1

LA GOVERNANCE NEL PUBBLICO

LE SOCIETÀ PARTECIPATE

Milano 11 marzo 2016

LE SOCIETÀ PARTECIPATE DAGLI ENTI PUBBLICI: I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Il contesto economico - istituzionale italiano è caratterizzato da una presenza diffusa di società partecipate da soggetti pubblici.

Nell'ultimo decennio il fenomeno ha assunto dimensioni più rilevanti, anche in virtù dell'aumento del numero delle società controllate da amministrazioni regionali e locali costituite per la gestione dei servizi di interesse generale (quali il servizio idrico integrato, il trasporto pubblico locale, la refezione scolastica, servizi in ambito sportivo, etc.) e per lo svolgimento di attività specialistiche e strumentali al perseguimento delle finalità istituzionali degli Enti partecipanti.

Alle società a partecipazione pubblica si applica il medesimo regime giuridico delle altre società di capitali, a partecipazione privata, pur se si rende necessario contemperare l’autonomia gestionale e patrimoniale, propria di una società di capitali, con le prerogative del socio pubblico di controllo.

STRUTTURA DELLA GOVERNANCE DI UNA SOCIETÀ PARTECIPATA: I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

le società di capitali, partecipate da enti pubblici per le loro finalità istituzionali, conservano la propria natura privatistica. In tal proposito è interessante ricordare come già la relazione illustrativa all’art. 2458 c.c. (attuale art. 2449 c.c.), illustrando le finalità per le quali viene costituita una società pubblica, sosteneva che: “è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”;

la soggezione delle società pubbliche alle regole del codice civile, da un lato, è aderente ai principi di economicità dell’azione amministrativa (art. 97 co. 1, Cost.) e, dall’altro, è coerente con la tutela della concorrenza;

la prevalenza del diritto civile è stata, di recente, riaffermata nel contesto delle disposizioni sulla revisione della spesa. L’art. 4, co. 13, quarto periodo, d.l. n. 95/2012 (convertito in legge n.135/2012) ha stabilito che “Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”;

il Testo Unico cha sarà, a breve, adottato in attuazione dei principi della «Legge Madia» richiama il principio per il quale per tutto quanto non regolato dallo stesso decreto attuativo, alle società a partecipazione pubblica si applicano le norme contenute nel Codice Civile e in leggi speciali.

STRUTTURA DELLA GOVERNANCE DI UNA SOCIETÀ PARTECIPATA: I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

Con la riforma del diritto societario (D .Lgs. n. 6 del 17/01/2003) per le società per azioni sono stati previsti tre sistemi di governance:- Tradizionale- Monistico- Dualistico

Per le società pubbliche, le nuove regole che saranno, a breve, introdotte dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica in attuazione della «Legge Madia» (Legge n. 124/2015) prevedono:

Amministratore unico , quale regola generale, con particolari requisiti, che saranno stabiliti con il decreto attuativo, di: • onorabilità • professionalità • autonomia

eventuale CDA, da tre a cinque componenti, in fattispecie eccezionali, da individuarsi secondo precisi criteri che saranno definiti con apposito DPCM, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa della società;

i dipendenti pubblici non potranno più essere amministratori;

LE FINALITÀ DELLE SOCIETÀ PUBBLICHE

Il gruppo “amministrazione pubblica territoriale” è formato da un’aggregazione di imprese eterogenee (società di capitali, fondazioni, consorzi, enti e organismi strumentali, etc.), nate per soddisfare bisogni o interessi collettivi;

le Amministrazioni pubbliche, infatti, NON possono costituire società, acquisire o mantenere direttamente o indirettamente, partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi ad oggetto attività di produzione di beni e servizi NON strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali;

il Testo Unico cha sarà, a breve, adottato in attuazione dei principi della «Legge Madia» declinerà espressamente le ipotesi per le quali le amministrazioni pubbliche possono costituire società ovvero acquisire o mantenere partecipazioni, anche indirette;

gli ambiti, sinteticamente, sono esclusivamente riferibili alle seguenti attività:

• produzione di un servizio di interesse generale;• progettazione e realizzazione di un’opera pubblica; • realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio

di interesse generale in regime di partenariato pubblico- privato;• autoproduzione di beni e servizi strumentali all’ente socio.

LE DIVERSE TIPOLOGIE DI SOCIETÀ PUBBLICHE

In relazione al grado della partecipazione, le società si distinguono in: totalmente pubbliche (unico socio o con pluralità di soci pubblici), miste a prevalenza pubblica, miste a prevalenza privata, società quotate sui mercati regolamentati;

La partecipazione dell’ente pubblico in una società può essere diretta o indiretta. La gestione delle partecipazioni societarie può essere affidata ad una società di primo livello (holding pura), che incorpora le società di gestione dei servizi pubblici di interesse generale. In tal caso, la holding svolge attività strumentali.

L’ultima indagine svolta dalla Corte dei Conti sugli organismi partecipati dagli enti pubblici italiani, ha evidenziato la significativa presenza di società di capitali (S.r.l. e S.p.A.), che rappresentano quasi il 60% del totale, più numerose nelle regioni del Nord e del Centro rispetto al resto del Paese. Più omogenea è la presenza di società consortili, fondazioni, consorzi ed aziende speciali. Dall’analisi effettuata, risulta che le società quotate sono 11 sul totale.

Le diverse tipologie di controllo dell’ente pubblico socio

Il controllo dell’ente pubblico socio si realizza attraverso specifiche modalità (controllo amministrativo/controllo gestionale/controllo economico – finanziario), commisurate al grado di partecipazione nell’ente/società:

società in house: controllo amministrativo, controllo di efficacia/efficienza, controllo di gestione, controllo economico – finanziario;

società/enti controllati: controllo amministrativo e controllo di efficacia/efficienza;

altri enti: controllo amministrativo e controllo di efficienza/efficacia, qualora gli obiettivi gestionali vengano condivisi dall’Assemblea dei Soci.

I modelli organizzativo-gestionali

Spetta agli enti territoriali individuare, in relazione alle diverse tipologie di attività/servizi che gli stessi intendono garantire attraverso il ricorso allo strumento societario, i modelli organizzativo-gestionali più idonei allo scopo.

I fondamentali sono: affidamento con gara a società mista con gara a doppio oggetto; affidamento diretto a società in house a capitale pubblico

totalitario; affidamento diretto a società mista in base a normativa

antecedente; altra forma di affidamento/altre forme di rapporto con l’ente.

IL PROCESSO DECISIONALE – LA GOVERNANCE COME COMMISTIONE DI REGOLE DI DIRITTO PRIVATO E FINE PUBBLICO

Il processo decisionale di una società a partecipazione pubblica è dato dall’insieme delle regole del diritto privato e dalle regole di diritto speciale dettate per le società pubbliche;

in tale contesto, i meccanismi decisionali dell’Ente partecipante (decisioni degli organi di vertice politico, atti dirigenziali) devono, spesso, conciliarsi con le regole del diritto comune e con l’autonomia decisionale della società;

il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica che sarà, a breve adottato, in attuazione dei principi della «Legge Madia» chiarisce che, per le partecipazioni di enti locali, i diritti dell’azionista sono esercitati dal Sindaco o dal Presidente o da un loro delegato.

Nell’ambito dei processi decisionali delle società, il socio pubblico interviene, a seconda del grado di partecipazione detenuta dallo stesso, a vari livelli, imponendo limiti e regole all’autonomia che caratterizza di norma una società. Gli ambiti fondamentali di intervento pubblico sono:

• i meccanismi di nomina, revoca e sostituzione degli amministratori ai sensi dell’art. 2449 c.c. e nella regola della proporzionalità tra generi;

• gli eventuali indirizzi dati dall’Ente ai propri amministratori all’atto della nomina; • gli indirizzi gestionali dati in sede di assemblea dei soci;• gli obiettivi strategici e gestionali assegnati dall’Ente partecipante alla società e recepiti nei

documenti programmatori dell’Ente stesso ( DUP) ;• i limiti dei compensi che possono essere riconosciuti agli stessi a tutela della riduzione della spesa

pubblica;• i criteri ed indirizzi in ordine alla spesa per il personale dettati in coerenza con i medesimi limiti

previsti dalla normativa per l’ente partecipante;• il controllo ed il monitoraggio degli assetti economico- patrimoniali della società anche ai fini della

valutazione dell’eventuale rischio di crisi aziendale.

IL PROCESSO DECISIONALE – LA GOVERNANCE COME COMMISTIONE DI REGOLE DI DIRITTO PRIVATO E FINE PUBBLICO

l’impatto dell’intervento pubblico è massimo nelle società partecipate operanti secondo il modello operativo gestionale dell’ in house providing;

su tali società l’Ente esercita poteri di vigilanza e controllo analoghi a quelli esercitati sui propri uffici e servizi e detta gli indirizzi strategici di sviluppo della società stessa. In tale ipotesi alcune delle decisioni strategiche societarie sono sottratte alla competenza dell’organo amministrativo e demandate all’assemblea e, quindi, al socio pubblico;

l’impatto dell’intervento pubblico è minore nelle società controllate e in quelle nelle quali vi è una partecipazione di minoranza. In tali fattispecie il controllo si sostanzia essenzialmente nell’eventuale potere di nomina di propri rappresentanti all’interno degli organi amministrativi.

Gli attori coinvolti nel

processo decisionale

Consiglio eGiunta

ComunaleOrgani di governo

della società

Autorità di vigilanza

Gruppi di pressione

Lavoratori dipendenti

Cittadini/Utenti dei

servizi

Dirigenti ed U.O.

preposte

IL MESTIERE DELL’AZIONISTA PUBBLICO: ETICA E BUON GOVERNO AL SERVIZIO DELLA COLLETTIVITÀ

il ruolo sempre più complesso dell’azionista pubblico nasce dalla necessità di individuare soluzioni di equilibrio tra le esigenze di autonomia di impresa e di tutela dell’interesse pubblico, dotando, contestualmente, le società partecipate di una crescente autonomia manageriale (per poter operare con successo all’interno del mercato) ed assegnando, altresì, un ruolo fondamentale alla tutela dell’interesse collettivo di cui l’ente partecipante è portatore;

l’attuale disciplina della materia, frutto di una congerie di disposizioni ispirate a finalità tra loro diverse (garantire l’efficienza e la qualità dei servizi, evitare effetti distorsivi della concorrenza sui mercati, moralizzare la gestione sottraendola alle logiche della politica, evitare gli sprechi e contenere la spesa pubblica, etc.) determina, spesso, l’insorgere di problemi operativi delicatissimi per coloro che devono confrontarsi con l’amministrazione delle società, facendosi carico delle responsabilità che ne derivano;

in tale contesto, l’ente pubblico è chiamato ad operare a tutela dell’ interesse generale, dimostrando imparzialità e amministrando quotidianamente le risorse pubbliche in modo appropriato, anche attraverso le proprie società partecipate;

La Legge 12 luglio 2011, n. 120 introduce le quote «di genere» in tutti gli organi di amministrazione e di controllo delle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche amministrazioni.

Il D.P.R. 251/2012, stabilisce che le società soggette alle disposizioni in esame prevedono nei propri statuti che la nomina degli organi di amministrazione e di controllo, ove a composizione collegiale, sia effettuata secondo modalità tali da garantire che il genere meno rappresentato ottenga almeno un terzo dei componenti di ciascun organo.

Il rapporto Consob On Corporate Governance of Italian listed Companies uscito a novembre 2015 mostra che oggi il 17 per cento dei posti di consigliere è ricoperto da donne (a fine 2011 erano il 7,4 per cento) e in 198 imprese (135 a fine 2011) almeno una donna siede nel consiglio di amministrazione. Come si sottolinea nel rapporto, la diversità di genere è diventata una realtà diffusa: quattro consigli su cinque hanno entrambi i generi rappresentati.

DONNE NELLA GOVERNANCE PUBBLICA

CORPORATE GOVERNANCEI sistemi di Corporate governance devono: garantire che il management orienti la condotta aziendale al soddisfacimento degli interessi rilevanti promuovere lo sviluppo dell’impresa salvaguardando gli interessi dei principali stakeholder garantire rigore e trasparenza nella gestione delle imprese.Peculiarità dei meccanismi di corporate governance nelle società pubbliche devono: tutelare gli interessi dell’azionista pubblico di riferimento e l’interesse pubblico, in generale (i cittadini

sono azionisti indiretti); ripartire in maniera equilibrata i poteri tra i diversi soggetti; garantire la trasparenza nell’azione amministrativa e il controllo del rispetto della legalità della stessa.Situazioni critiche: Eccessiva influenza del potere di indirizzo politico sulla direzione aziendale (soprattutto nelle realtà di

piccole dimensioni); Eccessiva concentrazione di potere del management non bilanciata dall’esercizio del potere di indirizzo

e controllo da parte dell’ente.In tema di corporate governance, il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica che sarà, a breve adottato, in attuazione dei principi della «Legge Madia» introdurrà ulteriori obblighi per tali società che dovranno dotarsi di: regolamenti interni volti a garantire la conformità dell’attività della società alle norme per la tutela della

concorrenza; uffici di controllo interno che collaborino con l’organo di controllo previsto dallo statuto; codici di condotta che disciplinino i comportamenti imprenditoriali nei confronti dei

consumatori/utenti, dei dipendenti nonché di tutti i portatori di interessi legittimi coinvolti dall’attività della società.