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INNOMED

QUADERNIdi innovazione

A cura di

Mauro Crosato

Sandro Storelli

, Esperto Legale Amministrativista, Area innovazione e ricerca, CNA Padova

Procedure

di gara

Procedure

di gara

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Manuale praticoper le procedure di gara

Innovazioneorganizzativa

GalileoP A R C O S C I E N T I F I C O E T E C N O L O G I C O

INNOMED

QUADERNIdi innovazione

A cura di

Mauro Crosato

Sandro Storelli

, Avvocato Amministrativista, Area innovazione e ricerca, CNA Padova

Manuale praticoper le procedure di gara

Innovazioneorganizzativa

GalileoP A R C O S C I E N T I F I C O E T E C N O L O G I C O

La pubblicazione” è stata sviluppata nell'ambito di “INNO MED, Innovazione nel medicale”,

progetto in compartecipazione tra Camera di Commercio di Padova e CNA diPadova.

A cura di

Mauro Crosato, Avvocato AmministrativistaSandro Storelli, Area innovazione e ricerca, CNA Padova

Comitato Tecnico Scientifico del progetto “INNO MED, Innovazione nel medicale”:ANDRICH Renzo, Polo Tecnologico Don Gnocchi Milano - BERTO Vassilli, Vassilli Srl- FRANCHIN Marco, Parco Scientifico Tecnologico Galileo - GOMIERO Loretta,Officina Ortopedica Gomiero Srl - MARCATO Patrizio, Ma.Vi.Dental Snc -MORONATO Bernardo, BEP Srl Consulting - PETRONE Nicola, Dip. IngegneriaMeccanica Università Padova - PIVATO Gianfranco, Rehateam Srl - POLO Federico,Osservatorio Biomedicale Veneto - RUSSO Salvatore, Dip. di ManagementUniversità Ca’ Foscari Venezia - SIMIONATO Francesco, AIMAD Accademia ItalianaMateriali dentali - STORELLI Sandro, Osservatorio Biomedicale Veneto - TERRINVincenzo, L.O.R.I. Srl - TOSELLO Domenico, Osservatorio Biomedicale Veneto -VAIA Giovanni, Dip. di Management Università Ca’ Foscari Venezia - VARIOLOLuigi, Ortopedia Variolo Snc - VOLPATO Danilo, Off Carr Srl

Coordinamento del progetto:TECNA Soc. Cons. a r.l.Area Innovazione e RicercaVia della Croce Rossa, 56 - 35129 Padovatel.049.8062236 fax 049.8062200

Tutti i diritti riservati:CNA di PadovaCCIAA di Padova

Dicembre 2011

“Innovazione organizzativa - manuale pratico perle procedure di

gara

Grafica e copertinaStampa a cura di

Gianni PlebaniIl Prato srl

©

Presentazione

Il progetto , realizzato in compartecipazione traCamera di Commercio e CNA Provinciale di Padova, ha sviluppato diverse linee pro-gettuali di interesse del comparto medicale.Tra gli obiettivi dati, vi era quello di definire possibili formule collaborative e condivisetra pubblico e privato, nel comune intento di garantire percorsi di razionalizzazione el'appropriatezza in sanità.La definizione di modelli organizzativi condivisi e di procedure coerenti ed omogenee èinfatti un obiettivo importante del sistema nel suo complesso.Altro obiettivo era quello di analizzare le caratteristiche delle tecnologie applicate e/odi potenziale applicazione per lo sviluppo di prodotti innovativi con riferimento ai livellidi qualità prestazionale richiesti dal mercato, anche sviluppando coerentemente mo-delli e metodologie di determinazione dei costi del prodotto.A questo fine è indispensabile considerare le specificità del prodotto - dispositivo medi-co, valutando -oltre ai costi di produzione e distribuzione - i costi di servizio. Stretta-mente collegato ai precedenti, era l'obiettivo di valorizzare i prodotti nelle loro carat-terizzazioni prestazionali, nelle specializzazioni su base locale-territoriale, sviluppan-do anche un'analisi del trend di crescita degli asset intangibili nelle imprese enell'intero sistema regionale.Per il comparto medicale, stante le sue caratteristiche, l'evoluzione dello scenario com-petitivo dipende da vari fattori: tra questi, l'orientamento del committente pubblico,le modalità della domanda ed infine la capacità di riposizionamento delle imprese ri-spetto ai cambiamenti.Risulta quindi indispensabile individuare i livelli di qualità che il Servizio Sanitario in-tende garantire per i DM erogabili, per valutare i livelli di qualità dei DM proposti, perindirizzare le imprese del territorio verso l'offerta di tali DM, costruendo veri e proprinetwork tra soggetti pubblici e soggetti privati. Si deve puntare a una filiera di cura incui siano presenti, evitando forme di collusione, pubblico e privato nell'obiettivo diuna collaborazione a vantaggio del sistema nel suo complesso, trovando un equilibriotra l'equità nell'accesso alla tecnologia e l'appropriatezza del trattamento, la sosteni-bilità finanziaria del sistema, l'innovazione tecnologica e la competizione del mercato.Va evidenziato, tra l'altro, che le imprese specializzate del territorio regionale soffronola concorrenza sleale di chi immette sul mercato prodotti di bassa qualità e sicurezzarelativa.

INNO MED - Innovazione nel medicale

A certe cose è più facile dare vestelegale che legittima

Dovete imparare le regole del giocoE poi giocare meglio di chiunque altro

Le cose sono indifferenti: l'uso diesse non è indifferente

Nicolas de Chamfort

Albert Einstein

Epitteto

Negli ultimi anni nel territorio regionale si è purtroppo riscontrata una notevole diffor-mità di pratiche nelle procedure pubbliche di acquisto, ma spesso anche un appesanti-mento dei processi di gara, un sistema di valutazione che non premia la qualità e unoscarso controllo sulla qualità reale delle forniture. Tra l'altro, ciò coincide e pesa sullastessa possibilità di partecipazione alle gare da parte delle piccole e medie impresespecializzate, che rappresentano un valore radicato nel territorio regionale.Nell'ambito del progetto , si è quindi ritenuto si-gnificativo approfondire le tematiche legate all'innovazione organizzativa delle impre-se, puntando a nuovi modelli per la capacità competitiva.Quella della partecipazione alle procedure di acquisizione pubblica è questione parti-colarmente importante in ambito medicale, ma lo è ugualmente anche in diversi altrisettori dell'economia regionale.Un filone delle attività progettuali è stato quindi dedicato a questo tema.Pubblichiamo in questo senso un approfondimento specialistico realizzato conl'obiettivo di offrire alle imprese un'utile guida, nonché risposta a tante domande rac-colte proprio tra le imprese nel corso delle attività del progetto.L'obiettivo del lavoro è quello di fornire alle imprese partecipanti alle gare pubblicheper l'affidamento di contratti d'appalto di lavori, servizi e forniture, uno strumento pra-tico e di rapida consultazione, in grado di offrire un primo orientamento nei complessimeandri delle procedure d'acquisto avviate dalle Amministrazioni Pubbliche.Il focus riguarderà le regole e gli adempimenti direttamente gravanti sull'impresa par-tecipante alla gara, mettendo in secondo piano le regole ed i principi di svolgimentodella procedura, destinati principalmente ai soggetti pubblici ed incidenti solo indiret-tamente sui partecipanti.Verrà seguito l'iter logico di svolgimento della procedura di gara, partendo dalle nor-me che circoscrivono la possibilità stessa di partecipazione alla gara, fino ad un brevecenno sugli strumenti di tutela a disposizione dei partecipanti alla gara.

INNO MED - Innovazione nel medicale

Presentazione 3

8La sfida dell'innovazione organizzativa 8La domanda pubblica come motore d'innovazione 8Appalti e innovazione 9Il modello di domanda pubblica 10Dialogo per l'innovazione 10

11I soggetti vincolati al rispetto del Codice 11Le gare d'appalto 12

131. Soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche 142. I requisiti generali di partecipazione alla gara 193. I requisiti di capacità economica e finanziaria,

tecnica ed organizzativa, la qualificazione per i lavori pubblici 294. A.T.I., consorzi, avvalimento dei requisiti, subappalto 375. Cause di esclusione 53

591. Fasi della procedura di gara 602. Bandi, inviti, domande di partecipazione, garanzie 673. Specifiche tecniche e criteri di aggiudicazione 754. Apertura dei plichi, verifiche, valutazione delle offerte 805. Aggiudicazione e comunicazioni 86

911. L'accesso agli atti e l'autotutela amministrativa 932. Tutela giurisdizionale e forme alternative di tutela 99

Introduzione

Cenni introduttivi sulle procedure di gara

Prima parte: la partecipazione alla gara pubblica

Seconda parte: la procedura di gara

Terza parte: strumenti di tutela

Sommario

5

6

7

Manuale praticoper le procedure

di gara

8

La sfida dell'innovazione organizzativa

La domanda pubblica come motore d'innovazione

L'impatto dell'innovazione organizzativa, ovvero dell'introduzione di significativicambiamenti nelle funzioni interne all'impresa, è oggettivamente maggiore di quel-lo di ricerca e sviluppo. Questo vale almeno nel processo di qualificazione delle ri-sorse e competenze umane all'interno dell'impresa. Risulta evidente che occorronomaggiori investimenti nelle tecnologie digitali, ai fini dell'innovazione di prodotto edi processo: ma è altrettanto indubbio che servono anche nuove risorse organizza-tive, con competenze generaliste, logiche e relazionali. Maggiori investimenti in ri-cerca e sviluppo sono indispensabili per la competizione sul mercato. Ma non esistealcun automatismo per effetto del quale la nuova tecnologia creata si traduca in in-crementi di produttività ed innovazioni di prodotto concreti, determinanti per il ri-lancio dell'economia.Il nostro sistema-Paese sopporta vincoli di natura strutturale.Ancora oggi, buona parte del valore aggiunto manifatturiero è realizzato dai settoritradizionali e la prevalenza netta delle imprese attive occupa meno di cinquanta ad-detti. Ben poche sono le imprese realmente coinvolte nelle attività di ricerca. Infat-ti, nei settori tradizionali non si fa molta R&S e difficilmente i laboratori di ricerca sisviluppano nelle micro-imprese. Inoltre, nelle fasi del ciclo produttivo con maggioresigenza di modernizzazione e avanzamento tecnologico, ben scarsa è la presenzadi capitale umano qualificato.Per contrastare la tendenza al disimpegno progressivo delle imprese italiane da set-tori innovativi quali la chimica, l'informatica, l'aerospaziale e le attrezzature per te-lecomunicazioni, la politica industriale dovrebbe recuperare un approccio "targe-ted" e indirizzare lo sviluppo per riposizionarsi su produzioni "avanzate" a maggioreintensità tecnologica. Ovviamente, senza ripetere gli errori dello statalismo, dellaburocrazia, della sostanziale assenza di incentivi.Se poi osserviamo l'occupazione manifatturiera, nel rapporto tra lavoratori qualifi-cati e lavoratori non qualificati a livello comparativo tra i paesi maggiormente indu-strializzati, l'Italia occupa una posizione di coda.Guardando all'impatto dell'innovazione organizzativa, risulta chiaro come essa in-fluenzi la crescita della domanda di risorse umane medio/molto qualificate.

La crisi e la crescente concorrenza dei Paesi emergenti evidenziano la necessità diinterventi di politica industriale, con azioni finalizzate a supportare uno sviluppoeconomico e industriale complessivo.In questo contesto, l'attenzione si è gradualmente spostata dalle politiche di sup-porto all'offerta del mercato tecnologico alle politiche che agiscono sul lato della do-manda, tra cui gli appalti pubblici, intendendo per tali quelli mirati all'acquisizionedi lavori, servizi e forniture da parte di soggetti pubblici.La dimensione della domanda pubblica rappresenta senz'altro un fattore centralenell'orientare l'offerta di prodotti e servizi, innovativi o meno.

Introduzione

9

Nell'Europa a 27 essa rappresenta una quota rilevante, mediamente superiore al17% del PIL, e in Italia Il 14% (dati 2008).La dimensione della domanda pubblica europea è analoga a quella degli USA, maquest'ultima appare molto più mirata a tradurre i risultati della ricerca in prodotti eservizi innovativi.Negli ultimi anni, vi è comunque stata una rivalutazione della domanda pubblicaper lo stimolo all'innovazione e lo sviluppo tecnologico (

), anche per l'esperienza di Paesi come Stati Uniti, Giappone, Corea del Sud eCanada.In particolare, per gli USA è dimostrato che la leadership mondiale di imprese neisettori della difesa, della sicurezza, dell'aeronautica e dell'informatica, è il frutto diun intenso e coerente programma di acquisti pubblici intrapreso nei passati decennidall'amministrazione federale e statale.La capacità di stimolare l'innovazione tecnologica da parte della domanda pubblicasta sostanzialmente nella garanzia di acquistare prodotti tecnologici nuovi, soprat-tutto nelle prime fasi della commercializzazione.Il fattore decisivo è rappresentato dalla dimensione della domanda coordinata delleagenzie e amministrazioni pubbliche, che offre un ampio mercato, riducendo i rischiinsiti nell'introduzione di prodotti innovativi.Inoltre, il settore pubblico può dimostrarsi più esigente rispetto al privato. Quindi loStato dà forte stimolo all' innovazione in settori come l'ICT, i trasporti, l'ambiente,la salute, l'energia, l'educazione, e ovviamente la difesa.Per di più, la domanda pubblica indirizza gli utilizzatori privati, favorendo la diffu-sione delle tecnologie innovative.Infine, lo Stato diventa promotore di concrete strategie pubbliche di acquisti inno-vativi a medio termine, con prospettive di mercato certe per le imprese che investo-no nell'innovazione.

La Commissione Europea definisce la trasformazione di un'idea in unprodotto (bene o servizio) o processo, manifatturiero o distributivo, nuovo o signifi-cativamente migliorato.L'innovazione, quindi, non comporta semplicemente qualcosa di nuovo, ma la realeintroduzione sul mercato dei nuovi prodotti, processi o servizi.L'acquisto di beni e servizi innovativi da parte del settore pubblico è uno dei possibilimeccanismi per lo stimolo dello sviluppo di nuovi o migliori prodotti, servizi e pro-cessi.La domanda pubblica a fini di innovazione, infatti, consiste nell'acquisto da partedelle autorità pubbliche di prodotti - beni o servizi - che ancora non esistono, o chenecessitano di essere migliorati, e possono essere ottenuti/sviluppati attraversoR&S e innovazione.In tal senso vengono quindi indirizzati gli investimenti che i fornitori sono portati arealizzare per soddisfare le richieste dell'acquirente pubblico.L'intervento pubblico può così contribuire a soddisfare i fabbisogni sociali più diffi-cilmente oggetto di investimento da parte dei privati.Ciò vale per la produzione di prodotti eco-compatibili, di nuove tecnologie energeti-che, di servizi e beni per la tutela della salute.La spesa per l'acquisto di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni si sviluppa

technology public procure-

ment

innovazione

Appalti e innovazione

10

attraverso procedure di approvvigionamento che includono gli appalti pubblici

Gli studi internazionali in materia di domanda pubblica a fini di innovazione offronoclassificazioni differenti a seconda degli aspetti considerati.Ad esempio, secondo il grado di maturità tecnologica del prodotto o processo inno-vativo, la domanda pubblica si può distinguere in:• , dove la domanda pubblica richieda lo sviluppo di una nuova tec-

nologia e, quindi, lo svolgimento di attività di R&S. Il risultato sarà una innovazio-ne di tipo radicale;

• , qualora la soddisfazione dei fabbisogni del committente pubblico impli-chi l'adattamento di un prodotto o sistema esistente, ma nuovo per il contesto incui è richiesto. In questo caso si tratta di realizzare un'innovazione incrementale.

Il modello di domanda pubblica di tecnologia oggi prevalente in Europa è quello, mentre è quasi inesistente il ricorso ad appalti per servizi di R&S.

Ma le grandi sfide, tra cui il cambiamento climatico e l'invecchiamento della popola-zione, pretendono soluzioni non sempre disponibili sul mercato e per le quali sonoindispensabili grandi sforzi in R&S. Per incoraggiare le potenzialità della domandapubblica in tale direzione, la Commissione Europea richiama quindi da tempol'attenzione sul concetto di “appalto pre-commerciale, cioè l'appalto relativo alla fa-se di ricerca e di sviluppo prima della commercializzazione.

L'introduzione di soluzioni innovative per mezzo degli appalti pubblici richiedel'attivazione di approcci specifici sin da prima del lancio dell'appalto.È fondamentale che l'acquirente pubblico definisca una precisa

che tenga conto non solo degli aspetti commerciali, ma anche di come pos-sano introdursi prodotti o servizi innovativi.La strategia parte dall'individuazione dei fabbisogni da soddisfare, che possono es-sere influenzati da diversi fattori, dagli aspetti finanziari e legislativi alle priorità poli-tiche.Occorre comunque abbandonare una logica di acquisti basata sulla soddisfazione dibisogni di breve periodo e adottare un programma tenendo conto di quali soluzionipossono avere un impatto sulla competitività del sistema nel lungo periodo.Individuati i fabbisogni, l'acquirente pubblico deve valutare se il mercato è in gradodi fornire soluzioni idonee o se, invece, è opportuno ricorrere alla R&S.A tal fine è essenziale che, sin dalle prime fasi, si avvii un dialogo con le imprese,con gli utilizzatori finali dei prodotti o servizi e con altri gruppi di interesse, per co-municare le proprie esigenze, comprendere le caratteristiche del mercato, le op-portunità di innovazione, le tendenze tecnologiche, la presenza di fornitori in gradodi soddisfarle e, infine, per condividere con gli l'elaborazione dei re-quisiti tecnici e la fattibilità di un'idea.Il dialogo si tradurrebbe in un vantaggio anche per le imprese, messe in condizionedi conoscere i fabbisogni pubblici e di predisporre idonee strategie di risposta.Del resto, il metodo del dialogo, che si tradurrebbe in vantaggio per l'intero siste-ma, è quello auspicabile in ogni caso nell'approccio pubblico alle procedure di ac-quisizione di prodotti, beni e servizi.

.

Il modello di domanda pubblica

Dialogo per l'innovazione

strategia di ac-quisti

developmental

adaptive

adaptive

stakeholders

11

La materia delle gare pubbliche solo in tempi recenti ha trovato una regolamenta-zione unitaria, con l'emanazione delle Direttive Comunitarie 2004/18/CE e2004/17/CE, e la conseguente pubblicazione del “Codice dei Contratti Pubblici”(d.lgs 163/2006), seguito, a notevole distanza di tempo, dal Regolamento di attua-zione (D.P.R. 207/2010).La norma italiana di applicazione di una direttiva comunitaria deve rispettare tutti iprincipi posti dall'Unione Europea ed è quindi soggetta, a questo fine, al controllodella Commissione dell'Unione Europea ed alla giurisdizione della Corte di Giustiziadi Lussemburgo: in caso di contrasto tra la disciplina nazionale e quella europea,quest'ultima prevale.La disciplina italiana, in costante e non sempre coerente aggiornamento, doveva,nelle intenzioni del legislatore, superare la tradizionale separazione tra lavori, ser-vizi e forniture che per decenni ha visto discipline separate per questi tre ambiti: tut-tavia, all'interno sia del Codice che del Regolamento, questi ambiti vengono ancorasottoposti a regole in parte differenziate.Trovano spazio nel Codice anche quei settori precedentemente disciplinati da leggispeciali, quali le infrastrutture di livello strategico e gli appalti sui beni culturali.Il Codice contiene inoltre numerose novità rispetto alla disciplina precedente: adesempio, prevede la figura del Responsabile Unico del Procedimento anche per ga-re di forniture e di servizi; prevede, in materia di lavori, il c.d. appalto integrato diprogettazione ed esecuzione.Con l'entrata in vigore del Regolamento di attuazione, sono ora pienamente in vigo-re tutte le novità introdotte dal Codice.

Uno dei primi aspetti da considerare riguarda la definizione dei soggetti tenuti al ri-spetto della normativa di gara, nei settori ordinari e speciali. Non solo gli Enti e leAziende pubbliche sono oggi tenuti ad effettuare procedure di gara, secondo le indi-cazioni del Codice, per i loro acquisti, ma anche soggetti formalmente privati, qualiad esempio i concessionari di opere e servizi pubblici o gli esecutori di lavori “a scor-poro” degli oneri di urbanizzazione.Tali soggetti devono procedere attraverso gare pubbliche per l'affidamento di uncontratto di lavori, servizi o forniture. Poche sono le deroghe previste, in particola-re:1. procedure semplificate qualora l'importo dell'affidamento sia inferiore alle so-

glie di rilevanza comunitaria,2. esclusione dall'applicazione delle regole del Codice per materie particolari elen-

cate nel Codice stesso (ad esempio, l'affidamento delle concessioni di servizi).Tuttavia, anche per queste materie, sia la Commissione dell'Unione Europeache il legislatore italiano impongono, in ogni caso, il rispetto dei principi generali

I soggetti vincolati al rispetto del Codice

Cenni introduttivialle procedure di gara

12

in materia di gare pubbliche: trasparenza, non discriminazione, proporzionali-tà.

La gara d'appalto è un procedimento amministrativo e come tale segue necessaria-mente i principi generali dell'attività delle Pubbliche Amministrazioni, il cui obietti-vo è selezionare la migliore offerta per giungere alla stipula di un contratto. Per que-sto motivo, la gara viene spesso definita “procedimento di scelta del contraente”.La procedura di gara inizia, di norma, con la pubblicazione di un bando, che rendenota a tutti la decisione della Stazione Appaltante (così è definito il soggetto chesvolge una procedura di gara) di acquisire un'opera, una fornitura o un servizio.Non tutte le gare, tuttavia, sono precedute dalla pubblicazione di un bando: pur es-sendo questo il modo considerato normale dal legislatore per rispettare il principiodi pubblicità della gara, esistono procedure attivate con forme diverse di pubblicità.L'intenzione di voler effettuare un acquisto dovrebbe essere resa nota a tutti, quan-to meno con l'indicazione dell'avvio della gara sul “profilo del committente”, comeviene definito dal Codice il sito internet della Stazione Appaltante.In ogni caso, l'avvio della procedura di gara presuppone la specificazione, da partedella Stazione Appaltante, delle norme specifiche che la regoleranno; questa nor-mativa deve essere contenuta nel bando, se presente, nei capitolati generali o spe-ciali e nei disciplinari predisposti dall'Ente. Questi documenti dettagliano i requisitinecessari affinché i concorrenti possano essere ammessi alla gara e le regole di svol-gimento della procedura: termini per la presentazione delle offerte, contenuto deiplichi, e altre modalità di partecipazione e di presentazione delle offerte.Queste regole vincolano sia i partecipanti che la Stazione Appaltante, che non po-trà, in corso di gara, derogare alle norme da essa stessa definite.

Il recente principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto recente-mente nel Codice dei Contratti Pubblici (art. 46) ha posto un limite alla discre-zionalità delle Stazioni Appaltanti nelle richieste formulate ai concorrenti: non èpiù consentito introdurre obblighi per i partecipanti che possono portare a im-mediata esclusione, se non sono quelli espressamente previste dal Codice o dalRegolamento di attuazione.

Da un punto di vista strettamente giuridico, il bando di gara, o la lettera d'invito rap-presentano un “invito a proporre” rivolto a tutti i soggetti interessati che definisco-no i requisiti per partecipare alla gara, gli elementi essenziali del contratto che si an-drà a stipulare, gli elementi in base ai quali va formulata l'offerta ed i criteri di sele-zione dell'offerta migliore.Con l'aggiudicatario o gli aggiudicatari verranno successivamente stipulati specificicontratti che, genericamente, vengono definiti “appalti pubblici”. Si tratta, in realtà,di contratti disciplinati principalmente dal diritto privato, per quanto vi siano non po-che disposizioni particolari che dettano regole specifiche.Le figure più ricorrenti nei contratti pubblici riguardano l'appalto di opere, l'appaltodi servizi, i contratti di compravendita e i contratti di somministrazione, oltre ai con-tratti misti derivanti dalla sommatoria di prestazioni riconducibili alle suindicate oad altre tipologie contrattuali. In ogni caso, la qualificazione del contratto, ovverol'individuazione della disciplina tipica del contratto, segue le normali regole di dirit-to privato.

Le gare d'appalto

13

Parte prima

La partecipazionealla gara pubblica

14

Norma di riferimento

Commento

L'art. 34 del Codice stabilisce quali siano i soggetti che possono essere affidataridi contratti pubblici:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le socie-tà cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a normadella legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvi-sorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e iconsorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensidell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche ar-tigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, se-condo le disposizioni di cui all'articolo 36;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui allelettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano con-ferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualifi-cato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e deimandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, co-stituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anchein forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applica-no al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesseeconomico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; siapplicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

g) (f-bis) operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in al-tri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei ri-spettivi Paesi.

Di seguito vengono presentati i tratti rilevanti per la partecipazione alle gare pub-bliche dei soggetti ammessi: tuttavia alcune di queste figure, per le particolaritàrelative alla loro partecipazione alle gare, verranno trattate anche più avanti, nelpunto dedicato ai requisiti di partecipazione.

Appare evidente che l'elencazione dell'art. 34 non comprende tutti i soggetti che, inItalia, svolgono, anche con carattere continuativo, attività, in senso lato, professio-nale.Sono esclusi, ad esempio:• tutti gli enti pubblici che, come le Università, possono svolgere attività di ricerca e

consulenza;• gli enti “non profit”, dotati o meno di personalità giuridica, che pure prestano ser-

vizi a terzi, come la gestione di centri diurni per disabili;

Art. 34 e “operatore economico” europeo

1. I soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche

15

• i liberi professionisti, che non possono essere qualificati “imprenditori” secondo ildiritto italiano.

È quindi evidente che l'elencazione contenuta in questo articolo non può conside-rarsi esaustiva.Contrariamente, la disciplina comunitaria non prevede, come la legge italiana, unelenco di soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici; essa si limita ad in-dicare la figura di “operatore economico”, quale “persona fisica o giuridica o entepubblico (…) che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavo-ri/opere, prodotti o servizi”.Pertanto, accogliendo le osservazioni formulate in sede europea, deve ammettersila partecipazione alle gare d'appalto anche di soggetti che “non perseguono un pre-minente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa,non assicurano una presenza regolare sul mercato”.Le conseguenze dell'impostazione “europea” sono evidenti: ci si può trovare a com-petere in gara pubblica con imprese strutturalmente diverse dagli abituali competi-tori, quali enti pubblici, associazioni, fondazioni, che non hanno quale finalità speci-fica uno scopo di lucro e che possono svolgere la loro attività anche non in modo si-stematico, ma solo occasionale.D'altra parte, l'apertura comunitaria consente ad un imprenditore commerciale pri-vato di partecipare a gare pubbliche assieme a soggetti non commerciali, quali leUniversità, acquisendo in questo modo professionalità e conoscenze.

La lettera a) dell'art. 34 individua i soggetti normalmente partecipanti alle gare pub-bliche: imprenditori, società commerciali, società cooperative.Per “imprenditori” si devono considerare anche figure che non rientrano nella defi-nizione classica di imprenditore del Codice Civile ma che in ogni caso, in baseall'oggetto della gara, devono essere ammessi alla partecipazione: professionisti,imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, imprese familiari.Oltre a questi individua le società commerciali, quali la s.n.c, la s.a.s. e le società dicapitali (s.r.l., s.p.a., s.a.p.a). Il riferimento espresso alle società commerciali sem-bra escludere la partecipazione alle gare delle società semplici (s.s.) le quali, perprevisione di legge, non possono esercitare attività di natura “commerciale”, se-condo il disposto dell'art. 2249 cc.Questa limitazione, tuttavia, sembra non coerente con l'impostazione europea del-la massima partecipazione alle gare pubbliche, ora espressamente prevista ancheper figure che, al pari della società semplice, non esercitano attività di natura “com-merciale”.

Sia il consorzio ordinario che il raggruppamento di imprese sono una delle forme dicollaborazione previste dal Codice, finalizzate a consentire a più imprese una parte-cipazione congiunta ad una o più gare pubbliche.Mentre con il consorzio ordinario viene creata una “comune struttura di impresa”,cioè una struttura di coordinamento dell'attività, che rimane comunque sempre incapo alle imprese consorziate, con il raggruppamento temporaneo le singole im-

Vediamo ora in modo più analitico le singole figure introdotte dall'art. 34del Codice

Gli imprenditori individuali e le società commerciali

Raggruppamenti di imprese, consorzi ordinari

16

prese, che restano autonome ed indipendenti, conferiscono ad una di loro l'incaricodi coordinare l'attività comune, attraverso un mandato collettivo speciale con rap-presentanza. L'impresa incaricata (mandataria) viene anche definita “capogrup-po”. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazionedegli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia aifini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.Sotto il profilo della stretta partecipazione alle gare pubbliche è da evidenziare chesono ammessi alla partecipazione i consorzi ordinari ed i raggruppamenti tempora-nei sia costituiti che da costituirsi (art. 37): le diverse modalità di partecipazione al-la gara da parte di consorzi e raggruppamenti, costituiti o da costituirsi, verrannoapprofonditi nelle singole sezioni del lavoro, in particolare al punto nel quale vengo-no trattate le forme di partecipazione aggregata alle gare pubbliche al fine di solle-citare una maggiore concorrenzialità.La partecipazione alla gara in forma di consorzio ordinario o raggruppamento di im-prese determina la responsabilità solidale delle imprese consorziate o associate sianei confronti della Stazione Appaltante, sia nei confronti dei subappaltatori e dei for-nitori.L'art. 37 indica le diverse tipologie di raggruppamento di imprese previste dallalegge:a) Il raggruppamento verticale:

a. per i lavori s'intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale unodi essi realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le imprese man-danti si assumono le lavorazioni definite “scorporabili” dal bando di gara;

b. per le forniture o i servizi s'intende un raggruppamento di concorrenti in cui ilmandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come prin-cipali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come seconda-rie;

b) Il raggruppamento orizzontale:a. per i lavori s'intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavo-

ri della stessa categoria;b. per le forniture e i servizi s'intende un raggruppamento in cui gli operatori

economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.Nella disciplina della partecipazione alla gara di lavori i raggruppamenti orizzontalie verticali ricevono un trattamento leggermente diverso, mentre non vi è alcuna dif-ferenziazione per i raggruppamenti che partecipano alle gare di forniture e servizi.È vietato partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzioordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla medesima gara sia come sog-getto individuale che come componente di un raggruppamento o consorzio ordina-rio di concorrenti.

L'art. 34 ammette alla partecipazione alle gare pubbliche altre forme di consorzi ol-tre alla figura “civilistica” del consorzio ordinario, disciplinato dagli artt. 2602 e se-guenti del Codice Civile. Per la partecipazione alle gare di queste particolari figureviene dettata una disciplina particolare, che si differenzia da quanto stabilito per lapartecipazione del consorzio ordinario. Questo, infatti, al pari dei raggruppamentidi imprese, non è considerato “partecipante” in sé alla gara, riversandosi di fatto lapartecipazione, e l'eventuale aggiudicazione, in capo a tutte le imprese consorziate

Consorzi stabili, consorzi di cooperative di produzione e lavoro, consorzidi imprese artigiane

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o associate, che saranno titolari del contratto e si assumeranno una responsabilitàsolidale per l'esecuzione del contratto nei confronti della Stazione Appaltante.I consorzi stabili e le altre figure di consorzio descritte nelle lettere b) e c) dell'art.34 del Codice partecipano invece alla procedura di gara in proprio e, in proprio, ot-tengono l'aggiudicazione. In proprio, infine, eseguono il contratto affidato.Essi, inoltre, hanno la facoltà di indicare in sede di gara per quale consorziato (o qua-li consorziati) partecipano nel caso in cui abbiano stabilito che il contratto non verràeseguito direttamente con le strutture consortili ma verrà eseguito da uno o più con-sorziati.In entrambi i casi, è fatto divieto al consorziato o ai consorziati indicati in gara di par-tecipare direttamente alla stessa procedura, sia in forma individuale che in altre for-me di associazione. La violazione del divieto comporta, oltre all'esclusione dalla ga-ra del consorzio e dell'impresa consorziata, la denuncia per il reato di “turbata liber-tà degli incanti” (art. 353 c.p.).Mentre le figure del “consorzio di cooperative di produzione e lavoro” e “consorziotra imprese artigiane” sono descritte da normative separate rispetto al Codice, que-sto definisce al suo interno la figura del “consorzio stabile” (art. 36): “Si intendonoper consorzi stabili quelli (…) formati da non meno di tre consorziati che, con deci-sione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modocongiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un perio-do di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune strutturadi impresa”.

L'art. 51 prevede il caso che, durante lo svolgimento della procedura di gara, i par-tecipanti subiscano cessioni, trasformazioni, fusioni o scissioni, ammettendo la lorosostituzione ai soggetti amessi alla procedura di gara, previa verifica del possesso,da parte dei nuovi soggetti derivati da queste operazioni, dei requisiti generali e spe-ciali di idoneità alla partecipazione alle gare pubbliche.Si ammette anche che un soggetto, che abbia ottenuto singolarmentel'ammissione alla procedura di gara, possa presentare offerta in forma di raggrup-pamento di imprese, anche in questo caso previa verifica del possesso dei soggettiraggruppati, dei requisiti generali di idoneità (art. 37, comma 12).Viene inoltre di norma ritenuta legittima la c.d. variazione “riduttiva” del raggrup-pamento, ovvero la rinuncia da parte di un partecipante di un raggruppamento o ilrecesso di un membro di un consorzio qualificati per la gara, sempre che, a seguitodella rinuncia o del recesso il raggruppamento o il consorzio mantengano i requisitidi partecipazione fissati dal bando di gara.

Un Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE) è una forma associativa tra im-prese creata con il regolamento comunitario 2137 del 25 luglio 1985. Si tratta diuna figura giuridica proposta dall'Unione con lo scopo di unire le conoscenze e le ri-sorse di attori economici di almeno due Paesi appartenenti all'Unione, al fine di per-mettere a piccole e medie imprese di poter partecipare a progetti più grandi di quan-to le loro dimensioni permetterebbero.In Italia questa forma di aggregazione è regolata dal d.lgs 240/1991.Il GEIE va costituito per iscritto ed è soggetto a registrazione nel Registro delleImprese: il GEIE è ammesso alla partecipazione alle gare con le modalità previste

Modifiche in corso di gara

GEIE

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per i raggruppamenti temporanei di imprese (art. 10, d.lgs 240/1991): l'art. 24 delRegolamento Europeo 2137/1985 stabilisce la responsabilità solidale delle aziendeche formano il gruppo per le obbligazioni di qualsiasi natura contratte da questo.La disciplina del GEIE, quindi, assume alcune caratteristiche tipiche della società dipersone, del consorzio e del raggruppamento temporaneo di imprese, risultandouna figura “ibrida” nella partecipazione alle gare: il contratto viene acquisito diret-tamente dal Gruppo, che è soggetto capace di essere titolare, in via diretta, di con-tratti ed obbligazioni (art. 1 R.D. 2137/1985).Ai fini della partecipazione alle gare, la comunicazione della Commissione europea20 settembre 1997 recante “Partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici”, ha chia-rito che “all'atto della selezione degli offerenti, l'amministrazione aggiudicatrice de-ve applicare i criteri di selezione tenendo conto non solo delle capacità del GEIE stes-so, ma anche di quelle dei suoi membri.”È questa una disciplina di particolare favore, considerando che, di regola, ai fini del-la partecipazione di soggetti collettivi alle gare pubbliche vengono considerati, conqualche eccezione, esclusivamente i requisiti del soggetto collettivo (come, adesempio, per le società commerciali ed i consorzi stabili) o esclusivamente quelledei suoi membri (come nel caso dei raggruppamenti temporanei).Pertanto, nel caso in cui il GEIE stesso o non tutti suoi i membri soddisfano i criteri diammissione alla procedura di gara, i requisiti richiesti dal bando devono essere pos-seduti quantomeno dai membri incaricati dell'esecuzione dell'appalto “in quantol'istituto del GEIE non può essere utilizzato per aggirare tali condizioni”.

L'associazione in partecipazione è un contratto con il quale un'impresa “associan-te”, a fronte del contributo fornito da un terzo, definito “apporto”, lo rende partecipedegli utili derivanti dallo svolgimento di uno o più affari determinati (art. 2549 e se-guenti cc).In materia di contratti pubblici la possibilità di partecipare alle gare in questa formaè impedita dal divieto contenuto nell'art. 37, comma 6, del Codice.Questa disposizione, tuttavia, non è così lineare come sembra.Infatti, l'art. 118 dello stesso Codice, nel comma 10, prevede espressamentel'esecuzione di un contratto pubblico nella forma dell'associazione in partecipazio-ne: appare evidente il contrasto tra queste due disposizioni.Inoltre, la Direttiva comunitaria 2004/18/CE dispone testualmente che “ai fini dellapresentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioniaggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici ab-biano una forma giuridica specifica” (art. 4). Il divieto di partecipazione nella formadell'associazione in partecipazione, contratto tipico regolato dal codice civile, per-tanto, non appare conforme alla disciplina comunitaria, da considerarsi prevalentesulle norme interne configgenti.Tuttavia, al momento, le incongruenze di queste disposizioni del Codice dei Con-tratti Pubblici non sono ancora state corrette.

L'associazione in partecipazione

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2. I requisiti generali di partecipazione alla gara

Norma di riferimentoL'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce quali siano i requisiti “genera-li”, ovvero di moralità e correttezza professionale, che devono essere possedutidai partecipanti ad una gara pubblica.Si tratta di previsioni anche assai diverse tra loro, sulle quali il legislatore fre-quentemente interviene per coordinare questa disciplina alle svariate leggi che in-tervengono sugli specifici argomenti qui trattati.L'art. 38 stabilisce il divieto di partecipazione alle gare pubbliche per i soggettiche si trovano in una di queste condizioni:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato pre-ventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazionedi una di tali situazioni;

b)nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle mi-sure di prevenzione previste dalla normativa sulla sicurezza pubblica e sulleleggi antimafia (l. 1423/1956 e l. 575/1965, ora aggiornata dal nuovo “codi-ce antimafia” contenuto nel d.lgs 159/2011);

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudi-cato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppuresia intervenuto un patteggiamento, per reati gravi in danno dello Stato o del-la Comunità che incidono sulla moralità professionale; vengono consideratein ogni caso “condanne gravi” quelle comminate per alcune specifiche ipote-si di reato, quali la partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzio-ne, frode, riciclaggio. Nel caso di enti collettivi, le condanne devono riguar-dare le figure dei rappresentanti o dei titolari di poteri decisionali all'internodell'ente;

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria delle quote sociali postoall'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di unanno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comun-que disposta se la violazione non è stata rimossa;

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme inmateria di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, ri-sultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei contratti pubblici, previstodall'art. 7 del Codice;

f) che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza omalafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltanteche bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'eserciziodella loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova daparte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispettoagli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legisla-zione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

h)nei cui confronti, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cuiall'articolo 7, comma 10, tenuto dall'Autorità di Vigilanza sui Contratti pub-blici, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in meri-

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to a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara eper l'affidamento dei subappalti;

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle normein materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazioneitaliana o dello Stato in cui sono stabiliti;

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo1999, n. 68, in materia di obblighi di assunzione di personale disabile;

m)nei cui confronti è stata applicata la sanzione del divieto di contrarre con lapubblica amministrazione, contenuta nell'art. 9 del decreto legislativo dell'8giugno 2001 n. 231 (responsabilità amministrativa degli enti per i reati com-messi da propri esponenti) o altra sanzione che comporta il divieto di con-trarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittiviprevisti quale sanzione per la violazione degli obblighi sulla sicurezza sul po-sto di lavoro: il riferimento normativo attuale è all'articolo 14 del d.lgs. n. 81del 2008;

n)m-bis) nei cui confronti, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cuiall'articolo 7 del Codice, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa docu-mentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA;

o)m-ter) nei confronti di imprese che, pur essendo stati vittime dei reati previ-sti e puniti dagli articoli 317 (concussione) e 629 (estorsione) del codice pe-nale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.152, in quanto collegate ad attività criminale di tipo mafioso, non risultinoaver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo la mancata denunzia nonsia avvenuta per adempimento di un dovere, esercizio di un diritto, in statodi necessità o per legittima difesa. La circostanza aggravante del coinvolgi-mento di attività di tipo mafioso deve emergere dagli indizi a base della ri-chiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno an-tecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unita-mente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dalprocuratore della Repubblica procedente all'Autorità di Vigilanza sui Con-tratti Pubblici, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sitodell'Osservatorio;

p)m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesimaprocedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situa-zione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad ununico centro decisionale.

Come appare evidente, ci troviamo di fronte ad una norma complessa e di non fa-cile lettura, che ha spesso alimentato il contenzioso nel settore specifico delle ga-re d'appalto.Per un'analisi di tali requisiti di partecipazione si cercherà di dare un'impostazio-ne sistematica, raggruppando ipotesi simili.Dobbiamo dire subito che anche per i requisiti di ordine generale vale la distinzio-ne tra gare di lavori, servizi e forniture che verrà evidenziata nel capo seguente:infatti, mentre nelle gare di servizi e forniture i requisiti di ordine generale vengo-no dichiarati dal concorrente di volta in volta, nel caso dei lavori, i requisiti di ordi-

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ne generale necessari per l'ottenimento della SOA sono quelli stessi previsti daquesto articolo del Codice.L'art. 78 del Regolamento di attuazione del Codice dispone, infatti, che la societàdi certificazione sia tenuta alla verifica dell'esistenza, in capo al richiedente la qua-lificazione per i lavori pubblici, della mancanza delle cause di esclusione previstedall'art. 38.Pertanto, nel caso di gare di lavori, sarà sufficiente per il concorrente presentarela certificazione SOA per attestare il possesso dei requisiti generali e speciali dipartecipazione alle gare pubbliche.

Il Codice dei Contratti Pubblici stabilisce che, in generale, il possesso dei requisiti dipartecipazione alla gara pubblica, quindi anche dei requisiti generali di cui all'art.38, possa venire autocertificato dal concorrente in sede di domanda di partecipa-zione o di offerta.Questa autodichiarazione viene regolata dal D.P.R. 445/2000, espressamente ri-chiamato dall'art. 2 del Codice. Questa norma stabilisce i requisiti di validitàdell'autocertificazione e le sanzioni previste nel caso di false dichiarazioni.

Di norma, i modelli di autodichiarazione preve-dono espressamente questa formalità, che va comunque rispettata anche nel caso incui non venga prevista né nel bando o nella lettera d'invito o nei modelli medesimi.Le sanzioni in materia di false dichiarazioni sono contenute negli artt. 76 e 77 del De-creto. Nel caso della gara pubblica, la falsa dichiarazione integra il reato di “falso inatto pubblico”: la scoperta della falsa dichiarazione, inoltre, comporta l'esclusionedalla gara e la segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici,che può disporre l'esclusione dell'autore del falso dalle gare pubbliche per un perio-do fino ad un anno.È comune che le Stazioni Appaltanti, al fine di semplificare la procedura soprattuttonella fase di verifica delle dichiarazioni presentate dai partecipanti, predisponganonella documentazione di gara, un modello di autocertificazione, che il partecipantedeve semplicemente compilare e sottoscrivere.Tuttavia, per espressa previsione normativa, nonostante la presenza di un modellodi dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, il partecipante potrà sem-pre, per convenienza o comodità, predisporre una sua autodichiarazione, che peròdovrà richiamare tutte le cause di esclusione di cui all'art. 38 e contenere i requisitiformali previsti dal D.P.R. 445/2000, ossia la locuzione “il sottoscritto, consapevoledelle sanzioni previste per il caso di false dichiarazioni dall'art. 76, dichiara….” e alle-gare la fotocopia del documento d'identità.La autodichiarazione predisposta dalla Stazione Appaltante con contenuto voluta-mente generico, ossia che attestata, semplicemente, la mancanza delle cause osta-tive alla partecipazione alle gare pubbliche contenute nell'art. 38 del Codice dei Con-tratti Pubblici, è da ritenersi sufficiente, anche se non mancano pronunce dei Giudi-ci Amministrativi che hanno comunque ritenuto, per specifici profili, non esaustiva

Commento

In merito alla validità va evidenziato che, se l'autodichiarazione non portauna firma autenticata da un Pubblico Ufficiale abilitato, essa deve necessa-riamente essere accompagnata da una copia di un documento d'identità deldichiarante, in corso di validità.

L’autodichiarazione

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la dichiarazione presentata.Qualora invece la dichiarazione sia stata predisposta in forma generica direttamen-te dal partecipante, la sua validità è stata a volte messa in dubbio in relazione alle ri-chieste formulate dalla Stazione Appaltante nella documentazione di gara: se que-sta non prevede alcun elemento specifico da auto dichiarare, è da ritenere che la di-chiarazione “generica” sia conforme alla previsione del bando e debba quindi esse-re ammessa. Sul punto, inoltre, va ricordato che la nuova formulazione dell'art. 46del Codice, che introduce il principio di tassatività delle cause di esclusione, dovreb-be far propendere per il futuro ad una maggiore accettazione, da parte delle Stazio-ni Appaltanti, di autodichiarazioni di questo tipo.Le dichiarazioni emesse a favore di soggetti terzi verranno trattate in apposito paragrafo.Deve inoltre essere meglio precisato che l'autodichiarazione, con limitatissimeesclusioni, è la forma tipica con la quale viene affermato alla Stazione Appaltante ilpossesso di tutti i requisiti di gara, non solo quindi i requisiti di ordine generale maanche i requisiti di idoneità tecnica ed economico finanziaria.

Le autodichiarazioni presentate in sede di gara sono soggette a due momenti dicontrollo: nel corso della procedura, l'art. 48 prescrive che vengano sorteggiati unnumero di concorrenti non inferiori al 10% dei partecipanti nei cui confronti verifi-care le autodichiarazioni rese in sede di gara in merito al possesso dei requisiti dicapacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria. Lo stesso controllo andràeseguito nei confronti del primo e del secondo aggiudicatario.

La verifica del possesso dei requisiti generali, in conformità alle dichiarazioni pre-sentate, viene invece disposto di norma nei confronti degli aggiudicatari, in osse-quio al contenuto dell'art. 11 del Codice, che sospende l'efficacia del contratto finoalla conclusione dei controlli.È tuttavia da ricordare che il D.P.R. 445/2000, all'art. 71, dispone che, in caso sor-gano in capo all'Amministrazione dubbi sulla veridicità delle autodichiarazioni rice-vute, questa è sempre tenuta a disporre il controllo di quanto presentato.Il controllo viene effettuato, secondo il disposto dell'art. 48 del Codice, richieden-do al concorrente, nel termine di dieci giorni, termine considerato perentorio dal-l'Autorità di Vigilanza, di presentare la documentazione probatoria richiesta nelbando o nel disciplinare di gara.

In ordine alla presentazione della documentazione probatoria, tuttavia, viene in ri-lievo il vincolo posto, alle richieste di documenti da parte delle stazioni appaltanti,dall'art. 43, comma l, del DPR 445/2000 in base al quale

.Deve, quindi, ammettersi la possibilità per l'operatore economico di adempiereall'obbligo probatorio semplicemente dichiarando, alla Stazione Appaltante, qualesia l'Amministrazione pubblica depositaria dei documenti richiesti, come ribaditodall'Autorità di Vigilanza nelle linee guida sull'applicazione del Codice.

La verifica delle autodichiarazioni prodotte in sede di gara

"Le amministrazionipubbliche ... non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qua-lità personali e fatti che risultino attestati in documenti già in loro posses-so o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In luogo di tali at-ti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acqui-sire d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'in-teressato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensa-bili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti,...."

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Nel caso in cui, in sede di controlli ordinari o discrezionali, venga accertato che lapartecipazione alla gara è stata ottenuta attraverso la presentazione di false dichia-razioni, la Stazione Appaltante, oltre ad escludere il concorrente, dispone la tra-smissione degli atti di gara alla Procura della Repubblica, per l'accertamento dellacommissione del reato di falso, ed all'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici,che, in caso di accertamento di dolo o colpa grave nella produzione delle autodi-chiarazioni, può disporre la sanzione dell'esclusione del partecipante dalle proce-dure di gara per un anno; infine, incamera la cauzione provvisoria a titolo di penaleper la violazione commessa.

Di norma, il fallimento non è causa di scioglimento dei contratti privati: oltre al casodella prosecuzione dell'attività d'impresa, disposta dal Tribunale fallimentare, la re-gola generale è che, nonostante il fallimento di una delle parti, il contratto stipulatoconservi la sua validità.Così non è nel caso di contratti pubblici: il fallimento della parte privata è di regolacausa di risoluzione del contratto. Inoltre, il soggetto in stato di fallimento o proce-dura parafallimentare, non può partecipare alle gare pubbliche e, in caso di falli-mento in corso di gara, viene escluso dalla stessa per la mancanza di uno dei requi-siti essenziali.Per questo motivo, le Stazioni Appaltanti richiedono ai concorrenti di dichiarare nonsolo di non trovarsi in stato di fallimento o altra procedura parafallimentare, ma an-che che non sia in corso, alla data di pubblicazione del bando, un procedimento perla loro dichiarazione.

Diversi punti dell'art. 38 prevedono cause ostative alla partecipazione alla gara. Lemisure di prevenzione contro l'infiltrazione mafiosa o le condanne penali riguarda-no solo le persone fisiche e non certo enti impersonali. Per questo nel caso di parte-cipazione alla gara di persone giuridiche o enti collettivi, non possono che riguarda-re i soggetti dotati di poteri di direzione o rappresentanza delle stesse.A conferma di questo, l'autodichiarazione dovrà essere resa non tanto dal parteci-pante alla gara, ma singolarmente dai soggetti identificati in modo puntuale dalCodice, in particolare:• l'imprenditore, che viene definito con il termine “titolare”, e il direttore tecnico

in caso di impresa singola;• i soci o il direttore tecnico nel caso delle società di persone;• i soci accomandatari o il direttore tecnico per le s.n.c., per le s.a.s.;• gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il so-

cio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con me-no di quattro soci nel caso di società di capitali.

Ancora una volta, appare evidente che non vengono presi in considerazione gli enticollettivi che non sono società, quali ad esempio le associazioni non riconosciute:va comunque ritenuto che gli associati che agiscono nel nome dell'associazione, edil legale rappresentante (o i legali rappresentanti), se previsti nell'organizzazionedell'ente, sono tenuti a produrre le relative autocertificazioni.L'assenza delle condanne che incidono sulla moralità professionale, deve essereinoltre dichiarata anche dai soggetti elencati precedentemente dall'art. 38, cessati

Il fallimento e le procedure parafallimentari

Le situazioni personali: misure di prevenzione, misure di sicurezza, con-danne pregresse

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dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.Nel caso in cui siano presenti condanne a carico di amministratori o direttori cessa-ti, l'impresa, per evitare l'esclusione, deve dimostrare di aver tenuto una condottadi completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.Infine, l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano in caso di estinzione del rea-to, della sua depenalizzazione o in caso di riabilitazione ovvero quando il reato è sta-to dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna me-desima.

In alcuni casi, le condanne penali non compaiono nel casellario giudiziale rilasciatoal partecipante di gara: sono tutte quelle per le quali, la legge o il Giudice dispongo-no il c.d. “beneficio della non menzione”.Tuttavia, quando le Stazioni Appaltanti richiedono il certificato del casellario ai finidella verifica delle autodichiarazioni rese dai concorrenti in sede di gara, il Tribunalerilascia il certificato completo, nel quale vengono riportate anche le condanne chehanno ottenuto tale beneficio.Il nuovo testo dell'art. 38 prevede espressamente, come peraltro già chiarito dallaprevalente giurisprudenza, che il partecipante è tenuto a dichiarare anche le even-tuali condanne subite per le quali è stata concessa la non menzione nel certificatodel casellario.Deve però essere evidenziato che non tutte le condanne subite portano all'esclu-sione dalla procedura di gara, ma solo quelle che riguardano “reati gravi in dannodello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”: per logica,quindi, solo le condanne che possiedono queste caratteristiche, in quanto ostativealla partecipazione alla gara, sono oggetto di autodichiarazione.La “gravità” della condanna deve essere valutata dalla Stazione Appaltante e questopotrebbe portare a conclusioni diverse tra dichiarante e Stazione Appaltante desti-nataria della dichiarazione: una condanna, magari a pena pecuniaria per un reatocontravvenzionale potrebbe essere considerata diversamente da questi soggetti.Per evitare possibili situazioni di conflitto il Codice, a seguito di una recente modifi-ca, stabilisce espressamente che devono essere dichiarate tutte le sentenze di con-danna riportate, ad esclusione di quelle subite per reati depenalizzati ovvero di-chiarati estinti dopo la condanna stessa, né di quelle revocate, né di quelle per lequali è intervenuta la riabilitazione. È preferibile, in casi dubbi, predisporre una di-chiarazione completa che non potrebbe mai essere considerata reticente o falsa.Sarà poi compito della Stazione appaltante valutare la gravità, che viene effettuatacaso per caso.Sovente le autodichiarazioni vengono predisposte e sottoscritte da un unico sog-getto, di norma il legale rappresentante dell'impresa o un dirigente appositamentedelegato. L'art. 47 del D.P.R. 445/2000 ammette la validità delle autodichiarazionirilasciate da un terzo che sia a diretta conoscenza dei fatti dichiarati: per questo, ta-le modo di procedere viene ritenuto legittimo.

La lettera “f” dell'art. 38 contiene la previsione di due distinte situazioni di esclusio-ne dalla gara pubblica: da una parte la “grave negligenza o malafede nell'esecu-zione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara” edall'altra il “grave errore nell'esercizio dell'attività professionale”: ambedue posso-

Le condanne penali e la dichiarazione rilasciata da un terzo

L'affidabilità professionale

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no essere provate dalla Stazione Appaltante che bandisce la gara con “ogni mezzodi prova”.Per una sintetica analisi di questa previsione di gara, occorre partire da quest'ul-timo elemento. In molti casi, gli elementi di prova delle cause di esclusione sono rigi-damente prestabiliti dal Codice degli Appalti: così, ad esempio, la violazione degliobblighi contributivi deve risultare dal Documento Unico di Regolarità Contributiva(DURC), che il Regolamento di attuazione del Codice ha reso obbligatorio richiederedalla Stazione Appaltante in diverse fasi della procedura di affidamento e nel corsodell'esecuzione dell'appalto.L'affidabilità professionale, nelle sue diverse connotazioni, richiede sempre comun-que, un giudizio di “gravità” che deve essere effettuato dalla Stazione Appaltante:trattandosi sempre di una valutazione discrezionale, le ragioni per cui la negligenzao l'errore vengono ritenute “gravi” devono essere adeguatamente motivate penal'illegittimità del provvedimento di esclusione.Non va tuttavia nascosta la difficoltà di provare in modo adeguato tali elementi.Nel caso in cui venga contestata la “grave negligenza o malafede” nell'esecuzione dicontratti affidati dalla stessa Stazione Appaltante che bandisce la gara, appare evi-dente che semplici contestazioni, se non supportate da elementi di oggettività delleinadempienze commesse, non possono essere sufficienti a determinare l'esclusio-ne dalla gara. Sarà necessaria una pronuncia giudiziale, un'ammissione di respon-sabilità da parte dell'esecutore del contratto, l'accertamento da parte di un terzo(ad esempio, infrazioni accertate dagli enti di controllo in materia di sicurezza sul la-voro), o un sistema di rilevazione delle inadempienze basato su un sistema di con-trollo oggettivo, ad esempio nell'ambito di un sistema di qualità aziendale.Anche il “grave errore” commesso nell'esecuzione di un contratto pubblico richiedeun'adeguata motivazione ed un supporto probatorio a sostegno: ad esempio, l'av-venuta risoluzione di un precedente contratto pubblico o l'accertamento di gravi ir-regolarità da parte di organi di vigilanza.Infine, una breve annotazione sulla differenza testuale tra le due fattispecie: la “ne-gligenza” e la “malafede” sono elementi riferibili al soggetto agente (c.d. elementosoggettivo) e corrispondono, all'incirca, alle nozioni di “colpa” e “dolo”, mentre“l'errore” è un fatto oggettivamente avvenuto che, nulla dicendo il Codice, potreb-be anche non dipendere da colpa del partecipante alla gara.

Diversi punti dell'art. 38 dispongono l'esclusione dalle gare pubbliche per soggettiche si sono resi colpevoli di “gravi infrazioni”: in materia di sicurezza ed altri obbli-ghi derivanti dai rapporti di lavoro (lett. “e”); rispetto agli obblighi di pagamento diimposte e tasse (lett. “g”) e di contributi previdenziali ed assistenziali (lett. “i”), inmateria di assunzione di persone svantaggiate (lett. “l”).Diversamente dai casi di inaffidabilità professionale, tuttavia, queste situazioni sog-gettive richiedono la definitività degli accertamenti compiuti dalle autorità compe-tenti, con conseguente predeterminazione di specifici mezzi di prova cui la StazioneAppaltante può ricorrere al fine di dimostrare l'esistenza della causa di esclusione.Così, le infrazioni alle norme in materia di sicurezza sul lavoro devono essere accer-tate sulla base di dati posseduti dall'Osservatorio dei contratti pubblici, gestitodall'Autorità di Vigilanza; mentre la regolarità contributiva dovrà essere verificataattraverso il DURC.Questo documento, che ha la natura di atto pubblico certificativo, è idoneo ad atte-

Le gravi infrazioni

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stare in via definitiva gli elementi che contiene. Per questo, attesa la natura giuridi-ca del DURC, non residua in capo alla Stazione Appaltante alcun margine di valuta-zione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. LeStazioni Appaltanti non devono, né possono, svolgere alcuna istruttoria per verifi-care l'effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti(con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento.In ogni caso, viene richiesto che le infrazioni siano “definitivamente accertate”, ov-vero che non vi sia più, da parte del concorrente, la possibilità di sanare la posizioneo di impugnare in via giudiziaria l'accertamento della situazione pregiudizievole cheha condotto all'esclusione dalla procedura di gara.In ogni caso, in materia di violazioni tributarie, si intendono gravi le violazioni checomportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superioreall'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 29 settembre 1973,n. 602, oggi corrispondente a € 10.000.In materia di violazione degli obblighi contributivi, si intendono gravi le violazioniostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

L'esclusione dalle procedure di gara può essere pronunciata espressamente qualesanzione, principale o accessoria, irrogata ad un'impresa a seguito della commis-sione di illeciti.Nel caso di produzione in corso di una procedura di gara di dichiarazioni false, il Codi-ce prevede che la Stazione Appaltante deve segnalare il fatto all'Autorità di Vigilan-za, la quale nel caso accerti che le false dichiarazioni siano state rese con dolo o col-pa grave, dispone l'esclusione del concorrente dalla partecipazione alle gare pub-bliche per un anno.Il provvedimento interdittivo viene iscritto nel Casellario Informatico previstodall'art 7 del Codice, per essere reso conoscibile a tutte le Stazioni Appaltanti.Analogamente, la lettera m-bis dell'art. 38 prevede l'esclusione per i soggetti chehanno reso false dichiarazioni per l'ottenimento della certificazione SOA perl'affidamento di lavori pubblici.Anche in questo caso, la segnalazione del fatto viene disposta dalla Società di Certi-ficazione all'Autorità di Vigilanza che provvede alla verifica e, ricorrendo i presup-posti, all'irrogazione della sanzione ed alla sua iscrizione nel Casellario Informaticoprevisto dall'art. 7 del Codice.Anche il d.lgs 231/2001, che disciplina la responsabilità detta “amministrativa” degliEnti impersonali prevede, quale sanzione interdittiva, il divieto di partecipazione allegare pubbliche per il periodo “non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni”.Questa norma introduce nel nostro ordinamento la responsabilità diretta degli entiimpersonali, quindi in primo luogo le società di capitali, per i reati commessi, a van-taggio o nell'interesse dell'ente, da persone loro legate da un rapporto di ammini-strazione, anche di fatto, o di servizio, superando il vecchio concetto di esclusiva re-sponsabilità personale del soggetto agente nel caso di commissione di un reato.Il procedimento di irrogazione delle sanzioni all'ente è ricalcato sul modello del pro-cesso penale.L'ente può sottrarsi dall'applicazione delle sanzioni previste dal d.lgs 231/2001 solodimostrando che il reato è stato commesso dai suoi funzionari nel loro esclusivo in-teresse o che gli stessi, per compierlo, abbiano dovuto aggirare fraudolentementele procedure di controllo appositamente create dall'ente per impedire la commis-

Le sanzioni interdittive

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sione dei reati.Da evidenziare che, con una modifica del 2007, sono stati previsti, tra i reati checomportano la responsabilità amministrativa dell'ente, anche i reati disciplinati oradal d.lgs 81/2008 in materia di sicurezza sul luogo di lavoro.

L'art. 38 contiene inoltre alcuni casi particolari ed eterogenei di esclusione dalle gare.L'intestazione fiduciaria (lett. “d”) a società fiduciarie non autorizzate in base alla l.1966/1939, o a società autorizzate qualora il soggetto detentore delle quote in ba-se a rapporto fiduciario si rifiuti di comunicare il nome del fiduciante; la violazionedell'obbligo di denunzia di alcuni reati particolari, estorsione e concussione, previstidalla l. 203/1991; la partecipazione congiunta, in sede di gara, di società collegateai sensi dell'art. 2359 cc, qualora il rapporto di collegamento o controllo abbia de-terminato la presentazione di offerte concordate al fine di alterare lo svolgimentodella gara.Relativamente a questa ultima clausola di esclusione, è bene sottolineare che il Co-dice Civile stabilisce che sono da intendersi “controllate” le società legate da rap-porti di interscambi societari, sulla base dei quali una società dispone della maggio-ranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria o eserciti un'influenza dominan-te nell'assemblea ordinaria di un'altra società. Ricorre la situazione di controllo an-che quando una società è sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù diparticolari vincoli contrattuali con essa.Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita “un'in-fluenza notevole”, che si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere eser-citato almeno un quinto dei voti (un decimo se la società ha azioni quotate). - art.2359 del C.C.Essendo il controllo una forma di collegamento particolarmente forte, i limiti impo-sti dal Codice dei Contratti pubblici sono da riferirsi sia al caso di collegamento chedi controllo disciplinati dall'art. 2359 cc.In merito a tutti i casi di collegamento, il comma 3 dello stesso articolo 38 del Codi-ce dispone che il concorrente deve allegare, al fine della partecipazione alla gara,alternativamente:a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all'artico-

lo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l'offertaautonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesi-ma procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle si-tuazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulatol'offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima pro-cedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di con-trollo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta auto-nomamente.

La Stazione Appaltante esclude i concorrenti per i quali viene accertato che le relati-ve offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di “univoci ele-menti”. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle bu-ste contenenti l'offerta economica.Ancora una volta, dunque, ci troviamo di fronte ad un'attività di valutazione dellaStazione Appaltante, che deve accertare, sulla base degli elementi in suo possesso,

Gli altri casi di esclusione previsti dall'art. 38

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la provenienza delle offerte da un unico “centro decisionale”. Per quanto il Codicenon disponga espressamente, è da ritenersi che in questo caso la presentazione diofferte riferibili ad un unico centro decisionale possa integrare il reato di “turbata li-bertà degli incanti” (art. 353 c.p.), norma già incontrata nel punto dedicato alla par-tecipazione alle gare di raggruppamenti d'imprese e consorzi.

Tra gli adempimenti per il contrasto della criminalità mafiosa è prevista la compi-lazione del c.d. “modello GAP”, che una circolare dell'Alto Commissario Antimafiadel 1989 ha reso obbligatoria per tutti gli appalti di valore superiore a L. 100 milio-ni, corrispondenti a poco più di € 51.000 odierni.

La norma di riferimento, contenuta nell'art. 1, comma 5, del d.l. 629/1982: su ri-chiesta dell'Alto commissario (ora del Prefetto o della D.I.A, a seguito dell'abolizio-ne della figura dell'Alto Commissario Antimafia), le imprese, sia individuali che co-stituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appaltoo a trattativa privata, sono tenute a fornire notizie di carattere organizzativo, finan-ziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad indi-viduare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali.La mancata ottemperanza alla richiesta di informazioni, la produzione di notizienon corrispondenti al vero è soggetta a sanzione penale, oltre che la sospensionedall'albo degli appaltatori (ora soppresso).Anche le Stazioni Appaltanti di “opere pubbliche” sono tenute a fornire su richiesta,le documentazioni relative alle procedure di aggiudicazione e ai contratti di opereeseguite o da eseguire.La circolare sopra citata prevedeva la produzione di un'autodichiarazione, da alle-garsi già in sede di partecipazione alla gara, nella quale venivano indicati gli ele-menti essenziali dell'Impresa partecipante, ed un modello, da predisporsi in sede dicontratto di appalto, da compilarsi da parte dell'Impresa e della Stazione Appaltan-te e da inviare al Prefetto.La pubblicazione del recente Codice Antimafia (d.lgs 159/2011), peraltro non anco-ra completamente entrato in vigore, non pare aver modificato la necessità della pro-duzione del modello GAP, in sede di partecipazione alla gara e di stipula del contrat-to di appalto.Alcune recenti sentenze, inoltre, hanno confermato l'esclusione dalla procedura digara a seguito dell'omissione della dichiarazione GAP già in sede di partecipazione,anche se tale onere non era espressamente previsto dal bando di gara. Vi sono, tut-tavia, pronunce di senso contrario, che limitano la possibilità di esclusione dalla ga-ra per la mancanza del modello GAP solo nel caso di espressa previsione nel bando.

Oltre ai requisiti di ordine generale, la Stazione Appaltante può chiedere ai parteci-panti di provare la propria “idoneità professionale”, attraverso la richiesta, alle Ca-mere di Commercio, o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, opresso i competenti ordini professionali, per le attività regolamentate, l'effettivaiscrizione del partecipante.Ancora una volta, troviamo una norma che non considera l'intera platea dei sogget-ti che potrebbero partecipare ad una gara pubblica, quali, ad esempio, le impresenon profit, per le quali non è prevista l'iscrizione presso la Camera di Commercio,ma negli elenchi regionali.

Adempimenti non previsti dall'art. 38: il modello GAP

I requisiti di idoneità professionale

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3. I requisiti di capacità economica e finanziaria, tecnicaed organizzativa, la qualificazione per i lavori pubblici

Il Codice prevede che il partecipante ad una gara pubblica debba dimostrare non so-lo il possesso dei requisiti generali e professionali, ma adeguate capacità tecnico -organizzative ed economico finanziarie.Prima di affrontare questo tema, è necessario anticipare una netta distinzione, ai fi-ni della presentazione e dimostrazione di questi requisiti, tra procedure perl'affidamento di lavori, da una parte, e servizi e forniture, dall'altra.Per i lavori, infatti, da tempo, è stato istituito un “sistema nazionale di qualificazio-ne”, in base al quale viene demandato a società private, debitamente autorizzate esoggette al controllo dell'Autorità di Vigilanza dei Contratti pubblici, definite “S.O.A.”,acronimo di “Società Organismi di Attestazione”, la verifica del possesso di:a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI

EN ISO 9000 (non necessaria per la qualificazione per eseguire lavori di impor-to non superiore a € 516.000);

b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finan-ziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.

Il sistema delle “S.O.A.” è basato sul rilascio, da parte delle Pubbliche Amministra-zioni, di certificati di regolare esecuzione, sulla base dei quali le imprese dimostra-no la corretta esecuzione di opere pubbliche. La recente modifica del codice, in ade-renza al sistema previsto dal Regolamento di attuazione, ha introdotto i certificatidi regolare esecuzione, quali elementi di prova delle prestazioni eseguite a favoredelle Stazioni Appaltanti, anche nel settore dei servizi e delle forniture. Non si è tut-tavia arrivati a prevedere un sistema generale di qualificazione anche per ambiti di-versi dai lavori, limitandosi ad inserire nell'art. 48, dedicato ai controlli in sede di ga-ra, la verifica dei dati a disposizione dell'Autorità di Vigilanza per il controllo di quan-to autodichiarato in sede di gara.Pertanto, il sistema di qualificazione per la partecipazione ad una gara pubblica è og-gi nettamente diverso nel caso di lavori, da una parte, e servizi e forniture,dall'altra: per i primi, il concorrente deve semplicemente presentare la S.O.A., cheattesta il possesso dei requisiti di ordine generale, di capacità economico finanzia-ria e tecnico organizzativa. Nel caso di gare di forniture o servizi, invece, il parteci-pante dovrà, di norma con autocertificazioni, attestare in proprio il possesso di tuttii requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante e fornire, se richiesto, gli elementi pro-batori a supporto delle dichiarazioni prodotte.Il Codice dei Contratti pubblici contiene questa distinzione, prevedendo all'art. 40 laqualificazione necessaria per la partecipazione a gare pubbliche di lavori e nei suc-cessivi art. 41 e 42 i requisiti che devono essere posseduti dalle Imprese parteci-panti alle gare di forniture e servizi.L'art. 43 regola i requisiti di qualità necessari per l'affidamento di contratti pubblici,mentre l'art. 44 detta la disciplina per la dimostrazione dei requisiti di gestione ambien-tale eventualmente necessari per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori o servizi.Tutti questi requisiti attengono agli elementi c.d. soggettivi di partecipazione allagara, da distinguere nettamente dagli elementi “oggettivi” contenuti nell'offertatecnica ed economica: mentre questi ultimi verranno considerati nelle fasi di valu-tazione delle offerte e determinano l'aggiudicazione del contratto, gli elementi sog-

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gettivi vengono valutati all'inizio della procedura e determinano l'ammissione delpartecipante o la sua esclusione nel caso in cui non dimostri il possesso del requisitonecessario.Non è ammessa la commistione tra questi elementi: così, di norma, non potrà esse-re valutata la certificazione di qualità dell'impresa tra le caratteristiche dell'offertatecnica, essendo questo un elemento soggettivo che può, al limite, determinarel'ammissione del concorrente alla procedura di gara.

Per il sistema di qualificazione ai lavori pubblici, la norma di riferimento è l'art. 40del Codice dei Contratti pubblici, ora integrato dal nuovo sistema di qualificazionedelineato dal Regolamento di attuazione.Stabilisce l'art. 40 che:

- I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualifi-cati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalitàe della correttezza.

- Con il regolamento viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico pertutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavoristessi.

Il Codice ed il Regolamento di attuazione disciplinano con adeguato dettaglio tuttele fasi necessarie affinchè un soggetto che voglia partecipare a gare pubbliche di af-fidamento di lavori possa ottenere la qualificazione S.O.A.Le S.O.A. sono società di capitali a oggetto esclusivo, sottoposte al controllo da par-te dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, abilitate a rilasciare agli operatorieconomici le c.d. “attestazioni S.O.A.”, il cui possesso abilita alla partecipazione allegare pubbliche di lavori di importo superiore a € 150.000.Per procedure di importo inferiore a questa soglia valgono regole di partecipazioneanaloghe a quelle previste per servizi e forniture.La qualificazione S.O.A. è rilasciata per categorie di opere generali, per categoriedi opere specializzate, descritte in dettaglio dal'allegato “A” del Regolamento di at-tuazione del Codice, nonché per prestazioni di sola costruzione e per prestazionidi progettazione e costruzione. Nell'ambito delle categorie, le imprese vengonopoi abilitate all'esecuzione di lavori fino ad un importo massimo, indicati per fascedefinite “classifiche”:

Norma di riferimento

Commento

Il sistema di qualificazione S.O.A.

I - fino a euro 258.000II - fino a euro 516.000III - fino a euro 1.033.000III bis - fino a euro 1.500.000IV - fino a euro 2.582.000

IV bis - fino a euro 3.500.000V - fino a euro 5.165.000VI - fino a euro 10.329.000VII - fino a euro 15.494.000VIII - oltre euro 15.494.000

Ai fini della partecipazione della gara, il possesso di una classifica S.O.A. consente

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di partecipare a gare il cui importo sia non superiore al valore della classifica au-mentato di un quinto.Per gli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20.658.000, l'impresa, ol-tre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato, nel quin-quennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra di affari non infe-riore ad almeno 2,5 volte l'importo a base di gara.Per l'ottenimento della qualificazione S.O.A., l'operatore economico deve stipulareun contratto con una delle società certificate, il cui elenco è pubblicato dall'Autoritàdi Vigilanza, che sono tenute ad applicare un tariffario approvato dall'Autorità di Vi-gilanza.Alla società di attestazione l'Impresa dovrà presentare tutta la documentazionenecessaria per dimostrare il possesso di:- un sistema di qualità aziendale, per il rilascio di una S.O.A. di categoria superio-

re alla II;- il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, completo della c.d. dicitura

antimafia;- la previsione, nell'oggetto sociale, dello svolgimento delle attività per le quali si

chiede il rilascio della S.O.A.;- il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice;- adeguata capacità economica e finanziaria, dimostrata da idonee referenze ban-

carie, dalla cifra di affari, realizzata con lavori svolti di importo non inferiore alcento per cento degli importi delle qualificazioni richieste nelle varie categorie,dal possesso di un patrimonio netto di valore positivo;

- adeguata idoneità tecnica e organizzativa, dimostrata dalla presenza di idoneadirezione tecnica, dall'esecuzione di lavori realizzati in ciascuna delle categorieoggetto della richiesta, di importi non inferiori alle percentuali indicate nel Rego-lamento. L'esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione deilavori realizzati nel quinquennio antecedente la data di sottoscrizione del con-tratto con la S.O.A.;

- adeguata dotazione di attrezzature tecniche: consiste nella dotazione stabile diattrezzature, mezzi d'opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusiva-mente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, inproprietà o in locazione finanziaria o in noleggio;

- adeguato organico medio annuo, dimostrato dal costo complessivo sostenutoper il personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi so-ciali e accantonamenti ai fondi di quiescenza.

L'art. 79 del Regolamento di attuazione del Codice contiene una dettagliata descri-zione dei requisiti necessari per l'ottenimento della S.O.A. e delle modalità di acces-so alle singole categorie e classifiche.Va evidenziato che i requisiti necessari per l'ottenimento della certificazione S.O.A.possono essere dimostrati attraverso l'istituto dell'avvalimento, del quale si tratte-rà più avanti.L'efficacia dell'attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del manteni-mento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale.

L'ottenimento ed il mantenimento della certificazione S.O.A. viene pubblicata nel si-to dell'Autorità di Vigilanza, consentendo in questo modo alle Stazioni Appaltanti diverificare, con un semplice accesso, il possesso dell'attestazione in capo al parteci-pante, le categorie e le relative classifiche ottenute.

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Con questo meccanismo viene certificato, da parte di un organismo esterno, ma sot-toposto al controllo dell'Autorità di Vigilanza, il possesso dei requisiti di partecipa-zione alla gara, riducendo sensibilmente gli oneri di verifica in capo alla StazioneAppaltante.

Il sistema di qualificazione S.O.A. prevede espressamente, tra i requisiti necessarial rilascio dell'attestazione, la presenza, nell'organico dell'Impresa, della figura delDirettore Tecnico.L'art. 87 del Regolamento di attuazione del Codice detta i requisiti necessari per lanomina a Direttore Tecnico:- adeguato titolo di studio;- rapporto di lavoro consolidato con l'Impresa;- unicità del rapporto: non si può essere Direttori Tecnici di due Imprese con atte-

stazione S.O.A.L'attestazione S.O.A. è strettamente collegata alla figura del Direttore Tecnico: incaso di sostituzione, va coinvolta la Società di attestazione che provvede, dopo spe-cifica istruttoria, a confermare la qualificazione: il mancato coinvolgimento della so-cietà di attestazione comporta la sospensione dell'attestazione S.O.A..Ricordiamo, infine, che al Direttore Tecnico si applicano le cause di esclusione pre-viste dall'art. 38: sottoposizione a misure di prevenzione antimafia (lett. b) e con-danne pregresse (lett. c).

Il bando di gara, nelle gare di lavori, stabilisce quale sia la categoria, generale o spe-cializata, “prevalente” per la procedura attivata, specificando il relativo importo abase di gara, nonché le ulteriori categorie di cui si compone il lavoro, quindi neces-sarie per il completamento dell'opera, con i relativi importi.Queste categorie vengono definite “scorporabili” se, non rientrando nella categoriadefinita “prevalente”, la loro esecuzione può essere affidata ad una delle imprese as-sociate in raggruppamento temporaneo di tipo “verticale” (sul punto, si rimanda alparagrafo dedicato): nei bandi, tuttavia, le lavorazioni specialistiche rientranti nellacategoria prevalente, anche se non scorporabili, vengono sempre indicate nei docu-menti di gara separatamente, con i relativi importi, per consentirne il subappalto.La partecipazione alla gara presuppone che il concorrente possieda la qualificazio-ne, generale o speciale, relativa alla categoria prevalente per l'importo totale dei la-vori: può partecipare anche chi sia in possesso dei requisiti relativi alla categoriaprevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi.Gli artt.107, 108, 109 del Regolamento disciplinano dettagliatamente i requisiti ne-cessari per la partecipazione alla gara e per l'esecuzione in proprio dei lavori, indivi-duando una serie di “strutture, impianti ed opere speciali” (di solito definite conl'acronimo “s.i.o.s.”) ed altre lavorazioni che possono essere eseguite solo da im-prese dotate di attestazione S.O.A. rilasciata per le specifiche categorie.In questi casi, il partecipante alla gara, che possieda la qualificazione relativa allacategoria prevalente ma non quella delle lavorazioni “speciali” non potrà eseguirein proprio queste lavorazioni, dovendo necessariamente aggregarsi a soggetti inpossesso delle specifiche qualifiche o subappaltare ad una di loro l'esecuzione diquesti lavori.Il Codice ed il Regolamento dettano una disciplina particolare per tutti i casi di rag-

Il Direttore Tecnico

I requisiti di partecipazione alle gare pubbliche di lavori

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gruppamenti temporanei, consorzi, GEIE e subappalti, che verrà brevemente esa-minata nei paragrafi dedicati.

L'art. 41 del Codice dei Contratti pubblici disciplina i requisiti di capacità economi-ca e finanziari di cui i concorrenti devono essere in possesso per partecipare allagara pubblica. Rappresentano la prova della solidità economica e finanziaria delconcorrente e dunque la capacità di garantire il puntuale e preciso adempimentodelle prestazioni oggetto della gara.Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere pos-seduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono devono essereposseduti dai concorrenti: i requisiti devono essere dimostrati dal concorrente at-traverso:

- dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;- bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa;- fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel set-

tore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

La Stazione Appaltante decide gara per gara i requisiti di capacità economica e fi-nanziaria che i potenziali concorrenti devono possedere per essere ammessi allaprocedura e, secondo le previsioni del Codice dei Contratti pubblici, tali requisiti de-vono essere espressamente indicati nella documentazione di gara.Come per i requisiti di ordine generale, in sede di domanda di partecipazione o di of-ferta, i concorrenti possono autodichiarare il possesso dei requisiti richiesti dallaStazione Appaltante nelle modalità previste dal D.P.R. 445/2000.Di norma, inoltre, il modello di autodichiarazione predisposto dalla Stazione Appal-tante già prevede anche la sezione dedicata ai requisiti di capacità economico fi-nanziaria.Nel caso, tuttavia, la Stazione Appaltante richieda, quale dimostrazione della capa-cità economico finanziaria, la presentazione delle certificazioni bancarie previstedall'art. 41, queste non possono essere soggette ad autocertificazione, non essen-do gli istituti bancari o gli intermediai autorizzati delle “pubbliche amministrazioni”,cui si riferisce il D.P.R. 445/2000.Possono invece essere oggetto di autocertificazione i bilanci dell'impresa, il fattura-to globale o il fatturato realizzato nel settore oggetto di gara.In merito alla previsione dei requisiti di partecipazione, va precisato che la StazioneAppaltante è libera di stabilire quali requisiti siano da richiedere per la partecipazio-ne alla gare, di norma fissati in “requisiti minimi”, ponendo anche dei limiti alla par-tecipazione, considerati di norma legittimi se attinenti all'oggetto della gara e nonsproporzionati rispetto al valore della procedura.Così, in ossequio al principio di proporzionalità, viene considerata accettabile la pre-visione di un fatturato minimo, nel triennio considerato, pari a 2,5 - 3 volte

I requisiti di capacità economico finanziaria

La previsione dei requisiti di capacità economico finanziaria

Norma di riferimento

Commento

34

l'importo di gara, mentre sono considerati sproporzionati, e quindi illegittimi, requi-siti di partecipazione che, chiedendo un volume di fatturato ampiamente superioreagli importi di gara, ottenga l'effetto di escludere dalla competizione dei potenzialiconcorrenti che sarebbero perfettamente in grado di eseguire correttamente il con-tratto.Lo stesso articolo 41 prevede che, in ogni caso l'impresa possa dimostrare il fattu-rato realizzato nel periodo di attività anche se questo è inferiore al triennio, senzache questo possa essere considerato dalla Stazione Appaltante causa di esclusione.Infine, nonostante la puntuale previsione, nel bando di gara, dei documenti neces-sari a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria, il con-corrente è sempre ammesso a dimostrare il possesso presentando documenti di-versi da quelli richiesti, purché ricorrano giustificati motivi per i quali non possa pre-sentare la documentazione richiesta e produca comunque documenti “idonei” a for-nire la dimostrazione del possesso del requisito.

L'art. 42 del Codice prevede che, oltre al possesso di requisiti di adeguata capaci-tà economico finanziaria, il partecipante alla procedura di gara deve fornire la di-mostrazione di possedere adeguato know - how tecnico, definito “capacità tecni-ca ed organizzativa” per eseguire i servizi o le forniture affidate.Il bando di gara, o comunque la documentazione a corredo, specifica quali ele-menti devono essere presentati per fornire la dimostrazione del possesso della ca-pacità richiesta per l'ammissione alla gara.

L'art. 42 fornisce un elenco di elementi in base ai quali la Stazione Appaltante stabi-lisce i requisiti che i concorrenti ad una gara pubblica devono possedere per essereammessi alla procedura.Tra questi, l'elenco dei principali servizi o forniture prestati nei settori oggetto dellagara negli ultimi tre anni, il personale e le attrezzature dedicate all'esecuzione delcontratto, eventuale campionatura, certificazioni di conformità dei prodotti a speci-fiche norme tecniche.L'elencazione contenuta nell'art. 42 è ritenuta tassativa: le Stazioni Appaltanti, nel-la documentazione di gara, possono prevedere solo alcuni degli elementi contenutiin questo articolo ed escluderne altri, ma viene loro precluso di prevedere elementidiversi da questi.Anche per il caso dei requisiti di capacità tecnica ed organizzativa, valgono alcunedelle notazioni già viste per i requisiti di capacità economico finanziaria: essi, di nor-ma, possono essere autocertificati dal partecipante.Ai requisiti di capacità tecnico professionale si applicano il principio di correlazionetra requisito ed oggetto della gara ed il principio di proporzionalità.Nel punto precedente si è brevemente commentato il principio di proporzionalità.In merito invece al principio di correlazione tra oggetto della gara e requisito di par-tecipazione, sono da ritenersi legittime le richieste effettuate dalla Stazione Appal-tante del possesso di requisiti considerati necessari, o quantomeno utili, per unacorretta esecuzione del servizio o della fornitura oggetto della gara.

- La capacità tecnica ed organizzativa

Norma di riferimento

Commento

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Così, il possesso di una specifica qualificazione del personale addetto, o del posses-so di una specifica certificazione in capo all'Impresa possono essere considerate le-gittime se la documentazione di gara specifica quali siano i motivi che portano allaformulazione di queste richieste: tali motivi, se illogici o contraddittori, o ancora semancanti, portano all'illegittimità del requisito richiesto.È abbastanza frequente che le Stazioni Appaltanti richiedano, come requisito di capa-cità tecnica, un minimo di esperienza nel settore oggetto della gara, espresso in annidi esperienza o di fatturato realizzato nel settore. La presenza di un requisito di que-sto tipo è conforme alla legge se proporzionato rispetto al valore del contratto da affi-dare e non discriminatorio. È considerata discriminatoria, invece, la richiesta di un re-quisito eccessivamente restrittivo, tale da limitare eccessivamente la concorrenza:come accade, ad esempio, se per “settore di gara” viene considerata un'attivitàestremamente specifica, senza ammettere esperienze in settori analoghi.Tali restrizioni sono invece legittime se sorrette da adeguata motivazione, così darenderle assolutamente necessarie per garantire la corretta esecuzione delle attivi-tà oggetto del contratto.In merito ai requisiti di capacità tecnico organizzativa va infine evidenziato che nonè prevista, nell'art. 42, una formulazione che consenta al partecipante di dimostra-re il possesso del requisito in modalità alternative rispetto a quanto specificato dallaStazione Appaltante, né di dimostrare il conseguimento del fatturato o dell'espe-rienza richiesta riferita ad un periodo inferiore a quanto precisato nella documenta-zione di gara, qualora l'attività sia stata intrapresa da breve.Sotto questo profilo, quindi, questa norma è da considerarsi più restrittiva della pre-cedente.

La Stazione Appaltante non gode di assoluta libertà nella definizione dei requisiti dipartecipazione alla gara.È già stato brevemente accennato che i requisiti di partecipazione devono esserecorrelati all'oggetto della gara e proporzionali rispetto all'importo del contratto daaggiudicare.L'Autorità di Vigilanza sintetizza questi principi affermando che “le amministrazionipossono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto edi qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché,tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragio-nevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura di gara e siano giu-stificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto”.Sulla base di questa affermazione, alcune modalità di definizione dei requisiti dipartecipazione sono quindi state ritenute discriminatorie, e pertanto illegittime,per il loro effetto di ridurre eccessivamente il numero dei potenziali concorrenti aduna procedura di gara.Tra queste, ad esempio:- la limitazione, nella valutazione dei servizi prestati nell'ultimo triennio, ai soli

servizi prestati a favore delle Pubbliche Amministrazioni, escludendo ingiustifi-catamente servizi di pari natura prestati a favore dei privati;

- la richiesta di esecuzione dei servizi esclusivamente in una determinata area ge-ografica, che avrebbe l'effetto di favorire i partecipanti locali;

- le richieste della disponibilità di un'adeguata sede operativa nel territorio comu-nale o in una determinata area geografica.

Requisiti discriminatori

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Le richieste di questo tipo, in linea di massima non ammesse, possono tuttavia esse-re legittimamente contenute in un bando di gara se accompagnate da un'adeguatamotivazione che specifichi per quale motivo questo requisito sia essenziale per unacorretta esecuzione del contratto da affidare. In presenza di una tale motivazione,non irragionevole o illogica, è possibile introdurre nella gara anche requisiti di par-tecipazione che, in assoluto, possono essere considerati discriminatori.

I bandi o la documentazione di gara possono prevedere, oltre al possesso di specificirequisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, il possesso, da par-te del partecipante, di specifiche certificazioni di qualità o di gestione ambientale.L'art. 43 specifica che per norme di garanzia della qualità si intendono “i sistemi diassicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia”, debita-mente “certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative allacertificazione”.Tuttavia, trattandosi di normative volontarie e non obbligatorie, il concorrente chenon possiede una certificazione del sistema di qualità, che trova il proprio riferi-mento principale nella norma UNI EN ISO 9000, può dimostrare di adottare, in con-creto, misure di controllo della qualità “equivalenti” a quanto previsto perl'ottenimento della certificazione.Analoga disposizione è prevista per le certificazioni ambientali, prevista dalla nor-ma UNI EN ISO 14000: la mancanza della relativa certificazione può essere sostitu-ita dalla dimostrazione dell'adozione di misure equivalenti in tema di gestione am-bientale.

I requisiti di qualità e di gestione ambientale

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4. A.T.I., consorzi, avvalimento dei requisiti, subappalto

Il Codice dei Contratti pubblici introduce nel nostro ordinamento alcune figure defi-nite “pro competitive”, finalizzate a consentire la partecipazione agli appalti pubbli-ci anche ad imprese che non possiedono, o possiedono solo parzialmente, i requisitidi qualificazione o di capacità economica finanziaria o tecnico professionale neces-sari per la partecipazione alla gara.In realtà, queste figure erano già parzialmente note nel regime normativo antece-dente il Codice: solo con quest'ultimo, tuttavia, esse trovano una disciplina unitariae completa.Si tratta di figure assai diverse tra loro che tuttavia hanno in comune il tratto della“collaborazione” tra Imprese al fine di raggiungere, insieme, i requisiti minimi di par-tecipazione alle gare posti dai bandi.Si tratta, quindi, di accordi, di natura contrattuale, volti a definire la partecipazionealle gare o, nel caso di subappalto, la fase di esecuzione del contratto, consentendoin questo modo ad Imprese carenti di alcuni dei requisiti richiesti, di partecipare allagara attraverso l'integrazione dei requisiti posseduti da altre Imprese.

L'art. 49 del Codice stabilisce che “Il concorrente, in relazione ad una specifica ga-ra di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei re-quisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di atte-stazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto odell'attestazione SOA di altro soggetto”Il partecipante ad una gara, per potersi avvalere dei requisiti di un'Impresa ausi-liaria, deve presentare in sede di offerta o domanda di partecipazione:

a) una sua dichiarazione attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per lapartecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi edell'impresa ausiliaria;

b)una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimodei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante ilpossesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38,nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

d)una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima siobbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a di-sposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è ca-rente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attestache non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata con altreImprese;

f) in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l'impresa ausilia-ria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a di-sposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.

- Avvalimento

Norma di riferimento

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Lo stesso articolo 49 contiene una serie di possibili limitazioni all'utilizzo dell'isti-tuto dell'avvalimento che la Stazione Appaltante può prevedere nella documen-tazione di gara: ad esempio, limitando l'utilizzo di questo strumento ai soli requi-siti economici o tecnici. Tale disposizione, tuttavia, non pare completamente ade-rente al testo della Direttiva comunitaria, che, agli artt. 47 e 48, prevede espres-samente l'istituto dell'avvalimento e non pone limiti ai partecipanti alle gare di uti-lizzo di questo istituto.

L'avvalimento è la forma più semplice di collaborazione per la partecipazione alla ga-ra:

L'Impresa che presta il suo requisito, detta “ausiliaria”, quindi, non è direttamentepartecipante alla gara, posizione che spetta solo all'Impresa concorrente: anzi, ilCodice espressamente prevede che l'Impresa ausiliaria non possa partecipare allagara, a pena di esclusione per entrambe.Tuttavia, pur restando l'impresa ausiliaria estranea sia alla procedura di gara che alcontratto di appalto che verrà affidato al suo termine, essa, a seguitodell'avvalimento di uno dei requisiti necessari al concorrente, assume una corre-sponsabilità nei confronti della Stazione Appaltante “in relazione alle prestazioni og-getto del contratto”: pertanto, in sede di esecuzione dell'appalto, eventuali ina-dempimenti dell'Impresa aggiudicataria generano una responsabilità direttamentein capo all'Impresa ausiliaria, che potrebbe essere chiamata a rispondere dalla Sta-zione Appaltante dei danni derivati dall'incorretta esecuzione del contratto.Nonostante il divieto di partecipazione alla medesima gara da parte dell'Impresa au-siliaria e dell'Impresa avvalsa, esso viene di norma interpretato nel senso che è vie-tata la partecipazione solo quando tali imprese siano in concorrenza l'una conl'altra, e quindi siano entrambe presentatrici di autonome e contrapposte offerte,ma non quando avvalente ed avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamen-to, e quindi presentino un'unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di inte-ressi.Così, è consentito che una delle Imprese raggruppate si avvalga di uno dei requisitidi partecipazione posseduto da altra Impresa del medesimo raggruppamento: an-che per il caso di consorzi è stato ritenuto che il consorzio possa avvalire il requisitoposseduto da una delle Imprese consorziate.

Nonostante l'apparente complessità, l'art. 49 del Codice descrive l'avvalimento co-me un contratto in forza del quale un'Impresa, definita “ausiliaria”, presta adun'altra Impresa, che partecipa ad una gara di appalto, uno o più requisiti di parte-cipazione previsti dalla documentazione di gara.Nel contratto, l'Impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i

Commento

con il contratto di avvalimento, infatti, un'impresa che non possiedauno specifico requisito, economico finanziario o tecnico organizzativo pre-visto dal bando, può utilizzare, per poter partecipare alla gara, quello pos-seduto da un'altra impresa, che, con la sottoscrizione di uno specifico con-tratto, si impegna a mantenere a disposizione della partecipante, per tuttala durata dell'appalto affidato, il requisito mancante.

L'avvalimento come strumento procompetitivo

Il contratto di avvalimento

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requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la duratadell'appalto.Il contratto deve essere prodotto in gara in originale o copia autentica.Si tratta di un contratto atipico, che richiede, per la sua validità, la forma scritta, nelquale deve essere specificato quale requisito è messo a disposizione e quali risorsesono messe a disposizione dell'Impresa concorrente per l'intera durata dell'appal-to. In alcuni casi, tuttavia, si è ritenuto che la forma scritta postulata dall'art. 49non fosse un elemento essenziale del contratto di avvalimento, precisando che es-so, pur previsto tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pub-blica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documen-tale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo.

Oggetto del contratto di avvalimento è la messa a disposizione del concorrente diun requisito di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa, possedutodall'Impresa ausiliaria ma non dal partecipante alla gara pubblica.Non è ammesso in nessun caso l'avvalimento dei requisiti generali di partecipazio-ne alla gara disciplinati dall'art. 38 del Codice, mentre è consentito l'avvalimentodella qualificazione SOA.Non vi sono particolari dubbi quando viene “prestata” una risorsa specifica: adesempio, una particolare attrezzatura o uno specifico brevetto. In questo caso, og-getto del contratto di avvalimento sarà l'obbligo, assunto dall'Impresa ausiliaria, ditenere a disposizione del partecipante alla gara il requisito prestato per tutta la du-rata del contratto.Possono sorgere invece dei problemi quando il requisito oggetto dell'avvalimentonon è un bene esattamente identificato, ma si sostanzia in un elemento di naturastrettamente qualitativa, quali una certificazione di qualità o un fatturato, o la certi-ficazione SOA.In quest'ultimo caso, si ritiene che, per effetto del contratto di avvalimento, si de-termini la messa a disposizione dell'impresa ausiliata dell'intera azienda dell'impre-sa ausiliaria, intesa come il complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'im-presa. L'attestazione, infatti, è rilasciata in considerazione di un patrimonio com-plessivo di requisiti e quindi, in via generale, la relativa qualificazione non può tra-sferirsi all'impresa avvalente se siano oggetto di avvalimento soltanto alcuni di queirequisiti.Viene ammesso di norma anche l'avvalimento del requisito soggettivo di qualità,ma in questo caso l'Impresa partecipante deve dimostrare che l'impresa ausiliarianon si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, qualemero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'im-presa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprioapparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisitodi qualità: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.Per quanto riguarda invece l'avvalimento di requisiti espressi sotto forma di “fattu-rato”, sia generale d'impresa che specifico per settori di attività analoghi a quello og-getto della gara, alcune sentenze hanno persino dubitato della validità di questi con-tratti.Si tende oggi ad ammettere questa forma particolare di avvalimento, che viene dinorma definito “avvalimento di garanzia”, limitandone tuttavia l'applicazione.Il cosiddetto avvalimento di garanzia è infatti una figura nella quale l'ausiliaria met-

L'oggetto del contratto di avvalimento

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te in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio della partecipantealla gara, assumendo nei confronti della Stazione Appaltante una responsabilità so-lidale con l'esecutrice per la corretta esecuzione dell'appalto. Tuttavia tale figura,proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della re-sponsabilità da esecuzione dell'appalto, viene ammessa solo in relazione alla dimo-strazione del possesso di requisiti economici e finanziari, come nel caso del volumedi affari o del fatturato. In questa ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una ap-prezzabile funzione, vale a dire assicurare alla Stazione Appaltante un partner com-merciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale, proporzionata ai ri-schi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel con-tratto di appalto.Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti,cioè svincolati da ogni collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura estravolge l'istituto dell'avvalimento, trasformandolo in uno strumento di elusionedei requisiti stabiliti nel bando di gara.

Esistono in realtà due distinte forme di avvalimento: il c.d. “avvalimento infragrup-po”, che si ha quando l'Impresa ausiliaria e l'Impresa concorrente siano apparte-nenti allo stesso gruppo societario, e l'avvalimento tra Imprese che non hanno al-cun legame societario.Nel caso in cui le Imprese ausiliaria e partecipante appartengano allo stesso grupposocietario, la legge consente di partecipare utilizzando il requisito della società ausi-liaria alla gara senza che sia dimostrata l'esistenza del contratto di avvalimento, so-stituito da una dichiarazione dell'impresa partecipante attestante il legame giuridi-co ed economico esistente nel gruppo.Anche in questo caso sorge, in capo all'Impresa ausiliaria, la responsabilità solidaleper la corretta esecuzione del contratto aggiudicato.

L'art. 37 del Codice detta la disciplina per la partecipazione alle gare pubbliche diAssociazioni di Imprese e Consorzi Ordinari, dettando una disciplina complessa enon sempre coerente che si cercherà di approfondire di seguito.Il comma 8 precisa che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei sog-getti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e) (Raggruppamenti e Consorziordinari), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sotto-scritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti tempo-ranei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di ag-giudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo spe-ciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificatocome mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e deimandanti”.In tema di requisiti di partecipazione, il Codice contiene una disciplina generale, ri-mandando al Regolamento di attuazione per il dettaglio.“Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concor-

L'avvalimento infragruppo

- Raggruppamenti o Associazioni Temporanei di Imprese(detti anche “RTI” o “ATI”), Consorzi Ordinari

Norma di riferimento

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renti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gliimprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel Regolamento” (art. 37,comma 3).Il successivo comma 6, però, precisa che “Nel caso di lavori, per i raggruppamentitemporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano fra-zionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria pre-valente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante devepossedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende as-sumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili allacategoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti an-che da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”.In ogni caso, “l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina laloro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché neiconfronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabilie, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la re-sponsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza,ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

Il raggruppamento d'Imprese, detto anche “associazione temporanea”, come ilconsorzio ordinario, rappresentano un modello di partecipazione alla gara abba-stanza flessibile, in quanto consentono di poter partecipare ad una procedura digara ad imprese che singolarmente non potrebbero farlo per la mancanza, ol'insufficienza, di uno o più requisiti di partecipazione.

Ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i singoli requisiti di ordi-ne economico finanziario, tecnico organizzativo e per la qualificazione all'esecuzio-ne di lavori pubblici, posseduti dalle singole Imprese raggruppate o consorziate ven-gono cumulati: il requisito di partecipazione, pertanto, sarà costituito dalla som-matoria delle frazioni di requisito posseduti dalla singola Impresa.Ovviamente, anche in questo caso, sarà possibile integrare la completa mancanzadi un requisito ricorrendo all'avvalimento.L'espressa previsione di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento o con-sorzio non ancora costituiti garantisce un ulteriore margine di flessibilità, dovendo-si formalizzare il rapporto associativo solo nell'eventualità dell'aggiudicazione.Rispetto alla figura dell'avvalimento, tuttavia, ci si trova di fronte ad un rapporto ca-ratterizzato da un vincolo più forte: infatti, in caso di aggiudicazione, il contratto sa-rà eseguito dalle Imprese associate e consorziate, che saranno tutte collettivamen-te titolari del contratto.Non si avrà quindi un'impresa estranea all'esecuzione del contrato, per quanto re-sponsabile della sua esecuzione, ma l'esecuzione congiunta di più soggetti.Per la descrizione di queste figure si rimanda a quanto già accennato nella parte re-lativa ai soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche, mentre in questo capoci dedicheremo al possesso dei requisiti di partecipazione ed alle modalità di parte-cipazione alla gara.

Commento

Raggruppamenti di Imprese e Consorzi

Il possesso dei requisiti nelle gare di lavori

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Come già visto sopra, la legge disciplina diversamente il possesso dei requisiti dipartecipazione nel caso di gare di lavori, da una parte, e servizi e forniture,dall'altra.Lo stesso accade per i raggruppamenti temporanei e per i consorzi.Per i lavori, la disciplina di dettaglio è contenuta nell'art. 92 del Regolamento di at-tuazione, che tratta, oltre che i raggruppamenti ed i consorzi ordinari, anche i GEIEe gli operatori economici stabiliti in altri Paesi dell'Unione Europea.Per i , ovvero quelli dove tut-te le Imprese dichiarano di eseguire, pro quota, tutte le lavorazioni (o la sola lavora-zione) prevista dal bando, si stabilisce che l'impresa mandataria, o, nel caso di con-sorzio ordinario, almeno uno dei consorziati, possieda il requisito di partecipazionein misura non inferiore al 40% del totale, mentre il restante 60% deve essere posse-duto cumulativamente dalle altre Imprese: tuttavia, ciascuna di esse, deve posse-dere quantomeno il 10% del requisito di partecipazione richiesto dal bando di gara.Inoltre, in ogni caso, la mandataria deve possedere il requisito di partecipazione inpercentuale superiore rispetto a quello posseduto dalle Imprese mandanti.Nei , invece, dove le Imprese assumono cia-scuna una o più lavorazioni previste in gara, si prevede che i requisiti di partecipa-zione sono posseduti dalla mandataria nella categoria indicata quale prevalente.Nelle categorie scorporate, ciascuna mandante deve possedere i requisiti previstiper l'importo dei lavori della categoria che intende assumere. I requisiti relativi allelavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti devono essere posseduti dallamandataria.Si prevede, poi, che, nel caso in cui i concorrenti che intendano riunirsi in raggrup-pamento temporaneo già possiedono i requisiti per la partecipazione alla gara, pos-sono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversida quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime nonsuperino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontarecomplessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importodei lavori che saranno ad essa affidati.In questo modo si tende a consentire una maggiore partecipazione alla gara anchea soggetti non dotati del minimo di qualificazione prevista dal bando di gara.

Il Codice definisce i raggruppamenti di tipo “verticale” ed “orizzontale”, ma prevedeanche, al comma 6 dell'art. 37, la possibilità che i lavori riconducibili alla categoriaprevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da im-prenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale: si crea, quindiun raggruppamento temporaneo (o anche un consorzio) di tipo “misto”, perfetta-mente configurabile, nonostante il testo normativo, anche nel campo dei servizi edelle forniture, per quanto in questi settori non vi siano propriamente attività pre-valenti e scorporabili.Tuttavia, l'art. 95 del D.P.R. 554/1999 non contiene alcun riferimento ai raggruppa-menti di tipo misto, ovvero quelli ove uno o più associati assumono, in “verticale”,l'esecuzione di una o più specifiche lavorazioni, mentre le altre Imprese raggruppa-te si dividono, in forma “orizzontale”, altre lavorazioni previste dal bando.La disciplina di dettaglio, infatti, descrive esclusivamente i raggruppamenti oriz-zontali e verticali, stabilendo come si ripartiscono in questi casi i requisiti di parteci-pazione richiesti dal bando.

raggruppamenti ed i consorzi di tipo “orizzontale”

raggruppamenti e consorzi verticali

I raggruppamenti misti

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Tale circostanza, tuttavia, può portare a concludere nel senso che la norma regola-mentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Viceversa, de-ve ritenersi che il silenzio del legislatore sul punto indichi la volontà di estendere airaggruppamenti temporanei misti le regole già previste per l'uno o per l'altro dei mo-delli, relativamente alle parti di lavori per le quali i concorrenti abbiano deciso di as-sociarsi in forma “verticale” o “orizzontale”.Quindi, poiché in caso di R.T.I. miste, all'interno di una suddivisione di tipo “vertica-le” si vengono a costituire una o più sub-associazioni di tipo orizzontale, si appliche-rà al raggruppamento la regola generale delle associazioni di tipo “verticale”. Le subassociazioni “orizzontali”, quindi, dovranno possedere il requisito necessario per losvolgimento della o delle lavorazioni che intendono svolgere secondo le regole det-tate per il modello associativo orizzontale: per questo, una delle Imprese compo-nenti il sub raggruppamento dovrà possedere i requisiti di partecipazione in formamaggioritaria e quantomeno nella misura del 40% del totale necessario.

La disciplina di dettaglio in tema di servizi e forniture è molto semplificata rispetto aquanto previsto per i lavori.Infatti, l'art. 275 del Regolamento di attuazione si limita a prevedere che sia il ban-do ad individuare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessariper partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui glistessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti.Per il caso di raggruppamento di Imprese, la mandataria in ogni caso deve possede-re i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.Come sempre, la libertà per la Stazione Appaltante di prevedere i requisiti di parte-cipazione alla gara non è illimitata, dovendo comunque indicare nel bando le per-centuali minime per il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a mandatariae mandante con il rispetto del principio di non discriminazione e proporzionalità.

Come già evidenziato, per poter partecipare ad una gara non è necessario che il rag-gruppamento o il consorzio siano già stati costituiti: anche le Imprese che dichiara-no di volersi costituire in consorzio o raggruppamento solo in caso di aggiudicazionepossono partecipare alla gara beneficiando delle regole sul possesso dei requisiti diammissione.Per partecipare alla procedura di gara sarà però necessario che ciascuna Impresapresenti una propria dichiarazione con la quale si impegna, in caso di aggiudicazio-ne, a costituire il consorzio o a conferire il mandato speciale con rappresentanzaall'Impresa futura mandataria, che deve espressamente essere identificata nelladomanda di partecipazione o nell'offerta: ovviamente, può essere presentato ununico impegno sottoscritto da tutte le imprese che intendono raggrupparsi o con-sorziarsi.Nel caso in cui, invece, il raggruppamento o il consorzio siano già stati costituiti, sa-rà necessario allegare il contratto di mandato collettivo speciale con rappresentan-za o il contratto di consorzio.Tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento o al consorzio devono possedere i re-quisiti di ordine generale previsti dall'art. 38 del Codice: per questo motivo, ogniImpresa partecipante alla gara dovrà predisporre integralmente le autodichiarazio-ni previste dalla documentazione di gara.

Il possesso dei requisiti nelle gare di servizi e forniture

La partecipazione dei raggruppamenti e dei Consorzi alla gara

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Tutti gli altri documenti necessari per la partecipazione alla procedura di gara pos-sono essere sottoscritti solo dall'Impresa mandataria in caso di raggruppamentogià costituito o dal rappresentante del consorzio, in caso di consorzio già costituito.Nel caso di raggruppamenti e di consorzi ancora da costituirsi tutte le Imprese do-vranno sottoscrivere gli atti di gara.Una nota particolare va riferita alla cauzione provvisoria, che, se costituita in formadi fideiussione, dovrà espressamente prevedere quali beneficiari tutte le Impresedei costituendi raggruppamenti o consorzi.Un'Impresa che partecipa ad una gara in raggruppamento o consorzio con altreImprese non può contemporaneamente presentarsi alla stessa gara come soggettosingolo o quale partecipante anche ad altri raggruppamenti o consorzi: per quantonon espressamente previsto dalla norma, si deve ritenere che la violazione del di-vieto di partecipazione alla stessa gara in più forme comporti l'esclusione di tutti isoggetti coinvolti.

Le forme associative dei raggruppamenti temporanei di impresa e dei consorzi sonofigure disciplinate dalle norme di diritto civile: di regola, i raggruppamenti tempora-nei vengono costituiti di volta in volta, a seconda delle opportunità di partecipazio-ne alle gare che vengono pubblicate. I consorzi, invece, anche nella forma del con-sorzio ordinario, possiedono una maggiore stabilità, e possono avere una loro fun-zione anche slegata dalla partecipazione alla singola gara pubblica.Per partecipare alle gare pubbliche, tuttavia, raggruppamenti temporanei e con-sorzi devono rispettare alcune regole particolari.In primo luogo, la legge richiede dei requisiti di forma.Mentre per il contratto di consorzio è prevista la forma scritta dall'art. 2603 cc, ilcontratto di mandato con rappresentanza, che regola i raggruppamenti temporaneidi imprese, di norma è a forma libera, salvo quanto disposto dall'art. 1392 cc, che di-spone che “La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per ilcontratto che il rappresentante deve concludere”.L'art. 37 del Codice richiede tuttavia espressamente che il mandato risulti da “scrit-tura privata autenticata”; non ritenendo sufficiente la semplice scrittura privata.Inoltre, il conferimento del mandato deve risultare da un “un unico atto” di conferi-mento di “mandato collettivo speciale con rappresentanza” ad uno di essi, dettomandatario.Il contratto di mandato speciale con il quale viene costituito il raggruppamento tem-poraneo deve contenere altre specifiche indicazioni: la procura con la quale viene at-tribuito il potere di rappresentanza deve essere conferita al legale rappresentantedell'operatore economico mandatario; in deroga alle normali previsioni civilistiche,il mandato è gratuito e irrevocabile, tanto che la sua revoca, anche se per giusta ca-usa, non ha effetto nei confronti della Stazione Appaltante.Inoltre, l'offerta presentata in raggruppamento temporaneo o da un consorzio ordi-nario deve indicare quali delle attività oggetto del contratto verranno svolte dallasingola impresa raggruppata o consorziata. Relativamente alle quote di esecuzionedella prestazione, l'art.37 precisa infatti che “I concorrenti riuniti in raggruppamen-to temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente al-la quota di partecipazione al raggruppamento”, così che deve realizzarsi una corri-spondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le prestazioni cheverranno affidate alle singole Imprese: ciascuna di esse, infatti, dovrà possedere

La costituzione dei raggruppamenti e dei consorzi

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una quota di partecipazione al raggruppamento coerente con il valore delle presta-zioni che vengono indicate in sede di gara.Non è prevista una regola analoga per i consorzi: essi, infatti, non nascono espres-samente per la partecipazione ad una specifica gara, e le quote consortili possonoquindi essere attribuite alle Imprese consorziate con criteri diversi rispetto alla quo-ta delle prestazioni affidate a ciascuna di esse nell'ambito di una gara pubblica.Infine, nel caso di partecipazione alla gara di consorzi e raggruppamenti non ancoracostituiti, in caso di aggiudicazione, la stipula del contratto di appalto potrà avveni-re solo successivamente alla formale costituzione del consorzio o del raggruppa-mento.

La partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo o consorzio de-termina la responsabilità solidale delle Imprese riunite o consorziate nei confrontidella Stazione Appaltante: non si tratta, però, come nel caso dell'avvalimento, diuna responsabilità che potrà configurarsi solo in sede di esecuzione del servizio.Essa, infatti, emerge già in sede di gara: nel caso, ad esempio di false dichiarazionirilasciate da una delle Imprese riunite o consorziate, non solo tutto il raggruppa-mento o il consorzio viene escluso, ma la cauzione provvisoria viene incamerata perintero e non solo per la quota riferibile al soggetto responsabile della falsa dichiara-zione.In sede di esecuzione del contratto, la responsabilità solidale è stabilita dalla leggenon solo nei confronti della Stazione Appaltante, ma anche dei fornitori e dei subap-paltatori, che ottengono pertanto una maggiore garanzia nell'operare a favore diun soggetto plurimo.Rappresenta un'eccezione a questa regola la responsabilità delle Imprese mandan-ti per lavori scorporabili o prestazioni secondarie: in questo caso, la responsabilità èin capo alle Imprese esecutrici e, in via solidale, della mandataria, mentre non ven-gono coinvolte le altre Imprese mandanti.

In caso di aggiudicazione, a seguito della formale costituzione del raggruppamentotemporaneo o del consorzio, viene stipulato, con l'Impresa mandataria o con il rap-presentante del consorzio, il contratto di appalto.Va precisato che, ai fini dell'ottemperanza agli obblighi di sicurezza sul posto di lavo-ro stabiliti dal D.Lgs 81/2008, anche nel caso di Consorzio dovrà essere individuataun'Impresa “affidataria” del contratto, ruolo che, di norma, nei Raggruppamenti diImprese, dovrebbe essere svolto dalla capogruppo mandataria.Si tratta in realtà di un contratto plurilaterale, in quanto sia l'Impresa mandatariache il rappresentante del consorzio agiscono in nome e per conto delle Imprese par-tecipanti alla gara, che divengono direttamente titolari del contratto ed assumonopertanto in proprio gli obblighi ed i diritti da questo derivanti.Per questo, le prestazioni eseguite nell'ambito di un contratto di appalto aggiudica-to in forma di raggruppamento o consorzio ordinario possono essere utilizzate co-me requisito proprio della singola Impresa al fine della partecipazione ad altre garepubbliche.Di norma, nel caso di raggruppamento temporaneo, ciascun operatore emette lapropria fattura nei confronti della Stazione Appaltante: non è però infrequente il ca-so in cui la documentazione di gara prevede l'emissione di una sola fattura da parte

La responsabilità solidale

Il contratto di appalto

della capogruppo per tutte le prestazioni erogate anche dalle Imprese mandanti, co-me di norma avviene per i consorzi ordinari.

Il Regolamento di attuazione del Codice prevede che le Imprese aggiudicatarie diuna gara pubblica in forma di raggruppamento temporaneo o consorzio possano af-fidare l'esecuzione del contratto ad una società, costituita anche in forma consorti-le, appositamente costituita.Questa possibilità, prevista nel regime precedente per l'esecuzione dei contrati di la-vori, è ora espressamente prevista anche in caso di esecuzione di contratti di forni-ture e servizi.L'esecuzione del contratto viene quindi affidata, a seguito di semplice comunicazio-ne alla Stazione Appaltante, e senza che questo costituisca subappalto, ad un nuo-vo soggetto, cui soci sono le Imprese raggruppate o consorziate - tutte le Imprese,se alla società viene affidata per intero l'esecuzione del contratto, solo alcune in ca-so di affidamento di esecuzione parziale. Le quote societarie devono corrisponderealle quote, dichiarate in gara, di ripartizione delle quote del raggruppamento o delconsorzio.In deroga tuttavia alla normale disciplina della responsabilità delle società, èespressamente previsto che la costituzione della società per l'esecuzione del con-tratto non incide sul regime della responsabilità delle Imprese aggiudicatarie neiconfronti della Stazione Appaltante e delle subappaltatrici e subfornitrici, nei cuiconfronti tutte le Imprese raggruppate mantengono il vincolo della solidarietà pas-siva (art. 93 e 276 del Regolamento).I vantaggi della costituzione di un'apposita società, soprattutto per l'esecuzione dicontratti particolarmente impegnativi, consente di separare completamente, neiconfronti delle Imprese originarie e di soggetti terzi l'attività aggiudicata, con unmaggior controllo e vincolo delle risorse e dei ricavi derivanti dall'aggiudicazionedel contratto pubblico.

Il Codice ammette alla partecipazione alle gare non solo i Consorzi ordinari, la cuidisciplina, come abbiamo visto, è accomunata a quella dei Raggruppamenti Tem-poranei di Imprese, ma anche i Consorzi tra società cooperative di produzione e la-voro e imprese artigiane, oltre che i c.d. Consorzi stabili, che trovano la loro disci-plina direttamente nel Codice e nel Regolamento di attuazione.L'art. 36 disciplina il possesso dei requisiti per i consorzi stabili, mentre l'art. 35prevede che per queste specifiche forme di consorzi, a differenza di quanto ab-biamo visto per il consorzio ordinario, i requisiti di idoneità tecnica e finanziariaper l'ammissione alle procedure di gara, devono essere posseduti e comprovatidai consorzi stessi, “secondo quanto previsto dal Regolamento”.Devono essere posseduti dai consorziati, anche per queste speciali figure di con-sorzi, i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, non-ché all'organico medio annuo, “che sono computati cumulativamente in capo alconsorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Si tratta di requi-

Le società per l'esecuzione del contratto

- Consorzi stabili; consorzi di società cooperative di produzionee lavoro e tra imprese artigiane

Norma di riferimento

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siti rilevanti soprattutto in caso di procedure di affidamento di lavori, ma non è inassoluto escluso che essi possano configurarsi anche per il caso di gare di servizi.Il Regolamento, come abbiamo visto, disciplina in modo distinto il settore dei lavo-ri, da una parte, e delle forniture e servizi, dall'altra: nel caso di questi consorzi, lanorma di dettaglio sui requisiti di partecipazione alle gare è contenuta rispettiva-mente negli artt. 94 e 277 del Regolamento.

L'art. 36 del Codice stabilisce che “Il consorzio stabile si qualifica sulla base dellequalificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualifica-zione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali ospecialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalleimprese consorziate”.Pertanto, in sede di partecipazione alla gara, il consorzio stabile dovrà produrre unasua specifica qualificazione SOA. L'attribuzione della qualificazione avverrà sulla ba-se dei requisiti posseduti delle Imprese consorziate.Tuttavia, la partecipazione ad un consorzio stabile non impedisce che la singola con-sorziata non possa essere titolare di una sua propria qualificazione SOA: in questocaso, l'esecuzione dei lavori, anche se nell'ambito di un contratto affidato al consor-zio, può costituire titolo per l'ottenimento della certificazione sia per il consorzio cheper la singola Impresa, il cui certificato, tuttavia, conterrà l'espressa menzione del-la partecipazione dell'Impresa ad un consorzio stabile.Per l'esecuzione dei lavori, il consorzio potrà operare direttamente o avvalersi, sen-za che questo possa essere considerato subappalto, delle Imprese indicate in sededi gara: resta ferma, in ogni caso, la responsabilità solidale del consorzio nei con-fronti della Stazione Appaltante anche per i lavori che non esegue direttamente.

La disciplina relativa alle gare di affidamento dei contratti di forniture e servizi di-verge leggermente da quella appena vista per le gare di affidamento di lavori.In particolare il comma 2 dell'art. 277, nel dettare una regola simile a quella previ-sta dall'art. 36 del Codice, sopra vista, crea non poca confusione per l'ammissionealle gare di forniture e servizi dei consorzi stabili.Infatti, il Codice è chiaro nell'affermare che i requisiti economico finanziari e tecnicoorganizzativi devono essere posseduti direttamente dai consorzi, che dovranno di-mostrarli nelle forme ordinarie, se necessario ricorrendo all'avvalimento dei requi-siti stessi, eventualmente anche avvalendosi, quale Impresa ausiliaria, di propriconsorziati.Non è quindi chiaro il Regolamento che dispone che “La sussistenza in capo ai con-sorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e for-niture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requi-siti in capo ai singoli consorziati”: questa regola, se può essere efficace al fine di at-tribuire al consorzio stabile una propria qualificazione SOA fin dal momento dellapropria costituzione, garantendo in questo modo il soddisfacimento direttamentein capo al consorzio dei requisiti di partecipazione richiesti per la gara, non è di fattoapplicabile per la partecipazione alle gare di servizi e forniture, che seguono una di-sciplina diversa dalla qualificazione per i lavori pubblici.

Commento

Appalti di lavori

Contratti di forniture e servizi

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Pertanto, il consorzio stabile, e gli altri speciali consorzi, al fine di partecipazione al-le gare devono dimostrare il possesso, diretto, dei requisiti di capacità economico fi-nanziaria e tecnico organizzativa, con l'unica possibilità di utilizzare i requisiti deiconsorziati per la disponibilità di mezzi d'opera e per dimostrare l'organico medioannuo, come specificato nell'art. 35 del Codice.Una nota infine per il possesso dei requisiti generali per l'ammissione alle gare pub-bliche, ai quali è certamente applicabile l'art. 277 del Regolamento di attuazione delCodice.Infatti, il possesso dei requisiti diversi dai requisiti di capacità economico finanzia-ria e tecnico organizzativa, che il Codice stabilisce dover essere posseduti diretta-mente dal consorzio, va verificata sulla base dell'effettiva esistenza dei requisiti incapo ai singoli consorziati: stante il testo della norma, appare evidente che i requi-siti di moralità devono essere posseduti da tutte le imprese partecipanti al consor-zio e non solo da quelle cui verrà eventualmente affidata l'esecuzione del servizio.In sede di gara, pertanto, dovrà essere autocertificata la mancanza di cause ostati-ve alla partecipazione alle gare pubbliche da parte del consorzio stesso e delle sin-gole Imprese consorziate indicate quali esecutrici del contratto.

Anche il subappalto può essere considerato una delle forme previste al fine di con-sentire al maggior numero possibile di soggetti interessati la partecipazione allegare pubbliche.Con il subappalto, come noto, viene affidato ad un soggetto estraneo alla proce-dura di gara, l'esecuzione di una parte dell'esecuzione del contratto, garantendouna certa elasticità a favore dell'aggiudicatario, che non deve necessariamenteeseguire totalmente in proprio il contratto affidato.L'attuale riferimento normativo sul subappalto è l'art. 118 del Codice, che ha prov-veduto ad abrogare la speciale normativa che, negli anni, aveva disciplinato que-sto istituto.Con le diverse modifiche al testo del Codice, oggi è possibile subappaltare, fino almassimo del 30% del contratto affidato, tutte le prestazioni oggetto della gara,essendo venute a cadere le limitazioni previste nelle norme originarie.La possibilità di ricorrere al subappalto è condizionata dalle seguenti previsioni:

- che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in cor-so di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le partidi opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che inten-dono subappaltare o concedere in cottimo;

- che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso laStazione Appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo iniziodell'esecuzione delle relative prestazioni;

- che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la StazioneAppaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possessoda parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presentecodice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subap-paltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

- Subappalto

Norma di riferimento

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- che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo,alcuno dei divieti a contrarre con la Pubblica Amministrazione previstidall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modifica-zioni, in materia di contrasto alle infiltrazioni di tipo mafioso.

Ricorrendo le precedenti condizioni, la Stazione Appaltante, su domanda dell'Im-presa affidataria, autorizza il contratto di subappalto, verificando che i prezzi ga-rantiti dall'appaltatore al subappaltatore non siano inferiori all'80% dei prezzi ag-giudicati in gara, mentre i costi per gli oneri della sicurezza debbono essere rico-nosciuti al subappaltatore per intero.

A differenza delle figure di collaborazione sopra viste, dove più imprese potevanocollaborare, in diversi modi, al fine di raggiungere i requisiti di partecipazione aduna gara pubblica, con il subappalto la collaborazione avviene solo in sede di esecu-zione del contratto affidato, non contribuendo in alcun modo l'Impresa subappalta-trice al conseguimento dei requisiti di partecipazione, che devono essere possedutiper intero dal partecipante alla gara.Anzi, in sede di gara non è nemmeno necessario che il subappaltatore sia già identi-ficato: il concorrente, infatti, può limitarsi ad indicare la sua volontà di subappalta-re una o più prestazioni eventualmente aggiudicate, senza indicare a chi intenda af-fidare il subappalto.Per questo motivo, il subappaltatore non entra in alcun modo nella procedura di ga-ra, restando rispetto ad essa completamente estraneo.Dichiarando l'intenzione di volersi avvalere del subappalto, il partecipante non assu-me alcun obbligo a subappaltare, ma acquisisce la mera facoltà di farlo; al contra-rio, però, mancando la dichiarazione in sede di gara, non sarà possibile, una voltaaggiudicato il contratto, avvalersi del subappalto.Per consentire il ricorso al subappalto, tuttavia, la dichiarazione resa in sede di garada parte dell'Impresa non deve essere troppo generica, essendo necessario che in-dividui le prestazioni che intenderà subappaltare ed in quale misura. Sono state in-fatti giudicate troppo generiche, e quindi non accettabili, dichiarazioni con le qualici si limitava a comunicare la volontà di “utilizzare il subappalto nei limiti di legge”.

Esiste un'eccezione al limite del 30% delle prestazioni subappaltabili: le lavora-zioni c.d. “superspecialistiche” sono infatti subappaltabili al 100%, trattandosi diinterventi particolari, di norma accessori rispetto all'oggetto dell'appalto, la cuiesecuzione richiede particolari capacità o abilitazioni, indicati nell'art. 107, com-ma 2, lett. f), g), m) o) e p) dell'art. 107 del Regolamento:• impianti elettromeccanici trasportatori;• impianti pneumatici e antintrusione;• strutture prefabbricate in cemento armato;• componenti strutturali in acciaio;• componenti per facciate continue.

L'art. 109 del Regolamento, in ogni caso, stabilisce che l'affidatario dei lavori pub-blici, titolare della sola qualificazione generale nella categoria prevalente, non pos-

Commento

Il subappalto nella fase di gara

Le categorie superspecialistiche affidate in subcontratto

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sa effettuare in proprio, se di importo superiore a € 150.000, le c.d. “opere a qualifi-cazione obbligatoria”, individuate nell'allegato “A” del Codice, ed identificate quali• categorie di opere generali;• categorie di opere specializzate individuate come categorie a qualificazione ob-

bligatoria.Per l'esecuzione di tali lavori, pertanto, si dovrà ricorrere al subappalto, con l'obbli-go di dichiarare in sede di gara le specifiche lavorazioni che verranno affidate in su-bappalto: va evidenziato che in questo caso resta fermo il limite del massimo del30% del subappalto, riferito al totale del contratto affidato.

Il subappalto viene definito dall'art. 118 del Codice come “qualsiasi contratto aven-te ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera”.Da un punto di vista civilistico, il subappalto non è altro che un contratto di appaltoaffidato da un soggetto che a sua volta è un appaltatore, funzionale alla realizzazio-ne dell'opera o del servizio oggetto del contratto principale in essere tra l'appaltato-re - sub committente ed il soggetto appaltante.Valgono pertanto, nei rapporti tra appaltatore - sub committente e subappaltatore,tutte le regole tipiche del contratto di appalto.Quando tuttavia il subappalto si inserisce in un contratto di appalto pubblico, vi so-no alcune norme particolari che determinano delle deviazioni rispetto alla normaledisciplina codicistica del contratto.In primo luogo, dal rapporto di subappalto possono sorgere rapporti diretti tra laStazione Appaltante ed il subappaltatore: infatti, il bando di gara può prevedereche la Stazione Appaltante provveda direttamente a corrispondere ai subappalta-tori quanto loro dovuto per l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto.Qualora invece si preveda che il corrispettivo venga pagato direttamentedall'appaltatore, questi è tenuto a trasmettere alla Stazione Appaltante, entro ventigiorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fat-ture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltato-re o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate.In ogni caso, la Stazione Appaltante è tenuta a verificare il rispetto, da parte anchedel subappaltatore, della disciplina in materia di versamento di contributi obbliga-tori.Infatti, l'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla StazioneAppaltante, prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunziaagli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici per tuttii lavoratori impiegati: dovranno inoltre far pervenire alla Stazione Appaltante, ai fi-ni del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori,il documento unico di regolarità contributiva.Il comma 6-bis dell'art. 118 del Codice, inserito nel 2008, stabilisce che “Al fine dicontrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico diregolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenzadella mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i la-vori è verificata dalla Cassa Edile…”.Il documento unico conterrà, pertanto, la specifica valutazione in merito alla con-gruità dei prezzi contenuti nei contratti di subappalto: per i lavori, viene stabilito co-me la verifica avviene, mentre nulla si dice per il caso di forniture e servizi.

Il rapporto di subappalto nell'appalto pubblico

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Il subappalto pubblico richiede un'espressa autorizzazione rilasciata dalla StazioneAppaltante committente, mentre nel caso di appalti privati è sufficiente che non siastato imposto dal committente un divieto di subappalto.In entrambi i casi, tuttavia, l'appaltatore - sub committente risponde direttamentedell'esecuzione del subappalto.Nei contratti pubblici alcuni affidamenti fatti dall'appaltatore, pur costituendo sen-za dubbio un subappalto secondo la normativa civilistica, non sono considerati “su-bappalto”:• prestazioni, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo del-

le prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro;• prestazioni, anche di valore superiore ai limiti sopra visti, per le quali l'incidenza

del costo della manodopera e del personale sia inferiore al 50 per cento dell'im-porto del contratto da affidare;

• l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;• la subfornitura a catalogo di prodotti informatici.Per l'affidamento di contratti di questo tipo non è quindi necessaria l'autorizza-zione specifica della Stazione Appaltante, né è necessario aver indicato in sede digara di volersi avvalere della facoltà di ricorrere al subappalto.Per ottenere l'autorizzazione al subappalto, l'aggiudicatario deve:• depositare presso la Stazione Appaltante copia autentica del contratto di subap-

palto, dal quale devono emergere le prestazioni affidate, il loro valore ed i corri-spettivi pattuiti, che devono rispettare i limiti sopra visti;

• depositare le dichiarazioni della subappaltante in merito al possesso dei requisitigenerali di cui all'art. 38 del Codice;

• depositare la certificazione SOA del subappaltatore che dimostri il possesso deirequisiti di qualificazione richiesti per l'esecuzione dei lavori affidati;

• depositare una dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme dicontrollo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il tito-lare del subappalto o del cottimo: qualora il subappalto sia concesso da un rag-gruppamento di Imprese o da un consorzio, tale dichiarazione deve essere pre-sentata da tutte le Imprese raggruppate o consorziate;

• depositare la dichiarazione del subappaltatore di non essere soggetto al divietodi contrarre con la Pubblica Amministrazione ai sensi dell'art. 10, L. 575/1965,oggi confluita nel “codice antimafia”.

Nei trenta giorni successivi alla domanda di subappalto la Stazione Appaltante deveautorizzare o negare il subappalto: in caso di silenzio, passato il termine, il subap-palto si intende concesso.Deve essere sottolineato che i lavori subappaltati non possono essere a loro voltaoggetto di ulteriore subappalto e che l'esecuzione di lavori in subappalto in man-canza di autorizzazione, espressa o tacita, costituisce uno specifico reato, ritenen-dosi applicabile a tutti i contratti di appalto la disposizione sanzionatoria contenutanell'art. 21, l. 646/1982.

Prima dell'avvio dell'esecuzione del contratto di subappalto, dovrà essere predispo-sto ed inviato alla Stazione Appaltante il piano di sicurezza, conforme a quanto pre-visto dall'art. 131 del Codice, che, a sua volta, rimanda alla normativa specifica inmateria di sicurezza sul lavoro, oggi contenuta nel d.lgs 81/2008.

L'autorizzazione al subappalto

Il rispetto della disciplina in materia di sicurezza sul luogo di lavoro

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L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nelcantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori com-patibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario.Abbiamo già visto che gli oneri della sicurezza previsti in sede di gara per le presta-zioni oggetto del subappalto devono essere integralmente riconosciuti al subappal-tatore: la Stazione Appaltante è tenuta a verificare il rispetto di questa disposizio-ne, oltre che l'effettiva realizzazione delle misure di sicurezza previste.In ogni caso, l'affidatario - sub committente è responsabile in solido, con il subap-paltatore, degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, degli obblighi in materia disicurezza sul lavoro.

Nei contratti di appalto intercorrenti tra soggetti privati, o tra soggetti pubblici e pri-vati, il codice civile stabilisce la responsabilità solidale del committente e dell'appal-tatore per le retribuzioni e le contribuzioni dovute ai dipendenti di questo.Essendo il contratto di subappalto, tra sub committente e sub appaltatore, nient'al-tro che un normale contratto civile di appalto, appare evidente che tale disciplina siapplicherà anche ai loro rapporti.Il c.d. “decreto Biagi” (d.lgs 276/2003), applicabile tuttavia solo ai contratti di ap-palto privato, amplia la previsione del codice civile, estendendo la responsabilità so-lidale del committente anche alle retribuzioni ed ai contributi dovuti ai propri colla-boratori dal subappaltatore (art. 29).In mancanza di una norma espressa, non si può oggi affermare che la StazioneAppaltante sia in qualche modo corresponsabile nei confronti dei collaboratori delsubappaltatore nel caso di mancati pagamenti o versamenti di contributi.Il Codice dei contratti pubblici, infatti, si limita ad affermare che “l'affidatario è tenu-to ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito daicontratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nellaquale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanzadelle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendentiper le prestazioni rese nell'ambito del subappalto”, senza estendere tale correspon-sabilità alla Stazione Appaltante.Il Regolamento di attuazione disciplina, negli artt. 4, 5 e 6, il caso di inadempimentidell'appaltatore e del subappaltatore, accomunando la disciplina dei due casi.In particolare, l'art. 6 disciplina l'acquisizione del DURC (documento unico di rego-larità contributiva) da parte delle Stazioni Appaltanti, mentre gli artt. 4 e 5 stabili-scono che, nel caso in cui dai DURC degli appaltatori e subappaltatori emergano irre-golarità, la Stazione Appaltante procede a trattenere sulle somme dovute gli impor-ti oggetto di inadempimento: essa può inoltre versare direttamente agli Enti previ-denziali o ai lavoratori creditori quanto loro dovuto.A titolo cautelativo, inoltre, la Stazione Appaltante trattiene in ogni caso lo 0,5% suipagamenti da effettuarsi ai propri appaltatori.

La corresponsabilità per retribuzioni e contributi dovuti dal supappaltatore

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5. Le cause di esclusione

Norma di riferimento

Commento

Una recente modifica al Codice dei Contratti pubblici ha introdotto, all'art. 46, ilc.d. “principio di tassatività” delle cause di esclusione dalle gare, disponendo te-stualmente, al nuovo comma 1 bis, che:“La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancatoadempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento eda altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul con-tenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri ele-menti essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o ladomanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, talida far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio disegretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulte-riori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.Questa norma rappresenta una notevole novità nella tradizionale disciplina dellegare pubbliche, nel cui ambito veniva riconosciuto il potere specifico della Stazio-ne Appaltante di imporre condizioni e modalità di partecipazione, la cui violazionecomportava automaticamente l'esclusione del concorrente: oggi l'esclusione puòavvenire solo per i motivi espressamente indicati dal nuovo articolo 46, quindi:

- violazioni del Codice, del Regolamento di attuazione o di altre norme di legge;- incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta per man-

canza di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;- violazione dell'integrità del plico, o altre irregolarità relative alla sua chiusu-

ra, tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle of-ferte.

In base al disposto dell'ultima parte di questa norma, non possono essere previ-ste, oltre a quelle qui elencate, ulteriori cause di esclusione dei partecipanti: es-se, in ogni caso, sono nulle.Nonostante l'apparente semplicità, questa nuova disciplina genera non poche per-plessità e difficoltà di applicazione.

Nelle gare pubbliche il concorrente, al fine di partecipare alla procedure di gara e ot-tenere l'affidamento del contratto, è tenuto a rispettare tutte le regole poste a suadisciplina, contenute nelle leggi, nei regolamenti e nella documentazione di gara.Mentre le norme di legge e regolamentari dettano una disciplina generale, applica-bile a tutte le procedure di gara, la documentazione di gara, definita “lex specialis”,contiene le regole specifiche, applicabili solo ed esclusivamente alla procedura cuisi riferiscono.Spesso è la normativa generale a stabilire o condizionare il contenuto della “lex spe-cialis”: ad esempio, i requisiti di partecipazione sono disciplinati dal Codice e speci-ficati, di volta in volta, dalla Stazione Appaltante in relazione all'oggetto ed al valoredella procedura da espletare.

La “lex specialis

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Tuttavia, il potere della Stazione Appaltante di fissare le regole della gara non è illi-mitato:a.per prima cosa, la disciplina della gara deve rispettare le norme di rango legisla-

tivo e regolamentare applicabili alla procedura: non solo, quindi, il Codice deiContratti pubblici ma anche, ad esempio, le norme sulle autodichiarazioni;

b.inoltre, nell'esercizio del potere di fissare le regole di gara, la Stazione Appal-tante è tenuta al rispetto dei principi di correlazione, proporzionalità e non di-scriminazione, in base ai quali non può, ad esempio, rendere eccessivamente re-strittivi i requisiti di partecipazione alla gara;

c.infine, il potere di fissare le regole di gara va esercitato nell'ambito della c.d. “di-screzionalità tecnica”, che impone quantomeno l'evidenza dello scopo che la sin-gola disposizione di gara tende a garantire.

Una volta che la Stazione Appaltante abbia fissato le regole specifiche della gara,queste vincolano non solo i partecipanti, ma anche la stessa Amministrazione: a tu-tela della parità di trattamento dovuta ai concorrenti infatti, la Stazione Appaltantenon può disapplicare o derogare alle regole da essa stessa fissate, dovendo applica-re rigorosamente la “lex specialis”. Il mancato rispetto delle regole di gara da partedella Stazione Appaltante comporta l'illegittimità della procedura, che può portareall'annullamento dell'aggiudicazione o della stessa gara.

Il mancato rispetto, da parte del concorrente, delle regole sulla gara, contenute nel-la disciplina generale di legge o regolamento, o nella disciplina specifica della “lexspecialis”, comportava tradizionalmente l'esclusione del concorrente dalla gara.Apparentemente, a seguito dell'introduzione del nuovo principio di tassatività con-tenuto nell'art. 46 del Codice, molte delle esclusioni dovrebbero essere considerateora illegittime e, come tali, annullabili.Anche prima, però, della nuova formulazione dell'art. 46 del Codice, il concorrentenon era costretto a “subire” passivamente il provvedimento di esclusione: prece-dentemente si è illustrato come il potere della Stazione Appaltante di fissare le rego-le della “lex specialis” non era illimitato.Per questo, l'esclusione, se disposta a seguito dell'applicazione di una regola di ga-ra, fissata dalla Stazione Appaltante, ma eccedente i limiti del suo potere di discipli-narla, sarebbe comunque stata riconosciuta illegittima per eccesso di potere o vio-lazione di legge.A questo punto, però, è necessaria una precisazione: abbiamo visto che la legge digara vincola non solo il partecipante, ma la stessa Stazione Appaltante, che nonpuò, nel corso della procedura, derogare alle regole di legge o a quelle da lei stessafissate.Per questo motivo, il mancato adempimento, da parte di un concorrente, di una pre-scrizione contenuta nella “lex specialis”, comporta la sua esclusione: questa, perl'Amministrazione, rappresenta un atto dovuto, essendo essa stessa obbligata adapplicare le regole di gara e non potendo derogare ad esse.L'illegittimità dell'esclusione, pertanto, non deriva tanto dal provvedimento diesclusione, atto dovuto, ma dal contenuto della regola che viene applicata:l'illegittimità è da riferirsi quindi alla regola, prima ancora che al provvedimento diesclusione.Sulla base di questa constatazione, possiamo concludere subito che il nuovo artico-lo 46 non incide sul potere della Stazione Appaltante di escludere i concorrenti dalla

L'esclusione dalla gara

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gara, ma sul suo potere di fissare le regole che la disciplinano: rappresenta pertan-to un nuovo limite della lex specialis, ma non modifica affatto l'obbligo, per la Sta-zione Appaltante, di applicare, puntualmente e senza deroghe, la disciplina dettataper la singola procedura di gara.Ancora oggi, quindi, nel vigore del nuovo articolo 46, persiste, immutato rispetto alregime precedente, il potere della Stazione Appaltante di escludere il partecipantead una gara pubblica qualora violi la disciplina di gara.Il cambiamento riguarda il potere della Stazione Appaltante di fissare regole, il cuimancato rispetto comporta l'esclusione del concorrente, che non siano già contenu-te nel Codice, nel Regolamento di attuazione del Codice, o in altre norme di legge.Purtroppo, non sempre il Codice, il Regolamento di attuazione o le “altre norme dilegge” sono così chiari nello stabilire se la loro violazione comporti o meno l'esclu-sione del concorrente.

Il contenuto degli artt. 38, 39, 40, 41 e 42 del Codice, che abbiamo già visto parlan-do dei requisiti di partecipazione alle gare, è abbastanza preciso nel prevedere cheil concorrente, che non dimostri il possesso dei requisiti di partecipazione debba es-sere escluso dalla gara.Non sempre, però, l'obbligo di esclusione è esplicito nel testo della norma: ad esem-pio, l'art. 40, parlando della qualificazione per i lavori pubblici, non dice espressa-mente che il concorrente che non sia dotato di SOA coerentemente all'oggetto edall'importo della gara debba essere escluso: esso, tuttavia, riservando la partecipa-zione ai soggetti qualificati, implicitamente esclude tutti gli altri.Così, le esclusioni “esplicite”, anche nell'ambito dei requisiti di partecipazione, sonol'eccezione e non la regola.L'art. 38 ne è un esempio: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affi-damento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono es-sere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…”.Non c'è alcun dubbio: il partecipante che si trovi in una delle condizioni previste daquesto articolo viene escluso dalla gara, senza possibilità di appello.Lo stesso se, a seguito di un controllo delle dichiarazioni presentate nel corso dellaprocedura di gara, il concorrente non sia in grado di comprovare quanto dichiarato:l'art. 48 stabilisce espressamente che, in questo caso, “le stazioni appaltanti proce-dono all'esclusione del concorrente dalla gara”.Meno espliciti gli artt. 41 e 42, che disciplinano i requisiti di capacità economico fi-nanziaria e tecnico organizzativa per le gare di forniture e servizi: “Le amministrazio-ni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorren-te, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere” (art. 41, comma 2); “La sta-zione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicatidocumenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati” (art. 42, comma 2).Anche in questo caso, tuttavia, non dovrebbero sorgere dubbi: il Codice stesso im-pone alla Stazione Appaltante di integrare le norme che esso detta, così che i requi-siti di partecipazione concretamente fissati dalla Stazione Appaltante nell'ambitodella procedura di gara vanno considerati espressione di un potere “integrativo” del-le norme di legge espressamente affidato alla “lex specialis”, il cui rispetto da partedel concorrente è necessario a pena di esclusione dalla procedura stessa.Si può così fissare una regola generale: anche le cause di esclusione “implicite”, con-

Le cause di esclusione previste dal Codice e dal Regolamento di attuazio-ne: i requisiti di partecipazione

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tenute nella legge e nei regolamenti comportano l'esclusione dalle procedure di ga-ra. Inoltre, il “nuovo” art. 46 non si potrà applicare quando le stesse norme di leggeprevedono, espressamente, il potere della Stazione Appaltante di fissare la discipli-na concretamente applicabile alla procedura di gara.

Già nell'ambito dei requisiti di partecipazione, come precedentemente visto, il legisla-tore non sempre è esplicito nel disporre le cause di esclusione dalle gare pubbliche.Ancora meno esplicite sono le norme, contenute negli artt. 73 e 74 del Codice, chedisciplinano il contenuto delle domande di partecipazione e delle offerte.Per una comprensione di queste norme, va prima di tutto precisata la distinzione tra“domande di partecipazione” e “offerte”.Le “domande di partecipazione” sono previste nelle procedure “ristrette”, caratte-rizzate dalla fase di preselezione dei concorrenti. In queste procedure, non tutti co-loro che hanno richiesto di partecipare alla gara sono ammessi a presentareun'offerta, ma solo quelli che vengono preventivamente selezionati in sede di pre-qualifica. L'offerta, intesa sia come offerta “tecnica” che economica, dovrà, in que-sto caso, essere presentata in un momento successivo alla domanda di partecipa-re alla gara, su espresso invito della Stazione Appaltante.Le “offerte”, invece, sono previste sia nelle procedure “ristrette” che in quelle“aperte”: per queste ultime, la fase di ammissione è svolta nell'ambito della pro-cedura di gara vera e propria, dopo che tutti i soggetti interessati hanno formulatointeramente la propria offerta.Nel caso di procedure “aperte”, quindi, l'offerta conterrà tutti gli elementi della do-manda di partecipazione, dell'offerta tecnica e dell'offerta economica; per le pro-cedure ristrette, solo le offerte tecniche ed economiche, essendo già stata pre-sentata, in un momento precedente, la domanda di partecipazione.

Nonostante la differenza tra “domanda di partecipazione” ed “offerta”, i due articolidel Codice che disciplinano questi documenti hanno un testo molto simile.In particolare, entrambi prevedono il potere della Stazione Appaltante di definire qualielementi esse debbano contenere (“le domande contengono gli elementi prescritti dalbando” - art. 73; “Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invitoovvero dal capitolato d'oneri” - art. 74), precisando puntualmente che le domande “so-no corredate dei documenti prescritti dal bando”, mentre le offerte “sono corredatedei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri”.Il testo non dice se la mancanza degli elementi o dei documenti previsti dal bando,dall'invito o dal capitolato d'oneri siano o meno causa di esclusione.Tuttavia, con una formulazione simile a quanto già visto nell'art. 46, il Codice stessoprecisa che le domande contengono, in ogni caso, “gli elementi essenziali per iden-tificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipa-zione si riferisce”: in caso di offerte, tra gli elementi essenziali sono previste anche“le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai re-quisiti soggettivi di partecipazione”.A prima vista, solo la mancanza di questi “elementi essenziali” potrebbe determi-nare l'esclusione del concorrente.Però, entrambi gli artt. 73 e 74 stabiliscono, che “Le stazioni appaltanti richiedonogli elementi essenziali di cui al comma 2, nonché gli altri elementi e documenti ne-cessari o utili (…), nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'ogget-to del contratto e alle finalità dell'offerta (della domanda)”.

Contenuto delle domande e delle offerte

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Ancora una volta, quindi, viene attribuito alla Stazione Appaltante il potere di inte-grare la norma di legge, definendo dettagliatamente, nella “lex specialis” di gara,quali siano gli elementi “necessari o utili” da richiedere ai concorrenti, oltre che defi-nire puntualmente quali documenti debbano essere presenti nell'offerta.In attesa che la prassi dei Tribunali Amministrativi precisi l'esatto contenuto di que-ste norme, appare prudenziale ritenere che, in casi di questo genere, l'esclusionedel concorrente dalla gara sia disposta direttamente dalla legge, con l'ovvia conse-guenza di dare puntuale seguito alle richieste formulate dalle Stazioni Appaltanti inmerito al contenuto ed ai documenti da allegare alle domande di partecipazione edalle offerte.

L'art. 75 del Codice dispone che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al dueper cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito”. Anche in questo caso,pur non essendo esplicita la sanzione di esclusione per il caso di mancanza della cau-zione provvisoria, non sembra in dubbio che solo l'offerta corredata dalla garanziapossa essere ammessa alla gara.Lo stesso dovrebbe dirsi delle caratteristiche di questa garanzia: l'importo, pari al2% della base di gara, le clausole specifiche previste dal comma 5, la durata dellagaranzia, la sua forma di cauzione o fideiussione.Tuttavia, le prime pronunce dei Tribunali Amministrativi sul punto, hanno fornitoun'applicazione molto ristretta del concetto di “tassatività” delle cause di esclusio-ne previste dall'art. 46, stabilendo che, in mancanza di espressa sanzione di esclu-sione, la mancanza di alcune specifiche caratteristiche della fideiussione (nei casidecisi, l'importo era inferiore al 2% della base di gara) non può comportarel'immediata esclusione del concorrente.Si tratta di primi orientamenti, che devono ancora passare il vaglio del Consiglio diStato, Giudice di seconda istanza su queste vicende: pertanto, fino a quando non sisia consolidato un indirizzo applicativo nel senso indicato dalle prime pronunce, ap-pare prudenziale seguire scrupolosamente, nella prestazione della garanzia, le ri-chieste dell'art. 75 del Codice.

L'art. 46, nella nuova formulazione, prevede l'esplicita esclusione per l'offerta “neicasi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difettodi sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.Come sovente succede, non specifica però quali, oltre alla mancanza di sottoscri-zione, siano gli “elementi essenziali” che determinano l'incertezza assoluta sul con-tenuto o sulla provenienza dell'offerta.Possiamo però qui riprendere quanto visto sopra in tema di domande di partecipazioneed offerte: gli artt. 73 e 74 attribuiscono alle Stazioni Appaltanti il potere di integrare ledisposizioni di legge: esse, pertanto, stabiliscono, nella “lex specialis” di gara, quali sia-no questi elementi essenziali, con il limite del “rispetto del principio di proporzionalitàin relazione all'oggetto del contratto e alle finalità” della domanda o dell'offerta.

Determina l'esclusione del concorrente dalla gara la “non integrità del plico conte-nente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiu-sura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato vio-

La cauzione provvisoria

L'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della domanda odell'offerta

L'integrità del plico

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lato il principio di segretezza delle offerte”.La “non integrità” può consistere anche nella mancata chiusura dello stesso, o inqualsiasi alterazione che possa far nascere il sospetto che il suo contenuto possa es-sere stato letto o sostituito.Va ricordato che di norma i plichi da presentare per la partecipazione alle gare so-no formati da una busta esterna e da diverse buste interne, di norma tre:- documentazione amministrativa, contenente la domanda di partecipazione, la

cauzione provvisoria, il pagamento del contributo di gara e le autodichiarazionirichieste;

- documentazione tecnica, contenente le offerte tecniche;- offerta economica.

Questi tre plichi vengono aperti in diverse fasi della procedura di gara: in sede di pri-ma seduta, dove viene disposta l'ammissione alla gara, vengono aperte la bustaesterna e le buste contenenti la documentazione amministrativa e tecnica: solo in unsecondo momento, di norma, viene aperta la busta contenente l'offerta economica.Per garantire l'integrità del plico, secondo il nuovo testo dell'art. 46, sarà quindi ne-cessario che non solo la busta esterna, ma anche quelle interne, siano adeguata-mente chiuse e non consentano di accedere al loro contenuto.Qualora la gara preveda una seduta di ammissione ed una successiva seduta di ag-giudicazione, come avviene per le procedure affidate con il criterio dell'offerta eco-nomicamente più vantaggiosa, quantomeno la busta contenente l'offerta economi-ca deve essere protetta all'interno del plico: se invece la gara prevede solo una se-duta di ammissione e aggiudicazione, sarà sufficiente che il plico esterno sia appro-priatamente protetto da eventuali accessi.

Il nuovo art. 46 nulla dice in merito alla puntualità dell'arrivo del plico.Il bando di gara prevede infatti un termine per la presentazione delle domande dipartecipazione o delle offerte: nel silenzio dell'attuale normativa, ci si può chiederese la domanda giunta in ritardo possa o meno essere ammessa, non essendo previ-sta da nessuna norma l'esclusione per le domande ritardatarie.L'art. 70, infatti, dedicato ai termini di ricezione delle domande di partecipazione edelle offerte, si limita a stabilire i termini minimi che la Stazione Appaltante deve ga-rantire per consentire la partecipazione alla gara, mentre gli articoli successivi spe-cificano quale sia il contenuto delle domande di partecipazione o delle offerte.Nonostante l'evidente lacuna normativa, si deve tuttavia ritenere che il termine di ri-cezione delle offerte sia un termine essenziale per la procedura di gara, il cui man-cato rispetto non possa che determinare l'esclusione del soggetto partecipante.Non si tratta, infatti, di un normale termine procedurale, che di norma è considera-to non perentorio, ma di un momento particolare della procedura di gara, al qualesono riferiti una serie di elementi: ad esempio, i requisiti di partecipazione alla garadevono essere posseduti dai concorrenti alla data di presentazione delle domandedi partecipazione o delle offerte; la garanzia provvisoria deve avere una validità dialmeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione dell'offerta.È da ritenersi che l'offerta giunta in ritardo non comporti quindi l'esclusione del con-corrente alla gara, ma la stessa impossibilità di ammetterlo a partecipare alla pro-cedura: non si avrà, pertanto, un'esclusione soggetta al limite dell'art. 46, ma unavera e propria mancata ammissione alla gara, a seguito dell'assoluta mancanza,nel termine previsto, della domanda di partecipazione o dell'offerta.

La puntualità dell'arrivo del plico

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Parte seconda

La procedura di gara

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1. Fasi della procedura di gara

Norma di riferimento

Commento

L'art. 11 del Codice elenca le fasi della procedura di gara:

a. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le am-ministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, indivi-duando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli ope-ratori economici e delle offerte.

b. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante unodei criteri previsti dal Codice. Al termine della procedura è dichiarata l'aggiu-dicazione provvisoria a favore del miglior offerente.

c. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria prov-vede all'aggiudicazione definitiva.

d. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta e diven-ta efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

e. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto diappalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni. Se la sti-pulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario puòsciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario nonspetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documen-tate.

Come si vede, non sono previste in dettaglio le singole fasi nelle quali si articola lagara pubblica, ma vengono evidenziati solo i momenti di particolare rilevanza, po-nendo l'accento su alcune particolarità della procedura di gara.In particolare, viene precisato che ciascun concorrente non può presentare più diun'offerta; l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, incaso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termineper la sua presentazione; la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il dif-ferimento di detto termine.Si tratta, come pare evidente, di disposizioni che con la disciplina delle fasi dellagara non hanno nulla a che vedere, inserite in questo articolo al fine di specificarei vincoli che il partecipante assume con la presentazione dell'offerta o della do-manda di partecipazione.

Obiettivo della procedura di gara è selezionare un operatore economico con il qualestipulare un contratto, definito “appalto” nella terminologia del Codice, ma che vaconsiderato un contratto di diritto privato a tutti gli effetti.È vero che diverse norme derogano ai normali principi posti dal codice civile quandouna delle parti contrattuali sia una Pubblica Amministrazione, ciò tuttavia non vale aqualificare il contratto come “contratto pubblico”: il contratto resta un contratto di di-ritto privato, soggetto ad una disciplina speciale. La Pubblica Amministrazione nongode, nella fase di esecuzione del contratto di particolari prerogative. Il Giudice del-la fase di esecuzione è il Tribunale Ordinario e non il Tribunale Amministrativo, con al-

La gara pubblica e la stipula del contratto di diritto privato

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cune sporadiche eccezioni (ad esempio, l'applicazione della revisione dei prezzi).Per comprendere quindi l'iter di perfezionamento del contratto in esito ad una garapubblica si rende necessario fare un breve cenno sulla conclusione del contratto trasoggetti privati.L'art. 1326 del Codice Civile stabilisce che “Il contratto è concluso nel momento incui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (…)Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”. Viene inquesto modo indicato l'iter di formazione del contratto: una parte presenta una pro-posta di contratto, l'altra parte può accettarla o modificarla. In caso di modifiche, siavrà una nuova proposta contrattuale da sottoporre alla controparte.Il contratto si perfeziona quando la proposta viene integralmente accettata dallacontroparte.Il contratto pubblico, che pure si perfeziona attraverso un iter in parte soggetto alledisposizioni della legge amministrativa, non presenta per questo sostanziali devia-zioni rispetto al normale “percorso” di formazione.Negli appalti pubblici, il bando di gara equivale ad un invito a presentare una propo-sta contrattuale che deve essere conforme, per essere accettata, ai requisiti postidalla Stazione Appaltante attraverso la documentazione di gara: l'offerta presenta-ta in gara è la vera e propria proposta contrattuale.Il perfezionamento del contratto avviene quindi a seguito dell'accettazione, da par-te della Stazione Appaltante, della proposta contrattuale: l'art. 11 del Codice stabi-lisce espressamente che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione,che quindi avviene con un atto ulteriore, la “stipula del contratto”.Il contratto viene stipulato in forma di atto pubblico, con intervento di un notaio odell'ufficiale rogante della Stazione Appaltante: in questi casi, di norma, i costi dellastipula e della registrazione del contratto sono a carico dell'offerente.È però possibile che la stipula avvenga in forma di scrittura privata, anche elettroni-ca, senza costi aggiuntivi. La stipula in forma privata, inoltre, può avvenire ancheper scambio di lettere commerciali, come avviene di norma nel settore privato. Inquesto caso la Stazione Appaltante, una volta terminate le verifiche ed i controllisull'aggiudicatario, comunica formalmente l'accettazione dell'offerta, determinan-do il perfezionamento del contratto ai sensi dell'art. 1326 cc.Da questo momento, il contratto “ha forza di legge tra le parti” (art. 1372 cc): la Sta-zione Appaltante ed il privato esecutore sono posti sullo stesso piano contrattuale,senza alcun privilegio per la Stazione Appaltante.

Le clausole che regoleranno il rapporto contrattuale nascente da una gara pubblicasono contenute nella documentazione di gara e nell'offerta che, come abbiamo vi-sto, costituisce la proposta contrattuale.Le fasi di aggiudicazione della gara possono così essere viste anche sotto il profilodel percorso di formazione del contratto:- invito a presentare offerta tramite bando o comunicazioni dirette contenente le

condizioni contrattuali indicate nella documentazione di gara;- invio da parte dei partecipanti delle proposte contrattuali;- verifica della conformità delle proposte contrattuali alle condizioni proposte

nell'invito a presentare offerta;- valutazione dell'offerta migliore che termina con l'aggiudicazione definitiva;- formalizzazione del contratto ed avvio dell'esecuzione.

Le clausole del contratto pubblico

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Quando il contratto è contenuto in un unico atto, sia in forma di atto pubblico che discrittura privata, di norma esso riporta tutte le condizioni contrattuali sorte nel pro-cesso sopra visto, di solito attraverso la forma del rimando alla documentazione digara ed all'offerta prescelta; nel caso di conclusione del contratto in forma di scam-bio di corrispondenza commerciale, le condizioni del contratto si trovano diretta-mente nei documenti di gara e nell'offerta.Il Regolamento in ogni caso stabilisce che formano parte integrante del contratto,e vanno in esso richiamati:a) il capitolato generale, se menzionato nel bando o nell'invito;b) il capitolato speciale;c) gli elaborati grafici progettuali e le relazioni;d) l'elenco dei prezzi unitari;e) i piani di sicurezza previsti dall'articolo 131 del codice;f) il cronoprogramma;g) le polizze di garanzia.

Il richiamo di questi documenti, in parte predisposti dalla Stazione Appaltante (i ca-pitolati) ed in parte provenienti dall'offerta aggiudicataria (gli elaborati grafici, iprezzi, il cronoprogramma, le garanzie) ha lo scopo di garantire la corrispondenzatra l'aggiudicazione della gara ed il contratto effettivamente stipulato.In questo schema, appare evidente che le clausole normative del contratto vengo-no predisposte unilateralmente dalla Stazione Appaltante, nel capitolato generale ospeciale della gara, e non sono modificabili dal partecipante. Eventuali modifiche,infatti, renderebbero l'offerta non conforme al modello richiesto e comporterebbe-ro l'esclusione dalla gara.Il contratto così concluso viene assimilato dalla Giurisprudenza dominante ai con-tratti stipulati mediante moduli o formulari o attraverso il richiamo a condizioni ge-nerali di contratto, forme di contratto soggette ad una disciplina particolare, conte-nuta negli artt. 1341 e 1342 cc, che impongono l'accettazione espressa e per iscrit-to da parte del contraente che non ha predisposto le clausole contrattuali di alcunespecifiche condizioni, definite “clausole vessatorie”.Questa regola viene ritenuta applicabile anche al caso della gara pubblica, ben po-tendo alcune condizioni contenute nei capitolati di gara configurare una “clausolavessatoria” ai danni del concorrente: si pensi, ad esempio, alle clausole che dero-gano ai termini di pagamento ed agli interessi di mora fissati nel d.lgs 231/2002.Tuttavia, nel caso di stipula di un contratto separato dalla documentazione di garache contenga, in ossequio al contenuto dell'art. 137 del Regolamento di attuazionesopra visto, il richiamo espresso ai capitolati generali e speciali, non viene richiestadi norma un'ulteriore accettazione delle clausole vessatorie già accettate attraver-so il richiamo, nel contratto, dei documenti di gara.Viceversa, nel caso di contratti stipulati a seguito di scambio di lettere commerciali,quindi senza che venga predisposto uno specifico testo contrattuale, bensì il sem-plice rimando ai documenti formatisi in sede di gara, le clausole vessatorie sarannoefficaci solo se espressamente approvate dall'aggiudicatario.La semplice dichiarazione, resa in sede di procedura di gara, di accettare incondi-zionatamente il contenuto dei capitolati generali e speciali non è considerata accet-tazione delle clausole vessatorie qui contenute.

Il Codice non prevede un modello unitario di gara, ma diverse tipologie di procedu-Le diverse procedure di gara

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re, che risulta necessario analizzare brevemente per comprendere meglio le fasi del-le diverse discipline.Una prima grande distinzione è tra le procedure “ordinarie”, che possono essere uti-lizzate in ogni momento, e le procedure “vincolate” che, per essere utilizzate, ri-chiedono la presenza di particolari condizioni.Le prime sono le procedure “aperte” o “ristrette” precedute dalla pubblicazione diun bando, sia nel caso in cui si superi la soglia di interesse comunitario, sia nel casoin cui l'importo di gara sia inferiore ad essa.Le procedure “vincolate” invece sono tutte le procedure negoziate, le procedure ineconomia e cottimo fiduciario previste dall'art.125 del Codice e il dialogo competiti-vo. Per le prime, che a loro volta si possono distinguere in diverse sottocategorie,gli artt. 27, 56 e 57 del Codice precisano quando possono essere utilizzate, mentreil dialogo competitivo è di norma espletato qualora gli appalti da aggiudicare siano“particolarmente complessi”.L'art. 58 del Codice definisce “particolarmente complessi”, ai fini della predisposi-zione di un dialogo competitivo, gli appalti nei quali la stazione appaltante non è ingrado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, onon è in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto.Nelle procedure “aperte” tutti i soggetti interessati, una volta presa visione del ban-do di gara, possono presentare la loro offerta.Le procedure “ristrette”, invece, prevedono una selezione dei partecipanti alla gara.Due sono le forme principali di procedura ristretta.- La procedura ristretta nell'ambito delle gare ordinarie: la selezione dei parteci-

panti avviene sulla base di una domanda di partecipazione presentata a seguitodella pubblicazione di un bando. In questo caso, in una prima fase vengono veri-ficati i requisiti soggettivi dei concorrenti che hanno presentato la domanda dipartecipazione e solo i soggetti ammessi vengono quindi invitati a presentare leofferte.

- La procedura ristretta nell'ambito delle procedure negoziate: la Stazione Appal-tante non sempre è tenuta a dare pubblicità alla gara potendo, in alcuni casi, se-lezionare preventivamente i soggetti da invitare alle gare. Il Codice, in questi ca-si, prevede un numero minimo di soggetti da invitare. Sinora si è ritenuto che unsoggetto non invitato, che comunque abbia presentato la propria offerta, nonpossa essere accettato in gara. Tale posizione, tuttavia, non appare conforme al-la generale disciplina comunitaria in materia di contratti pubblici.

Una classica distinzione delle gare pubbliche si basa sul valore dell'appalto da ag-giudicare, distinguendo le procedure in “sopra soglia” e “sotto soglia”: la “soglia” èil valore, stabilito da un Regolamento comunitario, al di sopra del quale i contrattipubblici sono pienamente soggetti alle norme europee e quindi, di riflesso, alla di-sciplina di attuazione nazionale.A partire dal gennaio 2012 le nuove soglie europee sono fissate in:€ 200.000 per gli appalti pubblici di servizi e forniture banditi da enti diversi dalleAutorità governative centrali dello Stato;€ 125.000 per gli appalti pubblici di servizi e forniture banditi dalle Autorità gover-native centrali dello Stato;€ 5.000.000 per gli appalti pubblici di lavori.

Tuttavia, la Commissione dell'Unione Europea, più volte, ha chiarito che anche leprocedure c.d. “sotto soglia” sono soggette ai principi della gara pubblica, non esi-

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stendo appalti pubblici sottratti ad essi, indipendentemente dall'importo della gara.I principi da seguirsi sono in particolare il principio di pubblicità, in base al quale ènecessario che i soggetti potenzialmente interessati siano messi in condizione dipresentare una loro offerta, ed il principio di non discriminazione, che vieta di predi-sporre bandi e condizioni di partecipazione che abbiano per effetto l'esclusione nongiustificata di potenziali concorrenti dalla gara pubblica.Infine, una distinzione particolare va fatta nell'ambito dei servizi.I servizi sono infatti elencati nell'allegato II della Direttiva comunitaria, che si sud-divide in due parti: una prima, definita “allegato IIa”, che contiene i servizi perl'aggiudicazione dei quali è necessario il rispetto pieno della Direttiva comunitaria;per l'allegato “IIb”, invece, vanno rispettate esclusivamente le norme contenute ne-gli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affida-mento), e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) del Codice.Anche le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono escluse dall'ambitodi applicazione del Codice: tuttavia, sia per il caso dei servizi di cui all'allegato “IIb”,sia per il caso di concessioni di servizi, va ricordata la posizione dell'Unione Europeache impone in ogni caso il rispetto dei principi della gara pubblica.

Abbiamo visto che l'importo della gara è un elemento importante per la definizionedella procedura da adottarsi e per le conseguenze che ha in diversi aspetti della pro-cedura.Rispetto alla normativa precedente, oggi il Codice contiene una disciplina completadel calcolo dell'importo delle procedure di gara, contenuta nell'art. 29.È particolarmente importante il comma 1 di questo articolo che stabilisce testual-mente che “Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni dilavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA. Que-sto calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi formadi opzione o rinnovo del contratto”.Molti interpretano questa parte dell'art. 29, che sul punto è uguale al disposto delladisciplina comunitaria, come il definitivo riconoscimento della validità delle opzionidi rinnovo contenute sovente nei contratti pubblici di servizi e forniture, sinora rite-nute illegittime dalla prevalente Giurisprudenza.Un altro aspetto di questa norma, tuttavia, va preso in considerazione.L'importo della gara, secondo l'art. 29, deve prevedere l'importo massimo pagabileda parte della Stazione Appaltante, comprese le eventuali opzioni, ovvero presta-zioni che possono essere richieste in sede di esecuzione del contratto.Questo importo viene definito di solito “base d'asta”: tuttavia, solo per le gare ag-giudicate con il criterio del prezzo più basso è stabilita la regola per cui le offerte deb-bano essere inferiori alla base d'asta. Per i contratti aggiudicati con il criterio dell'of-ferta economicamente più vantaggiosa, o criterio qualità - prezzo, se la documen-tazione di gara non prevede espressamente che non verranno prese in considera-zione offerte di importo superiore a quello indicato in gara, esse dovranno essereammesse e soggette a valutazione.Infine una breve annotazione: l'importo indicato come valore dell'offerta deve ne-cessariamente essere congruo rispetto ai costi di manodopera previsti per l'esecu-zione del contratto, che non possono essere inferiori ai minimi salariali previsti dallacontrattazione collettiva per il settore di attività oggetto della gara, e prevedere i co-sti della sicurezza sul luogo di lavoro, il cui importo non può essere soggetto ad of-

Gli importi della procedura di gara

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ferte al ribasso da parte del partecipante alla gara.

La gara pubblica inizia con un atto definito di “indizione” o “determina a contrarre”,nel quale la Stazione Appaltante stabilisce di avviare una procedura di gara, stabili-sce la procedura da adottarsi, approva il bando ed i documenti di corredo e stanziale somme necessarie per il corrispettivo del contratto che andrà a concludere.La fase successiva è quella della pubblicazione della gara, che può essere formale,per le procedure ordinarie, o limitata. La pubblicazione formale va eseguita sullaGazzetta Ufficiale dell'Unione Europea , sulla Gazzetta Ufficiale italiana, su due quo-tidiani locali e due nazionali, sul sito della Stazione Appaltante, sul Sito informaticodel Ministero delle infrastrutture e dell'Osservatorio delle gare.In alcuni casi la fase della pubblicazione può mancare del tutto: ad esempio, nelleprocedure negoziate svolte in esclusiva con un unico offerente, nei casi previstidall'art. 57 del Codice, o nelle procedure negoziate ad invito diretto a presentare of-ferta. L'invito diretto in questi casi sostituisce la pubblicazione .In sede di pubblicazione o di invito va fissato il termine di ricezione delle domande odelle offerte.Nelle gare svolte con procedura ristretta, viene infatti chiesto di inviare non diretta-mente l'offerta, ma una semplice domanda di partecipazione, nella quale viene chie-sto esclusivamente di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazio-ne stabiliti per la gara. Di norma, a questo punto della procedura non sono ancoracomunicati ai partecipanti i capitolati ed i disciplinari di gara, che verranno messi adisposizione solo con l'invito a presentare l'offerta.Nella fase detta di “prequalifica”, le domande vengono aperte in seduta riservata,con contestuale ammissione al prosieguo della procedura per i concorrenti in pos-sesso dei requisiti: solo a loro verrà inviato un invito a presentare offerta.Nelle procedure aperte, invece, viene chiesto ai partecipanti di presentare imme-diatamente l'offerta completa: per questo è necessario che vengano resi disponibiligià con la pubblicazione dei bandi i documenti della gara, in particolare i disciplinaried i capitolati.Anche nelle procedure aperte si ha una prima fase di ammissione dei concorrenti aseguito della valutazione dei requisiti di partecipazione stabiliti nel bando, che, dinorma, avviene nella seduta pubblica di apertura delle offerte pervenute.Chiusa la fase di ammissione si apre la fase di valutazione delle offerte, che nelleprocedure aperte è immediata. Nelle procedure ristrette, come già evidenziato, do-po la fase di ammissione, viene chiesto agli ammessi di presentare l'offerta.Le offerte vengono valutate separatamente: in un primo momento, sotto il profilotecnico e solo successivamente sotto il profilo economico.Anche nelle gare aggiudicate al solo prezzo, in realtà, è presente una fase di valuta-zione dell'offerta tecnica, al fine di valutarne la conformità rispetto a quanto richie-sto nel bando di gara: si tratta semplicemente di una valutazione di conformità ai re-quisiti tecnici minimi richiesti cui fa seguito, di norma immediatamente, l'aperturadelle offerte economiche e l'aggiudicazione provvisoria della gara.Nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,invece, le offerte tecniche vengono inviate ad una Commissione giudicatrice che, inseduta riservata, provvederà ad assegnare i punteggi tecnici.In un momento successivo, in seduta pubblica se si tratta di gare formali, viene da-ta lettura dei punteggi tecnici, vengono aperte le buste contenenti l'offerta econo-

Le singole fasi della gara

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mica e viene calcolata la migliore offerta, ossia quella che ottiene il maggior pun-teggio nella somma tra valutazione tecnica ed economica, procedendo cosìall'aggiudicazione provvisoria.All'aggiudicazione provvisoria segue la fase di verifica delle autodichiarazioni pre-sentate in gara ed il controllo del possesso dei requisiti generali e speciali di parteci-pazione alla gara.La ratifica, da parte della Stazione Appaltante, dell'operato del Responsabile del pro-cedimento e delle Commissioni di gara è definita “aggiudicazione definitiva” ed èl'atto conclusivo della procedura di gara. La successiva stipula del contratto, comeabbiamo visto, è atto estraneo alla gara, e si inserisce nella fase di diritto privato, incui entrano in rilievo solo i rapporti tra aggiudicatario e Stazione Appaltante, men-tre ne sono esclusi tutti gli altri partecipanti.

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2. Bandi, inviti, domande di partecipazione, garanzie

Norma di riferimento

Commento

Il Codice disciplina nel dettaglio gli elementi caratterizzanti i bandi di gara (art.64), gli inviti a presentare offerte (art. 67) i termini minimi che devono essere con-cessi ai partecipanti per la presentazione delle domande di partecipazione e delleofferte (artt. 70,71,72), il contenuto delle domande di partecipazione e delle of-ferte (artt. 73 e 74), le garanzie a corredo dell'offerta (art. 75).La disciplina dei documenti veri e propri della gara, ossia i disciplinari ed i capito-lati generali e speciali, non è prevista espressamente dal Codice, ma è il retaggiodell'esperienza accumulata negli anni dalle Stazioni Appaltanti nell'organizzazio-ne delle procedure di gara.Anche il nuovo Regolamento di attuazione non contiene una disciplina uniformeper la documentazione di gara, limitandosi a prevedere quali documenti debbanoessere richiamati dal contratto, ma senza dare un'indicazione precisa del conte-nuto che essi debbano avere.Viene invece disciplinata in dettaglio la progettazione delle opere da porre in ga-ra, definendo i livelli di progettazione ed il contenuto degli stessi: non altrettantosi può dire per le gare di sevizi e le forniture, per le quali è anche previstaun'attività di progettazione per la quale tuttavia non si prevede una disciplina ana-litica.

Il Codice dei contratti pubblici prevede, nell'art. 64, l'obbligo per le Stazioni Appal-tanti di rendere nota l'iniziativa della gara attraverso la pubblicazione di un bandoconforme al modello approvato dalla Commissione della Comunità Europea .È ora espressamente previsto che il bando debba riportare le cause tassative diesclusione previste dal comma 1 bis dell'art. 46 del Codice.La documentazione di gara si compone di più atti, con denominazioni non semprecoincidenti: si darà pertanto ai singoli documenti una denominazione normalmenteutilizzata dalle Stazioni Appaltanti, che però non può essere considerata universa-le.a) Capitolato generale: è un atto, adottato dalla Stazione Appaltante, che con-

tiene le regole generali che la Stazione Appaltante ritiene applicabili alla gene-ralità dei contratti che andrà a concludere. È corrispondente alle “condizionigenerali di contratto” disciplinate dall'art. 1341 cc ed è necessario che essovenga espressamente richiamato, affinchè le regole in esso contenute sianoapplicabili al contratto; per questo è fondamentale che il concorrente abbiaavuto la possibilità di conoscerle e prenderne visione al momento della parte-cipazione alla gara.

b) Capitolato speciale: a differenza del capitolato generale, è un documento re-datto espressamente per la specifica gara. Per quanto esistano capitolati spe-ciali che contengono l'intera disciplina della gara e del contratto che verrà sti-pulato, a rigore il capitolato speciale dovrebbe contenere le specifiche tecni-che dei prodotti, servizi o opere che si intendono acquisire con la gara: perquesto motivo, viene sovente utilizzato il nome di “capitolato tecnico”.

I documenti di gara

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c) Disciplinare di gara: è il documento che contiene le regole specifiche della pro-cedura di gara, quindi i requisiti di partecipazione, i termini di presentazionedelle offerte, le modalità di svolgimento delle sedute, i criteri di valutazionedelle offerte.

d) Capitolato d'oneri: è il documento che contiene le clausole specifiche del con-tratto che si andrà a stipulare con l'aggiudicatario: vengono di norma inseritein questo atto le garanzie da presentare all'atto dell'aggiudicazione, i controlliin corso di esecuzione, le penalità per i ritardi, i termini di pagamento e gli inte-ressi moratori.

Non sono infrequenti gare la cui documentazione è composta da un unico docu-mento, definito “disciplinare” o “capitolato speciale”, che assomma in sé tutti i docu-menti sopra descritti. Né è raro il caso in cui manchi uno o più di essi, il cui contenu-to viene incorporato in un altro.In alcuni casi, infine, viene predisposto un documento principale ed una serie di alle-gati, il cui contenuto è solitamente riconducibile alle categorie di documenti sopravisti.

Nelle gare di lavori, viene posto a base di gara non un capitolato tecnico ma un pro-getto, che deve essere eseguito dall'aggiudicatario.Il Codice ed il Regolamento prevedono tre livelli di progettazione, descrivendonenel dettaglio il contenuto:-Progetto preliminare;- Progetto definitivo;- Progetto esecutivo.

Il Regolamento prevede inoltre, quale prima fase della progettazione, la realizza-zione di uno studio di fattibilità, sulla base del quale predisporre quindi la successi-va attività di progetto.L'attuale disciplina, superando la tradizionale diffidenza verso le gare di progetta-zione e realizzazione, prevede espressamente la figura del c.d. “appalto integrato”,nel quale viene messo in gara non direttamente un progetto esecutivo, ma un pro-getto ad un livello inferiore di dettaglio, prevedendo che sia il concorrente stesso apredisporre, nel corso della procedura di gara, i progetti esecutivi o definitivi ed ese-cutivi.Per contro, l'affidamento della progettazione a cura del partecipante è tradizional-mente ammessa nelle gare di forniture e servizi, dove il Regolamento individua unsolo livello di progettazione.In ogni caso, il progetto dell'opera, predisposto dalla Stazione Appaltante e messoin gara secondo lo schema tradizionale, oppure prodotto dagli offerenti in sede di ga-ra, è soggetto a verifica ed i progettisti devono prestare apposita garanzia alla Sta-zione Appaltante a tutela della corretta redazione del progetto.Tali disposizioni si applicano, per quanto possibile, anche alla progettazione di ser-vizi e forniture, secondo la previsione dell'art. 280 del Regolamento di attuazione.

Abbiamo visto sopra che bandi e capitolati di gara non costituiscono proposta con-trattuale, ma definiscono le condizioni affichè la Stazione Appaltante possa ritenereaccettabile la proposta contrattuale contenuta nell'offerta di gara.Per questo motivo, sia nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, che

La progettazione

Varianti progettuali

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nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa(dette anche gare a qualità - prezzo), una delle fasi della gara prevede la verifica del-la conformità dell'offerta presentata dal partecipante rispetto alla documentazionepredisposta per la gara stessa.L'offerta non è accettabile se non rispetta gli elementi previsti nei capitolati tecnici enei capitolati d'oneri previsti per la gara: non si può neppure parlare, in questo ca-so, di “esclusione” del concorrente, ma di inaccettabilità della proposta formulata ri-spetto alla richiesta avanzata dalla Stazione Appaltante.Questa regola si applica rigidamente nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzopiù basso, per l'ovvia ragione che il contenuto dell'offerta o, se vogliamo, l'oggettodel contratto, è già compiutamente e dettagliatamente descritto dalla StazioneAppaltante nei capitolati di gara. Ogni variazione rispetto alle condizioni poste in ga-ra, potendo influire nel prezzo dell'offerta, renderebbe non più confrontabili i prezziproposti, determinando incertezze nell'aggiudicazione della gara: essa, infatti, de-ve avvenire automaticamente sulla base solo ed esclusivamente del prezzo offerto.Appare evidente che le gare così strutturate sono idonee all'acquisto di prodotti, ser-vizi o opere per le quali vi è la possibilità di definire, in sede di progetto o di capitola-ti tecnici, in modo dettagliato e adeguato di quanto necessita alla Stazione Appal-tante.Non sempre, però, è così. Sia per il caso degli appalti integrati di lavori, sia perl'acquisto di prodotti o servizi, specie se particolarmente complessi, può essere piùconveniente per la Stazione Appaltante valutare anche aspetti diversi rispetto alsemplice prezzo, soprattutto se esistono in commercio o sul mercato diverse solu-zioni tecniche che permettono di raggiungere un determinato risultato.In questi casi, pertanto, le Stazioni Appaltanti utilizzano per l'aggiudicazione dellagara il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che consente di valu-tare, oltre al prezzo, anche altri elementi dell'offerta e di aggiudicare il contrattonon necessariamente al concorrente che ha presentato il prezzo più basso, ma aquello che ha presentato negli aspetti qualitativi e di prezzo l'offerta giudicata com-plessivamente migliore.Quando viene scelto questo criterio di aggiudicazione, il Codice ammette che pos-sano essere presentate offerte non rigidamente aderenti a quanto descritto dallaStazione Appaltante ma che, rispetto a quanto richiesto, presentino delle varianti.La possibilità di autorizzare varianti è a discrezione delle Stazione Appaltante, per-tanto solo se previsto dalla documentazione di gara.Per consentire la presentazione di varianti in sede di offerta, le Stazioni Appaltantidevono menzionare comunque i requisiti minimi che le varianti devono rispettare,nonché le modalità per la loro presentazione; saranno accettabili soltanto le varian-ti che rispondono ai requisiti minimi prescritti.Pertanto, anche nel caso di varianti, sarà sempre necessaria la verifica della confor-mità dell'offerta presentata rispetto alla documentazione di gara, pur con la mag-giore elasticità dovuta alla presenza non di caratteristiche rigide ed inderogabili madi “requisiti minimi” che l'offerta deve rispettare.

Uno dei documenti che obbligatoriamente fa parte della documentazione di gara è ilc.d. “documento unico di valutazione dei rischi di interferenza” - DUVRI che, redattodalla Stazione Appaltante, deve rendere noti al partecipante alla gara e futuro po-tenziale aggiudicatario del contratto, i rischi specifici che si presenteranno in sede di

Il DUVRI

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esecuzione, dovuti alla contemporanea presenza di attività svolta dalla stessa Sta-zione Appaltante, o da altri appaltatori, nei luoghi di esecuzione del contratto.Il d.lgs 81/2008, che contiene la disciplina generale della sicurezza nei luoghi di la-voro, descrive il DUVRI nell'art. 26 come uno strumento di cooperazione e coordi-namento in materia di sicurezza tra committente ed appaltatore. Il documento divalutazione dei rischi deve indicare le misure adottate per eliminare o, ove ciò non èpossibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze.Tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera e va adeguato in funzio-ne dell'evoluzione dei lavori, servizi e forniture.Sulla base delle misure previste nel DUVRI viene calcolato l'importo dei costi di sicu-rezza specifici per il singolo appalto che, espressamente indicato nella documenta-zione di gara, non può essere ribassato dai concorrenti in sede di offerta.

La partecipazione alla gara avviene presentando alla Stazione Appaltante una do-manda di partecipazione, o direttamente l'offerta, corredata dei documenti richie-sti dalla documentazione di gara.Alcune norme limitano la facoltà della Stazione Appaltante di chiedere ai parteci-panti di produrre documenti: ad esempio, la norma generale in materia di docu-menti pubblici stabilisce che tutti i documenti in possesso di un'Amministrazionepubblica, come ad esempio i certificati del casellario giudiziale o della Camera diCommercio, debbano essere reperiti dalla stessa Stazione Appaltante presso leAmministrazioni depositarie. Un caso particolare è dato dai dati tecnici dei disposi-tivi medici, che devono essere acquisiti direttamente dalle Stazioni Appaltanti pres-so il Repertorio gestito dal Ministero della Salute.Nella prassi, le Stazioni Appaltanti richiedono che i documenti di gara siano orga-nizzati in plichi separati all'interno del plico principale, al fine di garantire la segre-tezza delle operazioni di gara.In particolare, viene ritenuta indispensabile la separazione fisica dell'offerta econo-mica dall'offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa. Questaseparazione, infatti, persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento dellagara, salvaguardando l'esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei re-quisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici del-la prestazione offerta. L'iter pertanto prevede che le verifiche documentali e gli ap-prezzamenti tecnici avvengano in una fase antecedente a quella in cui si conosceràl'offerta economica.Costituisce pertanto violazione di tali principi e quindi motivo di esclusione dalla ga-ra l'inserimento di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della bustacontenente l'offerta tecnica. Ciò in quanto tale commistione è di per sé idonea ad in-trodurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissio-ne di gara, potendo elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali ilprezzo, influenzare la valutazione degli elementi contrassegnati da margini di di-screzionalità, quali gli aspetti tecnici.Questa posizione, assolutamente rigida per le gare formali, non è sempre applicatanelle procedure c.d. “in economia”, di importo inferiore alla soglia comunitaria, nel-le quali l'aggiudicazione viene determinata valutando congiuntamente gli elementiqualitativi ed economici delle offerte: lo stesso avviene nelle procedure negoziatecon un unico offerente, dove non si presentano le esigenze di garanzia della valuta-zione qualitativa di più offerte.

Contenuto delle domande e delle offerte: l'integrazione documentale

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A parte quindi queste tipologie di gare, di norma il plico viene suddiviso al suo in-terno in tre buste:- una busta contenente la documentazione necessaria per l'ammissione alla ga-

ra: le autodichiarazioni richieste per la comprova dei requisiti di ordine genera-le, di qualificazione, di capacità economico finanziarie e tecnico organizzativa;

- una busta contenente la documentazione tecnica: i progetti, le relazioni, i dia-grammi, i dati tecnici necessari per valutare la conformità di quanto offerto ai re-quisiti richiesti in sede di gara e, se previsto, per consentire la valutazione quali-tativa dell'offerta;

- una busta contenente l'offerta economica, ossia i prezzi offerti, che verrà apertasolo nella fase di aggiudicazione, una volta che siano state completate le fasi diammissione dei concorrenti e di valutazione delle offerte tecniche.

L'offerta deve essere redatta conformemente alle regole stabilite dalla StazioneAppaltante, ed essere completa degli elementi richiesti, secondo le previsioni degliartt. 73 e 74 del Codice, che sono stata già rapidamente analizzati in precedenza.L'art. 46 del Codice consente alle Stazioni Appaltanti di chiedere agli offerenti i ne-cessari chiarimenti rispetto al contenuto delle domande di partecipazione e delle of-ferte, consentendo l'integrazione dei documenti presentati.Il potere della Stazione Appaltante di far integrare i documenti di gara, tuttavia, èparticolarmente limitato: non è infatti possibile, attraverso questa facoltà, sopperi-re alla mancanza di un documento, ma solo di integrare il contenuto di un docu-mento comunque presente nell'offerta presentata.Così, è stato ritenuta sanabile l'autodichiarazione sul possesso dei requisiti di ordi-ne generale che abbia omesso una delle condizioni previste dall'art. 38, mentre nonè ritenuta sanabile la completa mancanza dell'autodichiarazione sul possesso dei re-quisiti di partecipazione alla gara.Abbiamo già visto che il legislatore, attraverso la modifica dell'art. 46, tende a limi-tare il potere delle Stazioni Appaltanti di escludere i concorrenti dalla gara per viola-zioni formali: sinora, però, si è sempre considerata prioritaria la salvaguardia deiconcorrenti “adempienti” rispetto al mantenimento in gara di un concorrente la cuidocumentazione presenti omissioni o mancanze.

Nelle offerte devono essere presenti alcuni elementi anche se, al limite, non sonostati espressamente richiesti dalla Stazione Appaltante in sede di gara.L'art. 75 del Codice stabilisce infatti che “l'offerta è corredata da una garanzia, parial due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito”. Con ciò lasciandointendere che nel caso di mancanza della cauzione provvisoria l'offerta non potrà es-sere accettata.L'importo della garanzia, salvo il caso di riduzione che vedremo più avanti, è parial 2% dell'importo della gara: nel caso di gara suddivisa in più lotti, dovrà essereprestata una cauzione calcolata sul valore dei lotti cui si intende partecipare.

La cauzione provvisoria svolge, nell'ambito delle procedure di gara, una duplice fun-zione di garanzia per la Stazione Appaltante, a tutela della serietà e della correttez-za del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulareil relativo contratto, sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese insede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità econo-mico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invi-to.

Garanzia provvisoria

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Sotto questo secondo profilo, l'incameramento della garanzia per il caso di esclu-sione dalla gara per false dichiarazioni è equiparabile ad una sanzione a carico delpartecipante infedele, che si va ad assommare alle eventuali sanzioni interdittivecomminate dall'Autorità di Vigilanza.La cauzione provvisoria può essere prestata, a scelta del partecipante, in contanti oin titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, depositati presso una sezione di te-soreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dellaStazione Appaltante, oppure in forma di fideiussione bancaria o assicurativa o rila-sciata dagli intermediari finanziari autorizzati.La fideiussione, in ogni caso, deve contenere determinate condizioni a favoredell'Amministrazione:- deve essere previsto il pagamento a semplice richiesta scritta, nel termine di 15

giorni, senza la possibilità di opporre al beneficiario eccezioni di alcuna sorta;- deve prevedere la rinuncia, da parte del garante, al beneficio dell'escussione,

che consente al prestatore di una fideiussione di chiedere di essere costretto alpagamento solo in caso in cui il garantito non abbia saldato quanto dovuto al be-neficiario;

- deve prevedere la rinuncia ai termini, previsti dall'art. 1957 cc, entro i quali il be-neficiario, per usufruire della garanzia, deve avviare le azioni giudiziali contro ilgarantito.

La fideiussione, in ogni caso, deve avere una durata non inferiore a 180 giorni, o ladurata minima prevista dalla Stazione Appaltante per la specifica gara: la garanziaviene automaticamente svincolata al termine della gara.Infatti, la Stazione Appaltante nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non ag-giudicatari deve provvedere nei loro confronti allo svincolo della garanzia, anchequando non sia ancora scaduto il suo termine di validità.In tutte le procedure di gara, la garanzia può essere ridotta alla metà dell'importoprevisto dall'art. 75 a favore dei partecipanti in possesso di certificazione del siste-ma di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruiredi tale beneficio, l'operatore economico rileva, in sede di offerta, il possesso del re-quisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. A questo proposito,va ricordato che questi certificati sono espressamente esclusi dal campo delle auto-dichiarazioni: per ottenere il beneficio della riduzione della garanzia, pertanto,l'impresa dovrà produrre una fotocopia della certificazione e certificarne la confor-mità all'originale.

Lo stesso art. 75 prescrive inoltre che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclu-sione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria perl'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario”.Si tratta di un obbligo, a pena di esclusione, che fa carico a tutti i partecipanti alleprocedure di gara, anche se presentano la garanzia provvisoria in forma di contantio titoli di Stato.Di norma, tuttavia, l'impegno a prestare la cauzione definitiva è una clausola conte-nuta nella fideiussione presentata in gara, rilasciata quindi dallo stesso soggettoche ha prestato la cauzione provvisoria.

Anche il pagamento del contributo all'Autorità di Vigilanza deve essere eseguito e di-

L'impegno a prestare la garanzia definitiva

Il contributo all'Autorità di Vigilanza

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mostrato in sede di partecipazione, pur se il bando o la documentazione predispo-sta dalla Stazione Appaltante non contiene alcun riferimento ad esso.Il contributo è dovuto da tutti i partecipanti alla gara e dalla stessa Stazione Appal-tante: gli importi del contributo sono determinati sulla base del valore totale dellagara per la Stazione appaltante e in base ad ogni singolo lotto cui intende partecipa-re per l'impresa.Il valore del contributo è definito secondo una tabella che viene predisposta, solita-mente all'inizio di ciascun anno, dall'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici.Il versamento della contribuzione deve essere effettuato esclusivamente secondole modalità stabilite dall'Autorità di Vigilanza stessa, reperibili sul sitoe che devono essere richiamate dalla Stazione Appaltante nei bandi e nella docu-mentazione di gara.Qualora il partecipante attesti di aver effettuato il pagamento, per errore, medianteuna modalità diversa da quella richiesta dall'Autorità, la Stazione Appaltante, ai finidell'ammissione del concorrente, deve richiedere che venga effettuato un nuovoversamento con una delle modalità ammesse. Ciò ferma restando la possibilità perl'operatore economico di richiedere all'Autorità la restituzione di quanto già versa-to.Per eseguire il pagamento, indipendentemente dalla modalità di versamento uti-lizzata, sarà comunque necessario che il partecipante si iscriva on-line al “Serviziodi Riscossione” raggiungibile all'indirizzo http://contributi.avcp.it.L'utente iscritto dovrà collegarsi al servizio con le credenziali rilasciate e inserire ilcodice CIG che identifica il lotto al quale intende partecipare. Il sistema consentiràil pagamento diretto mediante carta di credito oppure la produzione di un modelloda presentare a uno dei punti vendita Lottomatica Servizi, abilitati a ricevere il pa-gamento.

A riprova dell'avvenuto pagamento, nel caso di versamento on - line l'utente otter-rà la ricevuta di pagamento, da stampare e allegare all'offerta, all'indirizzo di postaelettronica indicato in sede di iscrizione. La ricevuta potrà inoltre essere stampatain qualunque momento accedendo alla lista dei “pagamenti effettuati” disponibileon line sul “Servizio di Riscossione”. Qualora il pagamento avvenga invece in con-tanti presso i punti vendita “Lottomatica”, dovrà essere allegato in originaleall'offerta lo scontrino che essi rilasciano.Gli importi attualmente dovuti dai partecipanti sono indicati nella seguente tabella:

www.avcp.it

Importo di gara Importo contributo

Inferiore a € 40.000 Esente

Uguale o maggiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000 Esente

Uguale o maggiore a € 150.000 e inferiore a € 300.000 € 20,00

Uguale o maggiore a € 300.000 e inferiore a € 500.000 € 35,00

Uguale o maggiore a € 500.000 e inferiore a € 800.000 € 70,00

Uguale o maggiore a € 800.000 e inferiore a € 1.000.000 € 80,00

Uguale o maggiore a € 1.000.000,00 e inferiore a € 5.000.000 € 140,00

Uguale o maggiore a € 5.000.000 e inferiore a € 20.000.000 € 200,00

Uguale o maggiore a € 20.000.000 € 500,00

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Come sopra esposto, per poter effettuare il pagamento è necessario il codice “CIG”,che viene comunicato dalla Stazione Appaltante. Il CIG, ovvero Codice Identificati-vo Gara, viene richiesto all'Autorità di Vigilanza all'atto della comunicazione dellapreparazione della gara ed identifica non la gara, ma i lotti che la compongono. Unagara ad unico lotto avrà pertanto un unico CIG, mentre una gara organizzata in piùlotti sarà composta da tanti CIG quanti sono i lotti di gara.Il CIG è quindi dovuto sull'importo di ciascun lotto cui si partecipa.Ricordiamo, infine, che il CIG è lo stesso codice che viene utilizzato per garantire latracciatura dei pagamenti effettuati dalle Pubbliche Amministrazioni, secondo il di-sposto della l. 136/2010.

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3. Specifiche tecniche e criteri di aggiudicazione

Normativa di riferimento

Commento

L'art. 68 del Codice, che riprende in forma pressoché identica il contenutodell'art. 23 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE, stabilisce come le StazioniAppaltanti, in sede di definizione dei Capitolati tecnici, debbano descrivere le spe-cifiche dei prodotti o servizi o opere che intendono acquisire.Le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, allenorme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecnicheeuropee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altrisistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizza-zione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecnichenazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, dicalcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Cia-scun riferimento contiene la menzione «o equivalente»;

b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere ca-ratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi daconsentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioniappaltanti di aggiudicare l'appalto;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con rife-rimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere laconformità a dette prestazioni o a detti requisiti;

d)mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteri-stiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le al-tre caratteristiche.

Lo stesso art. 68, tuttavia, precisa che “Le specifiche tecniche devono consentirepari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiu-stificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza” tanto da consentire, inogni caso, la presentazione di offerte redatte in difformità rispetto alle specifichetecniche contenute nella documentazione di gara ma “equivalenti” ad esse.In questo caso, il partecipante deve dichiarare di presentare un'offerta che pro-pone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche e deve di-mostrare con qualunque mezzo appropriato che il lavoro, il prodotto o il servizioconforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali richiestinella documentazione di gara.

L'art. 68 del Codice ricalca quasi letteralmente il corrispondente articolo della Diret-tiva comunitaria cui dà esecuzione.Per comprendere quindi il significato di questa norma, è opportuno partire propriodalla Direttiva europea che, come usuale, contiene in apertura una serie di valuta-zioni preliminari, definite “considerando”, che ne precisano e chiariscono il conte-nuto.

L'art. 68 e la disciplina europea

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In materia di definizione delle specifiche tecniche, il principio di applicazione della di-rettiva è descritto nel “considerando” 46 della Direttiva: “L'aggiudicazione dell'ap-palto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispettodei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che as-sicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza”.L'analisi va completata con la lettura del “considerando“ 29 della Direttiva che pre-cisa, al fine di consentire l'ingresso nelle procedure di gara di soluzioni tecniche al-ternative: “deve essere possibile la presentazione di offerte che riflettano la plurali-tà di soluzioni tecniche possibili per ottenere un determinato risultato”. Per questo“le specifiche tecniche devono poter essere fissate in termini di prestazioni e di re-quisiti funzionali (…) le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere in conside-razione offerte basate su altre soluzioni equivalenti che soddisfano i requisiti delleamministrazioni aggiudicatrici”.Appare quindi evidente lo sforzo, in sede di definizione della Direttiva comunitaria,di garantire a tutti i potenziali concorrenti di partecipare alla gara in condizioni di pa-rità. Ciò senza che la Stazione Appaltante possa, nella definizione dei requisiti tec-nici delle prestazioni richieste, introdurre artificiosi limiti alla partecipazione del sin-golo concorrente attraverso la definizione di requisiti tecnici che solo uno, o solo po-chi, sono in grado di offrire.

Abbiamo visto che obiettivo della norma è ampliare al massimo la partecipazione al-le procedure di gara, attraverso:- la definizione delle specifiche tecniche in termini funzionali ;- l'utilizzo di criteri di aggiudicazione oggettivi;- l'ammissione di offerte equivalenti.La stessa normativa, tuttavia, prevede dei casi specifici nei quali il principio di mas-sima partecipazione non possa trovare applicazione.Si tratta di eccezioni, che quindi possono essere adottate solo in presenza di parti-colari condizioni che le giustifichino: “Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove de-cidano che in un determinato caso l'equivalenza non sussiste, devono poter moti-vare tale decisione”.Questa affermazione, contenuta nel “considerando” 29 della Direttiva europea, con-tiene in realtà il principio generale che consente alle Stazioni Appaltanti, a fronte diuna reale ed espressa motivazione, di prevedere requisiti tecnici inderogabili esclu-dendo, di fatto, una parte dei potenziali interessati dalla partecipazione alla gara.È infatti consentito alle Stazioni Appaltanti di pretendere determinate caratteristichedelle prestazioni da acquisire, determinandole in tutti i loro elementi, al limite indivi-duando anche il fornitore, in deroga ai principi di concorrenza e massima partecipa-zione alle gare pubbliche quando non si trovano “equivalenti” sul mercato, conl'unico obbligo di fornire adeguata motivazione a questa mancanza di equivalenza.I casi nei quali è ammesso il ricorso a queste procedure, cosiddette “in esclusiva” so-no disciplinati nel punto 1), lettera b) dell'art. 57 del Codice dei Contratti: “qualora,per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi,l'appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determina-to”; e nel punto 2), lettera b) “nel caso di consegne complementari (…) qualora ilcambiamento di fornitore obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice ad ac-quistare materiali con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manu-tenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”.

Le limitazioni alla partecipazione alla gara

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Oltre ai casi espliciti disciplinati da questo articolo del Codice, tuttavia, spesso limi-tazioni della concorrenza sono state individuate nelle descrizioni eccessivamenteminuziose delle prestazioni oggetto della gara, tali da individuare, pur in assenzadelle condizioni previste dalla legge, solo uno o un numero limitato di fornitori in gra-do di presentare offerta.La normativa comunitaria in materia di appalti, tuttavia, non vieta in assoluto di in-trodurre limitazioni ai principi di concorrenza basate su specifiche caratteristichetecniche dei beni da acquistare: impone, però, alle Stazioni Appaltanti, di motivaree dichiarare apertamente quali sono le ragioni tecniche tali da impedire il riconosci-mento dell'equivalenza, fornendo adeguata motivazione della scelta compiuta.L'eventuale illegittimità delle restrizioni alla concorrenza non deriva, quindi, dallaprevisione di caratteristiche tecniche tali da escludere parte dei potenziali concor-renti dalla gara, quanto piuttosto dalla carenza di motivazione fornita dalla Stazio-ne Appaltante che ha inserito tali elementi.In presenza di adeguata motivazione, priva di vizi logici, sarebbe per contro del tut-to legittima ogni dettagliatissima descrizione del prodotto.Questa affermazione richiede però una piccola precisazione.Il livello di dettaglio necessario per giungere ad una corretta descrizione tecnica vavalutato non tanto in astratto, quanto sulla base dell'effettivo utilizzo che si preve-de di farne, dovendosi ritenere indissolubile il legame tra le “caratteristiche funzio-nali” previste dall'art. 68 del Codice e le caratteristiche tecniche inserite nel bando.Devono pertanto essere ammesse descrizioni anche minuziosissime quando effet-tivamente tutte le caratteristiche evidenziate siano motivatamente necessarie perl'uso che si intende fare del bene, anche a costo di sacrificare, nel caso concreto, laconcorrenza per garantire l'acquisto di ciò che effettivamente soddisfa le esigenzedell'Amministrazione. Non sono invece accettabili descrizioni tecniche, per quanto“generiche”, che non contengano alcuna motivazione riferita all'effettivo bisognoche la Stazione Appaltante intende soddisfare attraverso la gara.La tutela della concorrenza è così garantita attraverso l'obbligo di adeguata motiva-zione delle scelte adottate dalla Stazione Appaltante che, in base ai principi genera-le deve precedere l'adozione dell'atto amministrativo ed essere in esso esplicitata.In generale, quindi, possiamo identificare i due elementi che consentono di limitarela concorrenza nelle procedure pubbliche di acquisto:a) la presenza di specifiche caratteristiche tecniche necessarie in relazione all'uso

che si intende fare del prodotto da acquisire;b) l'adeguata motivazione, fornita ex ante e adeguatamente pubblicizzata nella do-

cumentazione di gara, della presenza di queste caratteristiche.

Non solo i requisiti tecnici sono considerati rilevanti dal legislatore comunitario ai fi-ni di garantire la tutela della concorrenza nell'ambito delle gare pubbliche: il “consi-derando” 46 della Direttiva, per il caso di aggiudicazione in base al criteriodell'offerta economicamente più vantaggiosa, precisa che anche i criteri di aggiudi-cazione rivestono un ruolo determinante: “Al fine di garantire la parità di tratta-mento, i criteri di aggiudicazione dovrebbero consentire di raffrontare le offerte e divalutarle in maniera oggettiva”.L'art. 83 del Codice, che detta le regole per l'aggiudicazione in base al criteriodell'offerta economicamente più vantaggiosa (detta anche “qualità - prezzo”) sta-bilisce che “Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamen-

I criteri di valutazione delle offerte

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te più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, per-tinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto”.Questo articolo già contiene alcune indicazioni su come la Stazione Appaltante puòdeterminare i criteri qualitativi di valutazione delle offerte, in quanto presenta unelenco non tassativo di elementi che possono essere scelti al fine della aggiudica-zione dell'appalto, quali ad esempio: la qualità e il pregio tecnico.Tuttavia, sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto, traquello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso,sia la scelta dei criteri più adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamen-te più vantaggiosa, costituiscono espressione della discrezionalità della StazioneAppaltante.Per questo motivo, inserendosi essi nel merito dell'azione amministrativa, non sonosoggetti al sindacato di legittimità. Ciò escluso il caso in cui siano, in relazione allanatura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, manifestamente illogici, arbi-trari ovvero macroscopicamente viziati da travisamento di fatto.Alcuni criteri, tuttavia, da tempo sono stati riconosciuti non conformi a questo arti-colo del Codice: ad esempio, si ritiene che costituisca erronea applicazione dell'art.83 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi divalutazione dell'offerta. Tale commistione si verifica quando gli elementi di valuta-zione dell'offerta riguardano caratteristiche organizzative e soggettive del concor-rente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dal concorrente, al suo li-vello di capacità tecnica e al suo grado di specializzazione: questi elementi, infatti,possono legittimamente essere rilevati solo in sede di qualificazione alla gara, equindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell'offerta.Questo principio incontra la sola eccezione nel caso in cui gli aspetti organizzativi ole esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggettodell'appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidentesulle modalità esecutive dello specifico servizio, e quindi come parametro afferentealle caratteristiche oggettive dell'offerta. Il divieto in questione può quindi essere“attenuato” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificitàche le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano.In ogni caso la pregressa esperienza non può avere un valore preponderante nellavalutazione complessiva dell'offerta.

AI fini della valutazione delle offerte tecniche, il bando o la documentazione di garadeve prevedere l'attribuzione di un punteggio complessivo dell'offerta tecnica edell'offerta economica, la cui somma sia pari a 100.Vi è però un'importante differenza tra questi punteggi: mentre il punteggio qualita-tivo viene attribuito da una Commissione giudicatrice, appositamente nominataper la gara, sulla base di valutazioni tecnico - qualitative, il punteggio economico èsemplicemente frutto di un calcolo, quindi ad attribuzione automatica.La documentazione di gara, pertanto, per garantire la trasparenza della procedu-ra, deve rendere noti:1. il punteggio che verrà attribuito all'offerta economica ed il metodo di calcolo

delle offerte pervenute;2. il punteggio complessivo dell'offerta tecnica, i criteri di valutazione delle offer-

te ed il peso attribuito a ciascun criterio di valutazione ai fini del calcolo del pun-teggio dell'offerta.

I pesi ed i sub pesi

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Rientra ancora una volta nella discrezionalità della Stazione Appaltante la determi-nazione dell'incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista unpeso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento, purché la natura pro-pria del criterio, volta ad ottenere un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamen-te correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendo-si all'elemento prezzo - ugualmente dicasi per qualsiasi altro elemento - un pesoponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli elementi qualitativi. In ca-so di evidente sproporzione tra punteggio degli elementi qualitativi e di prezzo, per-tanto, dovrà essere fornita, in sede di gara, un'adeguata motivazione per la sceltaeffettuata.In merito agli aspetti qualitativi dell'offerta, la documentazione di gara deve conte-nere tutti gli elementi che la Commissione potrà valutare per l'attribuzione dei rela-tivi punteggi, oltre che i criteri cui la stessa Commissione dovrà attenersi nella valu-tazione.La nuova versione dell'art. 83 del Codice, infatti, non lascia alcuna discrezionalità al-la Commissione Giudicatrice, che può solo ed esclusivamente applicare la docu-mentazione di gara.Al fine di semplificare la comprensione dei criteri di valutazione definiti nella docu-mentazione di gara, la Stazione Appaltante può prevedere di associare ad ogni cri-terio di valutazione uno o più sub - criteri, e prevedere per ciascuno di essi un sub -punteggio, definito anche “sub - peso”.Ad esempio, nella valutazione della qualità dell'offerta tecnica, per il criterio di valu-tazione con un peso di “N” punti, possono essere individuati più sub criteri, quali adesempio la tipologia dei mezzi d'opera o la professionalità del personale impiegato,cui è possibile associare dei sub pesi: la somma dei sub pesi deve corrispondere altotale dei punti “N” assegnati al criterio di valutazione.Il testo dell'art. 83 del Codice lascia ritenere che l'inserimento di tali ulteriori ele-menti di valutazione dell'offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispen-sabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa deicriteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale sogget-tivo alla Commissione giudicatrice, che non possiede questo potere.La valutazione della Commissione, inoltre, deve basarsi su parametri “oggettivi”, co-me richiesto dalla normativa europea. L'oggettività del criterio di valutazione può at-tenere sia a criteri numerici (ad esempio, la portata di un manufatto o lo spessore diun oggetto), sia al metodo di valutazione per quegli elementi che, per loro natura,oggettivi non sono: ad esempio, l'ergonomicità o il pregio artistico.Infine, la normativa attuale consente alla Stazione Appaltante, nel rispetto del prin-cipio di par condicio tra i concorrenti, di definire una soglia qualitativa minima che de-ve essere indicata nei documenti di gara al fine di garantire un livello qualitativo al disotto del quale l'amministrazione ritiene non accettabile la prestazione. In questo ca-so la Stazione Appaltante selezionerà soltanto quelle offerte che superino tale soglia.Tale previsione, del resto, è perfettamente in linea con la logica del criterio dell'of-ferta economicamente più vantaggiosa e con l'ampia discrezionalità di cui disponela Stazione Appaltante nel dosare i diversi elementi di valutazione (prezzo ed ele-menti qualitativi) in relazione agli obiettivi e all'oggetto del contratto.

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4. Apertura dei plichi, verifiche, valutazione delle offerte

Norma di riferimento

Commento

La disciplina delle fasi di valutazione delle offerte è contenuta principalmente nelRegolamento di attuazione del Codice dei Contratti pubblici, e sconta un tradizio-nale formalismo trascinato ad oggi da alcune norme contenute nel Regio Decretodel 1923 e nel Regolamento del 1924 che, per alcuni aspetti, sono ancora normeapplicabili alle procedure di gara.Le sedute di gara sono oggi disciplinate dagli artt. 117, 120 e 283 del Regolamen-to, dedicati rispettivamente alle sedute di gara per le gare di lavori e per le gare diforniture e servizi.Il Regolamento, in questi articoli, conferma la tradizionale separazione tra attivi-tà da svolgersi in seduta pubblica e seduta riservata, limitando la possibilità disvolgere in seduta riservata solo alcune attività, come ad esempio gli incontri del-la Commissione giudicatrice dedicati alla valutazione tecnica e qualitativa delle of-ferte pervenute.Tutte le attività di verifica dei plichi pervenuti, l'ammissione dei partecipanti allagara, i calcoli per l'attribuzione dei punteggi assegnati in automatico, l'aggiudica-zione provvisoria devono necessariamente avvenire in seduta pubblica. Fannotuttavia eccezione le procedure svolte in forma ristretta nelle quali, al fine di ga-rantire la segretezza dei soggetti che hanno presentato la domanda di partecipa-zione, alcune attività vengono svolte in sedute riservateNelle procedure aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantag-giosa, una volta disposta in seduta pubblica l'apertura dei plichi contenti le offertepervenute e la definitiva ammissione dei partecipanti alla gara, in una o più seduteriservate, la Commissione giudicatrice valuta le offerte tecniche e procede alla as-segnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bandoo nella lettera di invito. Successivamente, in seduta pubblica, viene data lettura deipunteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, si procede alla apertura delle bustecontenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e del-le riduzioni di ciascuna di esse, si procede ad individuare la migliore offerta.La stessa procedura viene di norma seguita nelle procedure in economia e nelleprocedure negoziate, dove tuttavia non è raro vedere procedure interamentesvolte in sedute riservate.

Il bando di gara nelle procedure aperte, o la lettera d'invito per le procedure ristret-te contengono la data della prima seduta pubblica, nella quale vengono svolte le at-tività preliminari di gara. Nelle procedure aperte, in questa prima seduta verrannocompiute tutte le attività preliminari fino all'ammissione definitiva dei concorrenti.Nelle procedure ristrette, invece, la fase di ammissione viene scissa in due parti:una prima ammissione, disposta in seduta riservata, nella quale vengono valutati ilpossesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando; una seconda, definitivaammissione, dopo il ricevimento delle offerte, viene disposta in seduta pubblica do-po il controllo della completezza della documentazione presentata.Né il Codice, né il Regolamento precisano quale organo della Stazione Appaltante

Le sedute pubbliche

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debba condurre la seduta pubblica: di regola il Responsabile del Procedimento, o unfunzionario della Stazione Appaltante presiedono la prima seduta. Non sempre, in-fatti, in questa fase, è già stata disposta la nomina della Commissione giudicatrice.Nella prima seduta vengono quindi aperti i plichi contenenti la documentazione am-ministrativa, sulla base della quale si procede all'ammissione dei concorrenti alla ga-ra. Vengono ammessi i concorrenti che hanno presentato la documentazione previ-sta dal bando o dalla lettera di invito, che hanno dichiarato il possesso della qualifi-cazione o dei requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche ed il pos-sesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico organizzativa previ-sti per la partecipazione.Dopo alcuni tentennamenti, la Giurisprudenza amministrativa ha definitivamentestabilito che, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economica-mente più vantaggiosa, in seduta pubblica debbano essere aperti anche i plichi del-le offerte tecniche, al fine di verificare la conformità del loro contenuto alle richiesteespresse con il bando di gara o la lettera d'invito: essi vanno quindi trasmessi allaCommissione giudicatrice aperti e non sigillati.Nella seduta di aggiudicazione, che per le gare aggiudicate con il criterio del prezzopiù basso può coincidere con la prima seduta di gara, viene data lettura della verifi-ca del possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico professio-nali per i sorteggiati; vengono letti, se previsti, i punteggi assegnati dalla Commis-sione giudicatrice; vengono verificate nella loro integrità ed aperte le offerte econo-miche; viene calcolato il punteggio da attribuirsi al prezzo e l'eventuale punteggiototale delle offerte pervenute. Viene quindi disposta l'aggiudicazione provvisoriaall'offerta che ha ottenuto il miglior punteggio.Le sedute dovrebbero essere concentrate in un'unica giornata: qualora per la quan-tità o la complessità delle operazioni da svolgersi non sia possibile concludere i lavo-ri, questi dovrebbero proseguire senza interruzione, quindi nella giornata successi-va, senza soluzione di continuità.Delle sedute di gara va redatto un verbale che deve sinteticamente descrivere leoperazioni compiute, le decisioni assunte e le eventuali osservazioni proposte daipresenti.Alla seduta pubblica possono partecipare tutti gli interessati, anche se di fattoestranei alla gara: tuttavia, possono interloquire con l'Amministrazione solo i sog-getti titolati, ovvero i rappresentanti delle Imprese che hanno presentato domandao offerta. Prima della seduta, di regola, vengono quindi identificati i presenti e veri-ficati i loro poteri di rappresentare il concorrente.La presenza di un rappresentante del concorrente ha l'effetto di rendere immedia-tamente conosciute dal concorrente stesso tutte le decisioni assunte dal seggio digara nella seduta pubblica: ad esempio, la richiesta di un'integrazione dei docu-menti forniti in gara o la disposta esclusione dalla gara stessa.

Il Codice ed il Regolamento contengono una disciplina completa delle procedure digara svolte interamente con l'utilizzo di sistemi informativi, evitando così le sedutedi gara e la presenza di offerte cartacee.L'art. 85 del Codice stabilisce i limiti nei quali è possibile, per le Stazioni Appaltanti,ricorrere ai sistemi elettronici di gestione della gara: “quando le specifichedell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerterispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automatica-

Aste elettroniche

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mente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale daessere espressi in cifre o percentuali”.Viene anche stabilito che le Stazioni Appaltanti non possono ricorrere alle aste elet-troniche o comunque a sistemi di gara informatizzati in modo tale da impedire, limi-tare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l'oggettodell'appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara. Anche in queste formedi gara, quindi, vanno predisposte condizioni di partecipazione tali da consentire atutti gli interessati di partecipare, in particolare garantendo adeguata pubblicitàall'avvio della procedura.Il Codice consente che l'intera procedura di gara sia svolta in modalità elettronica:in questo caso, i documenti informatici sostituiscono la carta ed il sistema garanti-sce la segretezza e l'inacessibilità delle offerte fino al completamento della proce-dura. Tale forma di svolgimento della gara trova ora una regolamentazione comple-ta nell'art. 296 del Regolamento di attuazione.Tuttavia, l'utilizzo dei sistemi informativi per lo svolgimento delle gare consente an-che di bandire le c.d. “aste elettroniche”, ovvero procedimenti di gara nei quali, inderoga al principio generale che vieta di presentare offerte migliorative in corso digara, tutti i partecipanti possono effettuare una serie di “rilanci”, al fine di aggiudi-carsi il contratto.Per avviare una procedura di questo tipo, le Stazioni Appaltanti devono pubblicareun bando che precisi:a) gli elementi i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso del-

l'asta elettronica;b) gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori degli elementi dell'offerta, come

indicati nelle specifiche dell'appalto;c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso

dell'asta elettronica con eventuale indicazione del momento in cui sarannomesse a loro disposizione;

d) le informazioni riguardanti lo svolgimento dell'asta elettronica;e) le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci e, in particolare,

gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio;f) le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le moda-

lità e specifiche tecniche di collegamento.Le aste elettroniche possono prevedere, quale criterio di aggiudicazione, sia il soloprezzo che l'offerta economicamente più vantaggiosa: in ogni caso, tutti gli ele-menti di valutazione qualitativa dell'offerta dovranno essere valutabili in forma au-tomatica dal sistema.Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta ri-servata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute.Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono invitati simultanea-mente per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori qualitatividell'offerta, che il sistema elaborerà in tempo reale nel corso della procedura.L'invito contiene ogni informazione necessaria al collegamento individuale al dispo-sitivo elettronico utilizzato e precisa la data e l'ora di inizio dell'asta elettronica.L'asta elettronica si svolge in un'unica seduta.Quando l'aggiudicazione avviene in base al criterio dell'offerta economicamente piùvantaggiosa, con l'invito a partecipare all'asta elettronica viene inviato a ciascunpartecipante il risultato della valutazione completa dell'offerta inviata.

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L'invito deve precisare la formula matematica che determina, durante l'asta elet-tronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valo-ri qualitativi presentati. Questa formula integra la ponderazione di tutti i criteri sta-biliti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, come indicati nelbando o negli altri atti di gara.Anche nelle aste elettroniche possono essere ammesse varianti: in questo caso, tut-tavia, per ciascuna variante deve essere fornita una formula matematica separataper il ricalcolo dell'offerta tecnica nel corso dell'asta.Nel corso dell'asta elettronica, le Stazioni Appaltanti mettono a disposizione in tem-po reale a tutti gli offerenti le informazioni necessarie al fine di consentire loro di co-noscere in ogni momento la rispettiva classificazione. Nel corso della gara, le Sta-zioni Appaltanti possono, altresì, comunicare ulteriori informazioni riguardanti prez-zi o valori presentati da altri offerenti, purché ciò sia previsto negli atti di gara. Lestazioni appaltanti possono inoltre, in qualsiasi momento, annunciare il numero dipartecipanti alla relativa fase d'asta, fermo restando che in nessun caso può essereresa nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento dell'asta e fino all'aggiu-dicazione.L'asta elettronica viene chiusa alla data e ora di chiusura preventivamente fissatenel bando o nella documentazione di gara: contestualmente, viene dichiaratal'aggiudicazione provvisoria al concorrente che in quel momento ha ottenuto il mi-glior punteggio.

Non sempre le gare si concludono con l'aggiudicazione ad un offerente: l'accordoquadro, infatti, consente alla Stazione Appaltante di effettuare una valutazione pre-ventiva delle offerte che vengono presentate, selezionando una rosa di concorrentiritenuti idonei, ma rimandando l'aggiudicazione e la stipula dei contratti ad un mo-mento successivo, anche a seguito di ulteriori negoziazioni con gli offerenti idonei.È anche possibile la stipula di un accordo quadro con un unico fornitore, la cui of-ferta sia risultata, nella gara per l'affidamento dell'accordo, la migliore in base alcriterio di aggiudicazione previsto. In questo caso, i singoli contratti affidati in ba-se all'accordo quadro dovranno contenere le condizioni offerte nella gara.Quando invece l'accordo quadro abbia visto la qualificazione di più operatori eco-nomici, il Codice consente che i singoli contratti vengano affidati a seguito di una ri-chiesta di rilancio delle condizioni offerte in gara, che deve consentire a tutti gli of-ferenti idonei di ottenere l'aggiudicazione.

Se, però, in sede di gara per la stipula dell'accordo quadro erano già state definitetutte le condizioni per l'aggiudicazione dei successivi contratti, è possibile procede-re alla stipula immediata e diretta con gli offerenti giudicati idonei, tenendo contodelle risultanze della procedura di gara in base ai criteri di valutazione delle offerte etenendo conto, altresì, dei contenuti delle singole offerte in relazione alle propriespecifiche esigenze (art. 287 del Regolamento).Questa particolare applicazione dell'accordo quadro consente di organizzare proce-dure di gare con una notevole e sicuramente maggiore flessibilità, rispetto alle tra-dizionali procedure, in sede di aggiudicazione, utili soprattutto in alcuni particolarisettori della sanità, quali l'ortopedia o l'emodinamica.L'accordo quadro non può essere adottato per gare di lavori, con l'unica eccezionedelle gare per l'affidamento di contratti di manutenzione, e la sua durata è limitataal massimo a quattro anni.

L'accordo quadro

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Il sistema dinamico di acquisizione è una forma di gara che si svolge in ambienteelettronico; come l'accordo quadro, non è finalizzato all'immediata conclusione diun contratto, ma alla selezione di un gruppo di offerenti ritenuti idonei.Analogamente all'accordo quadro, il sistema dinamico di acquisizione prevede unaprima fase di selezione delle offerte idonee ed una successiva fase di richiesta di pre-cisazione delle condizioni ai fini dell'aggiudicazione del singolo contratto.Il sistema di acquisizione viene spesso utilizzato per la creazione di mercati elettro-nici, nel cui ambito si può procedere in via rapida ed informale agli acquisti con i sog-getti qualificati. Un comune esempio di questa tipologia di gara è dato dal MercatoElettronico della Pubblica Amministrazione gestito dalla Consip, una società intera-mente posseduta dal Ministero dell'Economia e delle Finanze cui è stato affidato ilcompito di gestire gli acquisti centralizzati delle Pubbliche Amministrazioni.

L'art 48 del Codice stabilisce che nel corso della procedura di gara vengano verifica-te, in base ad un sorteggio, le autodichiarazioni presentate dai partecipanti alla ga-ra, relative al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico or-ganizzativa.A questo fine, nelle sedute di gara vengono estratti a sorte un numero di parteci-panti pari al 10% dei concorrenti: ad essi verrà richiesto di comprovare, nel termi-ne considerato tassativo di 10 giorni, le autodichiarazioni presentate.Nel caso di sistemi informatici di gestione della gara, lo stesso sistema provvede alsorteggio.Nel caso in cui il concorrente non sia in grado di comprovare le dichiarazioni pre-sentate, la Stazione Appaltante provvede all'esclusione dalla gara del concorren-te, all'incameramento, a titolo di penale, della cauzione provvisoria e alla segnala-zione del fatto all'Autorità di Vigilanza, che può adottare, nei confronti del concor-rente escluso, la sanzioni pecuniarie o la sanzione interdittiva del divieto di parte-cipazione alle gare per un periodo da uno a dodici mesi.Qualora la Stazione Appaltante ritenga che la mancata comprova del possesso deirequisiti integri gli estremi del reato di falso, deve provvedere inoltre alla segnala-zione del caso all'Autorità Giudiziaria.

Ai fini dell'esclusione dalla gare e all'applicazione delle sanzioni, l'Autorità di Vigi-lanza ha disposto che si ritiene comprovato il possesso dei requisiti quando il parte-cipante abbia dimostrato di possedere il minimo di capacità economico finanziaria otecnico organizzativa richiesti dal bando, anche se la dichiarazione presentata dalconcorrente dichiarava il possesso di requisiti maggiori rispetto a quelli richiesti.Tale posizione, tuttavia, appare in contrasto con il disposto del D.P.R. 445/2000,che disciplina le autodichiarazioni emesse nel corso della gara, in base al quale il da-to da comprovare è quello dichiarato. Al fine, pertanto, di evitare incomprensionicon le Stazioni Appaltanti, si suggerisce di dichiarare sempre il possesso dei requi-siti minimi previsti dal bando, anche se in realtà si possiedono requisiti maggiori ri-spetto a quelli richiesti per la partecipazione alla gara.Per il possesso della certificazione SOA, che sostituisce nelle procedure di gara di la-vori il possesso dei requisiti di partecipazione economico finanziari e tecnico orga-nizzativi, è sufficiente la verifica presso il sito dell'Autorità di Vigilanza o del Ministe-ro delle infrastrutture e dei trasporti.

Sistemi dinamici di acquisizione

I controlli in fase di gara

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Quando l'aggiudicazione della gara è prevista con il criterio dell'offerta economica-mente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche e l'attribuzione del pun-teggio qualitativo sono riservati ad una Commissione giudicatrice, nominatadall'organo di vertice della Stazione Appaltante e composta da un numero dispari dicomponenti, in ogni caso non superiore a cinque.I membri della Commissione devono essere esperti delle materie oggetto della garae, prima di assumere l'incarico, devono dichiarare di non trovarsi in rapporti profes-sionali o personali con uno o più partecipanti alla gara, da far ritenere non garantitala loro obiettività di giudizio.Solo il Presidente della Commissione, inoltre, può aver svolto incarichi di natura tec-nica o amministrativa in merito al contratto da aggiudicare: gli altri membri dellaCommissione, invece, non devono aver preso parte alle fasi di progettazione dellagara, né dovranno poi rivestire ruoli specifici in sede di esecuzione del contratto.Compito della Commissione è valutare le offerte tecniche pervenute, conforme-mente a quanto stabilito nella documentazione di gara ed alle regole tecniche escientifiche applicabili all'oggetto della gara. Stante l'attuale formulazione dell'art.84 del Codice, deve escludersi che la Commissione giudicatrice disponga oggi di al-cun potere discrezionale: il compito dei Commissari è pertanto solo ed esclusiva-mente l'applicazione dei capitolati di gara, che contengono i criteri di conformità, divalutazione qualitativa, i sub criteri ed i pesi da attribuirsi alle offerte pervenute.La Commissione giudicatrice è un collegio perfetto: pertanto, quando vengono pre-se decisioni in merito all'attribuzione dei punteggi qualitativi, dovranno essere ne-cessariamente presenti tutti i membri della Commissione, i quali non possono dele-gare a terzi questa attività.Sono invece delegabili, a membri della Commissione o a membri esterni, attivitàpreparatorie ed istruttorie, in ordine alle quali non è richiesta l'esclusività e la colle-gialità dell'operato della Commissione.La Commissione si riunisce in una o più sedute riservate: di queste va predispostoun sintetico verbale, sottoscritto da tutti i componenti presenti, che deve precisarequantomeno la data e l'orario della seduta, i Commissari presenti, altri presenti allaseduta con i rispettivi ruoli e le attività che vengono svolte.L'attività della Commissione giudicatrice è inquadrabile come “discrezionalità tec-nica”: la libertà di azione della Commissione, pertanto, è limitata dalla corretta edoggettiva applicazione delle regole tecniche applicabili all'oggetto della gara. Il ver-bale della seduta deve quindi contenere una breve ma esaustiva motivazione in or-dine alle scelte effettuate dalla Commissione, che non sarà necessaria solo se il pun-teggio qualitativo viene espresso in un numero o una misura immediatamente rile-vabili nelle offerte tecniche (ad esempio, lo spessore di una lamiera o la grammatu-ra della carta). In questo caso, l'applicazione immediata di una formula che consen-te, sulla base del dato tecnico di gara, di formulare il punteggio qualitativo, esenta iCommissari dall'adozione di una motivazione per il voto espresso.Le decisioni della Commissione sono sindacabili, pertanto, solo in presenza di unamotivazione carente, contraddittoria o illogica.

La Commissione giudicatrice e la valutazione delle offerte tecniche

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6. Aggiudicazione e comunicazioni

Normativa di riferimento

Commento

L'aggiudicazione definitiva della gara è disciplinata, in modo molto parziale, dalCodice, all'art.11, nel quale ci si limita a disporre che essa “non equivale ad accet-tazione dell'offerta”.Tuttavia, la pratica ha definito la forma ed il contenuto dell'aggiudicazione defini-tiva, atto che formalmente pone termine alla gara.L'art. 79 del Codice dispone invece nel dettaglio le comunicazioni che la StazioneAppaltante deve predisporre nel corso della procedura di gara.Questi momenti sono particolarmente rilevanti: dal ricevimento delle comunica-zioni, infatti, iniziano a decorrere i termini per le impugnazioni degli atti di gara.

Si è visto sopra che, in seduta pubblica, la Stazione Appaltante, compiute le valuta-zioni tecniche ed economiche delle offerte, calcola il punteggio finale, forma la gra-duatoria ed individua il vincitore, o i vincitori, della gara.Anche in mancanza di una formale formazione della graduatoria di merito,l'attribuzione del punteggio totale, se individua il vincitore della gara, o del lotto, o isoggetti idonei ad essere inseriti in un accordo quadro, deve ritenersi “aggiudica-zione provvisoria”.L'aggiudicazione provvisoria, in realtà, non riveste un ruolo rilevante nella proce-dura: è semplicemente la presa d'atto delle valutazioni che sono state compiutedal seggio di gara e, se costituita, dalla Commissione giudicatrice.Infatti, anchedopo la dichiarazione dell'aggiudicazione provvisoria vengono compiute attivitàche fanno parte del procedimento amministrativo della gara pubblica:- verifica dell'anomalia dell'offerta;- controllo interno, sull'operato degli organi della Stazione Appaltante che hanno

condotto la gara;- controllo sulla documentazione fornita dagli aggiudicatari provvisori, sulle auto-

certificazioni presentate e sul possesso dei requisiti generali di partecipazione al-le gare.

Solo al termine di tutte le fasi di gara il procedimento si conclude con un atto defini-tivo, chiamato “aggiudicazione definitiva”, che non viene adottato dagli organi chehanno svolto la procedura ma dall'organo di vertice della Stazione Appaltante.È da evidenziare che, essendo l'aggiudicazione provvisoria un atto soggetto ad appro-vazione dall'organo di vertice, la posizione dei soggetti dichiarati aggiudicatari provvi-sori non può ancora dirsi consolidata fino al termine del procedimento di verifica.Essi sono pertanto, in questa fase, ancora dei concorrenti come tutti gli altri: assu-meranno una posizione differenziata rispetto agli altri a seguito dell'esito favorevo-le della gara, solo al termine della fase dei controlli della procedura.Per questo motivo, le richieste di revisione dei punteggi, di approfondimento dellevalutazioni espresse o addirittura di revoca dell'aggiudicazione provvisoria non so-no atti che incidano direttamente sulla posizione dei concorrenti risultati aggiudica-tari, titolari di una semplice aspettativa ad essere nominati vincitori, non ancoraconsolidata e quindi ancora inefficace.

L'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva

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Il Codice impone di considerare “anomale” le offerte:- che hanno ottenuto, nel caso il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta

economicamente più vantaggiosa, sia per i punti relativi al prezzo, che per i pun-ti di qualità, un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondentipunti massimi previsti dal bando di gara;

- che presentano, nel caso il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più bas-so, un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tut-te le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unitàsuperiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ri-basso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che su-perano la predetta media.

Le offerte anomale possono far sorgere il dubbio che l'offerente non sia in grado,per aver richiesto un corrispettivo particolarmente basso in relazione all'offerta pre-sentate, di eseguire correttamente le prestazioni previste dal contratto. Per questomotivo sono soggette alla verifica da parte della Stazione Appaltante che deve ac-certare la serietà e congruità dell'offerta risultata aggiudicataria.Per questo, in caso di offerte anomale, vengono richiesti agli offerenti i necessarichiarimenti ed integrazioni per valutare tutti gli aspetti dell'offerta presentata, qua-li l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, le solu-zioni tecniche adottate ed ogni altro elemento rilevante al fine di determinare la con-gruità del prezzo richiesto.In questo procedimento, la Stazione Appaltante è tenuta espressamente a valutareche il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al co-sto relativo alla sicurezza sul luogo di lavoro, il quale deve essere specificamente in-dicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei ser-vizi o delle forniture oggetto del contratto.Qualora si accerti che l'offerta considerata anomala non possa essere accettata, inquanto presenta elementi di incongruità, la Stazione Appaltante, prima di procede-re alla sua esclusione, è tenuta a confrontarsi in contraddittorio con l'offerente, el'esclusione può avvenire solo dopo che questi è stato messo in condizione di pre-sentare le proprie controdeduzioni rispetto alle valutazioni fatte in sede di verifica.Qualora l'anomalia derivi dalla concessione al partecipante di un aiuto di Stato, que-sti è tenuto a dimostrare che l'aiuto è stato legittimamente concesso.L'esclusione dell'offerta anomala comporta il ricalcolo dei ribassi delle offerte e la ri-formulazione della graduatoria di gara, con conseguente individuazione dei nuoviaggiudicatari provvisori.

In particolare, il controllo interno sugli atti della procedura consente agli organi divertice della Stazione Appaltante, prima della conclusione del procedimento, di veri-ficare la legittimità dello svolgimento dell'intera procedura, di gara, condividere il la-voro svolto ed adottarlo con un atto formale.In presenza di dubbi o di contestazioni provenienti dai partecipanti, possono essereverificate le procedure adottate, le valutazioni compiute e, se necessario, chiedereal Responsabile del Procedimento o alla Commissione giudicatrice integrazioni ochiarimenti sull'attività svolta.Questa fase di controllo interno può anche determinare la richiesta di rivalutazione

Le offerte anomale

Il controllo sugli atti della gara

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delle offerte o di ripetizione di alcune fasi della procedura di gara, qualora emerges-sero evidenti elementi di illegittimità nell'operato degli organi della procedura.Qualora, invece, dal controllo interno non emergessero elementi di illegittimità, at-traverso un provvedimento formale vengono approvati i punteggi assegnati, la gra-duatoria, se formata, e dichiarati i vincitori della procedura.Questo provvedimento formale è l'aggiudicazione definitiva.Con l'aggiudicazione definitiva, tutte le posizioni dei concorrenti alla gara vengonoconsolidate: vengono approvati tutti gli atti della procedura, vengono adottati i pun-teggi assegnati e sorge l'aspettativa degli aggiudicatari alla conclusione del con-tratto.Con questo atto si conclude la procedura di gara nei confronti dei concorrenti: pergli aggiudicatari si apre la fase della stipula del contratto e dell'esecuzione che, tut-tavia, come abbiamo già visto sopra, sono atti non più inquadrati nell'ambito di unprocedimento amministrativo, ma atti tra privati, anche se uno di essi è formal-mente una Pubblica Amministrazione.

Nei confronti degli aggiudicatari, la procedura si conclude non al momento del-l'aggiudicazione definitiva, ma con la stipula del contratto. Fino a questo momen-to, infatti, vengono loro richiesti ancora alcuni adempimenti:- la fornitura dei documenti per la comprova del possesso dei requisiti dichiarati

nel corso della gara, nel caso in cui i documenti non siano in possesso di altri EntiPubblici (nel qual caso, la Stazione Appaltante si rivolge direttamente a loro perottenerli) e sempre che il concorrente non abbia già comprovato in corso di garail possesso dei requisiti, in quanto sorteggiato;

- la produzione delle garanzie definitive;- in caso di partecipazione con Raggruppamenti Temporanei o Consorzi non anco-

ra formati, la produzione del mandato collettivo o dell'atto di costituzione delConsorzio;

- la formale sottoscrizione del contratto e l'eventuale registrazione.Il contratto, se stipulato prima del termine dei controlli disposti dalla StazioneAppaltante in merito al possesso dei requisiti dell'aggiudicatario, che determinanol'efficacia dell'aggiudicazione provvisoria, dovrà attendere anch'esso il termine del-le fasi di controllo prima di acquisire definitivamente la sua efficacia.È tuttavia possibile, in attesa del consolidamento dell'aggiudicazione e del contrat-to, che la Stazione Appaltante chieda l'esecuzione anticipata.

Nel corso della procedura di gara, alcune fasi e soprattutto alcune decisioni dellaStazione Appaltante possono incidere direttamente sulla posizione soggettiva delpartecipante. L'art. 79 del Codice identifica questi momenti, imponendo la loro tem-pestiva comunicazione ai partecipanti stessi.In particolare, sorge l'obbligo di informare d'ufficio e tempestivamente i parteci-panti:- della loro esclusione;- dell'intervenuta aggiudicazione definitiva e, successivamente, dell'avvenuta sti-

pula del contratto;- dell'eventuale decisione di non procedere con l'aggiudicazione.

La finalità di questo obbligo di comunicazione è quello di garantire ai partecipanti al-

La stipula contratto

Le comunicazioni ai partecipanti

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la procedura di potersi difendere contro atti dell'Amministrazione che possono inci-dere negativamente nei loro diritti ed interessi legittimi.In particolare, lo stesso art. 79 precisa che, a richiesta del concorrente escluso, laStazione appaltante lo debba informare per iscritto nel termine di quindici giorni dalricevimento della richiesta, dei motivi che hanno portato alla sua esclusione.Tutti i concorrenti della procedura devono invece essere informati, su loro richiesta,dei motivi che hanno portato all'aggiudicazione di una delle offerte e del nomedell'aggiudicatario; analogamente, vanno comunicati a tutti i partecipanti della ga-ra i motivi della decisione di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indettauna gara, ovvero di riavviare la procedura di gara.

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Parte terza

Strumenti di tutela

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Abbiamo visto in più punti di questo manuale che la Stazione Appaltante non è libe-re nella gestione della procedura di gara: essa, infatti, deve rispettare le leggi ed iregolamenti, la lex specialis da essa stessa adottata, le regole della tecnica, i princi-pi di buona amministrazione e di trasparenza, pubblicità, proporzionalità dettati dal-le norme europee ed italiane applicabili alle singole procedure di gara.All'obbligo incombente sull'Amministrazione pubblica del rispetto di questa serie dinormative, fa da contraltare l'interesse dei partecipanti alla gara al loro rispetto,quale garanzia che la procedura sia svolta senza favoritismi, preferenze o preclu-sioni.L'interesse dei partecipanti è tutelato sia dalla normativa europea che italiana econsente loro di rivolgersi direttamente alla Stazione Appaltante o ad organi dicontrollo e vigilanza sulla sua attività, in caso in cui ritengano che nel caso specifi-co non siano state rispettate le regole della corretta procedura di gara.La tutela dei partecipanti è garantita:- consentendo loro, in conformità del principio di trasparenza dell'attività della

Pubblica Amministrazione, di prendere diretta conoscenza degli atti di gara;- evidenziando alla Stazione Appaltante le ragioni di illegittimità riscontrate nella

procedura, chiedendo alla stessa di intervenire al fine di annullare gli atti illegit-timi e ripristinare in tale modo la correttezza della procedura;

- rivolgendosi all'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici per chiedere un pareresulla procedura di gara, sollecitando un suo intervento nei confronti della Sta-zione Appaltante;

- rivolgendosi al Tribunale Amministrativo Regionale per chiedere l'annullamentodegli atti di gara ritenuti illegittimi.

Si tratta, come si vede, di forme diverse di tutela, sia nel contenuto che negli effetti,che non necessariamente si escludono l'una con l'altra: ad esempio, l'accesso agliatti di gara può essere fatto al fine della preparazione di una successiva richiesta diintervento dal parte della stessa Stazione Appaltante, o per rivolgersi comunqueall'Autorità di Vigilanza o al T.A.R.Di seguito una breve trattazione su queste forme di tutela, precisando che verràtrattata solo la fase di gara: in sede di esecuzione del contratto, infatti, consideratala sua natura di rapporto tra soggetti privati, vengono in rilievo altre forme di tutelae giurisdizioni diverse da quelle che regolano la fase pubblicistica della procedura digara.

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1. L'accesso agli atti e l'autotutela amministrativa

Normativa di riferimentoL'accesso agli atti della Pubblica Amministrazione trova una disciplina generalenella Legge 241/1990, c.d. legge sul procedimento amministrativo, che ha porta-to, negli ultimi anni, alla definizione dei principi di base cui l'attività amministrati-va, e quindi i procedimenti di gara, devono uniformarsi.Tra questi, in particolare, la previsione di un responsabile del procedimento,l'obbligo per la Pubblica Amministrazione di concludere i procedimenti avviati conun provvedimento espresso, l'individuazione delle cause di nullità o annullamen-to degli atti amministrativi.Tutti questi principi trovano piena applicazione nell'ambito delle procedure di ga-ra. Due di questi, tuttavia, rivestono una notevole importanza nella fase di tuteladei partecipanti alle gare:

- la previsione del generale potere di autotutela previsto dall'art. 21- noniesdella Legge, in base al quale ogni “provvedimento amministrativo illegittimopuò essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubbli-co, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destina-tari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato o da altro organoprevisto dalla legge”;

- la previsione del generale diritto dei soggetti interessati di prendere visioneed estrarre copia dei documenti formati nell'ambito di un procedimento am-ministrativo, regolato in generale dagli artt. 22 e seguenti della Legge.

Il Codice contiene poi una disciplina particolare dell'accesso agli atti nei procedi-menti di gara, contenuta negli artt. 13 e 79, che precisa termini e modalità del di-ritto di accesso: non è invece prevista, nell'ambito delle gare pubbliche, alcuna re-gola particolare in merito all'esercizio del potere di autotutela, che quindi vieneapplicato in questi procedimenti nelle stesse forme e modalità di tutti gli altri pro-cedimenti amministrativi.

Prima di esaminare la speciale disciplina dell'accesso agli atti dei procedimenti di ga-ra, va fatta una breve illustrazione del generale diritto di accesso in base al conte-nuto degli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990.Secondo quanto previsto da questa normativa, si intende “per "diritto di accesso", ildiritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti ammini-strativi; si intende per “documento amministrativo” ogni rappresentazione grafica,fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto diatti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico inte-resse.È stato però più volte stabilito che per “documento” devono intendersi specifici attigià esistenti: è pertanto estranea dal diritto di accesso la richiesta formulata allaPubblica Amministrazione di ogni attività di elaborazione di dati o di redazioni di do-cumenti specifici, che possono formare oggetto di specifiche domande ma non cer-to di un diritto di accesso.

L'accesso agli atti in generale

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Inoltre, al fine di accedere ad un documento detenuto da una Pubblica Amministra-zione è necessario avere un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente aduna situazione giuridicamente tutelata, alla visione o all'ottenimento di una copiadel documento del quale è chiesto l'accesso.L'accesso va esercitato presentando una domanda all'Amministrazione che detie-ne il documento: la domanda può anche essere verbale, ma va in ogni caso moti-vata, identificando i documenti per i quali si chiede l'accesso e precisando l'inte-resse che lo autorizza.

Le Pubbliche Amministrazioni esaminano le domande pervenute sulla base del pro-prio regolamento per l'accesso agli atti, che ciascuna di esse, secondo il contenutodell'art. 24 della Legge, dovrebbe adottare.Il regolamento, in particolare, deve prevedere gli atti per i quali non viene consenti-to l'accesso, secondo le regole generali dettate dalla legge, a tutela degli interessidella collettività o di terzi che possano essere danneggiati nel caso di divulgazionedi informazioni possedute da una Pubblica Amministrazione: tra questi, dati riguar-danti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi,imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanita-rio, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto tito-lari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cuisi riferiscono.In ogni caso, deve essere consentito l'accesso agli atti la cui conoscenza sia neces-saria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, nei limiti in cui sia stretta-mente indispensabile per questo fine.Quando viene acconsentito l'accesso, la visione degli atti è gratuita, mentre perl'estrazione di copie è previsto il rimborso delle spese di copia e di un diritto di ricer-ca e di visura fissato dalla singola Amministrazione nel proprio regolamento.Infine, in caso di diniego dell'accesso o di mancata risposta alla richiesta di accessonel termine di trenta giorni dal ricevimento della domanda, la Legge 241/1990 pre-vede una particolare forma di ricorso al T.A.R. o, nel caso di documenti posseduti daamministrazioni comunali, provinciali e regionali, in alternativa al ricorso al TAR, larichiesta di riesame della domanda di accesso al Difensore Civico.

Se l'accesso agli atti viene richiesto nell'ambito di una procedura di gara si applica-no i principi generali sopra visti: possono essere visionati o copiati tutti i documentidella procedura da parte di soggetti portatori di uno specifico interesse, che vengamenzionato nella domanda di accesso.L'interesse alla visione degli atti di gara è considerato implicito per i partecipanti al-la gara stessa, che pertanto non sono tenuti a precisare i motivi per i quali chiedonodi accedere ai documenti di gara.Anche soggetti non partecipanti alla gara possono tuttavia avere interesse ad acce-derne i: si tratta di soggetti in qualche modo collegati ai partecipanti, come ad esem-pio le società ausiliarie per il caso di avvalimento, o anche i soggetti totalmenteestranei alla gara. Essi tuttavia devono motivare puntualmente i motivi del loro inte-resse ai documenti di gara.Anche in merito ai documenti per i quali è consentito l'accesso non vi sono partico-larità nelle gare pubbliche: tutti i documenti della procedura di gara sono accessibi-li, sia che provengano dalla Stazione Appaltante, sia che provengano dai parteci-panti alla gara o da soggetti terzi, quali ad esempio le Amministrazioni pubbliche

L'accesso agli atti della procedura di gara

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che concedono alla Stazione Appaltante o ai partecipanti autorizzazioni necessarieper la gara.Anche le offerte tecniche presentate in gara sono soggette al diritto di accesso.L'art. 13 del Codice, con una formulazione che ricorda quella contenuta nell'art. 24della Legge 241/1990, stabilisce che il concorrente può chiedere, con una dichiara-zione motivata e comprovata, che non venga consentito l'accesso alla sua offertatecnica, o a parti di essa, che vanno considerati segreti tecnici o commerciali.Per questo, è buona norma inserire nel plico di gara una dichiarazione che precisise vi siano o meno parti dell'offerta che il partecipante alla gara non vuole che ven-gano rese disponibili a terzi. In mancanza di questa dichiarazione, qualora la Sta-zione Appaltante riceva la richiesta di accesso all'offerta di un concorrente, primadi accoglierla, chiede di regola se in essa vi siano segreti tecnici o commerciali chedevono essere sottratti al diritto di accesso.

Tuttavia, il VI comma dell'art. 13 del Codice, stabilisce che anche queste parti delleofferte dei concorrenti debbano essere messe a disposizione del concorrente che lochieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla proceduradi affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta diaccesso.Anche questa formulazione è simile alla disciplina prevista in generale dalla L.241/1990.Tuttavia, la Direttiva comunitaria sugli appalti pubblici, che il Codice è chiamato adattuare in Italia, non consente in nessun caso l'accesso ai segreti tecnici e commer-ciali delle Imprese partecipanti alle gare pubbliche, così che il VI comma dell'art. 13potrebbe essere considerato in contrasto con la normativa comunitaria. Sinora, tut-tavia, è sempre stato ritenuto che, in caso di richiesta d'accesso motivata con la ne-cessità di tutela giurisdizionale del richiedente, la Stazione Appaltante deve con-sentire l'accesso, quindi la visione e la consegna di copie, di tutte le parti delle offer-te ricevute, anche se dichiarate segreti tecnici e commerciali.

L'art. 13 del Codice introduce inoltre alcune categorie di documenti che, per quantoattinenti ad una procedura di gara, non possono formare oggetto del diritto di ac-cesso.Abbiamo già visto che, in alcuni casi, i concorrenti possono limitare l'accesso alleproprie offerte. L'accesso è sempre escluso:- per i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del Codice, per la

soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;- per le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle do-

mande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.Infine, il Codice prevede che per specifici atti delle procedure, o per alcune specifi-che parti delle offerte, il Regolamento di attuazione può prevedere la limitazioneall'accesso.

In ogni caso, alcuni atti delle procedure di gara non possono essere forniti agli inte-ressati prima di un determinato momento della procedura:- nelle procedure aperte, l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte è se-

greto fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;- nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, l'elenco

dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro inte-resse, l'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e l'elenco

Le limitazioni ed il differimento dell'accesso nelle gare pubbliche

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dei soggetti che hanno presentato offerte, sono segreti fino alla scadenza del ter-mine per la presentazione delle offerte medesime;

- le offerte sono segrete fino all'approvazione dell'aggiudicazione: se non è ancorastato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, si considera appro-vata l'aggiudicazione provvisoria dopo trenta giorni;

- in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, finoall'aggiudicazione definitiva.

La violazione della segretezza dei documenti di gara prevista dal Codice può com-portare, in capo ai funzionari della Stazione Appaltante, l'imputazione del reato diviolazione di segreto d'ufficio.

Come per il generale diritto di accesso disciplinato dalla L. 241/1990, anche nellegare pubbliche il diritto di accesso può essere esercitato presentando una domandamotivata alla Stazione Appaltante.Tuttavia, i tempi di risposta previsti dalla legge non sempre sono in grado di con-sentire il rispetto dei termini di impugnazione degli atti di gara, oggi di trenta giorni.Per questo motivo, l'art. 79 del Codice ha introdotto una modalità semplificata diesercizio del diritto di accesso nell'ambito delle gare pubbliche.In base alla nuova formulazione di questo articolo, l'accesso agli atti del procedi-mento di gara, mediante visione ed estrazione di copia, entro dieci giorni dall'inviodella comunicazione dei provvedimenti medesimi, può essere esercitato senza alcu-na istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, ma semplicementepresentandosi negli uffici e nelle ore indicate nella comunicazione stessa.Per garantire l'immediato accesso agli atti, le comunicazioni previste dallo stesso ar-ticolo 79 devono indicare se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito,l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato ed i relativi orari, garantendo chel'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o ilrelativo personale presta servizio.Si tratta sempre, tuttavia, dell'esercizio del diritto di accesso, come tale soggetto atutti i limiti e restrizioni applicabili alle altre modalità di esercizio dello stesso diritto.

La Pubblica Amministrazione ha sempre il potere di revocare o annullare i provvedi-menti da essa adottati, d'ufficio o su impulso di un soggetto interessato.I presupposti per l'adozione di un atto di revoca sono la sua accertata difformità ri-spetto all'interesse pubblico che l'atto dovrebbe perseguire: ad esempio, per il casodella gara pubblica, il mutamento delle condizioni di fatto in base alle quali si era sta-bilito di procedere ad una specifica acquisizione possono portare alla revoca dellaprocedura di gara.In questo caso, l'Amministrazione esercita, al contrario, la stessa discrezionalitàche era stata utilizzata nel momento in cui aveva deciso di procedere con l'indizionedella gara.L'annullamento di un atto, invece, costituisce non un nuovo esercizio di una discre-zionalità amministrativa quanto, invece, il vero e proprio esercizio di un diverso po-tere, definito “potere di autotutela”, disciplinato dall'art. 21 nonies della L.241/1990.Con questo strumento la Pubblica Amministrazione può direttamente procedereall'eliminazione di atti viziati, evitando in questo modo il radicarsi di un procedi-

Le modalità di accesso nelle gare pubbliche

L’autotutela amministrativa

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mento contenzioso ed i relativi costi.Anche l'autotutela rappresenta in realtà l'esercizio di un potere discrezionale, ri-messa alla più ampia valutazione di merito dell'Amministrazione circa la sussi-stenza delle condizioni che legittimano l'esercizio del potere stesso:a) l'illegittimità dell'atto;b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico;c) l'esercizio del potere entro un termine ragionevole;d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto

all'atto da rimuovere.Queste condizioni devono tutte sussistere affinché la Stazione Appaltante possaprocedere, in via di autotutela, all'eliminazione dell'atto illegittimo di una gara pub-blica.Tuttavia, anche ricorrendo questi presupposti, l'intervento in autotutela è sempreuna facoltà e mai un obbligo per la Pubblica Amministrazione, che, anche se solleci-tata da un'espressa richiesta, può sempre optare per il mantenimento in vita di unatto viziato: in questo caso, i soggetti interessati alla sua rimozione, saranno co-stretti a rivolgersi al Giudice per ottenere l'annullamento giudiziale dell'atto.Come ben espresso nel quarto requisito sopra elencato, le Stazioni Appaltanti sonotenute a ponderare gli interessi di tutte le parti di una gara pubblica prima di proce-dere eventualmente all'annullamento dell'atto. Se infatti vi sono soggetti che trar-rebbero benefici dall'annullamento di un atto di gara, si presume che in egual misu-ra vi siano soggetti che da esso trarrebbero un danno. Si pensi, ad esempio, all'an-nullamento di un'esclusione ritenuta illegittimamente adottata: il soggetto riam-messo alla procedura riceve un beneficio da questo atto, mentre i concorrenti si tro-vano un pretendente in più l'aggiudicazione.Per questo motivo, l'autotutela deve essere fortemente motivata da parte della Sta-zione Appaltante e, tra i motivi, particolare attenzione dovrà essere posta proprio aquesto requisito, cioè alla valutazione dei contrapposti interessi dei soggetti parte-cipanti alla gara.

Uno degli aspetti più delicati della revoca o dell'annullamento della intera procedu-ra di gara riguarda l'eventuale responsabilità precontrattuale della Stazione Appal-tante che, indicendo una procedura poi revocata o annullata, o adottando nell'am-bito della stessa provvedimenti poi rivelatisi viziati, determina nei partecipanti la le-sione del loro interesse alla regolare definizione della gara e all'aggiudicazione delcontratto.La mancata stipula di un contratto dopo che sono state avviate trattative volte allasua conclusione, è infatti fonte di responsabilità a carico della parte che l'ha deter-minata, facendo sorgere in capo alle controparti il diritto al risarcimento del danno,secondo il disposto dell'art. 1337 del codice Civile.Il comportamento tenuto dall'Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede e ove talecomportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affida-mento nella legittimità dell'azione della Stazione Appaltante.Sono pertanto legittimati a richiedere il risarcimento dei danni tutti i soggetti chehanno partecipato alla procedura di gara poi revocata o annullata.Il danno consiste nel c.d. “danno emergente”, ovvero nelle spese sostenute per par-tecipare alla gara poi non portata a termine e nel c.d. “lucro cessante”, ovvero nella

La revoca della procedura di gara e la responsabilità precontrattuale

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definitiva perdita dei vantaggi che si sarebbero potuti ottenere dall'aggiudicazioneed esecuzione del contratto.Tra questi, viene di norma riconosciuta la c.d. “perdita di chance”, ovverol'impossibilità di utilizzare i requisiti ottenuti dai fatturati della gara poi non comple-tata al fine di partecipare ad ulteriori procedure di gara.Va evidenziato che il Giudice Amministrativo, di regola competente per il riconosci-mento del diritto al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale in se-de di impugnazione del provvedimento di revoca o annullamento della gara, ha avolte inserito delle limitazioni al diritto al risarcimento, che tuttavia non sempre ap-paiono giustificate: ad esempio, non sembra corretta l'esclusione dal risarcimentodell'eventuale utile che si sarebbe ricavato dal contratto, né la limitazione dei sog-getti legittimati ad agire ai soli aggiudicatari della procedura.Queste posizioni sono tuttavia sporadiche, a volte contraddittorie e non indicano unorientamento costante dei Giudici amministrativi.In ogni caso, ormai non si mette più in dubbio che l'operato della Pubblica Ammini-strazione possa essere configurato come “responsabilità precontrattuale” nemme-no quando l'atto di revoca o di annullamento della gara sia per sé perfettamente le-gittimo: quello che conta è il comportamento tenuto dalla Stazione Appaltante nelcorso della procedura e la sua conformità alle regole di buona fede e correttezzacommerciale che trovano applicazione anche al caso delle gare pubbliche.

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2. Tutela giurisdizionale e forme alternative di tutela

Normativa di riferimento

Commento

Il nuovo Codice del Processo Amministrativo ha definitivamente riportato la disci-plina dei ricorsi in materia di gare e appalti pubblici nell'ambito della normativa ge-nerale del processo amministrativo, eliminando dal Codice gli articoli che tratta-vano della giurisdizione nella materia delle gare pubbliche.L'attuale art. 244 del Codice, infatti, si limita ora ad affermare che “Il codice delprocesso amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici”.Il Codice del Processo Amministrativo regola la materia dei ricorsi in ambito di ga-re pubbliche agli artt. 119 e seguenti, dedicati alle materie soggette a giurisdizio-ne esclusiva dei Tribunali Amministrativi Regionali.Il processo in materia di contratti pubblici, tuttavia, pur con la nuova collocazio-ne, mantiene una sua specialità nell'ambito della giurisdizione amministrativa,presentando caratteristiche sue proprie.Il Codice dei Contratti pubblici prevede, in alternativa, al ricorso giurisdizionale, ilricorso all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che “su iniziativa della sta-zione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante re-lativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara,eventualmente formulando una ipotesi di soluzione” (art. 6)

Il rimedio tradizionale contro l'illegittimità degli atti delle Pubbliche Amministrazio-ni è dato dal ricorso al Giudice Amministrativo, rappresentato dai Tribunali Ammini-strativi Regionali in primo grado e dal Consiglio di Stato in grado di appello, cui la leg-ge attribuisce il potere di disporre l'annullamento dell'atto.In materia di appalti pubblici, inoltre, l'Unione Europea ha dettato alcune regole ge-nerali in materia di ricorsi giurisdizionali, contenute nella direttiva 2007/66/CE, chehanno comportato importanti modifiche al Codice dei Contratti pubblici, introdottecon la legge di recepimento (d.lgs 53/2010).Oggi tutta la disciplina dei ricorsi in materia di contratti pubblici è contenuta nel Co-dice del Processo Amministrativo; l'art. 120 cpa precisa infatti che “Gli atti delle pro-cedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e con-corsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativia pubblici lavori, servizi o forniture, (…), sono impugnabili unicamente mediante ri-corso al tribunale amministrativo regionale competente”.L'art. 243 bis del Codice, tuttora in vigore, prevede che i soggetti che intendono pro-porre un ricorso giurisdizionale debbano preventivamente informare le StazioniAppaltanti della presunta violazione riscontrata e della loro intenzione di proporreun ricorso giurisdizionale.La mancata informazione non preclude in alcun modo la proposizione del ricorso:tuttavia, la sua mancanza può essere valutata dal Giudice in sede di risarcimentodel danno, che la Stazione Appaltante avrebbe potuto evitare con un intervento inautotutela di annullamento delle illegittimità, se debitamente messa a conoscenzada parte del concorrente “ricorrente”.

Il ricorso giurisdizionale

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L'informazione sull'intenzione di proporre un ricorso è fatta mediante comunicazio-ne scritta, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegitti-mità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni casola facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. La comunicazione previstadal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una sedutapubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta.L'interessato può avvalersi, già in questa fase, dell'assistenza di un difensore, chetuttavia non è obbligatoria.La presentazione dell'informativa non impedisce l'ulteriore corso del procedimentodi gara, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.La Stazione Appaltante, entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazionesull' intenzione di proporre un ricorso, comunica le proprie decisioni in ordine ai mo-tivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela; l'inerziaequivale a diniego di autotutela e può essere anch'essa valutata in sede di risarci-mento del danno e di condanna alle spese del giudizio.

Stabilisce il Codice del Processo Amministrativo che il ricorso giurisdizionale va pre-sentato entro 30 giorni dalla “piena conoscenza” dell'atto lesivo, che si acquisisce aseguito del ricevimento delle comunicazioni previste dall'art. 79 del Codice: anchela presenza alla seduta pubblica di gara di un rappresentante delegato, nella qualevengono assunte le decisioni che si ritengono lesive, può far decorrere il termineper presentare il ricorso al T.A.R.Il termine di trenta giorni è da considerarsi perentorio: una volta decorso, pertanto,esso preclude in ogni caso la proposizione di un ricorso.Tuttavia, non tutti gli atti della procedura di gara vengono considerati atti con capa-cità lesiva, la cui impugnazione è soggetta al breve termine di trenta giorni. Molti at-ti sono considerati “atti endoprocedimentali”; destinati quindi ad essere inseritinell'atto conclusivo della procedura, che li renderà definitivi. Il ricorso contro questiatti, non essendo essi definitivi, viene considerato solo facoltativo, potendo la parteattendere, per contrastarli, l'adozione dell'atto lesivo vero e proprio.Sono considerati atti con capacità di recare direttamente una lesione agli interessidei partecipanti alle gare:- il bando di gara o la lettera di invito, quando contiene requisiti di partecipazione

tali da non consentire, ad un soggetto interessato, di partecipare alla proceduradi gara;

- il provvedimento di esclusione.In presenza di tali provvedimenti, che incidono immediatamente e direttamentesull'interesse dei singoli alla partecipazione alla gara, deve necessariamente esserepresentato ricorso nei termini ristretti previsti dall'art. 120 cpa.Tutti gli altri provvedimenti adottati in corso di gara, quali ad esempio i verbali dellaCommissione giudicatrice, il disciplinare di gara, vanno impugnati assieme al prov-vedimento di aggiudicazione definitiva, che, essendo l'atto finale della procedura digara, è l'atto che consolida tutte le decisioni e le attività svolte nel corso della proce-dura.Fino all'aggiudicazione definitiva, quindi, il partecipante potrà contestare l'operatodella Stazione Appaltante, potrà presentare le proprie osservazioni ed i motivi di ille-gittimità che ritiene presenti nella procedura, ma non avrà l'obbligo di presentareun ricorso nei brevi termini previsti dal Codice del Processo Amministrativo, che de-

L'atto lesivo

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correranno dalla comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione definitiva previstadall'art. 79 del Codice.

Per la presentazione di un ricorso al T.A.R. è necessaria l'assistenza di un legale ed èprevisto il pagamento del c.d. “contributo unificato”, che sostituisce le imposte ed ibolli della procedura, che per questa tipologia di ricorsi è oggi pari ad € 4.000. Que-sta somma viene rimborsata solo in caso di accoglimento del ricorso.Con il ricorso al T.A.R. è possibile ottenere l'annullamento dell'atto ritenuto illegit-timo e, come effetto derivato, l'annullamento di tutti gli atti consequenziali: adesempio, l'annullamento dei verbali della Commissione tecnica travolgel'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva.

È anche possibile chiedere al Tribunale di sospendere gli effetti degli atti impugnati,cristallizzando in questo modo la procedura di gara al momento della proposizionedel ricorso: così facendo, viene garantito che, fino al momento della decisione delGiudice, la Stazione Appaltante non possa adottare altri atti in danno del ricorrente.Oltre all'annullamento ed alla sospensione dell'efficacia degli atti impugnati, è pos-sibile ottenere dal Giudice, nel caso in cui l'annullamento dell'atto non sia sufficien-te a garantire la tutela del concorrente, il risarcimento del danno patito a seguitodell'adozione, da parte della Stazione Appaltante, del provvedimento illegittimo.È il caso, ad esempio, dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva dopo che ilcontratto di appalto sia stato stipulato.Oggi, il Codice del Processo Amministrativo prevede espressamente il potere per ilT.A.R. di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato a seguito di un provvedimen-to di aggiudicazione viziato. In questo caso, oltre all'annullamento del provvedi-mento di aggiudicazione, il ricorrente potrà ottenere la caducazione del contratto,quindi il pieno ripristino della possibilità di eseguire direttamente le prestazioni og-getto della gara.Se nessuna forma di risarcimento “in forma specifica”, ovvero con il ripristino dellepossibilità di aggiudicazione della gara e di esecuzione del contratto, risulta ormaipossibile, il ricorrente viene risarcito “per equivalente”, ovvero con il riconoscimen-to di una somma di denaro.Le sentenze del T.A.R., immediatamente esecutive, possono essere appellate pres-so il Consiglio di Stato.

Al fine di limitare il numero dei ricorsi ai Tribunali Amministrativi Regionali, il Codicedei Contratti pubblici consente alle parti della procedura di gara, quindi sia alla Sta-zione Appaltante che ai singoli partecipanti, di rivolgersi all'Autorità di Vigilanza peravere il suo parere sulle questioni sorte nel corso della procedura.Il parere fornito viene così chiamato “parere di precontenzioso”, a chiarire che sitratta di un meccanismo volto alla soluzione anticipata delle controversie prima digiungere innanzi al Giudice amministrativo.Va tuttavia evidenziata una rilevante differenza tra il parere emesso dall'Autorità diVigilanza ed il ricorso al T.A.R.: mentre quest'ultimo emette una sentenza vincolan-te per le parti, in particolare per la Pubblica Amministrazione, soggetta a giudizio diottemperanza in caso di violazione del disposto del Giudice, i pareri emessidall'Autorità di Vigilanza non sono obbligatori.Inoltre, l'Autorità di Vigilanza non ha il potere di sospendere l'efficacia dei provvedi-

Il procedimento

Il parere di precontenzioso dell'Autorità di Vigilanza

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menti segnalati: pertanto, anche nel corso del procedimento volto all'ottenimentodel parere di precontenzioso, la Stazione Appaltante può procedere con la garaadottando ulteriori provvedimenti sfavorevoli per il ricorrente.La stessa Autorità di Vigilanza ha chiarito che anche un soggetto non partecipantealla gara può presentare la richiesta di un parere, nel caso in cui tale richiesta disap-provi profili della lex specialis che, fissando requisiti di partecipazione in contrastocon le disposizioni di legge, impediscono la partecipazione di un soggetto, così osta-colando o, comunque, restringendo la concorrenza. L'interesse di un soggetto nonpartecipante alla gara viene in questo caso riferito all'enunciazione di principi chepossano orientare, anche in futuro, le Stazioni Appaltanti nella stesura di bandi digara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pub-blici.Per la presentazione del ricorso non è necessaria l'assistenza di un avvocato, né èprevisto, al momento, il versamento di alcun contributo.I presupposti per rivolgersi all'Autorità di Vigilanza sono:- lo svolgimento di una gara pubblica, che non deve essere già giunta al termine;- l'insorgenza di una controversia tra la Stazione Appaltante ed uno dei parteci-

panti;- la mancata proposizione di un ricorso giurisdizionale sulla stessa controversia.

Il ricorso all'Autorità di Vigilanza è infatti alternativo al ricorso giurisdizionale: inpresenza di questo, l'Autorità dovrà dichiarare non procedibile la richiesta di pareredi precontenzioso.Non vi sono termini particolari per presentare una richiesta di parere di preconten-zioso: unico vincolo, che la procedura sia in corso e non sia già giunta al termine.Con l'attivazione della richiesta di parere, l'Autorità di Vigilanza contatta le parti in-teressate ed invita la Stazione Appaltante a non procedere nella gara: si tratta tut-tavia, come sopra già evidenziato, di un semplice invito, che può legittimamente es-sere disatteso.Nel corso della procedura, l'Autorità di Vigilanza avvia un'istruttoria, potendo con-vocare le parti e chiedere loro di presentare documenti e fornire informazioni. Si ri-corda che, a fronte di una richiesta dell'Autorità di Vigilanza, né la Stazione Appal-tante, né i partecipanti alla gara possono rifiutare di fornire dati, documenti o infor-mazioni: il Codice dei Contratti pubblici prevede infatti il potere per l'Autorità di Vigi-lanza di irrogare pesanti sanzioni pecuniarie per il caso di inosservanza delle sue ri-chieste.Al termine dell'istruttoria, l'Autorità di Vigilanza emette un parere sulla questione,dichiarando se il comportamento delle parti nella vicenda portata alla sua cono-scenza sia o meno conforme alle regole di diritto in materia di appalti pubblici.Il parere non è vincolante: tuttavia, di regola, le Stazioni Appaltanti tendono a con-formarsi ad esso, pur non essendo tenute a farlo: non è infatti previsto alcuno stru-mento che possa dare esecuzione ai pareri dell'Autorità di Vigilanza.Con l'entrata in vigore del nuovo Codice del Processo Amministrativo, è ora data lapossibilità di ricorrere al T.A.R. anche per ottenere il solo risarcimento del dannoconseguente all'adozione di atti illegittimi: è quindi possibile, una volta ottenuto unparere favorevole da parte dell'Autorità di Vigilanza cui non sia seguito un compor-tamento conformativo della Stazione Appaltante, ottenere un risarcimento per equi-valente a ristoro del danno subito.

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Finito di stampare nel mese di dicembre 2011 a cura di Il Prato srl - Saonara (Padova)

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