La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro La subordinazione.

La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro

La subordinazione

Lavoro subordinato

Lavoro autonomo


L’art. 2094 cod. civ.

E’ lavoratore subordinato

chi “si obbliga mediante

retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio

lavoro intellettuale o

manuale alle dipendenze e sotto

la direzione dell’imprenditore”

L’art. 2222 cod. civ.:E’ lavoratore autonomo chi

“si obbliga a compiere verso uncorrispettivo un’opera o un

servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza

vincolo di subordinazione nei confronti del committente”

Lavoro subordinato

Lavoro autonomo


il vincolo di subordinazione

c’èman-

ca

Qual è il problema?Ricondurre un determinato e concreto rapporto di lavoro ad un preciso tipo

legale

“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento” (Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036)E così ancora Cass. 21/11/2001, n.14664 : “ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo” (conf. Cass. 18692/2007)

Se questo è il presupposto…

…occorre stabilire seun determinato rapporto

di lavoro può essere ricondottoal tipo legale “contratto di

lavoro subordinato”.Ma quali conseguenze giuridiche comportaquesta riconduzione?

“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di lavoro

Individuare il “tipo legale” al quale

ricondurre uno specifico rapporto

di lavorosignifica individuare le regole giuridiche

che governano quello specifico

rapporto di lavoro

Constatare, infatti, che Tizioè un programmatore

di computer, un consulente aziendale, untornitore, un grafico, “non ci

dice ancora nulla sulle regole giuridiche che governano tali attività

umane”(Biagi, 2001)

La tradizionale inscindibilità del binomio fattispecie/effetti

La qualificazionegiuridica

del rapporto (individuazione

della fattispecie)

Gli effetti:L’applicazion

e della legislazione

inmateria di

lavoro subordinato

La subordinazione è, dunque, la “porta di accesso”…

…al godimento di una serie di diritti e garanzie stabiliti da disposizioni che compongono il

nucleo essenziale del diritto del lavoro

Esempi di principi e regole garantistici:a) La garanzia di una retribuzione sufficiente (art.

36 Cost.) b) Il diritto alla conservazione del posto di lavoro

nei casi di malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare etc… (artt. 2110-2111 c.c.)

c) Il diritto ad un trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c.)

d) …e, più in generale, applicazione degli artt. 2099-2113 sui diritti e gli obblighi delle parti del

contratto di lavoro

Tradizionalmente il diritto del lavoro si occupa Tradizionalmente il diritto del lavoro si occupa del lavoro del lavoro subordinatosubordinato (ma non di ciò che è (ma non di ciò che è

altroaltro rispetto al lavoro dipendente) rispetto al lavoro dipendente)

==

Operario-massa della

grande industriatayloristica

ModelloModelloempiricoempirico

Lavoratore subordinato

definito dall’art. 2094 cod. civ.

ModelloModellonormativnormativ

oo

Le fattispecie diverse dalla subordinazione

1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod. civ.)

2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae)

3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione)

4) I c.d. nuovi lavori (collaboratori, lavoratori a progetto)

…ma cos’è

la subordinazione?

Quali sono gli elementi che consentono di identificarla?

Gli elementi legali (art.2094 c.c.) :

la collaborazione

l’eterodirezione

Sia l’uno che l’altro non sono, però, decisivi ai fini della

qualificazione

Perché non lo è la collaborazione…

Perché non lo è la eterodirezione

Il concetto è legato alle “suggestioni

corporative”; venuta meno l’idea della cooperazione tra

lavoratori e imprenditori, connessa

all’ideologia corporativa,il concetto perde qualsiasi

valenza discretiva tra lavoro autonomo e subordinato

•A) esistono lavoratori subordinati che lavorano in condizioni di scarsa

o nulla eterodirezione della prestazione di lavoro

•B) esistono, d’altra parte,lavoratori autonomi fortemente

controllati dal committente

I tentativi dottrinari di distinzione

1. Il criterio della inferiorità socio-economica del lavoratore (la cd. nozione socio-economica di subordinazione) – la “dipendenza” ex art. 2094 c.c.

2. Il criterio della eterodirezione (la cd. nozione tecnico-funzionale di subordinazione)

3. Il criterio del rischio (il rischio del risultato produttivo; il rischio della impossibilità di lavoro)

I tentativi dottrinari

Ognuno di questi criteri non è decisivo per la distinzione:

…non lo è quello della inferiorità

socio-economica in quantoesistono casi di debolezza

contrattuale ancheal di fuori del lavoro

subordinato

… per il criterio

dellaeterodirezionevale quanto si è già detto

in quanto al rischio…

il rischio del risultato produttivograva a volte anche

sul lavoratore subordinato

(per es., nel cottimo,il rischio della utilità del

lavoro grava sul lavoratoresotto forma di variabilità

del suo corrispettivo)

La difficoltà di identificare una

nozione unitaria di subordinazione e la inadeguatezza dei tradizionali criteri

discretivi a funzionare, da soli, come criteri di

individuazione del lavoro subordinato ha

indotto la giurisprudenza ad

elaborare una serie di …

L’approccio della giurisprudenza

…indici sintomatici della subordinazione

La cd. tecnica dei “fasci di indici”

(Rapporto Supiot, 1999)

La risposta della giurisprudenza è

stata, così, di tipo pragmatico.Il tentativo di costruire una

fattispecie astratta di “lavoro

subordinato”alla stregua di criteri di

identificazione generali e astratti è stata abbandonata

dalla giurisprudenza…


…che ha finito per concentrarsisulla soluzione concreta dei

singoli casi

Il pragmatismo della giurisprudenza: gli indici sintomatici

della subordinazione; il cd.

“giudizio di approssimazione” e

il “metodo tipologico” …


…in contrapposizione al tradizionale

“metodo sussuntivo”(che, imponendo una perfetta

coincidenza tra fattispecieconcreta e “tipo legale” del

lavoro subordinato presupporrebbe

una chiara ricostruzione astratta di quest’ultimo)

L’osservazione della giurisprudenza

consente di individuare una gerarchia di

indici?


• Indici principali

• Indici secondari

l'assoggettamento potenziale al potere

direttivo;l'esistenza di un potere

disciplinare, di controllo e di vigilanza

Un primo gruppo di indici (indici principali)

l’eterodirezione si conferma comecriterio distintivo fondamentale

(v. retro la nozione di subordinazione tecnico-funzionale in dottrina)

Un primo gruppo di indici

(indici principali)Cass. 25 ottobre 2004, n. 20669:

Ai fini della configurabilità del lavoro subordinato e la distinzione da quello autonomo, sono decisivi l‘assoggettamento del lavoratore al

potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con la conseguente limitazione della sua autonomia ed il suo inserimento

nell’organizzazione aziendale, mentre la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti nella iniziale stipulazione del contratto non è

determinante, (…) invece elementi, quali l'assenza di rischio, l'osservanza di un orario e la cadenza e la misura fissa della della

retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria, e non decisiva.

Fattispecie:

prestazione svolta da un architetto, addetto all’ufficio edilizia e urbanistica di un comune, assunto con contratto definito di collaborazione autonoma, che aveva svolto la tipica attività istruttoria delle pratiche del suo settore, rispettando il normale orario di servizio, rispondendo al dirigente

dell’ufficio tecnico, il quale effettuava un accertamento circa l’andamento dell’ufficio

L’irrilevanza del nomen iuris

E’ illegittima l’ “esportazione legislativa di lavoro dall’area della

subordinazione” Corte cost. 31.3.1994, n. 115:

una legge (l. 18.3.1993) aveva dichiarato comuni, province, comunità montane e istituzioni sanitarie del SSN “non soggetti, relativamente ai contratti

d’opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati, all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti da leggi in materia

di previdenza e di assistenza, non ponendo in essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione”.

Cosa ha detto la Corte cost.: non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di

lavoro subordinato “a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura”, né, tanto meno, conferire alla dichiarazione negoziale dei privati il potere di impedire l’applicazione del diritto del lavoro, allorquando “il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento” siano di

lavoro subordinato.

L’esclusione dall’area della subordinazione è sottratta alla discrezionalità legislativa

-il vincolo di un orario di lavoro fisso

-l’inserzione del lavoratore nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro

-il servizio prestato a favore di un solo datore di lavoro (la cd. “monocommittenza”)

- le modalità di corresponsione del compenso

Un secondo gruppo di indici (indici sussidiari)

Si tratta di

indici residuali,

generalmente evocati

in funzione di supporto o

conferma di una scelta qualificatoria

già operata sulla base degli

altri indici

Ma quali sono le conseguenze dell’approccio pragmatico

impiegato dai giudici?

1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, sp. di quelli del secondo gruppo

2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire

diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

I giornalisti I pony express Gli insegnanti di scuole private I medici operanti presso strutture sanitarie

private I propagandisti di medicinali Gli operatori di call centre

La cd. ”zona grigia”e le figure ad essa riconducibili:

Casistica: i giornalisti

Cass. civ., Sez.lav., 09/03/2004, n.4797:Ai fini della distinzione del rapporto di lavoro subordinato da quello

autonomo, pur non potendosi prescindere dalla volontà delle parti contraenti, tenendo presente il nomen iuris dalle stesse adottato,

elemento fondamentale è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro,

estrinsecantesi in ordini specifici oltre che in una vigilanza e un controllo assiduo delle prestazioni lavorative, da valutarsi con

riferimento alla peculiarità dell’incarico conferito al lavoratore e alle modalità della sua attuazione (nella specie , relativa a lavoro

giornalistico, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito la quale (…) aveva ritenuto sussistente il requisito della subordinazione e

aveva omesso di analizzare se le mansioni espletate configurassero quelle proprie della qualifica di redattore ovvero quelle di

collaboratore fisso ai sensi dell’art. 2 del contratto di lavoro)

Casistica: i medici

Cass. civ., Sez.lav., 23/10/2001, n.13018

Non sono configurabili gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni necessarie ai fini del

perseguimento dei fini aziendali siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'applicazione da parte del datore di lavoro di un potere

gerarchico concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare. (Nella specie, relativa al servizio prestato da un

medico presso un centro di prestazioni sanitarie convenzionato con le unità sanitarie locali, la sentenza di merito, confermata dalla S.C.,

aveva dato rilievo alla facoltà del medico di concordare con i colleghi i turni di lavoro e di farsi sostituire da altro sanitario in caso di

impedimento, nonchè alle modalità di pagamento dei compensi e al regime fiscale cui era assoggettato lo stesso professionista).

Casistica: i propagandisti di

medicinaliCass. civ., Sez.lav., 23/10/2001, n.13027:

L‘attività del propagandista di medicinali può svolgersi sia nell’ambito del rapporto di lavoro autonomo sia in quello del rapporto di lavoro

subordinato, a seconda che la prestazione dell’attività, sostanzialmente identica in entrambi i casi, si caratterizzi per le modalità del suo

svolgimento, avendo le espressioni adoperate dalle parti per definire il loro rapporto valore solo indicativo; dall’anzidetta attività (svolta in

via autonoma o subordinata) che consiste nel persuadere la potenziale clientela all’opportunità dell’acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere (. .) la conclusione di

contratti differisce l’attività dell’agente il quale, nell’ambito di un’obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione, essendo a questi direttamente

connesso e commisurato il proprio compenso.

Subordinazione e certificazione

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi”

Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003Al fine di ridurre il

contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la

procedura volontaria stabilita nel presente

Titolo


CHI PUO’ CERTIFICARE I CONTRATTI DI LAVORO?

LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE ISTITUITE PRESSO: gli enti bilaterali

le Direzioni provinciali del lavoro

le province le università (pubbliche e

private) registrate presso apposito albo ministeriale

Procedimento amministrativo volontario che consegue ad una ISTANZA SCRITTA

COMUNE DELLE PARTI del contratto di lavoro

Efficacia giuridica dell’atto di certificazione (art. 79)

Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto di

lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con

sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80, fatti salvi i provvedimenti cautelari.

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione

1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso.

2. L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa.


POSSIBILE RICORSO AL GIUDICE DEL

LAVORO: Per erronea qualificazione del

contratto Per difformità tra il

programma negoziale certificato e la sua

successiva attuazione

Per vizi del consenso

Il disconoscimento

del contratto certificato –

rimedi esperibili nei confronti

della certificazione

(art. 80)

dalle parti o da terzi

interessati

dalle sole parti


Cosa significa

in concreto?

Si tiene conto della eventuale

difformitàtra il programma

negoziale certificato e la sua successiva attuazione

prevale sempre il dato fattuale

se il rapporto presenta, di fatto, i connotati della subordinazione, il giudice

dovrà disconoscere il valore della certificazione

La certificazione ha raggiunto l’obiettivo di “deflazionare” il contenzioso?

IL MANCATO DECOLLO DELL’ISTITUTO

Nonostante che in Italia si sia proceduto all’istituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione (presso le

DPL ed alcune sedi universitarie), non emergono dati significativi circa l’effettività della certificazione.

Laddove utilizzata, la certificazione è stata usata per lo più per certificare contratti di lavoro a progetto (fattispecie

lavorative di più controversa qualificazione)

Le collaborazio

ni coordinate e

continuative nell’art. 409 del codiceproc.civile

La zona grigia: dalle collaborazioni

coordinate e continuative al lavoro a progettoLe

collaborazioni a

progetto o a programma

negli artt. 61-69

del d. lgs. 276/2003vecchia e nuova parasubordinazione

La zona grigia: dai rapporti di collaborazione coordinata

e continuativa al lavoro a progetto

La PARASUBORDINAZIONE

termine estraneo al linguaggio legislativo, che invece parla di

(I)“rapporti di collaborazione che si concretano in una

prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere

subordinato” (art. 409 c.p.c.)

rapporti di collaborazione coordinata e continuativa: co.co.co

non si tratta, dunque, di lavoratori subordinati

Chi sono i lavoratori parasubordinati

Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi

come…

Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi

come…

Lavoratori licenziati “riassunti” Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre

Lavoratori licenziati “riassunti” Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre

La ricerca IRES: Il lavoro parasubordinato può

riguardare:

il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto...

I flessibili “per scelta”

...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco.

I flessibili “per necessità”

1) Le co.co.co: l’identificazione della fattispecie

Un primo elemento:

la continuatività

Anche prestazioni “uniche” chesi ripetono nel tempo

Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si

protrae sulla base di successive convenzioni

Sono escluse le prestazioni meramente occasionali

1) L’identificazione della fattispecie

Un secondo elemento:

la coordinazione

inerenza funzionale all’’attività del

committenteSecondo la giurisprudenza

è compatibile con la parasubordinazione

anche una limitata ingerenza del committente

1) L’identificazione della fattispecie

Un terzo elemento:

il carattere “prevalentemente

personale”della prestazione

Elemento generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione

Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore rispetto alle strutture di tipo materiale,

all’organizzazione e ai capitaliDove c’è impresa (2082 c.c.) non può esserci

parasubordinazione

Ciò non vuol dire che qualsiasi utilizzo di macchinari, anche complessi e costosi (medici convenzionati) ,

escluda la parasubordinazione, se si dimostra la “personalità” della prestazione, cioè il riferimento alla

competenza tecnica del professionista.

2) Qual è la disciplina applicabile a questi lavoratori?

La regola generale: la configurabilità di un rapporto di lavoro

parasubordinato non implica l’accesso alla disciplina tipica del lavoro subordinato

Cosa si applica per legge

Cosa si applica secondo

certa giurisprudenza


Il processo del lavoro nei casi di insorgenza di controversie

La norma sulla invalidità delle rinunzie e delle transazioni su diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge o di contratto

collettivo (art. 2113 c.c.)

La tutela previdenziale: L’obbligazione contributiva (le gestione separata presso l’Inps) in

una misura originariamente equivalente al 10% (art.2, comma 29, l. 335/1995) e attualmente pari al 19,5 (per effetto di modifiche successivamente apportate dalle leggi finanziarie)

L’assegno in caso di parto (finanziaria 1997) L’assistenza sanitaria in caso di degenza ospedaliera (finanziaria

1999) L’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali (d. lgs. n. 38/2000)


Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano

Processuale Fiscale Previdenziale Antinfortunistico

Cosa si applica secondo certa giurisprudenza

(…ma la dottrina maggioritaria e altra parte della giurisprudenza dissentono)

La norma sul T.F.R. Il principio di sufficienza retributiva

L’art. 2105 in materia di obbligo di fedeltà del lavoratore

Tertium genus e lavoro “coordinato”

”Zona grigia”e prospettive de jure condendo

prima della “Riforma Biagi“

fattispecie intermedia tra autonomia e subordinazione alla quale ricondurre alcune

tutele del lav. sub.

LA RIFORMA

Artt. 61-69 d. lgs. 276/03

Art. 61 d. lgs. 276/03

“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,

prevalentemente personale e senza

vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del

codice di procedura civile devono essere

riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro

o fasi di esso determinati dal committente

e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del

risultato, nel rispetto del coordinamento con la

organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della

attività lavorativa”

progetti

autonomamente

risultato

indipendentemente dal tempo

Un nuovo tipo di contratto?Un’importante notazione

sistematica“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa,

prevalentemente personale e senza

vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del

codice di procedura civile…

di cui all'articolo 409

Non “contratto di

lavoro a progetto”

ma “collaborazioni coordinate e continuative

nella modalità c.d. a

progetto”

I rapporti tra art. 409 c.p.c e art. 61 D. lgs. 276

L’interpretazione del Ministero nella circolare 1/2004 del 14.1.2004

“L’art. 61 non sostituisce e/o modifica l’art. 409 c.p.c. bensì individua, ai fini

dell’applicazione del decreto, le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del

collaboratore”

A. Come si definisce meglio l’elemento qualificatore della fattispecie, vale a

dire “il progetto”?B. Che fine fanno le collaborazioni

coordinate e continuative SENZA progetto?

Due questioni

(A) IL PROGETTO

“Il progetto consiste in un'attività produttiva ben

identificabile e funzionalmente collegata

ad un determinato risultato finale”

(Circolare ministeriale 1/2004) ?

(A) Il programma o la fase di esso

“consiste in un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale”. Si tratta cioè della “produzione di un risultato solo parziale destinato ad essere integrato da altre lavorazioni o risultati parziali” (circolare ministeriale n. 1/2004)

“Costruire la linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Roma è sicuramente un progetto, che dura dieci anni e che coinvolge migliaia di persone. Ma anche realizzare il sito web di una piccola azienda è a suo modo un progetto. Ci si può chiedere se i due o tremila lavoratori addetti per un decennio alla linea TAV e l’informatico potranno pretendere tutti lo stesso tipo di contratto”

L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004

QUALE ATTIVITA’

LAVORATIVA PUO’ DIRSI NON

CONNESSA AD UN

PROGETTO?

(B) LE CO.CO.CO. SENZA PROGETTO

a) Quelle che possono continuare ad esserlo: le esclusioni dalla nuova normativa

b) Quelle che non possono più esserlo: le conseguenze sanzionatorie della mancanza del progetto

(a) Le esclusioni dalla nuova disciplina (art. 61)

Sono escluse dal campo di applicazione della nuova disciplina:

Le professioni intellettuali per le quali è richiesta l’iscrizione ad albi

Le co.co.co. rese in favore delle associazioni e società sportive

Le co.co.co. rese dai componenti degli organi di amministratori e controllo di società

Le co.co.co di coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia

Le co.co.co nelle P.A. Le prestazioni occasionali (non più di 30 gg. e di 5000 euro

nell’anno con lo stesso committente) Gli agenti e i rappresentanti di commercio

(b) Le conseguenze sanzionatorie (l’art. 69)

“I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa

instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto,

programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell’art. 61.1 sono considerati rapporti di lavoro

subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto”

(art. 69.1)

Profili di legittimità

costituzionale: può sussistere una

presunzione assoluta di subordinazione?

Nemmeno il legislatoreha la disponibilità

del tipo contrattuale(Corte cost. n. 115/1994)

L’interpretazione “riduzionista” della Circolare ministeriale

Le collaborazioni senza progetto non sono subordinate; si presumono tali fino a prova contraria.

Ergo, può sussistere, ancora oggi, e al di là delle esclusioni, una co.co.co senza progetto, a condizione che il committente soddisfi l’onere probatorio di dimostrare l’assenza di subordinazione

Una prima pronuncia sul lavoro a progetto: Trib. Torino 5/4/2005

IL CASO: Contratti di lavoro a

progetto stipulati con una società concessionaria esclusiva dei prodotti TELE2 per l’Italia

Oggetto dei contratti: attività finalizzate alla

commercializzazione e promozione di contratti di telefonia

La sentenza:appurata la mancanza di specifici progetti,

fa applicazione dell’art. 69, comma 1, considerando i rapporti come rapporti di lavoro

subordinato a tempo indeterminato sin dalla data dellaloro instaurazione

Trib. Torino 5/4/2005

La sentenza:Il progetto deve avere una sua specificità, non potendo essere

del tutto generico

Il giudice ha appurato che, in concreto, ricorressero gli estremi della subordinazione

Le mansioni dei presunti lavoratori a progetto sono state ricondotte alle declaratorie dei livelli II, III e IV del CCNL di riferimento

Una seconda pronuncia: Trib. Ravenna 25/10/2005

IL CASO: contratto di lavoro a

progetto stipulato tra una (s.r.l.) società di vendita di peluches prodotti in Cina ed una lavoratrice prima addetta alla…

…gestione di un centralino telefonico e, in una successiva fase, alla fatturazione

La sentenza:respinge il ricorso volto al

riconoscimento di un rapporto di lav. sub. e alla reintegrazione;

riconosce l’esistenza del progetto

Una ulteriore pronuncia: Trib. Milano 5 febbraio 2007

Il caso:

Viene stipulato un contratto di collaborazione mediante il quale è conferito un “incarico di addetta al call center”

Il tribunale dispone la conversione in contratto di lavoro subordinato.

La motivazione:

“Il progetto non è adeguatamente descritto, consistendo nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni, senza alcun cenno all’obiettivo che si intende raggiungere e alle attività prodromiche e funzionali al suo conseguimento”

Il problema della presunzione del vincolo di subordinazione

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, si tratta di una presunzione relativa, superabile mediante prova contraria.

Da ultimo, tuttavia, ancora Trib. Milano 5 febbraio 2007 afferma che “la conversione non si pone come presunzione ma come vero e proprio imperativo”. Se il giudice accerta che non vi è lavoro a progetto, “una volta esclusa la presenza di quell’elemento qualificante scatta l’automatismo e si presume invincibilmente la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato”

La circolare 14 giugno 2006, n. 25, sul lavoro a progetto nei call center

L’utilizzo legittimo delle collaborazioni a progetto nei call centre dipende dal

presupposto che “le prestazioni siano genuinamente autonome perché effettivamente riconducibili alla

realizzazione di un programma o progetto o fasi di esso gestite dal lavoratore in

funzione del risultato”

Ne consegue…

Che “un progetto, un programma di lavoro o una fase di esso possono essere individuati anche nell’ambito delle attività operative telefoniche offerte dai call centre purché in ogni caso idonei a configurare un risultato, determinato nei suoi contenuti qualificanti, che l’operatore telefonico assume l’obbligo di eseguire entro un certo termine prestabilito e con possibilità di autodeterminare il ritmo di lavoro”

Quando il progetto è “genuino” e quando non lo è

E’ genuino nel caso delle “campagne telefoniche” out bound: “il collaboratore deve rendersi attivo al fine di contattare, per un arco di tempo predeterminato, l’utenza di un prodotto o servizio riconducibile ad un singolo committente”. Ciò deve avvenire nell’ambito di postazioni di lavoro che consentano al lavoratore di autodeterminare il ritmo di lavoro.

Non è genuino nel caso delle “campagne telefoniche” in bound: in quanto l’attività del collaboratore “consiste nel rispondere alle chiamate dell’utenza, limitandosi a mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie psicofisiche per un dato periodo di tempo”.

Autonomia della prestazione e suoi limiti

a) Il collaboratore non può essere soggetto a vincolo di orario;

b) l’assenza non deve essere mai giustificata e la presenza non può mai essere imposta

LIMITIa) Previsione concordata di

fasce orarie nelle quali il collaboratore può operare, salvo consenso del collaboratore per eventuali modifiche;

b) Previsione concordata di un assistente di sala che fornisce assistenza tecnica

c) Previsione concordata di un sistema operativo utile per l’esecuzione della prestazione di lavoro

2) Rinnovabile?In assenza di specifiche limitazioni

previste dalla legge, la circolare ministeriale ammette la possibilità che analogo progetto o programma sia oggetto di successivi contratti con lo stesso collaboratore, ovvero che questo possa essere impiegato successivamente per progetti o programmi di contenuto diverso

1) A termine1. Il contratto di lavoro a progetto

è stipulato in forma scritta e deve contenere, ai fini della prova, i seguenti elementi:

a) indicazione della durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro

La durata del contratto

Art. 1344 cod. civ.

(generale regola antifraudolenta)

?

CONTRATTO DI COLLABORAZIONE COORDINATA E CONTINUATIVA EX ART. 61 e ss. del d.lgs. n. 276/2003

Il giorno……………………in …………………, presso la sede della Società ………….,

trala Società………………………, (di seguito nominata committente)

rappresentata da…………………….., e

il sig……………….(di seguito nominato collaboratore)PREMESSO

- che la committente svolge l'attività di ...- che per far fronte ad esigenze sorte in relazione allo svolgimento dell'attività medesima la committente ha

provveduto ad elaborare il seguente progetto (o programma o fase del programma/ fase di lavoro) avente ad

oggetto…………………………- che in relazione al progetto/programma di lavoro determinato dalla committente si ritiene utile l’opera del collaboratore che ha dichiarato di essere disponibile per fornire la collaborazione

di cui sopra SI CONVIENE E STIPULA QUANTO SEGUE:

1) la committente conferisce al collaboratore, che accetta, l'incarico di dare esecuzione al progetto come definito in premessa: in particolare l’opera (o il servizio) affidato al collaboratore consiste nel ……………per il raggiungimento del seguente risultato ………………………;2) nell’esecuzione del presente contratto, il collaboratore agirà autonomamente, senza essere soggetto ad alcun vincolo di subordinazione nei confronti della committente, salvo il necessario coordinamento generale con l’attività della committente e le altre forme di coordinamento che si esplicheranno secondo le seguenti modalità …………………… …………………………………(ad esempio: fasce orarie - anche flessibili - di reperibilità e/o presenza in azienda ovvero numero di giorni/settimane/mesi individuati dal collaboratore; altro esempio: forme di collaborazione con dipendenti dell’azienda ma senza esercizio, né attivo né passivo, di potere gerarchico o disciplinare

3) l'incarico si intende conferito:

• (lavoro a progetto a tempo "direttamente" determinato) per la durata di mesi...., con inizio dal ... e termine il ..., esclusa ogni proroga tacita; ogni ulteriore accordo concernente l'eventuale differimento del termine finale dovrà risultare da atto sottoscritto dalle parti ;

• (lavoro a progetto a tempo "indirettamente" determinato)con inizio dal……e si estinguerà al momento della realizzazione del progetto (o programma o fase del programma / fase di lavoro); (ovvero) si estinguerà al momento del raggiungimento del risultato……………………………………………………;

In conclusione….

il nuovo aggancio delle co.co.co. ai progetti o programmi scongiura

davvero il rischio che i nuovi contratti siano utilizzati in funzione sostitutiva dei contratti di lavoro

subordinato?

Gli effetti della fattispecie sul piano delle tutele

Si applicano le tutele già previste per i co.co.co.(riguardano il piano processuale, fiscale,

previdenziale, antinfortunistico)

E le tutelepropriamente

lavoristiche che agiscono sul piano del

rapporto di lavoro?

Le (scarse) tutele dei collaboratori a progetto nella riforma

Art. 63.Corrispettivo

Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità

del lavoro eseguito, e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe

prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto.

principio di proporzionalità e non di sufficienza

Gravidanza, malattia, infortunio

Art. 66.Altri diritti del collaboratore a progettoLa gravidanza, la malattia e l'infortunio del

collaboratore a progetto non comportano l'estinzione del rapporto contrattuale, che rimane sospeso, SENZA erogazione del

corrispettivo.Il committente può, tuttavia, recedere dal contratto se la sospensione si protrae per un periodo superiore ad 1/6 della durata stabilita, quando

essa sia determinata, ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile

Sospensione del rapporto…e poi?

Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia e infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza (Art.

66.2). In caso di gravidanza, la durata del rapporto è

prorogata per un periodo di centottanta giorni, salva più favorevole disposizione del contratto

individuale (Art. 66.3).

Le rinunzie e le transazioni

Art. 68:Nella riconduzione a un progetto, programma di lavoro o fase di esso dei

contratti di cui all’articolo 61, comma 1, i diritti

derivanti da un rapporto di lavoro GIA’ IN ESSERE

possono essere oggetto di rinunzie o transazioni tra le

parti in sede di certificazione del rapporto di lavoro di cui al titolo VII

secondo lo schema dell’art. 2113 del codice civile”

Si applica anche

al lavoro

a progetto

l’art. 2113 c.c.?

vecchia e nuova formulazione

Quando si estinguono questi rapporti?

estinzione al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso

recesso, prima della scadenza, per giusta causa e non (se lo prevede il contratto individuale)

Art. 67:estinzione

del contratto epreavviso

sono, dunque, rapporti necessariamente

a termine

…l’ammissibilità del recesso con semplice preavviso, quando sia

previsto nel contratto individuale …

“si inscrive al di fuori di una consolidata tradizione civilistica che riferisce il recesso

ad nutum ai soli casi di rapporti a tempo indeterminato”

(Martelloni, 2005)

La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro La subordinazione.

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