Prof. Dr.Dr.h.c. mult. Peter Häberle Paket-/Päckchen-Lieferungen: Geschäftsführender Direktor des Bayreuther Institutes 95447 Bayreuth für Europäisches Recht und Rechtskultur sowie der Paketausgabe Forschungsstelle für Europäisches Verfassungsrecht UNIVERSITÄT BAYREUTH Postanschrift: Universität Bayreuth 95440 Bayreuth Tel. (0921) 55-7088 - Fax-Nr. 55-7099 e-mail: peter.haeberle@uni-bayreuth.de

La giurisdizione costituzionalenell’attuale fase di sviluppo dello stato costituzionale

Introduzione:

Parte prima: le fasi di sviluppo della giustizia costituzionale tra comparazione diacronica e sincronica

1) La prima fase fino alla seconda guerra mondiale2) La seconda fase di sviluppo3) La terza fase di sviluppo dopo l’”annus mirabilis” 1989 4) Prime conclusioni per la teoria costituzionale

Parte seconda: un quadro teorico

1) Il modello “stato costituzionale” tra idealità e realtà: un “progetto di sviluppo” 2) I testi classici come testi costituzionali in senso più ampio3) Le corti costituzionali come garanti reali e fittizi di un ”pactum societatis”4) I compiti della giustizia costituzionale5) Il canone aperto dei metodi di interpretazione: la comparazione come quinto metodo6) Le corti costituzionali nazionali come giurisdizioni costituzionali europee7) Le corti costituzionali nell’alternarsi di “judicial activism” e “judicial restraint”8) Il diritto processuale costituzionale come diritto che rende concreta la costituzione

Parte terza: questioni d’attualità (selezione)

1) La nomina dei giudici costituzionali 2) Il voto dissenziente come “giurisprudenza alternativa”3) Il ricorso costituzionale diretto

Prospettive e conclusioni

Trad. it. non rivista di J. Luther.

Introduzione:

Il tema affidatomi è fatto sia per la virtù dei giorni di festa, sia per la prassi dei giorni di lavoro e per la quotidianità. Avere l’opportunità di trattarlo nella sede della “Consulta”, davanti ai più alti rappresentanti degli organi costituzionali dell’Italia, anzi dell’”Italia europea”, è un grande onore per un cittadino tedesco. Noi tutti possiamo oggi farci ispirare da Roma, dal suo singolare genius loci che ha dato un inizio alla cultura giuridica europea. Nella “galleria dei tempi”, il giurista che attraversa con sensibilità questa città, può scorgere ovunque monumenti e testimonianze ricollegabili all’eterna lotta per la giustizia: dalle dodici tavole fino ai trattati romani. Molto diventa afferrabile nelle persone, si pensi ad es. alle statue davanti al Ministero di Giustizia, da Cicerone fino a Gaio. Al servizio della giustizia, infatti, furono e sono sempre non solo istituzioni e organi costituzionali, ma anche delle persone concrete come i nostri giudici costituzionali. Trattare davanti ad essi un tema tanto esigente è possibile solo se usiamo le spalle dei giganti. In Germania, giganti furono i maestri di Weimar. In Italia, giganti furono i grandi giuristi del dopoguerra che hanno avviato e tenuto il cammino la vostra grande costituzione del 1947, sia da membri dell’assemblea costituente, sia da giudici della Corte costituzionale. Pensiamo ad es. a Costantino Mortati, Aldo Sandulli e Livio Paladin1, per menzionare soltanto coloro che sono mancati. In Europa, questa Corte ha oramai guadagnato una posizione d’eccellenza nel concerto delle altre corti costituzionali nazionali ed europee, percepibile in tante forme e in tanti luoghi, ad es. nei suoi seminari aperti a scienziati stranieri su temi come ragionevolezza, diritto comunitario, immunità parlamentari ed altri aspetti del processo costituzionale, nei contatti istituzionalizzati con le altre corti costituzionali di tutta l’Europa (ad es. nel 1999 a Varsavia e nel 2002 a Bruxelles) e, non da ultimo, nell’ospitalità concessa a giovani studiosi provenienti da paesi vicini e lontani, che integrano la comparazione giuridica nei lavori della stessa Corte. Sotto la guida di Paolo Ridola, la Corte ospita attualmente non soltanto spagnoli e francesi, ma anche ad es. dei colombiani. Soprattutto sono i giudicati della Corte di cui alcuni circolano tra molti costituzionalisti europei e stimolano un dialogo intenso, ad es. le sentenze sulla libertà religiosa e le sue conseguenze sulle elezioni, sulla libertà di culto e il principio di laicità, minoranze linguistiche (ad es. quella ladina nel Sudtirol e quella slovena nel Friuli-Venezio-Giulia), sulle garanzie del regionalismo e sul pluralismo necessario della costituzione dei media, sulla reiterazione dei decreti-legge, sul diritto alla salute e sul diritto alla difesa con l’assistenza di un interprete.2 Particolare attenzione meritano le grandi decisioni sui rapporti tra la Corte e l’autonomia delle camere. Le sentenze principali della Corte, elaborate da riviste ed annuari3, note e saggi, contribuiscono non da ultimo a creare una sfera pubblica europea, che a breve e a lungo si fonda anche sul dialogo delle corti e delle scienze.4

1 Su L. Paladin: F. Lanchester, Livio Paladin, JöR 49 (2001), p. 349 ss. – Su C. Mortati: I. Staff, Verfassungstheoretische Probleme in der demokratischen Republik Italien, in: Der Staat 1996, p. 271 ss. 2 Traduzioni in lingua tedesca (a cura di J. Luther) in EuGRZ 1997, p. 360 ss.; 1998, p. 662 ss.; 1999, p. 375 ss.; p. 373 ss.; 1999, p. 132 ss.; 2000, p. 542 ss.; 2000, p. 237 s.; 2000, p. 163 ss.; 2002, p. 613 ss.3 Analisi periodiche si trovano nel JöR, z.B. G. Azzariti, Die Stellung des Verfassungsgerichtshofs in der italienischen Staatsordnung, JöR 8 (1959), p. 13 ss., mit der allgemeinen Geschäftsordnung im Anhang (p. 25 ss.); W. Leisner, Die klassischen Freiheitsrechte in der italienischen Verfassungsrechtsprechung, JöR 10 (1961), p. 243 ss.; F. Pierandrei, Prinzipien der Verfassungsinterpretation in Italien, JöR 12 (1963), p. 201 ss.; C. Rossano, Der Gleichheitssatz und seine Bedeutung für die italienische Verfassung, JöR 18 (1969), p. 201 ss. – In tempi più recenti J. Luther, Die Verfassung in Zeiten des "Übergangs": Italienische Betrachtungen, JöR 50 (2002), p. 331 (348 ss.). M. Hartwig, Die Rechtsprechung des italienischen Verfassungsgerichts zu Hörfunk- und Fernsehordnung, ZaöRV 47 (1987), p. 697 ss. Sulla giustizia costituzionale italiana cfr. anche le dissertazioni di J. Luther, Die italienische Verfassungsgerichtsbarkeit, 1990; M. Dietrich, Der italienische Verfassungsgerichtshof, 1993.4 Esemplare per l’arte delle recensioni sono le rassegne del giudice T. Ritterspach: ad es. EuGRZ 1988, p. 41 ss.; p. 70 ss.; p. 106 ss.; ebd. p. 159 ss.; 559 ss.; s. auch EuGRZ 1989, p. 40 ss., 202 ss., 227 ss., 331 ss.; successivamente idem, in: EuGRZ 1990, p. 25 ss., 74 ss., 211 ss., 423 ss., EuGRZ 1991, p. 30 ss., 376 ss.; EuGRZ 1992, p. 77 ss., 105; tradizione ora ripresa da J. Luther. Rassegne periodiche della giurisprudenza della Corte costituzionale si trovano anche nel database codices e nel Bulletin on Constitutional Case-Law della commissione di Venezia, nell’Annuaire International de Justice constitutionnelle.

Questo preambolo che serve da “intonazione” alle tre parti della relazione, dedicate alla comparazione giuridica (I.), al quadro teorico (II.) e ad alcune questioni d’attualità della giustizia costituzionale (III.), deve premettere infine una rivendicazione di autonomia a favore della dottrina del diritto costituzionale. In quanto scienza e, secondo W. v. Humboldt, “eterna ricerca della verità”, essa non deve esaurirsi in commenti e rassegne. Deve fare delle proposte di teoria e di senso autonome, “inventare” nuovi paradigmi, materia di elaborazione per i giudici costituzionali che a loro volta devono poi in modo pragmatico integrare nel proprio “orientamento verso la giustizia” elementi di una pluralità di teorie. La scienza del diritto costituzionale non deve degenerare in una semplice tecnica glossatoria dei giudicati costituzionali, un pericolo molto avvertito soprattutto in Germania. Questo “credo” vuol dire riconoscere insieme le cose e se stessi, cosa inevitabile quando si affrontano questioni di principio. La scienza non si legittima dalla democrazia, non emana dal popolo, ma è autonoma “in sé” e come tale garantita da un diritto fondamentale proprio, nonostante tutta la responsabilità che lo scienziato deve assumersi per la comunità democratica. La giurisdizione costituzionale viceversa si fonda, in ultima analisi, su una catena di legittimazione che parte dal popolo e vi connette gli organi dello Stato” (U. Scheuner). Con riguardo a questo tema, il punto di vista esterno e quello interno si intrecciano. Da scienziato posso offrire soltanto un’immagine della giustizia costituzionale percepita dall’esterno, ma chiedo una comprensione di tale acquisizione culturale dello stato costituzionale anche “dall’interno” – per parafrasare un detto di Ortega y Gasset riferito a Goethe. In ultima analisi, solo gli stessi giudici costituzionali possono formulare ed evidenziare le loro “visioni dall’interno”. Entrambi le prospettive servono tuttavia quando si indaga ad es. sui limiti dell’interferenza dei giudici nel processo politico, sull’alternarsi tra “judicial activism” e “judicial restraint”, sulla moderazione nell’utilizzo dei voti dissenzienti in Spagna o Germania, sull’uso eccessivo di obiter dicta o di teorie dogmatiche giudicate “vere” senza essere arricchite in modo armonioso con elementi di altre teorie concorrenti. L’auto-comprensione dei giudici costituzionali può esprimersi anche nello stile delle sentenze. A questo proposito si notano grandi differenze in Europa e negli Stati Uniti, a partire dalle tecniche di citazione.5 Il Bundesverfassungsgericht, ad es., predilige le sentenze lunghe come una monografia scritta per la libera docenza, il Conseil constitutionnel impressiona con la sua sinteticità, pregnanza ed eleganza di tipo cartesiano. L’auto-comprensione si manifesta poi anche nelle differenze della cultura linguistica, nelle oscillazioni tra il gergo tecnico e un linguaggio che cerca di essere vicino alla società civile. Un’occasione come l’odierna offre l’opportunità di scambiarsi le visioni esterne e quelle interne sulla giustizia costituzionale, un’opportunità che va colta con coraggio.

5 Sulle differenze di stile cfr. P. Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 30 ss.

Parte prima. Le fasi di sviluppo della giustizia costituzionale tra comparazione diacronica e sincronica

Soltanto per cenni siano qui ripercorse le fasi di sviluppo e la storia di successo del modello “giustizia costituzionale”. Sondando le due dimensioni del tempo (o della storia) e dello spazio (o del diritto comparato), la comparazione può ricomporre questo modello nelle sue istituzioni, competenze e persone.

1) La prima fase fino alla seconda guerra mondiale

Accanto alla giustizia costituzionale “diffusa” sotto l’egida della Supreme Court statunitense – nel bicentenario di Marbury versus Madison – e accanto alla Staatsgerichtsbarkeit imperiale, istituita dalla costituzione di Weimar del 1919, da pioniere della giustizia costituzionale va riconosciuto l’Austria. Solo grazie alla costituzione federale del 1920 e ai testi classici di Hans Kelsen, il modello di una giurisdizione costituzionale autonoma è riuscito a sfondare. Questo modello ha avuto poi a medio e lungo termine una diffusione molto ampia. Sul piano delle idee, il modello ricevette una forza di legittimazione particolare dal federalismo, in Germania dal Bundesrat della costituzione bismarckiana del 1871 e dalla costituzione della Paulskirche del 1849 (§§ 125-128).6 Qui si sente peraltro a tutt’oggi un particolare stimolo di risolvere le controversie costituzionali intensamente nelle vie legali, meno in quelle politiche democratiche (da ultimo, rilevante per la guerra dell’Iraq, la sentenza sull’impiego degli AWACS, BVerfGE 90, 286). Soltanto nel secondo dopoguerra fecero carriera in Europa le dottrine statunitensi delle “preferred freedoms” e della “political question”, ma furono già pronte ad essere recepite, per lo più con modificazioni, o anche ad essere rigettate.7

2) La seconda fase di sviluppo

Il secondo periodo inizia non a caso dopo il 1945. Il distacco dalle forme di stato totalitarie ed autoritarie in Europa e la costruzione di stati costituzionali democratici fece percepire le potenzialità di una giustizia costituzionale dalle forme molteplici. Sul vecchio continente di allora cominciarono a sfavillare le stelle della giustizia costituzionale. Gradualmente si sviluppò il modello italiano (1947) e quello tedesco della Repubblica federale (1949) 8, preceduto dalle costituzioni di Baviera ed Assia (1946). Prima a tentoni e poi con forza seguì il Conseil constitutionnel francese della quinta repubblica (1958), accrescendo competenze, autorità e legittimazione anche attraverso la valorizzazione dei diritti umani recuperati dal preambolo.9 Portogallo (1976) e Spagna (1978) si accodarono, creando corti costituzionali con competenze particolarmente ampie. Tanto sul piano

6 Sulla storia cfr. M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità nel diritto comparato, Milano 1968; P. Cruz Villalon, La formacion del sistema europeo de control de constitucionalidad (1919-1939), Madrid 1987; J. Luther, Vorstufen europäischer Verfassungsgerichtsbarkeit um 1900, in: M. Kirsch / P. Schiera / A. Kosfeld, Der Verfassunsgstaat vor der herausforderung der Massengesellschaft, Berlin 2002, p. 279ss. Per la Germania U. Scheuner, Die Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhundert, in: BVerfG und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25-jährigen Bestehens des BVerfG, Bd. I 1976, p. 1 ss.; K. Hesse, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR 46 (1998), p. 1 ss.; C. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 1990; E. Benda/E. Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts, 2. Aufl. 2001. – Commentari eccellenti: A. Voßkuhle, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 93, 94 (2001); AK-Rinken, 2. Aufl. (1989), vor Art. 93 GG.7 Cfr. la controversia tra H. Ehmke e E. Friesenhahn in VVDStRL 20 (1963), p. 121 s. (dibattito), nonché W. Haller, Supreme Court und Politik in den USA, 1972.; W. Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, 1993, S. 19 ff.; M. Piazzola, Verfassungsgerichtsbarkeit und Politische Fragen, 1994.88 Sul Bundesverfassungsgericht come „modello di una giurisdizione costituzionale autonoma“ cfr. il mio contributo alla Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. I 2001, p. 311 ss.9 Cfr. K. Oellers-Frahm, Demokratieverständnis und Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich, FS Doehring, 1989, p. 691 (699 ss.).

istituzionale quanto su quello giurisprudenziale si avviò un dialogo intenso tra le corti costituzionali dell’Europa non ancora riunificata, includendo anche il tribunale federale della Svizzera che è stato dotato dalla vecchia (1874) e nuova (2000) costituzione di funzioni di giustizia costituzionale limitate (artt. 189, 191 costituzione federale).10 Sono da aggiungere le corti costituzionali europee di Lussemburgo e Strasburgo. Dal mio punto di vista, la Corte di giustizia europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo si sono avviati sin dall’inizio a diventare corti costituzionali speciali operanti in settori particolari, la prima per il diritto costituzionale di CE/EU, la seconda per la convenzione europea dei diritti umani del 1950.11 Questo è emerso con maggiore chiarezza soltanto negli ultimi anni, da quando si è intensificato lo scambio e la comparazione scientifica e giurisprudenziale tra le corti su scala nazionale ed europea. Anche se non viene detto sempre in modo sufficientemente chiaro nei singoli giudicati. Si pensi soltanto ai principi dello stato di diritto, della proporzionalità, alle clausole scritte o non scritte di salvaguardia del contenuto essenziale dei diritti fondamentali12, all’esegesi di singoli diritti fondamentali e alle numerose garanzie del “due process” che oramai hanno natura comune e sono cultura giuridica comune europea.

3) La terza fase di sviluppo dopo l’”annus mirabilis” 1989

A partire dal 1989, il cammino vittorioso della giustizia costituzionale si è accelerato.13 In pratica, tutti gli stati riformati dell’Europa orientale (e i cinque Länder orientali tedeschi) hanno creato una giurisdizione costituzionale speciale, molti praticano anche le “finezze istituzionali” del voto dissenziente (ad es. a Kiev e Zagabria). Alcuni hanno ammaestrato presto i problemi della trasformazione, ad es. la corte costituzionale ungherese che si è dotata peraltro di una “actio popularis” simile a quella bavarese (1946) e colombiana (1991/96: articoli 241, 242).14 Anche la ricca giurisprudenza delle corti costituzionali di Polonia, Croazia e Slovenia riceve riconoscimenti su scala europea. Rilanciata anche in Bosnia15 con testi nuovi, la giustizia costituzionale dell’Europa orientale svolge una funzione spesso trainante nel difficile percorso delle trasformazioni della forma di stato socialista ed unitarista nella democrazia pluralista. Vista nella sua sostanza, essa realizza non soltanto l’interpretazione della costituzione, ma a tratti addirittura una funzione creativa e costituente. Dobbiamo riconoscere quindi che la funzione della giustizia è flessibile e variabile nello spazio e nel tempo. A secondo delle fasi di sviluppo dello stato costituzionale che concorre a garantire in concreto, essa può acquistare un’autorità in grado di co-determinare la stessa forma della costituzione.A questo proposito, la comparazione deve includere anche il ruolo elementare di garanzia che la giustizia costituzionale assume nel “costituzionalismo latinoamericano”.16 Lo stesso Messico, che a metà ottocento si era fatto pioniere dei giudizi di amparo17, può vantare oggi una corte suprema

10 Rappresentativo per la fioritura della dottrina costituzionale svizzera: D. Thürer/J.-F. Aubert/J.P. Müller (a cura di), Verfassungsrecht der Schweiz, 2001.11 Sulla CEDU cfr. il commentario di J.A. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996.12 Dalla dottrina ad es. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. 1983, p. 266 ss.; P. Szezekalla, Die sog. grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002; O. Koch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 2003.13 Cfr. soltanto A. von Brünneck, Verfassungsgerichtsbarkeit in westlichen Demokratien, 1991; L. Favoreu, Les cours constitutionnelles, 3. Aufl. 1996.14 Cfr. sul punto J.A. Frowein/T. Marauhn (Hrsg.), Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel- und Osteuropa, 1998. Sul bilancio della giustizia costituzionale ungherese: L. Sóloyom, ivi, p. 554 ss. (dibattito).15 Cfr. W. Graf Vitzthum (Hrsg.), Europäischer Föderalismus, 2000. Anche E. Sarćević, Verfassunggebung und "konstitutives Volk": Bosnien-Herzegowina zwischen Natur- und Rechtszustand, JöR 50 (2002), p. 493 ss.16 Sul "costituzionalismo latinoamericano": P. Häberle, Ein ius commune americanum, in: ders./M. Kotzur, De la soberania al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, 2003, p. 1 ss.; H.-R. Horn, Generationen von Grundrechten im kooperativen Verfassungsstaat – Iberoamerikanische Beiträge zum Konstitutionalismus, JöR 51 (2003), p. 663 ss. 17 Cfr. E. Ferrer Mac-Gregor, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, 2002 ; D.G. Belaunde, Latin American Habeas Corpus, JöR 49 (2001), p. 513 ss.; N. Lösing, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Lateinamerika, 2001.

vitalissima e in ben quattro stati membri della federazione messicana esiste addirittura una giustizia costituzionale regionale (justicia constitucional local).18 Giurisdizioni costituzionali speciali sono un elemento integrale della vita costituzionale di molti paesi latinoamericani. L’Europa quindi non ha alcun titolo per vantarsi ed auto-compiacersi. Per quanto sia lacerata dalla guerra civile, anche la Colombia con la sua giustizia costituzionale ampia ed intensa produce dei testi giurisprudenziali la cui forza normativa potrà essere differita nel tempo e nello spazio, costituendo sempre una “provvista” e una parte del patrimonio mondiale del costituzionalismo (quel quantum di utopia che risulta vitale per ogni stato costituzionale). Non va dimenticata neppure la Corte interamericana dei diritti umani nel Costa Rica.19

4) Prime conclusioni per la teoria costituzionale

E lecito trarre alcune prime conclusioni. La diffusione quasi mondiale della giustizia costituzionale non è soltanto un dato “materiale” da tenere in considerazione nel quadro teorico. Certo ci è precluso dire con Hegel che la ragione è realtà e la realtà è ragione. Per quanto almeno alcuni principi dello “stato costituzionale” idealtipico, penso ad es. alla dignità umana, potrebbero indurre in tentazione, nel suo insieme e nei suoi particolari esso è ancora troppo a rischio di “derive” e di“ricadute”. Tuttavia, la giustizia costituzionale fa parte di un programma di contrasto, ideale e reale, contro qualsiasi totalitarismo di destra come di sinistra. La giustizia costituzionale è una garanzia essenziale, anche se non sufficiente contro i sistemi totalitari. Detto in altre parole: La realtà vissuta dello stato costituzionale trasforma, anche grazie alle istituzioni della giustizia costituzionale, ogni “teoria” della giustizia costituzionale in un fattore di “costituzionalismo” (e di “ragionevolezza”). Lo sguardo si volge verso il diritto internazionale. I tribunali internazionali per l’ex-Jugoslavia e il Ruanda ed ora la Corte Internazionale Penale, 20 non a caso battezzata a Roma, formano dei frammenti di un mosaico che configura una “costituzione della comunità internazionale”, concepita peraltro già nel 1926 da Verdross.21 Da istituzione permanente, la Corte Internazionale Penale

18 Cfr. E. Ferrer Mac-Gregor, La Acción Constitucional de Amparo en México y España, 2002; E. Ferrer Mac-Gregor/R. Vega Hernández (Coord.), Justicia Constitucional Local, 2003.19 Cfr. S. Garia Ramírez (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001.20 Dalla dottrina tedesca: Ch. Tomuschat, Das Statut von Rom für den internationalen Strafgerichtshof, Friedens-Warte 73 (1998), p. 335 ss.; A. Zimmermann, Die Schaffung eines ständigen internationalen Strafgerichtshofs, ZaöRV 58 (1998), p. 47 ss.; C. Stahn, Zwischen Weltfrieden und materieller Gerechtigkeit: Die Gerichtsbarkeit des Ständigen Internationalen Strafgerichtshofs (IntStGH), EuGRZ 1998, p. 577 ss., 590 s.; U. Fastenrath, Der Internationale Strafgerichtshof, JuS 1999, p. 632 ss.; K. Ambos, Der neue Internationale Strafgerichtshof – ein Überblick, NJW 1998, p. 3743 ss., 3746; ders., "Verbrechenselemente" sowie Verfahrens-Beweisregeln des Internationalen Strafgerichtshofs, NJW 2001, p. 405 ss.. Cfr. anche S. Ulrich, Die Welt bekommt Recht, in: SZ v. 1.2.2001, p. 4; Ch. Safferling, Zum aktuellen Stand des Völkerstrafrechts, JA 2000, p. 164 ss. In questo contesto occorre anche tenere in considerazione le tendenze regionali, specialmente nell’Unione europea, a contribuire in modo responsabile allo sviluppo di una giustizia penale transnazionale efficiente. Cfr. G. Dannecker, Strafrecht in der Europäischen Gemeinschaft, JZ 1996, p. 809 ss.21 A. Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, p. 126 ss.; programmatisch fortgeführt in ders., Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926; siehe schließlich auch ders./B. Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984, p. 59 s. Dalla giurisprudenza di diritto internazionale sul tema delle costituzioni cfr. A. Ross, The Constitution of the United Nations, 1950; C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, 1958, p. 26; H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 1980, p. 16; Ch. Tomuschat, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978), p. 7 ss.; 52 ("völkerrechtliche Nebenverfassung"); ders., Die Bundesrepublik Deutschland und die Menschenrechtspakte der Vereinten Nationen, in: VN 1978, p. 1 ss., 2 (UN-Charta und Menschenrechtspakte als "Kern einer künftigen Weltverfassung"); L.-C. Chen, An Introduction to Contemporary International Law, 1989, p. 437 ("global constitutive process"); A. Watts , The International Rule of Law, in: German Yearbook of International Law 36 (1993), p. 15 ss., 22 ("quasi-constitutional framework"); N. Onuf, The Constitution of International Society, in: EJIL 5 (1994), p. 1 ss., 7 s., 15 s. (p. 18: Chapter I of the UN-Charta as the "international society's material constitution"); P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, p. 191 ss.; B. Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community, in: Columbia Journal of Transnational Law 36 (1998), p. 529 ss., 546. Passim M. Nettesheim, Das kommunitäre Völkerrecht, JZ 2002, p. 569 ss., 578 ("Weltgemeinschaftsrecht").

potrebbe gradualmente “costituzionalizzare” il diritto internazionale, consentirgli di illuminare anche gli stati costituzionali partecipanti e promuovere un’integrazione tra gli ordinamenti del mondo e degli stati costituzionali nazionali.22 I suoi giudici, formati sul diritto costituzionale nazionale, introducono nella camera di consiglio i loro arnesi da artigiano, tanto nei metodi quanto nei contenuti. Nella misura in cui il diritto penale comune europeo, e anche quello comune americano, concretizzano indirettamente il diritto costituzionale (e non solo le garanzie processuali), la Corte Internazionale penale potrebbe diventare un’istituzione che partecipa indirettamente anche alla giustizia costituzionale.

Seconda parte: un quadro teorico

1) Il modello “stato costituzionale” tra idealità e realtà: un “progetto di sviluppo”

Lo stato costituzionale è il risultato provvisorio di una lunga storia di sviluppi nello spazio e nel tempo. In esso esiste oggi solo più tanto Stato quanto viene costituito dalla Costituzione (R. Smend) e sono rigettate tutte le teorie dello Stato tramandate dal tardo assolutismo. Nel contesto della costituzione europea in fieri, la costituzione dello stato nazionale è peraltro soltanto più una costituzione parziale. Per quanto lo stato costituzionale “europeizzato” abbia sempre delle ricadute e sia sempre a rischio di errori, perché vissuto da uomini, ciò non di meno esso rappresenta un’acquisizione culturale esemplare, il frutto di una cooperazione plurisecolare tra nazioni e tra cittadini. I contributi vanno dai pensatori classici dell’antica Grecia, per il tramite dei giuristi romani, grandi perché pragmatici, fino ai pensatori moderni come Montesquieu, Rousseau, Kant e, da ultimo anche ad es. J. Rawls e H. Jonas (il cui principio responsabilità sta diventando programma costituzionale per la tutela dell’ambiente). Elementi di questo modello sono la dignità dell’uomo, premessa culturale ed antropologica, e la democrazia pluralista, la sua conseguenza procedurale in tutte le varianti, fino alla democrazia semidiretta svizzera. A questi elementi si aggiungono stato di diritto, separazione orizzontale del diritto, i diritti umani e i cd. diritti politici o le “libertà pubbliche”, denominazione usata dalla costituzione spagnola (capitolo secondo, sezione prima). Un’ulteriore concretizzazione sono il federalismo e, da fratello minore, il regionalismo, entrambi legittimati dall’idea di una divisione verticale dei poteri. Esemplare è oggi il Regno Unito e, recentemente, anche a Parigi si è parlato di una “Francia delle Regioni”. Soprattutto l’Italia manifesta dei processi di sviluppo impressionanti: il ricco panorama delle sue città e dei suoi paesaggi culturali offre uno “humus” ideale per lo sviluppo federale della Res Pubblica Italica.23 La divisione dei poteri va estesa anche agli ambiti della società, ad es. come divisione dei poteri sociali tra datori di lavoro e lavoratori o come divisione dei poteri mediatici tra stampa e televisione. La sfera pubblica, orientata verso la ciceroniana “res vel salus publica”, deve avere una costituzione pluralistica, specialmente nei media. Il cumulo di potere economico e mediatico mette invece a rischio il cuore della società aperta popperiana. In questo quadro complessivo di principi, istituzioni e procedure, alla giustizia costituzionale spetto oggi una posizione eminente. Il processo politico, dotato di una legittimazione democratica immediata, e la giustizia costituzionale, a sua volta dotata di legittimazione democratica mediata, stanno in un rapporto di distinzione e di cooperazione, ma 22 Cfr. le indicazioni in P. Häberle, Das "Weltbild" des Verfassungsstaates – eine Textstufenanalyse zur Menschheit als verfassungsstaatlichem Grundwert und "letztem" Geltungsgrund des Völkerrechts, FS M. Kriele, 1997, p. 1277 ss.; G. Teubner, Privatregimes = Neo-spontanes Recht und duale Sozialverfassung in der Weltgemeinschaft, Liber amicorum S. Simitis, 2000, p. 437 ss.. Un testo classico sulla "Weltgesellschaft" offre N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 551 ss.; cui adde R. Stichweh, Zur Theorie der Weltgesellschaft, soziale Systeme 1 (1995), p. 29 ss.; da ultimo schließlich M. Kotzur, Weltrechtliche Bezüge in nationalen Verfassungstexten, in: M. Schulte (Hrsg.), Weltrecht, 2003, (in corso di pubblicazione).23 Dalla dottrina: A. D' Atena, l'Italia verso il federalismo, 2002; A. Anzon, La Bundestreue e il sistema federale tedesco: un modello per la riforma del regionalismo in Italia?, 1995; eadem, I poteri delle Regioni: dopo la Riforma Costituzionale, 2002; T. Groppi, Federalismo e costituzione, 2001. Sul regionalismo: J. Woelk, Konfliktregelung und Kompetenzen im italienischen und deutschen Verfassungsrecht, 1999; P. Häberle, Föderalismus, Regionalismus, Kleinstaaten - in Europa, in: G. Zagrebelsky (a cura di), Il federalismo e la democrazia europea, 1994, p. 67 ss.

anche di tensione, sempre al servizio della costituzione. Nelle sue decisioni, anche il singolo giudice costituzionale deve letteralmente “sopportare” questa tensione che spesso si traduce in conflitti di coscienza personali. Se il primo articolo della Costituzione parla di una “repubblica fondata sul lavoro”, include anche il Vostro lavoro di giudici costituzionali.

2) I testi classici come testi costituzionali in senso più ampio

Accanto ai testi costituzionali del diritto positivo, la costituzione scritta, e accanto alle fonti non scritte, ad es. quelle giurisprudenziali, disponiamo di altri testi, costituzionali in un senso più ampio, come fonti culturali, i già menzionati testi classici dei grandi pensatori che confluiscono sia nel lavoro dei giuristi, sia nel processo politico.24 Leggiamo la costituzione con gli occhi di Montesquieu e Kant, anche di Popper. Anche le parole dei poeti possono diventare testi costituzionali, cosa evidente nelle parole di Don Carlos di F. Schiller: “Sire, concedete libertà di pensiero”. Anche le provocazioni possono incidere, ad es. quella di B. Brecht: “tutto il potere statale emana dal popolo, ma in che mani va finire ?” o per l’Italia il coro dei prigionieri del Nabucco, quando viene cantato come un inno nazionale contro la “Padania”. Questi testi classici sono dotati di una forza particolare, agiscono nel tempo e nello spazio. Per quanto riguarda in particolare la giustizia costituzionale, testi classici sono accanto a Marbury vs. Madison oramai i federalist papers statunitensi (1787), quelli di Hans Kelsen o anche la relazione di Georg Leibholz sullo status del Bundesverfassungsgericht, 25 in Italia forse i discorsi dei padri costituenti e il manuale di Vezio Crisafulli.

3) Le corti costituzionali come garanti reali e fittizi di un pactum societatis

Il paradigma del patto di società, 26 sviluppatosi da J. Locke e I. Kant fino a J. Rawls, deve includere oggi anche la giustizia costituzionale. Costituzione significa ogni giorno di nuovo “andare d’accordo e sopportarsi a vicenda tra tutti i cittadini”. Sin dagli anni ottanta, quando a partire dalla Polonia il paradigma della “tavola rotonda” ha scritto storia mondiale e si è rivelato una sorta di gene culturale dell’umanità anche al di là delle sue ascendenze mitiche medievali (in Ré Artù), il patto di società può essere utile anche per la teoria della giustizia costituzionale. Le sue istituzioni partecipano al mantenimento, alla garanzia quotidiana e all’aggiornamento del contratto sociale, sono coinvolte nello sviluppo della costituzione in un processo pubblico. Questa partecipazione si manifesta nelle loro competenze, spesso ampie, e nel senso di responsabilità dei giudici costituzionale, non solo nelle grandi decisioni. Quanto meno si può affermare che le istituzioni della giustizia costituzionale partecipano ad una responsabilità condivisa, all’elaborazione di un “consenso basale” su cui si fonda il popolo. Nella società aperta dei cittadini, datori e dipendenti, interpreti ed osservatori della costituzione, tali istituzioni devono rivendicare un profilo di alta professionalità e particolarmente vicino ai cittadini. In modo particolare, in caso di actio popularis di tipo colombiano, o di azioni delle associazioni, ma anche nel lavoro quotidiano dei giudici costituzionali il paradigma classico del patto potrebbe sortire un effetto cognitivo benefico, sia considerandolo un prodotto reale sia considerandolo una costruzione fittizia (nel seno kantiano del “come se”). Nella dimensione del tempo, questo paradigma si estende al “patto tra le generazioni”.

24 P. Häberle, Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.25 G. Leibholz, Der Status des Bundesverfassungsgerichts, JöR 6 (1957), p. 109 ss.; H. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit. Altri testi classici in lingua tedesca in P. Häberle (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976. Un classico “giovane” è R. Smend, Festvortrag (1962), in: Das BVerfG 1951 – 1971, 1971 (anche in: P. Häberle (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, p. 329 ss.).26 Sulla trasposizione del paradigma del contratto sociale sul Bundesverfassungsgericht P. Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 425 (438 ss.) nonché H. Schulze-Fielitz, Das BVerfG in der Krise des Zeitgeistes, AöR 122 (1997), S. 1 (14 ff.). Prospettive teoriche ulteriori in: G.F. Schuppert/Ch. Bumke (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher Grundkonsens, 2000 nonché in C. Walter, Hüter oder Wandler der Verfassung?, AöR 125 (2000), p. 517 s.; U. Haltern, Integration oder Mythos, JöR 45 (1997), p. 31 ss.

E nella dimensione dello spazio, forse fra breve si delineerà un “pactum societatis europaeum”, stipulabile anche nella forma di un referendum europeo sulla futura costituzione.

4) I compiti della giustizia costituzionale

I compiti concreti delle istituzioni della giustizia costituzionale derivano dalle costituzioni positive e dalle loro disposizioni di competenza. Dietro questi testi emerge tuttavia qualche principio “generale”, innanzi tutto il compito di arginare e controllare il potere allo stesso modo in cui anche la costituzione intera rappresenta un limite al potere (e non è solo “norma e compito”, “stimolo e freno”: U. Scheuner e R. Smend). Inoltre, il compito della tutela dei cittadini, specialmente quando esistono vie di accesso diretto, caso in cui si parla peraltro di una “Corte civica” (Bürgergericht). In più, il compito dell’integrazione degli organi costituzionali, nonostante tutte le “controversie”. Infine anche il compito della tutela delle minoranze, spesso realizzato tramite le controversie federali negli Stati federali o, negli Stati regionali, tramite le controversie più significative tra lo Stato e gli enti autonomi.

5) Il canone aperto dei metodi di interpretazione: la comparazione come quinto metodo

Richiamandosi anche a un giurista romano come Celsius, F.C. von Savigny ha stabilito nel 1840 un canone di quattro metodi classici dell’interpretazione. A mio avviso, la prassi ha oramai adottato anche la comparazione come quinto metodo comandato.27 Questo va riconosciuto anche sul piano teorico, senza affermare con ciò una gerarchia prestabilita tra i vari metodi. Il “pluralismo” metodologico significa che anche tra i giudici costituzionali non è possibile fissare il gioco combinato dei vari criteri in modo definitivo. Il loro peso dipenderà dal caso concreto, sarà tarato dai criteri ultimi e penultimi di giustizia impiegati dal giudice esperto, criteri indirizzati in sostanza dai principi fondamentali della costituzione e condizionati dai testi classici (da Aristotele fino a Rawls, cfr. BVerfGE 101, 158 (218)). In Europa sono da tenere in considerazione anche le catene di decisioni precedenti delle altre corti costituzionali europee. Il metodo della comparazione nello stato costituzionale si riferisce quindi ad una triade flessibile di testi normativi, teorie e giudicati. Servizi di studio, del tipo di quello operativo qui a Roma e dotato di reti di collaboratori provenienti da altri paesi ed altre culture giuridiche, dovrebbero prestare molti lavori preparatori. Non a caso, il Tribunale costituzionale spagnolo ha recepito ad es. formanti del federalismo tedesco. Esemplare è la carriera europea del principio smendiano della “leale collaborazione” nello spirito federale, oramai diffuso fino in Belgio.28 Visto da Karlsruhe è stata soprattutto la giurisprudenza dei diritti fondamentali, anche quella sul pluralismo dei media,29 ad avere illuminata l’Europa. (cfr. anche l’art. 20 co. 3 della costituzione spagnola).

6) Le corti costituzionali nazionali come giurisdizioni costituzionali europee

La costituzione europea è oggi un insieme di costituzioni parziali. Questo insieme viene formato sul versante dell’Unione dai trattati di Roma, Maastricht, Amsterdam e Nizza, sul versante degli stati dalle costituzioni nazionali, espressioni garantite dell’”identità nazionale”. Nell’Europa della OCSE (con ora 55 stati membri) e del Consiglio d’Europa (con ora 45 stati membri) si aggiungono la Convenzione Europea dei Diritti Umani (CEDU), dotata di rango costituzionale in Svizzera ed Austria, ed una serie di testi di cd. “soft law”. Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea acquisirà sempre più forza normativa reale, nell’Unione della vecchia Europa, allargata da 15 a 25 stati e oltre.30 Le due corti di Lussemburgo e Strasburgo sono giurisdizioni costituzionali in 27 Sul punto cfr. P. Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat, JZ 1989, p. 913 ss.28 A. Alen/P. Peters/W. Pas, "Bundestreue" im belgischen Verfassungsrecht, JöR 42 (1994), p. 439 ss.29 BVerfGE 12, 205 (259ss.). M. Schellenberg, Pluralismus: Zu einem medienrechtlichen Leitmotiv in Deutschland, Frankreich und Italien, AöR 119 (1994), p. 427 ss..30 Cfr. ora il commentario a cura di J. Meyer, 2003.

virtù dei loro testi di riferimento che formano costituzioni parziali in questo insieme.31 Tuttavia occorre ricordare che anche ogni singola corte costituzionale nazionale, essendo un giudice che applica il diritto comunitario e la CEDU, è un organo dell’ordinamento comunitario e una corte costituzionale europea. In questo contesto, perfino la pretura di Bayreuth o il giudice di pace di Palermo diventano in sostanza giudici del diritto costituzionale, perché sono soggetti tanto alla legge nazionale quanto al diritto comunitario. La sfera pubblica europea si costituisce in questo modo anche grazie alla pubblicità della giustizia costituzionale in Europa, ogni giorno e costantemente. La sfera pubblica costituzionale europea trova così un garante in tutte le “nostre” corti costituzionali, se mi è consentito usare questo pronome possessivo.

7) Le corti costituzionali nell’alternarsi di “judicial activism” e “judicial restraint”

Sull’alternarsi tra “judicial activism” e “judicial restraint”, la scienza e la dogmatica difficilmente possono fare delle previsioni. Vi sono delle fasi e singole sentenze nelle quali un giudice costituzionale nazionale o comune avanza molto verso lo spazio politico, ma vi sono anche delle fasi nelle quali torna indietro, forse talvolta anche sotto le pressioni della scienza (si pensi ad es. alla giurisprudenza tedesca in materia di libertà di riunione).32 Tanto si deve al tatto e alla sensibilità anche politica del giudice costituzionale, tanto anche a emergenze e rivendicazioni pubbliche di giustizia (si pensi ad es. alle grandi sentenze tedesche in materia fiscale dovute ad un’assenza ultradecennale del parlamento in questo spazio politico).33 La corte costituzionale non è il “custode della costituzione” e, soprattutto, non è l’unico custode. In una democrazia pluralista, tutti i cittadini sono custodi della costituzione, il cittadino normale che agisce in giudizio per difendere i diritti costituzionali (anche in via di Verfassungsbeschwerde), il deputato che difende il proprio status (in Germania anche in via di conflitto fra organi, cfr. BVerfGE 80,188) e il capo dello Stato che concilia una controversia “dietro le quinte”. La sfera pubblica scientifica ha una responsabilità particolare quando accompagna la corte costituzionale con la critica. L’opinione pubblica, secondo Hegel notoriamente il luogo tanto del vero quanto del falso, deve essere invece meno ascoltata.34 “The Supreme Court follows the Elections”, questa formula piuttosto irritante, può essere massima solo se interpretata con la massima sensibilità e cautela (ad es. quando la Corte suprema ha lasciato finalmente passare il New Deal di Roosevelt). A questo proposito viene in rilievo la cultura politica del paese.35 Il lemma “accettazione” spunta come parola d’ordine.

8) Il diritto processuale costituzionale come diritto che rende concreta la costituzione

Ho già messo in luce nel 1976 che una corte costituzionale dovrebbe vivere secondo regole di condotta proprie ritagliate sulla specificità delle sue funzioni e dovrebbe anche, almeno in parte, avere il potere di creare tali regole.36 Se ai fini della comparazione valuta le norme del processo civile o amministrativo o della procedura penale, lo fa perché deve valorizzare le esperienze, cognizioni e tradizioni delle altre giurisdizioni. La specificità della costituzione e della sua interpretazione, mai autentica e sempre solo la parola “penultima”, va elaborata badando alle specificità delle funzioni della Corte costituzionale. Questo vale per tutte le sue procedure di ricerca 31 Cfr. E.G. Mahrenholz, Europäische Verfassungsgerichte, JöR 49 (2001), p. 15 (20 ss.).32 Per una critica generale cfr. R. Scholz, Karlsruhe im Zwielicht – Anmerkungen zu den wachsenden Zweifeln am BVerfG, FS Stern, 1997, p. 1201 ss. Sul panorama delle critiche da ultimo: P. Badura, Verfassung, Staat und Gesellschaft aus der Sicht des BVerfG, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II 2001, p. 897 ss.33 Cfr. P. Häberle, Das nationale Steuerverfassungsrecht im Textstufenvergleich, FS Vogel, 2000, p. 139 ss.34 Cfr. E. Noelle-Neumann, Welche Rolle spielt die öffentliche Meinung für die Entscheidung der Richter?, FS Kriele, 1997, p. 507 ss.35 Una comparazione sul "judicial self restraint" offre C. Tomuschat, Das BVerfG im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte, in: Fs 50 Jahre BVerfG, Bd. I 2001, p. 245 (269 ss.).36 P. Häberle, Verfassungsprozessrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, JZ 1976, p. 377 ss. Critico E. Klein, Verfahrensgestaltung durch Gesetz und Richterspruch: Das "Prozessrecht" des BVerfG, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I 2001, p. 508 (512 ss.).

della verità e della giustizia, anche quando rendono concretezza al salus rei pubblicae. Non a caso, il diritto processuale costituzionale è oggetto di vivaci dibattiti ad es. in Messico e in Perù.37

Parte terza: questioni d’attualità (selezione)

In seguito siano trattate alcuni problemi istituzionali e procedurali particolari. Non è possibile entrare nel merito dei contributi giurisprudenziali ad es. al patrimonio comune europeo dei diritti umani (e i loro limiti di fronte al terrorismo), alla costruzione di un “bene comune europeo” o ad un diritto costituzionale europeo delle regioni (ad inclusione dell’islam come seconda o terza religione38), tema trattato ad es. in modo scientifico da C. Mirabelli. Né è possibile affrontare la struttura costituzionale del pluralismo dei media, lo status dei partiti politici e quello dei parlamentari (problema attuale anche in Messico) o le tanti questioni sollevate nella Convenzione per il futuro dell’Europa (ad es. il problema dell’invocatio dei) che possono interessare il lavoro delle corti costituzionali. Se confrontiamo le agende di molti corti costituzionali, possiamo notare presto le parallele ed analogie tra molte questioni di diritto costituzionale sostanziale che sorgono nell’attuale fase di sviluppo dello stato costituzionale, nonostante la diversità dei casi e delle culture costituzionali nazionali. In questa sede occorre invece discutere su alcuni problemi che riguardano più da vicino le competenze, le strutture e le procedure delle corti costituzionali. Il momento delle procedure difficilmente potrà essere sopravalutato in uno stato costituzionale. Lo stesso sviluppo della costituzione è incanalato in discipline procedurali, tra cui quelle democratiche parlamentari e quelle della giustizia costituzionale. In questa sede è possibile soltanto una selezione, non invece una discussione su temi ulteriori come ad. es. i pro e i contra dei procedimenti di controllo astratto sulle norme (art. 93 n. 2 Legge Fondamentale).

1) La nomina dei giudici costituzionali

La nomina dei giudici costituzionali è un tema che almeno in Germania si preferisce a riservare ad una discussione non pubblica.39 La legge pare chiara, affidando la scelta di metà dei giudici al Bundestag e metà al Bundesrat, conseguenza del federalismo (art. 94 LF). La realtà politica invece si presta a non poche critiche. In realtà sono i partiti politici a pretendere in modo rigoroso, quasi spudorato e anche pubblico poltrone dei giudici costituzionali e a negoziare le candidature come arcana imperii nelle loro sedi centrali alla maniera del “do ut des”, una prassi dovuta al requisito della maggioranza qualificata dei due terzi prescritta dalla legge istitutiva del Bundesverfassungsgericht (§§ 6 e 7). Una volta eletti, i giudici si dimostrano poi sempre indipendenti ed imparziali. Ma per essere candidati, bisogna aver dimostrato prima delle “simpatie” con un partito, spesso anche essere membro dello stesso. L’ultimo giudice costituzionale “neutro” ed equidistante fu forse il mio maestro K. Hesse,40 nei primi anni ve n’erano altri, ad es. G. Leibholz e E. Friesenhahn (ultimamente sono stati i verdi a presentare B.-O. Bryde come un candidato “apartitico”). L’Italia ha adottato un modello molto felice, facendo nominare un terzo dei giudici dal Presidente della Repubblica (dotato peraltro di poteri maggiori rispetto a quello federale tedesco) e, in modo esemplare, un terzo dalle supreme magistrature ordinarie ed amministrative (dalle quali proviene anche l’attuale presidente R. Chieppa). Le scelte dei presidenti sembrano essere state per lo più felici. Anche per questo il modello italiano è stato recepito in alcuni stati dell’Europa orientale, ad es. nella costituzione romena (art.140 co. 3) e in quella bulgara (art. 147 co. 1) del 1991. L’Italia

37 Su cui D.G. Belaunde, Derecho Procesal Constitucional, 1998; C. Landa, Theoria del Derecho Procesal Constitucional, 2003.38 Su cui sia rinviato a P. Häberle, Cultura dei Diritti e diritti della Cultura, 2003, p. 247 ss.39 Dalla dottrina: S.U. Pieper, Verfassungsrichterwahlen, 1998; E. Benda/E. Klein, op. cit., p. 54 ss.; A. Voßkuhle, op. cit., Art. 94 Rdnr. 14 bis 16; R. Wahl, Die Reformfragen, Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. I 2001, p. 461 (480 s.).40 Istruttivo T. Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, in: Festschrift 50 Jahre BVerfG, Bd. 1, 2001, p. 421 ss.

potrebbe forse tuttavia imparare da altri paesi. A mio avviso, se si riuscirà a realizzare un nuovo regionalismo o addirittura un “federalismo all’Italiana” (A. D’Atena) con una seconda camera delle regioni, le regioni dovrebbero partecipare anche alla selezione dei giudici costituzionali. Anche per questo profilo esistono modelli di diritto comparato, specialmente in quel federalismo che si offre ora anche all’Iraq.41 Le brutte pratiche dei partiti politici tedeschi hanno peraltro investito anche la Corte europea di giustizia. Già in due casi le intese tra CDU e SPD hanno bloccato la conferma di un meritevole giudice tedesco presso la corte di Lussemburgo, una prassi discutibile e non seguita da molti altri paesi come ad es. la Spagna. La mia proposta del 1971 di fare precedere le nomine dei giudici costituzionali da audizioni pubbliche dei candidati, modello creato dalla prassi del senato statunitense e recepito dalla costituzione del Brandeburgo del 1992, è stata accolta soltanto dal partito dei “verdi”, ma non ha avuto successo perché comporta anche dei rischi.

2) Il voto dissenziente come “giurisprudenza alternativa”

Il voto dissenziente42 è dal mio punto di vista l’autenticazione della concezione della “costituzione come processo pubblico” (1969/1978). Proveniente dagli Stati Uniti e praticato in Germania sin dal 1970, il voto dissenziente si ritrova ultimamente in diverse costituzioni, da quella spagnola (Art. 164 co. 1 per. 1) fino alle costituzioni di alcuni stati dell’Europa orientale, ma anche nella Corte europea dei diritti umani di Strasburgo. A favore di un uso ragionevole del voto dissenziente militano ragioni pratiche e teoriche. Negli Stati Uniti e anche in Germania, il voto dissenziente acquista un valore normativo soprattutto a medio e lungo termine. La minoranza di oggi può diventare la maggioranza del domani (come anche in democrazia). Una svolta simile ha preluso ad es. il voto dissenziente della signora Rupp von Brünneck (BVerfGE 32,129 (142); 40, 65, (83s.)). in merito alla qualificazione di posizioni giuridiche fondate su norme di diritto pubblico come forme di proprietà tutelate dalla costituzione. Dal punto di vista della teoria costituzionale, il voto dissenziente conferma il processo di sviluppo in cui si trova ogni costituzione: accanto alla revisione totale e quella parziale, ai mutamenti taciti delle convenzioni e alle riforme delle leggi di attuazione, il voto dissenziente è un frammento di quel mosaico che disegna il quadro complessivo delle relazioni che intercorrono tra “tempo e costituzione”. In quanto “giurisprudenza alternativa”, il voto dissenziente consente di “revocare” delle soluzioni giurisprudenziali imperfette; può dare pace ad una parte vinta e avviare un dialogo giuridico a lungo termine aperto anche sulla costituzione. La possibilità e realtà dei voti dissenzienti, specialmente laddove hanno una lunga tradizione come a Karlsruhe, consentono alle opinioni della maggioranza di badare ad esser più coerenti, stringenti e lineari ed evitano certi compromessi solo “tortuosi” all’interno della Corte. La line argomentativi della decisione potrebbe diventare più persuasiva se il giudice dissenziente pubblica. Molti presidenti di questa Corte, F. Casavola, A. Corasaniti, A. Baldassarre, come uno dei primi anche L. Elia e, ai tempi del suo “diritto mite”, l’odierno vicepresidente G. Zagrebelsky, hanno chiesto il mio parere sul punto e mi sono espresso sempre, con il dovuto academical self-restraint, a favore di questo strumento quasi ideale della giustizia costituzionale. In uno stato costituzionale consolidato con una corte costituzionale tanto autorevole come quella italiana non si dovrebbe temere il voto dissenziente perché rafforza la legittimazione dei voti di maggioranza, della giustizia costituzionale e dell’intero stato costituzionale. L’audacia con la quale la giovane democrazia spagnola ha optato per il voto dissenziente sin dal 1978 fa parte degli stessi “miracoli” dello stato costituzionale che hanno anche pilotato la transición del dopo-Franco.

41 Sul "senato delle regione" cfr. già S. Mattarella, Das Zweikammersystem, AöR 108 (1983), p. 370 (388 s.).42 Cfr. soltanto le indicazioni in K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Aufl. 1997, p. 38 ss.; P. Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 24 ss.; e da ultimo R.J. Schweizer/P. Sutter, Das Institut der abweichenden oder zustimmenden Richtermeinung im System der EMRK, FS Trechsel, 2003, p. 107 ss; G. Roellecke, Sondervoten, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. I 2001, S. 363 ff. Dottrina „originale“: W. Geiger, Abweichende Meinungen, 1989.

3) Il ricorso costituzionale diretto

L’ultimo esempio già menzionato è il ricorso costituzionale diretto.43 In Germania, questo strumento ha trasformato il Bundesverfassungsgericht in una “corte civica” d’eccellenza. La cultura politica non può più farne a meno e la cultura giuridica ne ha tratto grandi giudicati. Per quanto l’aggravio con questi procedimenti abbia sollecitato più di una riforma e la proposta di recepire il sistema di case selection discrezionale degli Stati Uniti, è stato preferito conservare, a mio avviso per buone ragioni, il modello collaudato della Verfassungsbeschwerde. Altri paesi come la Spagna (art. 161 co.1 n. 6), nell’Europa orientale ad es. la Polonia (art. 188 n. 5 cost. 1997) e la Slovenia (art. 160 cost. 1991), in America latina ad es. la Colombia e Messico, conoscono delle varianti e ne registrano un gran successo nella prassi. Certo vi sono altre procedure di assistenza ai cittadini come ad es. l’ombudsman scandinavo (anch’esso presto recepito in Messico – grazie a Fix Zamudio - e in Polonia). Tuttavia, il ricorso costituzionale diretto come rimedio sussidiario rispetto agli altri strumenti di tutela giurisdizionale dei diritti si presenta come un elemento di ottimizzazione della giustizia costituzionale. Non sarebbe anche l’Italia finalmente in grado di metabolizzarlo ?

Prospettive e conclusioni

Questa relazione è stata affidata ad uno “straniero” che è tenuto ovviamente ad un particolare “academical self restraint”, specialmente quando si toccano le questioni più delicate. Pertanto non intervengo ad es. nella questione controversa se nel marzo 2003 la Corte era legittimata o meno a chiedere in udienza pubblica un minuto di silenzio per la pace. Noto tuttavia che il dibattito sul tema “stato costituzionale e pace” diventa sempre più intenso. Non si tratta soltanto dell’art. 11 della costituzione italiana, ma della questione più generale se allo stato costituzionale nella sua attuale fase di sviluppo implichi come tale un dovere di pace, indipendentemente dal fatto che questo dovere sia codificato in apposite clausole o meno (si confrontino l’art. 26 del Grundgesetz, il preambolo della costituzione polacca, l’art. 6 co. 1 della costituzione ungherese (1990/97) – con la clausola forse più completa; l’art. 9 della costituzione giapponese (1949), art. 63 co. 2 cost. slovena, art. 135 co. 2 cost. della Lituania (entrambi del 1992).44 “Pace” non è un concetto “a sé stante”, ma – questo è forse anche il pensiero di papa Giovanni secondo - può essere visto soltanto nelle sue interrelazioni con giustizia, verità e libertà. Forse sarebbe possibile inquadrarla nella figura dei “principi generali del diritto” delle nazioni civilizzate, per trasformare le rispettive norme del diritto internazionale pattizio, specialmente quelle dello statuto ONU in merito al consiglio di sicurezza, nel diritto interno di ogni stato costituzionale. A tal riguardo, la condotta di un organo costituzionale come questa Corte potrebbe avere almeno l’effetto di stimolare la formazione di una coscienza giuridica. Dall’altro lato della bilancia va tuttavia posto il comandamento del self-restraint dei giudici. Addolorati ci si rende conto dei limiti di ogni giustizia costituzionale, anche della sua scienza. La guerra dell’Iraq ha lasciato degli strappi nei nostri cuori e nella nostra scienza. Tuttavia, proprio in questo momento, lo scienziato non deve rinunciare all’ottimismo, assumendo anche la propria responsabilità verso le generazioni future del “giurista europeo”. La storia costituzionale, anche quella della giustizia costituzionale, non corre da sola sul cammino del progresso, ma conosce anche delle regressioni. Una decisione errata è stata in Germania ad es. la sentenza contro il crocifisso (BVerfGE 93, 1). Grazie al Presidente C. Ruperto, la vostra Corte ha risolto questo problema con genio italico, rimpiazzandolo con un’immagine della madonna, un opera d’arte che testimonia particolare consapevolezza della storia culturale. Nonostante tutti i suoi limiti, il potenziale della giustizia costituzionale resta grande, anzi ammirevole sia negli Stati Uniti 43 Cfr. P. Häberle, Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR 45 (1997), p. 89 ss. (trad. it., Milano 2000); nonché G. Brunner, Der Zugang des Einzelnen zur Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Raum, JöR 50 (2002), p. 191 ss.; sull’dea della „ corte civica“: P. Häberle, JöR, aaO., p.44 Sul tema „pace e costituzione“ E. Benda, Frieden und Verfassung , AöR 109 (1984), p. 1 ss. Cfr. i commentari all’art. 26 del Grundgesetz: I. Pernice, in: H. Dreier, GG-Kommentar, Bd. 2 1998; R. Streinz, in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2002, Art. 26.

sia in Europa. La vostra Corte ne ha esplorato già tante opportunità, apparentemente a “costi” non eccessivi. Se questo giudizio può essere espresso da un tedesco significa che io posso sentirmi non più “straniero” nell’Europa di Schengen”. La dottrina classica dei tre elementi dello stato di G. Jellinek va quindi radicalmente revisionata.45 L’unione dell’Europa relativizza non solo il territorio e il potere dello stato e integra i popoli europei, ma pone anche la cultura al plurale come primo e ultimo elemento di ogni stato, come vero movente della costituzione. Mi sia consentita una parola fiera: da tedesco sono accolto oggi in Italia come un “connazionale”, mi trovo in un paese amico e non più in un paese estero. Quel che noi giuristi fatichiamo a lavorare “al minuto”, altri hanno saputo anticipare in grande. Lo stesso Goethe, grazie alla sua cultura fu durante il suo viaggio in Italia, ma anche fino alla sua morte e oltre, un “compatriota”, come forse nessun altro se non Federico Secondo, quell’altra figura di luce dei rapporti tra Italia e Germania. Sul piano fisico i suoi travalicamenti furono difficili, sul lago di Garda anche sofferti: sul piano spirituale e psicologico meno. A tutt’oggi, la comunità scientifica italiana guarda molto intensamente, e forse più intensamente degli stessi tedeschi, verso Weimar, grazie a Goethe e alla costituzione weimariana. Noi guardiamo con gratitudine verso l’Italia, quell’Italia che oggi è alla ricerca combattuta di una via dal regionalismo dei pionieri del 1947 verso un federalismo proprio. Essendo ogni giudice costituzionale nazionale e ogni giudice comune nazionale anche un giudice costituzionale europeo e un giudice comunitario, a ameno quando applicano il diritto comunitario e la CEDU, da nessuna parte si parla più di travalicamenti, nemmeno nella giustizia costituzionale dell’attuale fase di sviluppo. Grazie.

45 Su questa revisione cfr. P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, p. . Con riguardo all’Europa idem., Europäische Verfassungslehre, 2001/2002, p. ...