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LA CONVALIDA E LA PROROGA DEL TRATTENIMENTO

Roma, 1 marzo 2016 - Giuseppe Alioto (Giudice di Pace di Roma)

RINGRAZIAMENTO

PRECISAZIONE TERMINOLOGICA E PREMESSA

Nonostante nel linguaggio comune o in quello dei media si parli solitamente di con-

valida dell’espulsione, l’espressione non è tecnicamente corretta.

La convalida non ha, infatti, ad oggetto l’espulsione ma quei provvedimenti limitativi

della libertà personale che si rendono necessari nella fase esecutiva del procedimento

di rimpatrio dello straniero irregolarmente soggiornante o socialmente pericoloso.

In particolare, gli istituti giuridici di cui oggi parleremo assumono rilevanza nell’am-

bito dell’esecuzione:

a) dei provvedimenti di espulsione del Prefetto ai sensi dell’art. 13, 2° comma, del

D.L.vo n. 286/98, del Ministro dell’Interno (art. 13, 1° comma) ovvero dell’A.G. a

titolo di misura di sicurezza (art. 15), misura alternativa alla detenzione (art. 16) o

sanzione sostituiva della pena (art. 16);

b) dei provvedimenti di respingimento differito del Questore ai sensi dell’art. 10, 2°

comma, del D.L.vo n. 286/98.

Ed assumono rilevanza limitatamente ai casi in cui l’esecuzione di tali provvedimenti

comporti la compromissione della libertà personale del destinatario dei medesimi.

L’espulsione, infatti, viene eseguita con modalità differenti:

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a) nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge il provvedimento di espulsione è

eseguito mediante accompagnamento alla frontiera dello straniero da parte delle forze

di polizia, disposto con provvedimento del Questore che, come vedremo, deve essere

convalidato dal Giudice di Pace; inoltre, in tali ipotesi, qualora nel caso concreto sus-

sistano impedimenti all’accompagnamento immediato, il Questore dispone il tratteni-

mento dell’espulso in un Centro di Identificazione ed Espulsione (CIE); ed anche il

trattenimento, come vedremo, deve essere convalidato dal Giudice di Pace;

b) il provvedimento amministrativo di espulsione per ingresso o soggiorno irregolare

può essere eseguito spontaneamente dallo straniero che non si trovi in una delle situa-

zioni in cui non debba essere disposto l’accompagnamento alla frontiera mediante la

concessione da parte del Prefetto di un termine per la partenza volontaria, richiesto

dall’interessato, a garanzia della quale il Questore deve disporre misure che devono,

anch’esse, essere convalidate dal Giudice di Pace (non ne parleremo);

c) qualora non sia stato possibile il trattenimento in un CIE dello straniero espulso

ovvero qualora, cessato il periodo di trattenimento, non sia stato possibile rimuovere

gli impedimenti all’accompagnamento immediato alla frontiera ovvero ancora (inciso

aggiunto dalla Legge n. 161 del 30.10.14) dalle circostanze concrete non emerga più

alcuna prospettiva ragionevole che l’allontanamento possa essere eseguito e che lo

straniero possa essere riaccolto dallo Stato di origine o di provenienza, il Questore

consegna allo straniero un ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato entro un pe-

riodo di 7 giorni.

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Il respingimento differito, invece, è eseguito dal Questore con accompagnamento alla

frontiera in un momento successivo (con conseguente necessità della convalida ad o-

pera del Giudice di Pace) e non si applicano le disposizioni per la concessione di un

termine per la partenza volontaria. Anche in tal caso, qualora nel caso concreto sussi-

stano impedimenti all’accompagnamento immediato, il Questore dispone il tratteni-

mento del respinto in un CIE, con conseguente necessità della convalida ad opera del

Giudice di Pace.

LA CONVALIDA DELL’ACCOMPAGNAMENTO ALLA FRONTIERA

La Corte Costituzionale, con la Sentenza n. 105/2001 ha affermato che “l’accompa-

gnamento inerisce alla materia regolata dall’art. 13 Cost., in quanto presenta quel ca-

rattere di immediata coercizione che qualifica, per costante giurisprudenza costituzio-

nale, le restrizioni della libertà personale e che vale a differenziarle dalle misure in-

cidenti solo sulla libertà di circolazione”.

Con D.L. 241/2004, convertito con modificazioni nella L. 271/2004, la competenza è

stata attribuita al Giudice di Pace.

Il procedimento è disciplinato dall’art. 13, comma 5° bis, del D.L.vo n. 286/98.

a) il Questore comunica immediatamente, e comunque entro 48 ore dalla sua adozio-

ne, al Giudice di Pace territorialmente competente il provvedimento con cui è dispos-

to l’accompagnamento, chiedendone la convalida;

b) l’esecuzione dell’allontanamento resta sospesa fino alla decisione sulla convalida;

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c) l’udienza di convalida si svolge in camera di consiglio con la partecipazione ne-

cessaria del difensore (di fiducia o, in difetto, d’ufficio, anche a spese dello Stato),

tempestivamente avvertito;

d) lo straniero è tempestivamente informato e condotto in udienza;

e) il Giudice decide sulla richiesta di convalida del questore entro le 48 ore successi-

ve alla comunicazione del provvedimento da convalidare in cancelleria, con decreto

motivato, ricorribile per cassazione ma senza efficacia sospensiva;

f) il decreto di convalida rende esecutivo il provvedimento di accompagnamento alla

frontiera, mentre il diniego di convalida ovvero la scadenza dei termini ne fa cessare

gli effetti;

g) nelle more della decisione del Giudice di Pace sulla convalida dell’accompagna-

mento il Questore può disporre il trattenimento dello straniero in un CIE (con conse-

guente possibile convalida contestuale del trattenimento ai sensi dell’art. 14, comma

4°, del T.U.).

Il Giudice di Pace deve verificare la sussistenza nel caso concreto dei presupposti for-

mali e sostanziali dell’accompagnamento alla frontiera:

a) l’esistenza e l’efficacia di un non manifestamente illegittimo provvedimento am-

ministrativo di espulsione;

b) il fatto che ci si trovi in una delle ipotesi in cui l’espulsione debba essere eseguita

con accompagnamento alla frontiera;

c) l’inesistenza dei divieti di espulsione di cui all’art. 19 del T.U. Immigrazione;

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d) il rispetto del termine di 48 ore previsto per la comunicazione del provvedimento

da parte del Questore.

Con specifico riguardo al computo del termine per la convalida, segnalo la Sentenza

n. 5715 del 29.02.08 della Corte di Cassazione, la quale ha affermato che, in tema di

convalida del provvedimento di accompagnamento coattivo dello straniero alla fron-

tiera a seguito di decreto di espulsione adottato dal prefetto, il termine di quarantotto

ore dalla comunicazione del provvedimento in cancelleria entro il quale il Giudice di

Pace deve provvedere è rispettato se, entro tale termine, venga fissata ed abbia con-

creto inizio l’udienza di convalida, sempreché la decisione, ancorché adottata succes-

sivamente, sia intervenuta a conclusione dell’udienza senza soluzione di continuità.

È, quindi, sufficiente che nel termine di 48 ore abbia inizio l’udienza di convalida. Il

Giudice della convalida può, all’esito, ritirarsi in camera di consiglio e successiva-

mente deliberare. Il principio è applicabile anche alla convalida del trattenimento,

della quale parlerò fra poco, stante l’assoluta identità del relativo procedimento con

quello della convalida dell’accompagnamento coattivo.

LA CONVALIDA DEL TRATTENIMENTO

L’accompagnamento immediato alla frontiera, previa convalida, può, tuttavia, essere

di difficile attuazione pratica a causa di ostacoli alla sua esecuzione, tra i quali: la

necessità di procedere al soccorso dello straniero, di effettuare accertamenti sulla sua

nazionalità e identità, di acquisire i documenti per il viaggio e di reperire un idoneo

vettore.

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È proprio a causa dell’insorgenza di queste possibili cause impeditive che il Legisla-

tore ha previsto tre provvedimenti interinali o alternativi all’accompagnamento coatti-

vo alla frontiera da parte delle forze di polizia, applicabili sia alle espulsioni e sia ai

respingimenti differiti:

a) il trattenimento in un Centro di Identificazione ed Espulsione disposto dal Que-

store, sottoposto a convalida del Giudice di Pace;

b) l’imposizione di misure alternative al trattenimento, disposte dal Questore e sotto-

poste, anch’esse a convalida del Giudice di Pace (non ne parleremo);

c) l’ordine impartito dal Questore allo straniero di lasciare il territorio dello Stato en-

tro 7 giorni, qualora non sia stato possibile disporre il trattenimento o qualora, cessato

il periodo di trattenimento, non siano cessati gli impedimenti all’accompagnamento

ovvero (inciso aggiunto dalla Legge n. 161 del 30.10.14) dalle circostanze concrete

non emerga più alcuna prospettiva ragionevole che l’allontanamento possa essere e-

seguito e che lo straniero possa essere riaccolto dallo Stato di origine o di proveni-

enza ovvero, infine, qualora il trattenimento non sia stato convalidato.

Trattiamo, in particolare, del primo di questi provvedimenti.

Il Questore dispone con decreto scritto, motivato e tradotto in lingua conosciuta allo

straniero (ovvero in una delle tre lingue veicolari qualora tale traduzione sia impossi-

bile) che lo straniero espulso o respinto sia trattenuto presso il CIE più vicino che ab-

bia disponibilità di posti, quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espul-

sione mediante accompagnamento alla frontiera o il respingimento a causa di situa-

zioni transitorie che ostacolano la preparazione del rimpatrio o l’effettuazione dell’al-

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lontanamento, tra le quali le ipotesi di pericolo di fuga indicate nell’art. 13, comma 4-

bis T.U., la necessità di prestare soccorso dello straniero, di effettuare accertamenti

supplementari sulla sua identità o nazionalità, di acquisire i documenti per il viaggio

o la disponibilità di un mezzo di trasporto idoneo.

Anche il trattenimento, ovviamente, incide sulla libertà personale dello straniero.

In particolare, la Corte Costituzionale con la cit. Sent. n. 105/2001, ha affermato che

il trattenimento “è misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adotta-

ta al di fuori delle garanzie dell’articolo 13 della Costituzione”, determinando “anche

quando questo non sia disgiunto da una finalità di assistenza, quella mortificazione

della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico

all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà

personale”.

Con D.L. 241/2004, convertito con modificazioni nella L. 271/2004, la competenza è

stata attribuita al Giudice di Pace.

Il procedimento di convalida del trattenimento è analogo a quello della convalida del-

lo accompagnamento alla frontiera ed è disciplinato dall’art. 14, commi 3° e 4°, del

D.L.vo n. 286/98.

Ogni volta che il Questore adotta il provvedimento di trattenimento deve trasmettere

copia degli atti al Giudice di Pace territorialmente competente per la convalida, senza

ritardo e comunque entro 48 ore dall’adozione del decreto di trattenimento.

Il Giudice di Pace fissa l’udienza in camera di consiglio con la partecipazione ne-

cessaria di un difensore (di fiducia o, in difetto, d’ufficio, anche a spese dello Stato)

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tempestivamente avvertito; anche l’interessato deve essere tempestivamente informa-

to e condotto in udienza e deve essere sentito dal Giudice, se compare all’udienza.

Il Giudice decide sulla richiesta di convalida con decreto motivato che deve essere

pronunciato entro le 48 ore successive al ricevimento degli atti inviati da parte del

Questore.

Nella decisione sulla convalida il Giudice:

a) deve verificare l’osservanza dei termini e delle procedure: non devono essere tra-

scorse più di 48 ore dall’inizio del trattenimento per la richiesta del Questore e l’u-

dienza deve avere avuto inizio nelle 48 ore successive; deve avere ricevuto dal Que-

store copia del provvedimento di trattenimento e degli altri atti;

b) deve verificare la sussistenza dei requisiti previsti dalle disposizioni in tema di es-

pulsioni (presupposti formali e sostanziali del provvedimento amministrativo di es-

pulsione, presupposti formali e sostanziali del provvedimento di accompagnamento

alla frontiera); vedremo, fra poco, come la Giurisprudenza di Legittimità abbia deli-

mitato i poteri del sindacato del Giudice della convalida del trattenimento in relazione

ai presupposti del provvedimento di espulsione;

c) deve verificare la sussistenza dei presupposti che consentono il trattenimento e che

devono puntualmente essere dedotti dalla Questura (effettiva sussistenza degli ostaco-

li che impediscono la preparazione del rimpatrio o l’effettuazione dell’accompagna-

mento e la effettiva transitorietà della situazione che ostacola l’immediato accompa-

gnamento).

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Il decreto questorile di trattenimento cessa di avere effetto qualora non sia osservato

il termine per la decisione del Giudice ovvero qualora il Giudice di Pace non lo con-

validi.

In tal caso, in esecuzione del decreto di espulsione, viene impartito dal Questore allo

straniero l’ordine di lasciare il territorio dello Stato entro 7 giorni.

Invece, il decreto con cui il Giudice di Pace convalida il provvedimento di tratteni-

mento disposto dal Questore costituisce il titolo del trattenimento e comporta la per-

manenza dello straniero nel C.I.E. per un periodo di complessivi 30 giorni, salva l’e-

secuzione del provvedimento di espulsione o di respingimento prima della scadenza

di tale termine.

Il giudizio di convalida del trattenimento è del tutto autonomo rispetto a quello di op-

posizione avverso l’espulsione.

Sul punto, segnalo la Sentenza n. 9003 del 06.07.00 della Corte di Cassazione la qua-

le ha affermato che, in tema di esecuzione dell’espulsione dello straniero, il diritto a

ricorrere per cassazione avverso il decreto di convalida dell’ordine del Questore di

trattenimento dello straniero stesso presso il centro di permanenza temporanea è strut-

turato quale autonoma misura di tutela imposta dagli artt. 13 e 111, secondo comma,

della Costituzione, trattandosi di una privazione della libertà personale indotta da atti

comunque e sempre sindacabili. Pertanto non osta alla proponibilità del ricorso per

cassazione, l’omessa impugnazione del decreto di espulsione, presupposto dall’ordine

di trattenimento.

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Si tratta di un giudizio di natura civile e non penale. Lo ha, incidentalmente, afferma-

to l’Ordinanza n. 11100 del 10.05.13 della Corte di Cassazione la quale ha precisato

che, in tema di espulsione dello straniero, al giudizio di convalida e di proroga del

trattenimento presso un CIE, ai sensi dell’art. 14, comma 4, del D.L.vo n. 286 del

1998, che è giudizio di natura civile, non si applica la disciplina del giudizio penale;

ne consegue che la mancata partecipazione del cancelliere all’udienza non comporta

alcuna nullità del relativo procedimento.

Per quanto attiene al termine entro il quale denunciare le violazioni delle regole del

procedimento, segnalo il principio di cui alla Sent. n. 3268 del 14.02.06 della Corte di

Cassazione (confermato dalla successiva Ordinanza n. 18488 del 08.09.11) secondo il

quale, in tema di esecuzione dell’espulsione dello straniero e con riguardo al procedi-

mento di convalida del provvedimento del Questore di trattenimento temporaneo del-

lo straniero presso un centro di permanenza, ove si denunzi una violazione delle rego-

le dello stesso procedimento commessa dal Giudice alla presenza del difensore del

trattenuto, essa deve essere prospettata immediatamente a verbale dal difensore, e non

può essere prospettata per la prima volta in sede di legittimità con il ricorso proposto

avverso l’ordinanza conclusiva del procedimento, poiché la nullità sanata dal rag-

giungimento dello scopo, o sulla quale si sia registrata l’acquiescenza dell’interessato

a dedurla, non si riflette sul provvedimento conclusivo del procedimento.

Per quanto riguarda la presenza del difensore di fiducia dello straniero, si segnala la

Sentenza n. 16212 del 17.07.06 della Corte di Cassazione secondo la quale, nel pro-

cedimento di convalida della misura di trattenimento presso un centro di permanenza

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temporanea e assistenza adottata dal Questore, lo straniero ha diritto all’assistenza da

parte di un difensore di fiducia e questi, ove nominato, deve essere tempestivamente

avvertito della data fissata per la relativa udienza; inoltre, l’audizione prescritta nei

suddetti termini e modi di legge non può ritenersi soddisfatta da alcun altro atto equi-

valente, quale la presenza in udienza del difensore designato dal Giudice di Pace, at-

teso che, ai sensi dell’art. 14, comma 4, del T.U. Immigrazione si applicano all’udien-

za di convalida del provvedimento di trattenimento le disposizioni di cui al 6° e 7°

periodo del comma 8° del precedente art. 13, dove viene esplicitamente affermato che

solo qualora lo straniero sia sprovvisto di un difensore sarà assistito da uno nominato

d’ufficio.

Ed ancora, ai sensi dell’Ordinanza n. 4638 del 22.03.12 della Corte di Cassazione, è

legittimo il decreto di trattenimento e accompagnamento ai sensi dell’art.14 del T.U.

Immigrazione sottoscritto da un funzionario della Questura, invece che dal Questore,

anche se non vi sia espressa menzione della delega, trattandosi di requisito non previ-

sto da alcuna norma.

La convalida del trattenimento presuppone, quindi, necessariamente l’esistenza, l’ef-

ficacia e la non manifesta illegittimità del previo provvedimento di espulsione o di re-

spingimento.

In ordine all’efficacia, segnalo l’Ordinanza n. 20869 del 10.10.11 della Corte di Cas-

sazione, la quale ha affermato che non può essere disposta dal Giudice di Pace la con-

valida del trattenimento di un cittadino straniero presso un CIE quando l’efficacia del

provvedimento espulsivo che ne costituisce il presupposto sia stata, ancorché indebi-

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tamente, sospesa, dal momento che il sindacato giurisdizionale, pur non potendo ave-

re ad oggetto la validità dell’espulsione amministrativa, deve però rivolgersi alla veri-

fica della esistenza ed efficacia della predetta misura coercitiva. Principio confermato

dalla successiva Ordinanza n. 11442 del 23.05.14.

In ordine, invece, al sindacato del giudice della convalida del trattenimento sulla vali-

dità dell’espulsione amministrativa si è assistito ad un’evoluzione nel tempo dei prin-

cipi affermati dalla Giurisprudenza della Cassazione.

Fino a tutto l’anno 2013 il principio è stato quello segnato dalla già citata Sentenza n.

5715 del 29.02.08, secondo la quale la convalida del provvedimento di accompagna-

mento coattivo dello straniero alla frontiera a seguito di decreto di espulsione adottato

dal Prefetto, deve avvenire con decreto motivato; la motivazione, ancorché sommaria,

deve rendere trasparente l’effettività del compito di garanzia affidato al giudice, con

la conseguenza che da essa deve evincersi che questi abbia esercitato il controllo tan-

to sul provvedimento di espulsione quale atto presupposto, suscettibile di verifica

nella sua esistenza e nella sua efficacia, quanto sui motivi che abbiano indotto l’am-

ministrazione procedente a disporre quella peculiare modalità esecutiva dell’espulsio-

ne amministrativa consistente nell’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza

pubblica.

Ancora, l’Ordinanza n. 27331 del 05.12.13 affermava che, in materia di immigrazio-

ne, al giudice della convalida del temporaneo restringimento dello straniero compete

solo un controllo, da effettuare ex actis, dell’esistenza ed efficacia del decreto es-

pulsivo (oltre ad una verifica sulle condizioni di legalità delle misure di trattenimen-

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to), mentre va esclusa la sussistenza di un obbligo di indagine officiosa estesa alla va-

lidità dell’espulsione, dovendosi ritenere tale soluzione coerente ai precetti della ef-

fettività della tutela proveniente dalla Corte Europea e dalle direttive dell’Unione,

poiché il sistema nazionale assegna all’espellendo una doppia e completa tutela, quel-

la a cognizione piena ed a domanda propria del ricorso avverso la espulsione, e quella

officiosa (ma immediata) sulle condizioni di legalità della misura restrittiva incidente

sulla libertà personale.

Tuttavia, nel corso dell’anno 2014, la Corte di Cassazione è pervenuta ad una evolu-

zione del citato principio attuando, a dire della stessa Corte, una interpretazione co-

stituzionalmente orientata dell’art. 14 del D.L.vo n. 286/98, in relazione all’art. 5, pa-

ragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle

libertà fondamentali.

Segnalo, in merito, due decisioni dell’Organo di Legittimità.

Con l’Ordinanza n. 12609 del 05.06.14 la Corte ha affermato che, in materia di immi-

grazione, il giudice, in sede di convalida del decreto del Questore di trattenimento

dello straniero raggiunto da un provvedimento di espulsione, pur non potendo sinda-

care la legittimità di quest’ultimo, è comunque tenuto - alla luce di un’interpretazione

costituzionalmente orientata dell’art. 14 del D.L.vo n. 286/98, in relazione all’art. 5,

par. 1, della CEDU (che consente la detenzione di una persona, a fini di espulsione, a

condizione che la procedura sia regolare) - a rilevare, incidentalmente, ai fini della

decisione di sua spettanza, la manifesta illegittimità del provvedimento di espulsione,

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consistente nell’avere, l’Amministrazione, agito al di fuori della propria competenza

ovvero in mala fede.

E con la successiva Ordinanza n. 17407 del 30.07.14 la Corte ha ribadito tale orienta-

mento affermando che il sindacato giurisdizionale sul provvedimento di convalida del

trattenimento del cittadino straniero non deve essere limitato alla verifica delle condi-

zioni giustificative dell’adozione della misura indicate nell’art. 13 comma 4 bis e 14

primo comma del D.L.vo n. 286/1998 ma deve essere esteso, oltre che all’esistenza

ed efficacia del provvedimento espulsivo, anche alla verifica delle condizioni di ma-

nifesta illegittimità del medesimo, in quanto indefettibile presupposto della disposta

privazione della libertà personale.

Il principio è ormai consolidato poiché, con Ordinanza n. 24415 del 30.11.15, la Cor-

te ha ribadito che, in materia di immigrazione, il giudice, in sede di convalida del de-

creto di trattenimento dello straniero raggiunto da provvedimento di espulsione, è te-

nuto, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 14 del T.U.

Immigrazione in relazione all’art. 5 par. 1 della CEDU (che consente la detenzione di

una persona, a fini di espulsione, a condizione che la procedura sia regolare), a rileva-

re incidentalmente, ai fini della decisione di sua competenza, la manifesta illegittimità

del provvedimento espulsivo, che può consistere anche nella situazione di inespellibi-

lità dello straniero.

LE PROROGHE DEL TRATTENIMENTO

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Il comma 5° dell’art. 14 del T.U. Immigrazione (oggi interamente riscritto a seguito

dell’entrata in vigore della Legge n. 161 del 30.10.14 [cd Legge europea 2013 bis]

disciplina la proroga dei termini di trattenimento nei Centri di identificazione ed es-

pulsione.

Il procedimento di proroga, sebbene non espressamente disciplinato, deve svolgersi

nel rispetto del principio del contraddittorio.

Ed invero, già la Sentenza n. 4544 del 24.02.10 della Corte di Cassazione aveva af-

fermato che, al procedimento giurisdizionale di decisione sulla richiesta di proroga

del trattenimento presso un Centro di Permanenza Temporanea dello straniero, già

sottoposto a tale misura per il primo segmento temporale previsto dalla legge, devono

essere applicate le stesse garanzie del contraddittorio, consistenti nella partecipazione

necessaria del difensore e nell’audizione dell'interessato, che sono previste esplicita-

mente, ai sensi dell’art. 14, 4° comma, del D.L.vo n. 286 del 1998, nel procedimento

di convalida della prima frazione temporale del trattenimento, essendo tale applica-

zione estensiva imposta da un’interpretazione costituzionalmente orientata del suc-

cessivo comma quinto, relativo all’istituto della proroga, tenuto conto che un’opposta

lettura delle norme sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione.

Inoltre, il procedimento deve svolgersi entro il termine già concesso con la preceden-

te convalida.

Lo ha precisato la Corte di Cassazione con la Sentenza n. 13767 dell’08.06.10 secon-

do la quale il provvedimento giurisdizionale di proroga del trattenimento del cittadino

straniero presso un Centro di identificazione ed espulsione, può essere assunto soltan-

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to all’esito di un procedimento di natura camerale caratterizzato dall’audizione dello

interessato e dalla partecipazione necessaria del difensore; a tal fine, la richiesta di

proroga e gli atti che la corredano devono pervenire all’ufficio del Giudice di Pace in

tempo utile perché, previa convocazione dell’interessato e del difensore, possa te-

nersi l’udienza camerale ed essere assunto il decreto motivato, entro quarantotto ore

dalla ricezione della richiesta, ai sensi del 4° comma dell’art. 14 del T.U. Immigrazio-

ne, ma prima della scadenza del termine assegnato a suo tempo con la convalida.

La Legge, invece, regola espressamente i presupposti delle proroghe successive alla

scadenza del primo periodo di trattenimento nonché i termini massima di durata del

trattenimento; presupposti e termini in ordine ai quali nessuna discrezionalità può es-

sere riconosciuta alla P.A. ovvero al Giudice.

In merito, richiamo la recente Sentenza n. 18748 del 23.09.15 della Corte di Cassazio-

ne secondo la quale il trattenimento dello straniero, che non possa essere allontanato

coattivamente contestualmente all’espulsione, costituisce una misura di privazione

della libertà personale legittimamente realizzabile soltanto in presenza delle condizio-

ni giustificative previste dalla legge e secondo una modulazione dei tempi rigidamen-

te predeterminata; ne consegue che, in virtù del rango costituzionale e della natura in-

violabile del diritto inciso, la cui conformazione e concreta limitazione è garantita

dalla riserva assoluta di legge prevista dall’art. 13 Cost., l’autorità amministrativa è

priva di qualsiasi potere discrezionale e negli stessi limiti opera anche il controllo

giurisdizionale non potendo essere autorizzate proroghe non rigidamente ancorate a

limiti temporali e condizioni legislativamente imposte, con l’ulteriore corollario che

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la motivazione del provvedimento giudiziale di convalida della proroga del tratteni-

mento deve accertare la specificità dei motivi addotti a sostegno della richiesta, non-

ché la loro congruenza rispetto alla finalità di rendere possibile il rimpatrio.

Esaminiamo, quindi, presupposti e termini.

Abbiamo prima rilevato che il provvedimento di convalida comporta la permanenza

nel centro per un periodo di complessivi 30 giorni.

In presenza di gravi difficoltà in relazione all’accertamento dell’identità e della na-

zionalità ovvero all’acquisizione di documenti per il viaggio il Giudice di Pace, su ri-

chiesta del Questore, può prorogare il termine del trattenimento di ulteriori 30 giorni

secchi: al Giudice, così come nella normativa previgente viene inibita la prescrizione

di un trattenimento avente una durata massima inferiore agli ulteriori 30 giorni, com-

misurata in relazione alle esigenze concretamente addotte dalla P.A.. Ovviamente il

Questore può eseguire l’espulsione o il respingimento anche prima dello scadere dei

termini.

Passando ad esaminare il sistema delle proroghe successive alla prima, notiamo inve-

ce come lo stesso sia parzialmente diverso rispetto al passato, con conseguenze rile-

vanti sulla durata complessiva dei termini di trattenimento.

In particolare, dopo la prima proroga, cioè decorsi i primi 60 gg. di trattenimento (30

conseguenti alla convalida del primo trattenimento e 30 conseguenti alla prima proro-

ga del trattenimento), il Questore può chiedere al Giudice una o più proroghe qualora

siano emersi elementi concreti che consentano di ritenere probabile l’identificazione

ovvero il trattenimento sia ancora necessario al fine di organizzare le operazioni di

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rimpatrio. In ogni caso, il periodo massimo del trattenimento non può superare i 90

giorni.

È, quindi, evidente che, decorsi 60 giorni, sono concedibili una o più proroghe per un

periodo massimo di ulteriori 30 giorni, nel limite massimo di 90 giorni.

Inoltre, i presupposti delle proroghe successive alla prima sono più specifici e strin-

genti rispetto alle gravi difficoltà di cui alla prima proroga.

Il Questore deve, infatti, rappresentare al Giudice delle circostanze concrete che gli

consentano di sciogliere positivamente la prognosi che il trattenuto è in via di immi-

nente identificazione (e quindi, a mio avviso, non è più sufficiente il fax o la e-mail

contenente la richiesta di identificazione inviato dalla Questura al consolato del paese

di provenienza dello straniero) ovvero deve fornire al Giudice elementi concreti che

attestino che le operazioni di rimpatrio sono imminenti (come ad esempio la prenota-

zione del viaggio ovvero l’organizzazione di un rimpatrio coatto a seguito delle resi-

stenze dello straniero).

In assenza della prova della sussistenza di questi rigorosi presupposti, il termine mas-

simo di trattenimento non può superare i 60 giorni.

In definitiva, il Giudice, dopo la prima proroga secca, può concedere delle proroghe

per uno o più periodi non predefiniti per legge, ma orientabili in funzione delle con-

crete necessità che devono essere prospettate e provate dall’amministrazione, sempre

nel limite dei 30 giorni successivi. Il Giudice potrà, ad esempio, concedere una proro-

ga anche di una settimana, qualora ritenga che la partenza o l’identificazione possano

avvenire entro quel periodo di tempo.

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Abbiano riferito che, in ogni caso, il periodo massimo di trattenimento dello straniero

nei CIE non può superare i 90 giorni.

Si discute sull’applicabilità di questo termine massimo in relazione ai pregressi tratte-

nimenti nei confronti della stessa persona che, in una o più soluzioni, abbiano già su-

perato tale termine. Spesso accade che, a carico della stessa persona, vengano disposti

plurimi provvedimenti espulsivi che si susseguono nel corso del tempo con dei perio-

di, più o meno lunghi, di trattenimento, senza che a nessuno di questi venga mai stata

data esecuzione (né spontaneamente, né coattivamente).

Sul punto, le interpretazioni offerte dalla Giurisprudenza di Merito non sono concordi

e mancano, allo stato, decisioni della Giurisprudenza di Legittimità (sollecitare il di-

battito).

Vi sono, poi, degli specifici limiti temporali del trattenimento dello straniero che sia

stato detenuto in carcere per oltre 90 giorni.

Dispone, infatti, sempre il 5° comma dell’art. 14 del D.L.vo n. 286/98, che lo stranie-

ro che sia già stato detenuto presso le strutture carcerarie per un periodo pari a quello

di novanta giorni, può essere trattenuto presso il CIE per un periodo massimo di tren-

ta giorni.

La ratio della norma è chiaramente quella di limitare una ulteriore privazione della li-

bertà personale nei soli confronti di coloro che l’hanno già avuta privata in occasione

di una precedente detenzione durante la quale si doveva procedere alla loro identifi-

cazione. Lo si intuisce chiaramente leggendo il prosieguo della disposizione. Si legge

che nei confronti dello straniero a qualsiasi titolo detenuto, la direzione della struttura

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penitenziaria richiede al questore del luogo le informazioni sull’identità e sulla nazio-

nalità dello stesso. Nei medesimi casi il questore avvia la procedura di identificazione

interessando le competenti autorità diplomatiche. Ai soli fini dell’identificazione, la

autorità giudiziaria, su richiesta del questore, dispone la traduzione del detenuto pres-

so il più vicino posto di polizia per il tempo strettamente necessario al compimento di

tali operazioni. A tal fine il Ministro dell’interno e il Ministro della Giustizia adottano

i necessari strumenti di coordinamento.

La norma, tuttavia, non chiarisce a quando debba temporalmente risalire il periodo di

detenzione rispetto al trattenimento.

Anche in questo caso le soluzioni offerte dalla Giurisprudenza di Merito sono varie.

Secondo alcuni, vi deve essere una contiguità temporale tra detenzione e trattenimen-

to (ma la norma non lo prevede in maniera espressa).

Secondo altri, anche un periodo di detenzione precedente rileva ai fini del computo

dei termini massimi del trattenimento. Ma quale periodo di detenzione? Anche un pe-

riodo molto risalente nel tempo?

A mio avviso, occorre risolvere la questione partendo dalla ratio della norma.

Abbiamo osservato che la ratio è quella di evitare il trattenimento ove l’identificazio-

ne dello straniero poteva esser effettuata già durante la detenzione in carcere. Quando

è sorto, allora, l’obbligo giuridico di provvedere all’identificazione in carcere dello

straniero ai fini della sua successiva espulsione? È sorto con l’entrata in vigore della

Legge n. 189/2002 (10.09.02), che ha introdotto il comma 2 bis nel testo dell’art. 15

T.U. Immigrazione, secondo il quale della emissione del provvedimento di custodia

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cautelare in carcere o della definitiva sentenza di condanna nei confronti uno stra-

niero proveniente da paesi extracomunitari viene data tempestiva comunicazione al

questore ed alla competente autorità consolare al fine di avviare procedura di identi-

ficazione dello straniero e consentire l’esecuzione dell’espulsione subito dopo la ces-

sazione del periodo di custodia cautelare o di detenzione. A mio avviso, ogni periodo

di detenzione superiore a 90 giorni successivo alla data del 10.09.02 deve computarsi

ai fini del successivo trattenimento.

IL TRATTENIMENTO DEL RICHIEDENTE PROTEZIONE INTERNAZIONALE

(CENNI)

Il trattenimento di colui che ha richiesto la protezione internazionale è oggi discipli-

nato dagli artt. 6 e 7 del D.L.vo n. 142 del 2015 (attuazione delle direttive del 2013 in

materia di protezione internazionale ed entrato in vigore il 30.09.15).

La competenza a convalidare ed (eventualmente) a prorogare il trattenimento è attri-

buita al Tribunale in composizione monocratica.

Tuttavia, tra le ipotesi di trattenimento previste da tale disposizione vi è quella dello

straniero che al momento della presentazione della domanda era già trattenuto in un

centro di identificazione ed espulsione ai fini dell’esecuzione di un provvedimento di

respingimento o di espulsione. In quest’ultimo caso, il richiedente rimane in stato di

trattenimento nel CIE in cui si trovava al momento della presentazione della doman-

da, se si hanno fondati motivi per ritenere che la domanda sia stata presentata al solo

fine di impedire l’esecuzione del provvedimento di espulsione.

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Inoltre, per quel che qui interessa, i termini previsti dall’art. 14, comma 5, del D.L.vo

n. 286/98, si sospendono e il Questore trasmette gli atti al Tribunale in composizione

monocratica per la convalida del trattenimento per un periodo massimo di ulteriori 60

giorni, per consentire l’espletamento della procedura di esame della domanda.

L’espressione sospendono invece di interrompono mi fa pensare che, una volta defi-

nite le procedure amministrative e giurisdizionali in senso sfavorevole al richiedente

asilo e dovendosi, quindi, procedere alla rimozione degli ostacoli all’accompagna-

mento coattivo dello straniero espulso o respinto, nella valutazione delle eventuali ri-

chieste di convalida o di proroga del trattenimento si deve tenere conto del periodo di

trattenimento precedente alla domanda di protezione internazionale.

IL RIESAME DEL TRATTENIMENTO

Problema ancora aperto è quello legato all’ammissibilità o meno del riesame giudi-

ziario del trattenimento, al di fuori dei casi di proroga.

Ed invero, il paragrafo 3 dell’art. 15 della Direttiva 2008/115/CE (c.d. Direttiva rim-

patri) prescrive che, in ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragione-

voli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di pe-

riodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo dell’autorità giu-

diziaria.

Tuttavia, l’istituto del riesame del trattenimento su richiesta di parte non è stato rece-

pito nel diritto interno. Non appare ragionevole ritenere, infatti, che il recepimento sia

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stato attuato attraverso le proroghe del trattenimento, secondo le cadenze temporali su

indicate.

Infatti, una cosa è la proroga del termine del trattenimento - che non è affatto richie-

sta dallo straniero e che è finalizzata a prolungare il periodo del trattenimento medesi-

mo invece che a farlo cessare - altra cosa è la possibilità del trattenuto di chiedere il

riesame della restrizione della sua libertà personale al fine di farla cessare, e che può

essere giustificato dall’insorgere di circostanze ignote o inesistenti all’atto della con-

valida o della proroga e, pertanto, mai sottoposte all’attenzione del giudice ovvero di

circostanze sopravvenute alla convalida medesima.

La Direttiva rimpatri, con la previsione dell’istituto del riesame da effettuarsi in ogni

caso, consentirebbe di attribuire rilevanza alle circostanze ignote o sopravvenute (es.

il matrimonio con un cittadino italiano, l’annullamento giudiziale dell’espulsione o la

sospensione della sua efficacia esecutiva, l’accertamento della minore età dello stra-

niero). Ma il Legislatore non ha inteso recepire questa opportunità.

Tuttavia, una parte della Giurisprudenza di merito, argomentando sulla base della na-

tura self executing della Direttiva in questione (quanto meno in parte qua), ammette

la ritualità di istanze di riesame giudiziario della convalida.

Si tratta, però, di un orientamento minoritario al quale si contrappone quello secondo

il quale, pur non escludendosi la natura self executing della Direttiva Rimpatri, assu-

me rilievo l’inciso secondo il quale l’autorità giudiziaria può intervenire solo in sede

di controllo del riesame amministrativo nei soli casi di trattenimento prolungato.

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La questione è ancora aperta e si spera in un intervento chiarificatore della Giurispru-

denza di Legittimità.

Grazie!