1

La mediazione e la responsabilità medica

Exposanità – Bologna 23.05.2014Exposanità – Bologna 23.05.2014Avvocato Laura NissolinoAvvocato Laura Nissolino

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Il conflitto

Situazione di contrasto fra divergenti interessi

•Può trovare una diversa modalità di componimento a seconda della complessità e/o del sistema "flessibile" di controllo che le parti intendono esercitare sul medesimo•Può essere insufficiente ad appianare il conflitto la mera risoluzione di una questione giuridica•Può essere necessario risolvere problematiche di natura diversa: economiche, psicologiche, relazionali…•Può essere gestito anche tramite l'utilizzo di procedure informali, attraverso soluzioni condivise e spontaneamente osservate dalle parti

3KT M CL AS CA

Il diagramma della delega

Ovvero: quanto potere decisionale si è disposti a delegare a terzi?

KT = (Kitchen Table) TAVOLO DELLA CUCINAM = (Mediation) MEDIAZIONE CL = (Collaborative Law)DIRITTO COLLABORATIVOAS = (Attorney Settlement)TRANSAZIONE TRA AVVOCATICA = (Court’s Adjudication) SENTENZA

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Forme di comunicazione

PP

MP

P

A A

P P

A AC Ψ

A AC Ψ

C ΨETC...

A A

P P

CΨC Ψ

A P A P

G

KitchenT Mediation Collab.Law Attorney S. Court Adj.

P = PARTI A = AVVOCATI C = CONSULENTI AREA TECNICA (es.COMMERCIALISTI, INGEGNERI)Ψ = CONSULENTI AREA PSICOLOGICAG = GIUDICE

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La scelta tra giudizio e A.D.R.

Il ricorso alla tutela giurisdizionale rappresenta il risultato di un'iniziativa unilaterale assunta da un soggetto a tutela dei propri diritti garantiti dagli artt. 3, 24 e 111 Cost.

L'elemento unificatore delle A.D.R. consiste invece nella volontà comune delle parti liberamente manifestata.

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ADR (Alternative Dispute Resolution)

Forme alternative di risoluzione questioni giudiziali / Forme alternative di risoluzione questioni giudiziali / stragiudizialistragiudiziali

L’esigenza di creare un sistema alternativo di definizione delle controversie ha portato anche in Italia alla nascita di strumenti alternativi di risoluzione dei conflitti, esterni al sistema giudiziarioesterni al sistema giudiziario

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•Il Governo Federale americano ha promosso la mediazione in ambito commerciale già con la Intestate Commerce Act del 1887, legge sul commercio tra Stati che istituì un meccanismo per la volontaria sottoposizione delle controversie sindacali tra le compagnie ferroviarie e i loro dipendenti. •Nel 1925 il Congresso ha approvato la Federal Arbitration Act, legge sull'arbitrato federale, che disciplina l'arbitrato di controversie su contratti commerciali •A partire dagli anni '60 in America si è assistito al fiorire di varie forme di mediazione e arbitrato. •Nel 1998, è stato modificato il Titolo 28° della Carta dei Diritti (riguardante la risoluzione dei conflitti), stabilendo che gli strumenti A.D.R. devono essere prevalenti - e spesso obbligatori – rispetto alle procedure contenziose.

ADR (Alternative Dispute Resolution)In America

8

Tali procedimenti, si sono storicamente sviluppati in conseguenza:•da un lato, della crisi endemica raggiunta dalla giustizia statale •dall'altro, a seguito del sensibile incremento dei processi di internazionalizzazione e di deregulation dei rapporti

ADR (Alternative Dispute Resolution) Forme alternative di risoluzione delle controversie in EuropaForme alternative di risoluzione delle controversie in Europa

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Le ADR sono la conseguenza della globalizzazione intesa come Le ADR sono la conseguenza della globalizzazione intesa come aspetto prodromico alla rinascita dell'originaria aspetto prodromico alla rinascita dell'originaria lex mercatorialex mercatoria - - diritto comune volto alla regolazione dei traffici internazionali - diritto comune volto alla regolazione dei traffici internazionali - Infatti, la necessità di uniformità nella tutela degli scambi di Infatti, la necessità di uniformità nella tutela degli scambi di “persone e merci” ha provocato un fenomeno di progressiva “persone e merci” ha provocato un fenomeno di progressiva "contrattualizzazione" degli ordinamenti giuridici, sempre meno "contrattualizzazione" degli ordinamenti giuridici, sempre meno fondati su norme imperative e cogenti ed improntati, invece, su fondati su norme imperative e cogenti ed improntati, invece, su modelli di legislazione scaturenti da regole condivise e derogabili modelli di legislazione scaturenti da regole condivise e derogabili dall'autonomia privata. dall'autonomia privata. Tale complesso fenomeno, quindi, costituisce il substrato culturale Tale complesso fenomeno, quindi, costituisce il substrato culturale favorevole allo sviluppo di norme regolamentari di derivazione favorevole allo sviluppo di norme regolamentari di derivazione pattizia.pattizia.

ADR (Alternative Dispute Resolution) Forme alternative di risoluzione delle controversie in EuropaForme alternative di risoluzione delle controversie in Europa

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NORMATIVA EUROPEANORMATIVA EUROPEA- - 1993, COM (1993) 5761993, COM (1993) 576 Comunicazione riguardante l’accesso dei Comunicazione riguardante l’accesso dei consumatori alla giustizia e soluzioni dei litigi e delle controversie dei consumatori alla giustizia e soluzioni dei litigi e delle controversie dei consumatori nel mercato unicoconsumatori nel mercato unico-1998, COM (1998) 1981998, COM (1998) 198 Comunicazione riguardante i principi applicabili Comunicazione riguardante i principi applicabili alle procedure extragiudiziali per la risoluzione extragiudiziale delle alle procedure extragiudiziali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo controversie in materia di consumo - 2002, COM (2002) 1962002, COM (2002) 196 Libro verde relativo ai modi alternativi di Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commercialerisoluzione delle controversie in materia civile e commerciale- - 2004,2004, European Code of Conduct for Mediators European Code of Conduct for Mediators - 2008,2008, Direttiva 21.5.2008, n.2008/52/CE Direttiva 21.5.2008, n.2008/52/CE il cui scopo era quello di il cui scopo era quello di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale transfrontaliere in materia civile e commerciale - 2013 Direttiva Parlamento e Consiglio del 21 maggio 2013 n. 2013 Direttiva Parlamento e Consiglio del 21 maggio 2013 n. 2013/11/UE2013/11/UE controversie sia nazionali che transfrontaliere concernenti controversie sia nazionali che transfrontaliere concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti e consumatori. professionisti e consumatori.

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NORMATIVE EUROPEE IN TEMA DI SANITA’:NORMATIVE EUROPEE IN TEMA DI SANITA’:Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo

Direttiva 2011/24/EU Direttiva 2011/24/EU che formalizza che formalizza l’assistenza sanitaria transfrontaliera cioè il l’assistenza sanitaria transfrontaliera cioè il dirittodiritto dei pazienti di curarsi in uno Stato dei pazienti di curarsi in uno Stato membro diverso da quello di appartenenza membro diverso da quello di appartenenza cd.”Schengen sanitaria”cd.”Schengen sanitaria”

Direttiva 2012/52/EU Direttiva 2012/52/EU che agevola il che agevola il riconoscimento delle ricette mediche emesse in riconoscimento delle ricette mediche emesse in un altro Stato membroun altro Stato membro riconoscendo il diritto riconoscendo il diritto dei pazienti europei di ottenere i farmaci ad dei pazienti europei di ottenere i farmaci ad essi prescritti in qualsiasi Paese della essi prescritti in qualsiasi Paese della Comunità cd. “ricette transfrontaliere”Comunità cd. “ricette transfrontaliere”

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NORMATIVA ITALIANA DI RECEPIMENTO:NORMATIVA ITALIANA DI RECEPIMENTO:Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo

DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2014, n. DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2014, n. 38 in Attuazione della direttiva 2011/24/UE 38 in Attuazione della direttiva 2011/24/UE concernente l'applicazione dei diritti dei concernente l'applicazione dei diritti dei pazienti relativi all'assistenza sanitaria pazienti relativi all'assistenza sanitaria transfrontaliera, nonche' della direttiva transfrontaliera, nonche' della direttiva 2012/52/UE, comportante misure destinate ad 2012/52/UE, comportante misure destinate ad agevolare il riconoscimento delle ricette agevolare il riconoscimento delle ricette mediche emesse in un altro stato membro.mediche emesse in un altro stato membro.(GU Serie Generale n.67 del 21-3-2014)(GU Serie Generale n.67 del 21-3-2014)In vigore dal 05/04/2014

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L’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico

La farraginosità e lunghezza dei procedimenti civili italiani ci vale la maglia nera tra i paesi dell’OCSE: • i tempi del primo grado di giudizio siano quasi il doppio della media degli altri paesi. • si sfiorano gli otto anni per passare dai tre gradi di giudizio, circa il quadruplo della media degli altri paesi. Il rapporto sulla giustizia civile presentato dall'OCSE lo scorso mese di giugno, valuta su due piani i sistemi europei: • la domanda di giustizia (livello di litigiosità)• l'offerta di giustizia (organizzazione del servizio: struttura e gestione dei tribunali, risorse disponibili, informatizzazione)

Nel rapporto si evidenzia come il sistema italiano sia del tutto carente su entrambi i fronti seppure con importanti differenze sul territorio.

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TUTELA ALTERNATIVA IN ITALIATUTELA ALTERNATIVA IN ITALIA

1)1) Attività di controllo delle Camere di CommercioAttività di controllo delle Camere di Commercio (L. n. 580 del 29/12/93): possibilità di predisporre e promuovere contratti tipo tra le imprese, associazioni di consumatori, promuovere forme di controllo nonché facoltà di istituire servizi per la gestione di procedimenti di conciliazione e di arbitrato.

2)2) La conciliazione: La conciliazione: istituto volto ad ottenere il componimento non conflittuale delle controversie, attraverso l’ausilio di in terzo estraneo, imparziale e che le aiuti a raggiungere un risultato condiviso e soddisfacente. Può essere:

- - Giudiziaria / Extragiudiziaria

Prevede la pendenza di un giudizio, all’interno del quale il magistrato tenta di far addivenire le parti ad una risoluzione bonaria (es. 320 C.P.C., 708 – 711 C.P.C., 350 C.P.C.)

Es. Art. 322 C.P.C.: il Giudice di Pace tenta la conciliazione in un momento precedente l’azione giudiziaria

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LA CONCILIAZIONE PARITETICALA CONCILIAZIONE PARITETICA

Esperienze di conciliazione privata basate su protocolli di intesa tra aziende ed associazioni dei consumatori:

Settori di intervento:

Telecomunicazioni

Trasporti

Bancario e creditizio

Energia

Poste

Sanità

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LA CONCILIAZIONE PARITETICALA CONCILIAZIONE PARITETICA

Gli organismi che svolgono tali tipologia di conciliazione sono detti “paritetici” o “paritari” in quanto sono composti da due conciliatori, uno in rappresentanza dell’azienda e l’altro - indicato dalle associazioni dei consumatori - in rappresentanza dell’utente, che può comunque partecipare in prima persona agli incontri o farsi affiancare da un legale.

Può svolgersi anche “on line”.La UE è intervenuta con Risoluzionen. 211/2117(INI)P

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TUTELA ALTERNATIVA IN ITALIATUTELA ALTERNATIVA IN ITALIA

In Italia ci sono circa oltre 20 normative che prevedono forme di mediazione o

conciliazione obbligatorie o facoltative:

Diritto agrario

Codice del consumo

Diritto d’autore

Franchising

Controversie sportive

Controversie con la P.A. (gas, energia…)

Poste Italiane

Assicurazioni (Ania)

Banche (Ombudsman bancario)

Controversie di lavoro

Telecom – Co.RE.Com.

D. Lgs. 28/2010 e L. 98/13 Mediazione civile e commerciale

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GIUSTIZIA E PROBLEMIGIUSTIZIA E PROBLEMI

• Le forme alternative di tutela costituiscono una modalità di gestione delle controversie in cui le parti vengono garantite da organismi terzi es. camere di conciliazione, associazioni dei consumatori, camere di commercio, organismi di conciliazione…

• La finalità è il raggiungimento di obiettivi di maggior tutela:

1. Congruità dei tempi

2. Maggiore soddisfazione delle parti

3. Riduzione dei costi

4. Deflazione delle aule giudiziarie

5. Tutela del mercato (europeo)

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Cos’è la MediazioneCos’è la Mediazione

• La mediazione è un processo attraverso il quale due o più parti si rivolgono “liberamente” ad un terzo neutrale, il mediatore, per ridurre gli effetti indesiderabili di un grave conflitto

• La mediazione mira a ristabilire il dialogo tra le parti per poter raggiungere un obiettivo concreto: la realizzazione di un progetto di riorganizzazione delle relazioni che risulti il più possibile soddisfacente per tutti

• L’obiettivo finale della mediazione si realizza una volta che le parti si siano creativamente riappropriate, nell’interesse proprio e di tutti i soggetti coinvolti, della propria attiva e responsabile capacità decisionale

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La Mediazione commercialeLa Mediazione commerciale

• L’art. 3 della Direttiva 52/2008 definisce la mediazione come “un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro”

• Secondo la normativa italiana vigente (D.Lgs. 4.3.2010, n.28, D.M. 18.10.2010, n.180, D.Lgs.6.7.2011 n. 145, D.L. 21.6.2013 n. 69 sent. n. 272/2012 della Corte costituzionale e L. 9.8.2013 n. 98) la mediazione è “l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”

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TipologieTipologieIn base al ruolo svolto dal mediatore:• facilitativa: il mediatore, con un’appropriata tecnica di gestione della

relazione, facilita il raggiungimento dell’accordo ad opera delle parti stesse;• valutativa: il mediatore, su richiesta delle parti o di sua iniziativa, esprime

una valutazione sulla possibile soluzione del contrasto;• aggiudicativa: se le parti non raggiungono un accordo il mediatore, su

richiesta delle parti o di sua inziativa, formula una proposta di conciliazione, che può essere accettata o meno dalle parti.

In base ai rapporti con il processo :• volontaria : le parti avviano la procedura di loro spontanea volontà;• obbligatoria: la legge impone ai soggetti in lite di rivolgersi al mediatore,

per esempio, prima di rivolgersi al magistrato (condizione obbligatoria di procedibilità);

• delegata: demandata dal magistrato ad un soggetto che opera fuori del processo;

• endoprocessuale: gestita dal magistrato stesso nell’ambito del processo.In base alle modalità :• libera: è gestita da un qualsivoglia soggetto senza regole procedurali

prefissate;• amministrata: è gestita da un organismo pubblico o privato con requisiti

prestabiliti dall’ordinamento, da mediatori accreditati presso quell’organismo, secondo modalità e tariffe prestabilite dalla legge e/o dal regolamento dell’organismo stesso, al quale sia stata data preventiva pubblicità

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Elementi caratteristici della proceduraElementi caratteristici della procedura

• La presenza di un terzo “neutrale” e, per quanto superfluo, autorevole, che non impone una soluzione, non dà ragione ad uno o torto all’altro, bensì gestisce la comunicazione tra le parti; terzo che non è equidistante come il giudice, che decide, ma equiprossimo, in quanto si deve calare nei panni di ciascuna delle parti, capire i loro punti di vista ed aiutare entrambe a trovare il “loro” accordo

• un percorso di analisi basato sugli interessi e non sulle posizioni

• il raggiungimento di una soluzione comune, individuata dalle parti stesse, per tale caratteristica e quindi con una forte probabilità di permanere nel tempo

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Punti di forza della proceduraPunti di forza della procedura

• E’ volontaria • Le parti mantengono il controllo della

controversia • E’ riservata. • Più rapida di un giudizio e meno

costosa • Dà la possibilità di raggiungere una

soluzione innovativa rispetto alla iniziale materia del contendere “cd. allargamento della torta” cioè risultato non “a somma zero”

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Ipotesi di ricorsoex D.Lgsl. 28/2010

• Ricorso su istanza di parte

• Ricorso su invito del giudice

• Ricorso per clausola contrattuale

• Ricorso come condizione di procedibilità

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Ricorso su istanza di parte

Prima di dare avvio a un giudizio o in pendenza di causa (anche quelle già in corso al 20 marzo 2010) una parte può in qualsiasi momento depositare l’istanza di avvio di una procedura di mediazione

26

Ricorso su invito del giudice

Valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, il giudice può invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero prima della discussione della causa

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Ricorso per clausola contrattuale

Se il contratto o lo statuto prevedono clausola di mediazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, assegna il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione davanti a un organismo accreditato

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Ricorso come condizione di procedibilità

Dal 20 marzo 2011, il tentativo di conciliazione presso gli organismi accreditati costituisce condizione di procedibilità nelle seguenti materie:

• Condominio• Diritti reali• Divisione • Successioni ereditarie• Patti di famiglia• Locazione• Comodato• Affitto di azienda• Risarcimento del danno derivante:

• Dalla circolazione di veicoli e natanti • Da responsabilità medica/sanitaria• Da diffamazione con mezzo della stampa o con altro

mezzo di pubblicità• Contratti assicurativi, bancari e finanziari

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Esclusioni

Il tentativo obbligatorio di conciliazione e su invito del giudice non si applica all’azione civile nel processo penale e ai procedimenti:

• Per ingiunzione (fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione)

• Per convalida di licenza o sfratto (fino al mutamento del rito)

• Possessoria fino alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 703 c.p.c. )

• Di opposizione o incidentali di cognizione nell’esecuzione forzata

• In camera di consiglio

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Avvio della procedura

Presentazione dell’istanzaScelta dell’organismoObbligo di informazione dell’avvocato al clienteMancata partecipazione senza giustificato motivo (il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.)

31

Le modificheex L. 9 agosto 2013 n. 98

• È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda

• La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione 

• Solo lo svolgimento dell'incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell'istanza a costi massimi molto contenuti 

• Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo• Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l'incontro di

programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria

• Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione• La durata massima dell'intera procedura è stata ridotta a 3 mesi• Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento

professionale• Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione• Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione

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La responsabilità professionale

33

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

(Art. 1218 c.c.)

Adempimento obbligazioniAdempimento obbligazioni

34

Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni

inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata

(Art. 1176 c.c.)

Diligenza nell’adempimentoDiligenza nell’adempimento

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RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALERESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE

( o culpa in contrahendo)

Vi incorre chi non rispetta il dovere di correttezza imposto nella fase

precedente la stipula del contratto

(art. 1337 c.c.)

La misura dei danni risarcibili è limitata al SOLO interesse negativo,

rappresentato dai vantaggi che si sarebbero conseguiti, dai danni che si

sarebbero evitati e dimostrabili al Giudicante

Danno emergente Lucro cessante

Il cui rimborso è finalizzato a porre il patrimonio del

danneggiato nello stesso stato in cui si trovava prima dell’evento

lesivo

Rappresenta quanto il danneggiato avrebbe

ricavato in caso di adempimento

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RESPONSABILITA’ CONTRATTUALERESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

(si verifica nel caso di violazione di un dovere specifico, derivante da precedente vincolo obbligatorio)

Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere

l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno

Art. 1453 c.c.

DANNODANNO: qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dal nostro ordinamento

37

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALERESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE

(si verifica nel caso di violazione del dovere generico del neminem laedere, cioè del dovere di non ledere l’altrui sfera

giuridica)

Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il

danno

Art. 2043 c.c.

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RISARCIMENTO DEL DANNO( ART. 1223 c.c.)

“ Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza

immediata e diretta”

-Volto a ripristinare il patrimonio del danneggiato

-È circoscritto dal criterio della regolarità causale (danni diretti ed immediati, nonché danni indiretti e mediati che rientrano tra le conseguenze normali del fatto);

-Comprende perdita subita e mancato guadagno;

-In tema di quantum deve avere per oggetto l’intero pregiudizio subito dal danneggiato.

“Se l’inadempimento non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”

(Art. 1225 c.c.)

39

La lesione di un interesse ritenuto meritevole di tutela (suscettibile di valutazione patrimoniale) o la distruzione di un bene cui

consegue l’obbligo per il responsabile al risarcimento

Il DannoIl Danno

Danno PatrimonialeDanno Patrimoniale: risarcibile ex art. 2043 c.c.

Danno non PatrimonialeDanno non Patrimoniale: risarcibile ex art. 2059 c.c.

40

TITOLO IXDei fatti illeciti2043.2043. Risarcimento per fatto illecito.Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno

Art. 2043 codice civileArt. 2043 codice civile

41

LIBRO IV – TITOLO IXDei fatti illeciti2059 - 2059 - Danni non patrimonialiDanni non patrimonialiIl danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla leggeSent. Corte Costituzionale n. 233 del 2003(Cass. 8827 e 8828 del 2003 - S.U. 4712/2008)Interpretazione costituzionalmente orientata della norma per cui è risarcibile ogni danno di natura non patrimoniale derivante dalla lesione di valori inerenti la persona - non “bagatellari”

Art. 2059 codice civileArt. 2059 codice civile

42

- Caratterizzato dall’Atipicità riguarda sia l’illecito extra-contrattuale (art. 2043 c.c.) che l’inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.)

- Si concretizza nelle voci del Danno emergente: effettiva diminuzione del patrimonio del danneggiato

-Lucro cessante: perdita di utilità che sarebbero state acquisite al patrimonio del danneggiato se non si fosse verificato il fatto dannoso

-Condotta colposa e dolosa dell’agente

-Nesso di causalità tra condotta ed evento tale da configurare l’evento quale conseguenza immediata e diretta del danno

-Onere della provaOnere della prova: Incombe sul danneggiato

-Prescrizione: si prescrive in 5 anni dal giorno in cui il fatto si è verificato (art. 2947 c.c.) 2 anni in caso di danno prodotto da circolazione di veicoli

DANNO PATRIMONIALEDANNO PATRIMONIALE

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Vi rientrano tutti i casi di lesione:

* di valori della persona costituzionalmente garantiti

• di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica.

Duplice orientamento:

1. Il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge. E’ dunque “Tipico” ;non è concepibile una categoria omnicomprensiva quale il danno esistenziale

2. Il danno non patrimoniale, pur costituendo una categoria unitaria, può essere distinto in pregiudizi di tipo diverso:biologico, morale, esistenziale (conferisce al danno non patrimoniale il carattere dell’Atipicità) Sentenze Cass. 8827/03; 8828/03; 9801/05; Sez. Un. 26972/08 e 3677/09

DANNO NON PATRIMONIALEDANNO NON PATRIMONIALE

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La definizione di tale danno è stata recepita dagli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005, recante il Codice delle assicurazioni private:

La lesione temporanea o permanente all'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito

Danno BiologicoDanno Biologico

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Attiene unicamente alla sfera interiore del soggetto

Si sostanzia nell’insieme delle sofferenze psichiche derivanti al soggetto dalla lesione subita

La Suprema Corte con le tre sentenze del 2003 (nn. 7281, 7282, 7283) ha affermato la risarcibilità del danno non patrimoniale da reato anche a prescindere dall’accertamento penalistico del fatto criminoso

Danno Morale

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Attiene alla sfera del fare areddituale del soggetto

Si sostanzia nella lesione di un valore costituzionalmente protetto

Presuppone un pregiudizio grave e durevole del bene protetto quale conseguenza dell’illecito

E’ risarcibile solo se ed in quanto il danneggiato fornisca la prova dello stesso

Danno Esistenziale

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Si tratta di una categoria generalizzante che teorizza l’atipicità del danno non patrimoniale.

La configurabilità del danno esistenziale quale tertium genus distinto dal danno biologico è stata oggetto di numerose pronunce della Suprema Corte a Sezioni Unite (n. 7713/2000, n. 6732/2005 n. 6572/2006, n. 2311/2007)

Danno Esistenziale(2)

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Profili inerenti alla liquidazione del danno

La liquidazione del danno non patrimoniale dovrà avvenire in modo unitario e tenendo conto delle seguenti componenti:•il danno biologico assume una valenza omnicomprensiva•la sofferenza morale integra pregiudizio non patrimoniale •costituisce duplicazione risarcitoria la liquidazione autonoma del danno morale in misura percentuale del danno biologico

49

Oneri probatori

Il danno non patrimoniale dovrà essere sempre allegato e provato: •quando derivi da una espressa previsione normativa•quando trovi la sua ragione giustificatrice nella lesione di diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti•è escluso ogni automatismo nella liquidazione (personalizzazione)

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Responsabilità contrattuale e

danno non patrimoniale 1

Se l'inadempimento di un'obbligazione determina:• la violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto e• la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere inserita nell'azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all'espediente del cumulo di azioni

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Responsabilità contrattuale e

danno non patrimoniale 2

Anche dall’inadempimento di una obbligazione contrattuale può derivare un danno non patrimoniale risarcibile ove ricorrano le condizioni sopra precisate:•configurabilità di una lesione di un diritto inviolabile costituzionalmente garantito•grado di lesione che ecceda una soglia minima di offensività

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Responsabilità medicae sanitaria

•Si definisce in relazione alla violazione di obblighi derivanti dall’impegno assunto o di un comportamento, correlato alle funzioni di affidamento e controllo, di guida e di azione. •Il danno di cui il medico viene chiamato a rispondere costituisce la conseguenza della violazione di un obbligo.•La responsabilità può quindi essere: morale, penale, civile, amministrativa, deontologica e dirigenziale.

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Responsabilità medica 2•L'obbligazione gravante sul professionista dipendente deriva da un «contatto sociale» con il paziente•Il malato ha un affidamento nella corretta esecuzione della prestazione professionale •Sussiste nesso di causalità fra lesione personale ed intervento del sanitario, non solo in caso di certezza assoluta, ma in presenza di un “serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica” (Cass. 4400/04 e 4058/05) – cd. teoria del “più probabile che non”

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Profili di responsabilità del sanitario Mancato rispetto delle leges artis

dell’agire, secondo scienza e coscienza

Scelta della condotta più appropriata, nel rispetto della integrità fisica e psichica della persona

Il medico (tranne in medicina e chirurgia estetica e alcuni interventi di odontoiatria e maxillo-facciali) contrae nel riguardi del paziente “una obbligazione di mezzi” e non “una garanzia di risultato”

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Profili di responsabilità del sanitario 2

Omessa informazione sulle possibili conseguenze dell’intervento

Adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali

Mancata conoscenza dell’evoluzione della metodica interventistica

Negligenza intesa non solo come disattenzione ma come violazione di regole sociali (violazione di condotte comuni)

Imprudenza intesa come violazione delle modalità imposte dalle regole sociali (adozione di condotte pericolose)

Imperizia intesa come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione (condotta che evidenzia la non conoscenza di regole di media preparazione) (Cass. 9471/04)

Inosservanza di norme, regolamenti, leggi

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Derivante dal mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattualmente assunti:

· L’obbligazione del sanitario è di mezzi, non di risultato (con eccezione della chirurgia estetica e dell’odontoiatria)

· Il medico, generalmente, è responsabile anche per colpa lieve· Si ha colpa quando l’evento, non voluto dal soggetto, è imputabile

a negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza a leggi e regolamenti

· Se la prestazione del medico implica la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, la responsabilità sussiste solo in caso di dolo o colpa grave

· Nell’adempiere alla sua prestazione, il medico deve usare la diligenza ordinaria richiesta nella sua attività

· Per ottenere il risarcimento del danno, il paziente deve provare di essere stato destinatario della prestazione e di essere stato danneggiato da questa

· Il medico, per evitare la condanna, deve dimostrare di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi

· La prescrizione, di regola, è decennale

La responsabilita’ medica contrattuale (Art. 1176 c.c.)

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In assenza di un rapporto contrattuale diretto tra il paziente e il medico o il paziente e la struttura (cd. contratto sociale) e in presenza di un rapporto contrattuale tra medico e struttura ove è svolta la prestazione

1. Il sorgere della responsabilità extracontrattuale (o “aquiliana”) è subordinato all’esistenza dei seguenti elementi:

· una condotta dolosa o colposa del medico· un danno· un nesso di causalità tra condotta e danno2. La responsabilità extracontrattuale prescinde dalla esistenza

di un vincolo contrattuale o obbligatorio3. Le principali differenze con la responsabilità contrattuale sono

le seguenti:· il danneggiato deve provare, oltre alla esistenza del danno e

del rapporto di causalità, anche la colpa del medico· in materia di responsabilità contrattuale sono risarcibili tutti i

danni che siano conseguenza immediata e diretta della condotta del danneggiante

· la prescrizione è quinquennale

La responsabilita’ medica extracontrattuale (Art. 2043 c.c.)

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• Nell'ordinamento della maggior parte dei singoli Stati degli Stati Uniti d'America, sono previsti i così detti "danni punitivi" o "esemplari" (punitive o exemplary damages), i quali danno luogo a risarcimenti di vaste proporzioni.

• Questo risarcimento può essere riconosciuto al soggetto offeso in aggiunta a quello destinato alla compensazione del danno (materiale e/o morale) effettivamente sofferto, quando il pregiudizio subito è aggravato dalla condotta fraudolenta o comunque colposa dell'altra parte.

Il danno punitivoIl danno punitivo

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• Nei sistemi anglosassoni, dunque, il riconoscimento dei "danni punitivi" è rimesso alla discrezionalità del Giudice e tende al perseguimento di quattro obiettivi principali:

1) punire il colpevole per il suo comportamento scorretto ed evitare fenomeni di "giustizia privata";

2) cercare una finalità educativa, tentando di distogliere il colpevole, e la collettività, da comportamenti socialmente dannosi, quando la minaccia del semplice risarcimento non possa costituire un valido deterrente;

3) ricompensare la parte lesa, oltre al risarcimento, per l'impegno nell'affermazione del proprio diritto, vista come rafforzamento dell'ordine legale;

4) attribuire al danneggiato un compenso superiore all'importo del risarcimento, quando quest'ultimo appare inadeguato.

OBIETTIVI DEL DANNO PUNITIVOOBIETTIVI DEL DANNO PUNITIVO

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• Art. 96 del Codice di Procedura Civile: "Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza".

• Più precisamente, per questo comportamento del soccombente (che si suole qualificare come temerarietà della lite), la norma configura un'ipotesi di "abuso del diritto di azione", e perciò di un vero e proprio comportamento illecito.

• Il risarcimento in questo caso è slegato e autonomo da quello effettivamente subito dalla vittima, di conseguenza il Giudice sarà libero di liquidare qualsiasi somma reputi giusta ed equa per il caso concreto. Il danno punitivo potrà essere contenuto tra un margine minimo (anche solo simbolico), fino a una somma tale da incidere seriamente sulla parte responsabile.

Il danno punitivo in ItaliaIl danno punitivo in Italia

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Art. 13 D.lgs n. 28 del 4 Marzo 2010

• Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche' al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita' degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi' alle spese per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'art. 8, co.4.

Il danno punitivo nella Il danno punitivo nella MediazioneMediazione