comportamento).

Il termine sanzione, viceversa, sta ad indicare quella parte della normache stabilisce le conseguenze giuridiche che discendono dalla trasgressio-ne del precetto.

Non sempre le due parti della norma penale, il precetto e la sanzione,sono contenute nella medesima disposizione di legge.

È, infatti, possibile che la norma sia suddivisa in più disposizioni, conte-nenti separatamente il precetto o la sanzione (c.d. norme penali imperfette).

Quando, invece, per la determinazione del precetto vi è il rinvio ad altranorma o provvedimento dell’autorità amministrativa, allora si parla dinorma penale in bianco.

Svolta questa breve premessa sui principi informatori del diritto penalee passando ora all’analisi dei delitti contro la pubblica amministrazione,deve evidenziarsi che il titolo II del codice penale, benché genericamente siriferisca ai delitti “contro la pubblica amministrazione”, come, peraltro, sievince dalla stessa Relazione al codice, deve, tuttavia, ritenersi comprensi-vo non solo dei delitti che ledono l’attività amministrativa in senso pro-prio, ma anche di quelli che ledono l’attività legislativa e quella giudiziaria.

Ciò in quanto, il concetto di pubblica amministrazione cui fa riferimentoil legislatore penale deve essere inteso in senso ampio, comprensivo cioèdell’apparato statale nel suo complesso e, quindi, degli organi amministra-tivi, legislativi e giurisdizionali che ne caratterizzano l’attività stessa.

Il titolo in esame è diviso in tre capi:

- capo I, Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazio-ne (artt. 314-335-bis);

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- capo II, Dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione (artt.336-356);

- capo III, Disposizioni comuni ai capi precedenti (artt. 357-360).

In una prima generica ed approssimativa definizione, si può ritenere chel’oggetto giuridico dei reati in esame è il regolare svolgimento ed il presti-gio degli enti pubblici e dei soggetti che ad essi appartengono.

Con più specifico riferimento all’attività amministrativa, oggetto giuridi-co è la tutela dei criteri di buon andamento e di imparzialità cui deve essereispirata l’attività della pubblica amministrazione. Per buon andamentodeve intendersi il regolare funzionamento di essa; l’imparzialità va, invece,intesa nel senso che la pubblica amministrazione, nell’esplicare la propriaattività, deve assumere atteggiamenti identici davanti a circostanze uguali:essa, quindi, non può operare arbitrariamente, ma nei limiti della discre-zionalità, nel rispetto dei criteri e principi della piena e completa informa-zione, della logicità e della correttezza.

A tutela della pubblica amministrazione, poi, accanto ai delitti indicati,sono previste una serie di contravvenzioni.

Il capo I e gli articoli 357 e 358 del capo III hanno subito una notevolemodifica per effetto della legge 26 aprile 1990 n. 86.

Tale legge è stata emanata sulla spinta emotiva della c.d. “questionemorale”, al fine di arginare l’inquinamento partitico e clientelare della pub-blica amministrazione ed ha ridisegnato le varie figure dei reati commessidai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, adeguandole almutamento socio-politico rispetto all’epoca in cui fu emanato il codice.

Due sono, in particolare, le direttive in cui si è mossa la legge del 1990 ecioè:

- da un lato, ha riformato i delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a.,potenziando la risposta punitiva dello Stato di fronte alle condotte ille-cite poste in essere dai soggetti rivestiti di funzioni pubbliche nell’eser-cizio di tali funzioni;

- dall’altro, in ossequio al principio di tassatività delle fattispecie penali,ha delimitato il sindacato del giudice penale sul merito delle scelteamministrative, specie se discrezionali.

Di seguito, salvo poi approfondirle nel prosieguo della trattazione, si se-gnalano le innovazioni più importanti, introdotte dalla legge n. 86 del 1990,tra cui vanno richiamate:


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- la modificazione, sulla scorta delle migliori elaborazioni dottrinali, dellenorme sulla nozione di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblicoservizio, al fine di tacitare le perplessità che le precedenti definizioniavevano suscitato;

- la soppressione del reato di abuso innominato d’ufficio, che poneva pro-blemi di incostituzionalità per contrasto col principio di tassatività exarticolo 25 della Costituzione;

- la soppressione del reato di peculato per distrazione, che si realizzavacon l’utilizzazione del denaro per un finalità diversa rispetto a quello acui era destinata. Quest’ipotesi aveva creato i maggiori problemi, perchéla giurisprudenza prevalente sul punto era attestata su un orientamentorigoroso, che comprendeva tutti i casi in cui il pubblico danaro fosse sta-to destinato ad uno scopo differente da quello voluto, ancorché pubbli-co. Ora tale tipo di reato è confluito nell’abuso di ufficio;

- parimenti, è stata soppressa la dicotomia peculato/malversazione, chetraeva origine dalla diversa titolarità del bene mobile (appartenente allapubblica amministrazione, nel peculato; al privato, nella malversazio-ne). In base alla nuova disciplina, in entrambi i casi si avrà peculato,mentre una particolare ipotesi di malversazione (questa volta, ai dannidello Stato) è stata introdotta con riferimento a contributi, sovvenzioni ofinanziamenti che vengono «distratti» dalle finalità per le quali sono ero-gati, ma il soggetto attivo può essere “chiunque”;

- la concussione (inizialmente reato proprio del pubblico ufficiale) èdiventata reato anche per l’incaricato di un pubblico servizio;

- sono state riformulate le norme incriminatrici dell’abuso (articolo 323) edell’omissione o ritardo di atti di ufficio (articolo 328), dettandosi per taleultima ipotesi un’articolata disciplina per la concretizzazione del ritardo.

Fra le riforme coinvolgenti i delitti contro la pubblica amministrazione,deve segnalarsi anche il d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, attuativo della delegasancita dalla legge del 29 settembre del 2000 n. 300, recante una puntualedisciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica per gliilleciti amministrativi dipendenti da reati commessi, nell’interesse dell’en-te, da soggetti in posizione “apicale” (con funzioni di rappresentanza, am-ministrazione, direzione) o da sottoposti alla loro direzione o vigilanza.

Il provvedimento prevede, fra l’altro, un sistema di sanzioni irrogabiliall’ente (sanzione pecuniaria, sanzioni interdittive, confisca, pubblicazionedella sentenza), precisando che la sanzione pecuniaria viene applicata per

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quote, in numero non inferiore a cento, né superiore a mille, di importounitario che va da lire cinquecentomila (pari a 258 euro) a tre milioni (paria 1549 euro). La determinazione concreta della sanzione segue una proce-dura «bifasica»: il numero delle quote è fissato tenendo conto dei «canoni-ci» criteri di commisurazione della pena (gravità del fatto, grado diresponsabilità dell’ente, attività diretta ad eliminare od attenuare le conse-guenze del fatto e prevenire la commissione di ulteriori illeciti), mentrel’importo unitario della quota è fissato in base alle condizioni economichee patrimoniali dell’ente, allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione.Per i reati di fonte codicistica penale, tale responsabilità è stata prevista inrelazione a taluni dei delitti contro la pubblica amminsitrazione (artt. 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 321 e 322) contro la fede pubblica (artt.453, 454, 455, 457, 459, 460, 461, 464) ed il patrimonio (artt. 640, comma 2,n. 1, 640-bis e 640-ter) e per i delitti commessi con finalità di terrorismo o dieversione dell’ordine democratico. I relativi importi sanzionatori ed ulte-riori prescrizioni disciplinari sono puntualmente dettati dagli artt. 24, 25 e25-bis; 25-quater del decreto in esame.

Nel prosieguo della trattazione soffermeremo l’attenzione esclusivamen-te sui delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (artt.314-335-bis) e che costituiscono il c.d. statuto penale della pubblica ammi-nistrazione, nonché sui delitti di falso dagli stessi commessi.

2. Le qualifiche soggettive

2.1 L’evoluzione della nozione di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio: dalla nozione soggettiva alla nozione oggettivo-funzionale

Prima di analizzare le singole figure delittuose, occorre evidenziarecome i delitti contro la pubblica amministrazione presuppongono semprela presenza di un soggetto rivestito di una determinata qualifica: tale qua-lifica può riguardare il soggetto attivo o il soggetto passivo ovvero ancoral’oggetto della condotta incriminata1.

In questa sede, soffermeremo l’attenzione sulle caratteristiche del sog-getto attivo dei reati in questione.

1. Cfr., FIANDACA-MUSCO, Diritto penale parte speciale, Volume I, seconda edizione, 164 ss.


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Orbene, le qualifiche riconosciute dalla legge e che nel prosieguo verran-no esaminate, sono tre: pubblico ufficiale; incaricato di un pubblico servi-zio; esercente un servizio di pubblica necessità.

Trattasi, dunque, di reati propri (propri cioè di uno dei soggetti che rive-sta l’anzidetta qualifica) che, come tali, si contrappongono alla categoriadei reati comuni, che, invece, possono essere commessi da chiunque.

Stabilire se un soggetto rivesta una determinata qualifica, non è un pro-blema meramente teorico ed astratto ma, viceversa, è un problema eminen-temente pratico, in quanto comporta un mutamento del titolo del reato. Adesempio, se riconosciamo la qualifica di incaricato di pubblico servizioall’impiegato di una banca che si appropria del denaro che per ragioni diufficio possiede, lo stesso dovrà rispondere del più grave delitto di pecula-to; se, viceversa, neghiamo tale qualifica lo stesso rispondere del meno gra-ve delitto di appropriazione indebita.

Al giudice penale, sulla base di quanto stabilito dalla normativa vigentein materia, spetta il compito di stabilire se l’autore del reato rivesta una del-le sopraindicate qualifiche.

La normativa di riferimento, in particolare, è contenuta negli artt. 357 ess. del codice penale.

Sul punto, giova precisare come l’originaria formulazione dell’articolo357 del codice penale2 conteneva una elencazione casistica e tautologica,che aveva portato la dottrina e la giurisprudenza ad affermare che la qua-lifica di pubblico ufficiale fondamentalmente si basava sulla sussistenza diun rapporto di impiego con un ente pubblico (c.d. teoria soggettiva dellaqualifica di pubblico ufficiale).

Tuttavia, già a metà degli anni 80, tale teoria iniziò ad entrare in crisi paral-lelamente al processo di privatizzazione della pubblica amministrazione e,quindi, con il progressivo passaggio dalle imprese-organo agli enti pubblicieconomici, fino alla creazione delle imprese private partecipate dallo Stato.

In altre parole, fu proprio il passaggio di interi settori dell’economia aiprivati a porre il problema di stabilire se i privati stessi nell’esercizio difunzioni oggettivamente pubbliche dovessero essere considerati pubblici

2. L’originaria formulazione dell’articolo 357 c.p. stabiliva che: “Agli effetti della legge penale,sono pubblici ufficiali:

1) gli impiegati dello Stato o di un altro ente pubblico che esercitano, permanentemente o temporanea-mente, una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria;

2) ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzio-ne, volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione, legislativa amministrativa o giudiziaria”.

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ufficiali, pur in assenza di un formale rapporto di dipendenza con la pub-blica amministrazione.

Si andò, quindi, affermando la c.d. teoria oggettiva, che fondava la qua-lifica di pubblico ufficiale su di un unico dato oggettivo, rappresentatodall’esercizio di una pubblica funzione senza soffermarsi esclusivamentesul rapporto di impiego con un ente pubblico.

Tale teoria è stata recepita dal legislatore che ha riformulato l’articolo 357del codice penale3, stabilendo che “agli effetti della legge penale, sono pubbliciufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria oamministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme didiritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dallamanifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersiper mezzo di poteri autoritativi o certificativi.”

Alla luce di tale definizione, deve ritenersi che il legislatore ha, oramai,consacrato la concezione funzionale-oggettiva.

Tale concezione comporta, dunque, che la titolarità dell’una e dell’altraqualifica discende non solo dall’esistenza o meno di un rapporto di dipen-denza con la p.a., ma, soprattutto, dai caratteri dell’attività oggettivamenteesercitata.

Inoltre, il legislatore ha tentato di fornire indici più sicuri e precisi perdistinguere, all’esterno, il pubblico dal privato (sempre più interferentinella nostra esperienza giuridica ed economica) e, all’interno, la pubblicafunzione amministrativa dal pubblico servizio.

Dunque, secondo la nuova formulazione dell’articolo 357 del codice pena-le, deve considerarsi pubblico ufficiale chi esercita una pubblica funzione:- legislativa4;

3. La nuova formulazione dell’articolo 357 c.p. è avvenuta ad opera dell’articolo 17 della legge26 aprile 1990 n. 86, successivamente così modificato dall’articolo 4 della legge 7 febbraio 1992,n. 181. La prima formulazione del comma secondo dell’articolo 357, come introdotta dalla leggedel 1990 n. 86, aveva suscitato non poche perplessità in dottrina, in quanto l’ultima parte dellostesso («... e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi») creava notevoli pro-blemi nella esatta individuazione dei soggetti cui riconoscere la qualifica. L’articolo 4, della leggedel 1992 n. 181, nello stabilire che è pubblica funzione amministrativa quella caratterizzata, tral’altro, “dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”, non richiede più la con-corrente presenza di poteri autoritativi e certificativi.4. Per funzione legislativa deve intendersi quella diretta alla creazione delle norme che costi-tuiscono l’ordinamento giuridico dello Stato. L’articolo 70 della Costituzione la attribuisce alleCamere e gli articoli 76 ss. della Costituzione, eccezionalmente, al Governo.


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- giudiziaria5;- amministrativa6.

Se l’individuazione della funzione legislativa e giudiziaria non poneluogo a particolari problemi, ben più difficile è l’individuazione dellapubblica funzione amministrativa e, soprattutto, la delimitazione dellastessa dalla nozione di incaricato di un pubblico servizio (c.d. delimita-zione interna).

Il legislatore, allo scopo di diradare i dubbi in materia, ha provveduto, alcomma secondo, a definire la nozione di pubblica funzione amministrativa.

Al riguardo, l’articolo 357, comma secondo, del codice penale stabilisce chesi ha pubblica funzione amministrativa quando si è in presenza di una attività:

- disciplinata da norme di diritto pubblico7 e da atti autoritativi8;

- caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà del-la pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteriautoritativi9 o certificativi10.

Dalle considerazioni di cui sopra emerge, pertanto, che la nozione di

5. Per funzione giudiziaria, attribuita dall’articolo 102 della Costituzione alla magistratura,deve intendersi quella che ha per scopo la tutela e la conservazione dell’ordinamento giuridico.La funzione in questione si caratterizza nell’applicazione delle norme giuridiche ai rapporti con-troversi, garantendo così il rispetto del diritto ovvero nel ristabilire, con l’irrogazione della san-zione, l’ordine violato. 6. Per funzione amministrativa deve intendersi quella che mira alla realizzazione concreta deifini dello Stato attraverso statuizioni che permettano di dare effettiva ed immediata operativitàall’astratta previsione legislativa.7. La nozione di norma di diritto pubblico, che si contrappone a quella di norma di diritto pri-vato, è tra le più dibattute nell’ambito della teoria generale di diritto. Secondo il più recenteorientamento dottrinario l’elemento distintivo è nel meccanismo sanzionatorio: la norma puòdefinirsi di diritto pubblico quando la reazione sanzionatoria è d’ufficio, di diritto privato quan-do è affidata all’iniziativa di parte.8. Gli atti autoritativi sono atti, tipici e nominati, posti in essere dalla p.a. e consistenti in ma-nifestazioni di volontà destinate ad influire unilateralmente sulla sfera giuridica dei soggetti cuisono destinati, mediante la costituzione, modificazione od estinzione di situazioni giuridiche.9. I poteri autoritativi secondo la giurisprudenza non sono soltanto quelli coercitivi, ma com-prendono tutte le attività che sono comunque esplicazione di un potere discrezionale nei con-fronti di un soggetto che si trova su di un piano non paritetico rispetto all’Autorità.10. I poteri certificativi, secondo la giurisprudenza, concernono tutte quelle attività di docu-mentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, quale ne sia il grado. Ad esempio, ilmedico convenzionato con il servizio sanitario nazionale, svolgendo un attività amministrativadisciplinata da norme di diritto pubblico ed esercitando peculiari poteri di certificazione in rela-zione alle prestazioni che devono essere offerte ai cittadini nell’ambito della pubblica assistenzasanitaria, va ritenuto pubblico ufficiale (Cass., 24 giugno 1992, n. 7241).

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pubblico servizio è una nozione residuale, comprendente cioè tutto ciò chenon rientra nella nozione di pubblica funzione amministrativa.11

Stabilisce, al riguardo, l’articolo 358 del codice penale12 che: “Agli effettidella legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualun-que titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersiun’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizza-ta dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgi-mento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramentemateriale. Sono dunque, incaricati di un pubblico servizio coloro che svolgonoun’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma che sonocarenti di poteri tipici della pubblica funzione medesima, pur non esercitandomansioni d’ordine o meramente materiale”.

Quanto ai singoli soggetti, la qualità di incaricato di pubblico servizioè stata, ad esempio, riconosciuta dalla giurisprudenza: agli esattori diuna società concessionaria dell’erogazione del gas; a tutti gli impiegatidegli enti pubblici che prestano la loro collaborazione ai pubblici ufficialinell’opera da questi espletata; al custode del cimitero; alla guardia giura-ta che conduca un furgone portavalori; ai presentatori-conduttori delletrasmissioni televisive; a chi, senza regolare atto di nomina e senza for-male investitura, esplichi di fatto e non abusivamente un servizio pubbli-co.

Non sono considerati, al contrario, incaricati di un pubblico servizio: idipendenti di istituti bancari, i quali svolgono un’attività imprenditoriale

11. Sul punto, cfr., sez. un., del 13 luglio 1998, CITARISTI, in C.E.D. Cass., n. 211190, la quale hastabilito che: “Al fine di individuare se l'attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pub-blica, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 357 e 358 c.p., è necessario verificare se essa sia o meno disci-plinata da norme di diritto pubblico, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore,distinguendosi poi - nell'ambito dell'attività definita pubblica sulla base di detto parametro oggettivo - lapubblica funzione dal pubblico servizio per la presenza (nell'una) o la mancanza (nell'altro) dei poteri ti-pici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'articolo 357 predetto. (In applica-zione di tale principio la Corte, rilevato che l'attività previdenziale del “Fondo Pensioni” della bancaCariplo è sottoposta ad una disciplina di diritto pubblico - volta cioè a rendere possibile la concreta attua-zione di interessi pubblici - e constatato che nel suo svolgimento non possono rinvenirsi né il concorso allaformazione o alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione, né l'esercizio di poteri au-toritativi o certificativi, ha ritenuto sussistente la qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo al sog-getto che ricopriva la carica di presidente del “Fondo” predetto)”.12. L’articolo 358 c.p è stato così sostituito dall’articolo 18 della legge del 1990 n. 86. L’origi-naria formulazione dell’articolo 358 stabiliva che: “Agli effetti della legge penale, sono persone in-caricate di un pubblico servizio: 1) gli impiegati dello Stato, o di un altro ente pubblico, i quali prestano,permanentemente o temporaneamente, un pubblico servizio; 2) ogni altra persona che presta, perma-nentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, unpubblico servizio”.


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di natura privata; l’assuntore della gestione di un apparecchio telefonicopubblico, installato nel proprio esercizio commerciale.

Con particolare riferimento al bidello della scuola, una importante pro-nuncia della Cassazione13 ha stabilito che in tema di determinazione dellaqualità di incaricato di un pubblico servizio, il bidello di scuola, accanto aprestazioni di carattere meramente materiale, che sono la maggioranza,svolge anche mansioni di vigilanza, sorveglianza degli alunni, guardianiae custodia dei locali, che non si esauriscono nell’espletamento di un lavoromeramente manuale, ma che, implicando conoscenza e applicazione dellerelative normative scolastiche sia pure a livello esecutivo, presentanoaspetti collaborativi, complementari e integrativi delle funzioni pubblichedevolute ai capi di istituto e agli insegnanti in materia di sicurezza, ordinee disciplina all’interno dell’area scolastica. Ciò premesso, secondo l’orien-tamento in questione, solo nei limiti di queste ultime incombenze, competeai bidelli la qualifica di incaricati di un pubblico servizio.

Non è stata, invece, oggetto di riforma la nozione di persona esercente unservizio di pubblica necessità, poiché l’originaria definizione contenutanell’articolo 359 del codice penale era molto più precisa di quanto non lofossero quelle di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio elasciava, già in passato, meno margine al dubbio.

Al riguardo, l’attuale formulazione dell’articolo 359 del codice penalestabilisce che: “Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un ser-vizio di pubblica necessità:

1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui eser-cizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quandodell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;

2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblicoservizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante unatto della pubblica Amministrazione”.

2.2 L’ampliamento dei confini del pubblico ufficio: il funzionario straniero e la disciplina prevista dall’articolo 322-bis del codice penale

L’articolo 3, comma primo, della legge 29 settembre 2000 n. 300 (contenentela Ratifica di atti internazionali in materia di: tutela degli interessi finanzia-

13. Cfr., Cass., sez. VI, del 7 marzo 2000, DI CARMINO, in C.E.D. Cass., n. 220523.

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ri della CE, di corruzione di funzionari della CE o degli Stati membridell’Unione europea, di corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle ope-razioni economiche internazionali, in vigore dal giorno successivo alla suapubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del 25 ottobre 2000 n. 250) ha ampliatoi confini nazionali della figura del pubblico ufficiale, estendendola ancheal funzionario straniero.

Il citato articolo 3 ha introdotto nel nostro ordinamento l’articolo 322-bisdel codice penale, il quale, a sua volta, stabilisce che le disposizione delcodice penale in materia di peculato, concussione, corruzione e istigazionealla corruzione (sulle quali più diffusamente ci soffermeremo nel prosie-guo della trattazione), si applicano anche:

- ai membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamentoeuropeo, della Corte di giustizia e della Corte dei conti delle Comunitàeuropee;

- ai funzionari e agli agenti assunti per contratto a norma dello statuto deifunzionari delle Comunità europee o del regime applicabile agli agentidelle Comunità europee;

- alle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblicoo privato presso le Comunità europee, che esercitino funzioni corrispon-denti a quelle dei funzionari o agenti delle Comunità europee;

- ai membri e agli addetti a enti costituiti sulla base dei Trattati che istitu-iscono le Comunità europee;

- a coloro che, nell’ambito di altri Stati membri dell’Unione europea, svol-gono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali edegli incaricati di un pubblico servizio.

Sul punto, è importante sottolineare come l’ultimo comma dell’articolo322-bis in questione assimila le persone sopraindicate ai pubblici ufficiali,qualora esercitino funzioni corrispondenti e agli incaricati di un pubblicoservizio negli altri casi.

L’articolo 322-bis, infine, stabilisce che le disposizioni del codice penalepreviste in materia di istigazione alla corruzione e di pene per il corruttoresi applicano anche se il denaro o altra utilità è dato, offerto o promesso apersone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pub-blici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell’ambito di altriStati esteri o organizzazioni pubbliche internazionali, qualora il fatto siacommesso per procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in operazionieconomiche internazionali.

La responsabilità penale dei pubblici · PDF filenell’art. 15, CNNL Ministeri...

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