INDICE SOMMARIO - COREINDICE SOMMARIO Premessa acuradiMARCO BONA e Giulio Ponzanelli ... Cfr. M....

INDICE SOMMARIO

Premessa a cura di MARCO BONA e Giulio Ponzanelli ................................... V

Guida ragionata delle quattro decisioni delle Sezioni Unite ........................ 1

CRISTINA AMATO, Nozione unitaria di danno non patrimoniale e autonomianegoziale .............................................................................................. 19

FRANCO AVATO, Il danno non patrimoniale risarcibile: noterella sui quesiti insede di consulenza tecnica medico-legale ............................................ 000

MAURO BARNI, La medicina legale e il danno esistenziale ............................ 000

ANGELO BIANCHI, Ripartire dalla vita buona .................................................. 000

MARCO BONA, Dal sistema al caos: le ragioni per resistere alle sentenze (nonvincolanti) delle Sezioni Unite ............................................................. 000

FRANCESCO DONATO BUSNELLI, ... e venne l’estate di San Martino .................. 000

FABIO BUZZI, Siamo ancora convinti di dover occuparci di “... pregiudizi didubbia serietà...” e “... a volte risibili...”?! ......................................... 000

CARLO CASTRONOVO, Danno esistenziale: il lungo addio ............................... 000

PAOLO CENDON, Duplicazioni no, risarcimento integrale sı̀ ........................... 000

DOMENICO CHINDEMI, Una nevicata su un campo di grano ............................ 000

GIOVANNI COMANDÈ, “Comare formica”, il danno non patrimoniale, le Se-zioni Unite e gli operatori .................................................................... 000

MAURO DI MARZIO, A momentary lapse of reason ........................................ 000

RANIERI DOMENICI - LUIGI PAPI, Prime riflessioni medico-legali sulle sentenzedelle Sezioni Unite ............................................................................... 000

MASSIMO FRANZONI, Il danno non patrimoniale del diritto vivente ................ 000

ALESSANDRO GNANI, Il danno non patrimoniale dopo le Sezioni Unite: ap-punti per il giudice ............................................................................... 000

FILIPPO MARTINI, Le Sezioni Unite e la sintesi perfetta: l’individuo centro in-divisibile e non omologabile del moderno sistema risarcitorio ............ 000

PIERGIUSEPPE MONATERI, Il pregiudizio esistenziale come voce del danno nonpatrimoniale ......................................................................................... 000

UMBERTO OLIVA, Il danno non patrimoniale nel contratto di lavoro dopo leSezioni Unite dell’11 novembre 2008 .................................................. 000

MASSIMO PARADISO, Le Sezioni Unite e la “atipica tipicità” del danno nonpatrimoniale ......................................................................................... 000

ROBERTO PARDOLESI - ROBERTO SIMONE, Il danno esistenziale e le SezioniUnite: dal bipolarismo al doppio binario del danno non patrimoniale . 000

SALVATORE PATTI, Le Sezioni Unite e la parabola del danno esistenziale ...... 000

FLAVIO PECCENINI, Il 2008 guarda al 2003... con la speranza di non dover at-tendere il 2013 ..................................................................................... 000

GIORGIO PEDRAZZI, La beffa (esistenziale) e il danno (non patrimoniale) ..... 000

GIULIO PONZANELLI, Riparazione integrale del danno senza il danno esisten-ziale ..................................................................................................... 000

ANTONINO PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Chiaroscuri d’autunno. Il danno nonpatrimoniale e le Sezioni Unite ............................................................ 000

GIANNI REYNAUD, Il danno non patrimoniale dopo l’intervento della Cassa-zione a Sezioni Unite: qualche certezza e molti dubbi ........................ 000

MARCO RODOLFI, Il “nuovo” danno non patrimoniale .................................. 000

MARCO ROSSETTI, Post nubila phoebus, ovvero gli effetti concreti della sen-tenza n. 26972/2008 delle Sezioni Unite in tema di danno non patri-moniale ................................................................................................ 000

CLAUDIO SCOGNAMIGLIO, Il sistema del danno non patrimoniale dopo le deci-sioni delle Sezioni Unite ...................................................................... 000

CATERINA SGANGA, Dal tramonto all’alba: l’art. 2059 c.c. ed il riordino deldopo-principio ...................................................................................... 000

SALVATORE SICA, In danno di nessuno. Ciò che è vivo e ciò che è morto deldanno esistenziale ................................................................................ 000

DAMIANO SPERA, Nuovi germogli nei solchi della tabella milanese dopo lesentenze delle Sezioni Unite 11 novembre 2008 .................................. 000

GIUSEPPE VETTORI, Danno non patrimoniale e diritti inviolabili .................... 000

PATRIZIA ZIVIZ, Un’occasione mancata per le Sezioni Unite ......................... 000

INDICE SOMMARIOVI

PREMESSA

1. Quasi a fine ottobre 2008, Marco Bona ed io abbiamo ve-rificato le informazioni in nostro possesso in merito al depositodella decisione delle Sezioni Unite (allora immaginavamo che fosseuna sola), dopo che il 24 giugno scorso si era tenuta l’udienza didiscussione a seguito dell’ordinanza di fine febbraio della Terza Se-zione, con la quale una lunga lista di quesiti era stata sottopostaalle Sezioni Unite.

Nell’attesa del deposito, avevamo pensato di dar vita ad unasorta di instant book che raccogliesse, in uno spazio di tempo assaibreve, i commenti di coloro — accademici, giudici, medico-legali ein generale addetti ai lavori — che avessero partecipato attivamenteal dibattito sul danno alla persona ed in particolare sulle nuovifrontiere del danno non patrimoniale risarcibile. Avevamo anchestilato un elenco delle persone, cercando di soddisfare sia la cor-rente degli esistenzialisti, poiché Bona confidava che le SezioniUnite avrebbero riconosciuto il danno esistenziale (1), sia quelladegli antiesistenzialisti: io, invece, avevo solide certezze che l’inse-gnamento del 2003 e la lettura costituzionale dell’art. 2059 c.c. of-ferta dalla Corte di Cassazione non avrebbero potuto essere dimen-ticati cosı̀ frettolosamente dai giudici di legittimità (2).

Poi sono arrivate le quattro decisioni dell’11 novembre, sicu-ramente una doccia fredda per gli esistenzialisti (“... di danno esi-stenziale come autonoma categoria di danno non è più dato discor-rere...”) e un importante riconoscimento per chi aveva ritenuto che

(1) Cfr. M. BONA, La saga del danno esistenziale verso l’ultimo ciak, inDanno e resp., 2008, 553.

(2) Cfr. G. PONZANELLI, Il danno non patrimoniale tra lettura costituzionalee tentazioni esistenziali: la parola alle Sezioni Unite, in Nuova giur. civ. comm.,2008, I, 707.

il principio di riparazione integrale potesse prescindere dal dannoesistenziale (3).

Abbiamo ritenuto che un volume agile, di commento, critico oadesivo, rispetto a quanto affermato dalle Sezioni Unite potesse es-sere ugualmente un utile strumento di confronto all’interno dei di-versi orientamenti presenti nella cultura della responsabilità civileitaliana. Questo anche per avviare un confronto meno sterile e sem-pre più propositivo, per avvicinare e non per dar luogo a strappi,ancora più drastici.

In fondo, l’esclusione della categoria del danno esistenzialecome voce autonoma pare, ad una pacata riflessione, era forse l’af-fermazione meno significativa di quello che può essere definito il“nuovo statuto” del danno non patrimoniale (4).

Cinque paiono essere, infatti, le affermazioni di maggior ri-lievo presenti nelle decisioni delle Sezioni Unite:

a) l’unitarietà della categoria del danno non patrimoniale:l’espressione danno non patrimoniale copre ogni lesione non patri-moniale, siano esse costituite da dolore, sofferenza, non facere;

b) la considerazione che il danno non patrimoniale non è unprius ma un posterius: ci si trova, difatti, davanti ad un rimedio chepresuppone necessariamente la lesione di un diritto;

c) per la concessione del danno non patrimoniale, il dirittoleso non può consistere nel contra jus rilevante ai fini dell’art. 2043c.c. per potersi avere il danno patrimoniale; ai fini dell’art. 2059c.c. è necessaria, invece, un quid pluris: la lesione di un diritto in-violabile;

d) il danno non patrimoniale costituisce danno-conseguenza equindi deve essere provato. Ciò anche per evitare la vera patologiadi un moderno sistema di responsabilità civile: le duplicazioni risar-citorie, che si possono verificare quando vengono concessi risarci-menti per le stesse poste di danni non patrimoniali;

e) in ogni caso deve essere sempre garantito il principio di in-tegrale riparazione del danno.

(3) In questo senso, G. PONZANELLI (a cura di), Il risarcimento integralesenza il danno esistenziale, Padova, 2007.

(4) Cfr. G. PONZANELLI, Sezioni Unite: il “nuovo statuto” del danno nonpatrimoniale, in Foro it., 2009, I.

PREMESSAVIII

2. I commenti che vengono presentati in questa sede restitui-scono, invece, l’idea che le distanze tra esistenzialisti e antiesisten-zialisti, tra coloro che aspirano ad affrancarsi non soltanto dall’ille-cito penale, ma da qualsiasi diritto e coloro che ritengono l’indi-spensabilità del diritto inviolabile, siano oggi, come allora, assaimarcate.

Ci sono troppi rilievi critici in alcuni commenti, che non con-dividono la maggior parte dei passaggi più importanti delle deci-sioni delle Sezioni Unite.

E allora non resta che augurare buona lettura, affidando a chilegge la libertà di critica, selezionando tra i vari contributi quale siapiù o meno lontano dall’insegnamento delle Sezioni Unite che do-vrebbero disciplinare nei prossimi anni il nuovo statuto del dannonon patrimoniale.

GIULIO PONZANELLIMARCO BONA

PREMESSA IX

GUIDA RAGIONATA DELLE QUATTRO DECISIONIDELLE SEZIONI UNITE

CASS., S.U., 11 NOVEMBRE 2008

Le statuizioni delle sentenzecon riferimento alle vicende processuali in esame

Sentenza Il caso La sentenza impugnata(profili relativi al d.n.p.)Le impugnazioniin punto d.n.p.

Le risposte delleSezioni Unite

n. 26972 Intervento chirurgico perernia inguinale; perdita ditesticolo; responsabilità dimedico e USSL (non in di-scussione).

La Corte d’Appello di Vene-zia aveva rigettato la richie-sta di liquidazione del dannoesistenziale in quanto:— domanda nuova;— dalla consulenza tecnicaera emerso che la perdita deltesticolo non aveva incisosulla capacità riproduttiva,rimasta integra, provocandosolo un limitato danno per-manente all’integrità fisicadel paziente (6% di I.P.).La Corte aveva altresı̀ rite-nuto inammissibili le richie-ste istruttorie di prove oraliformulate dall’appellante asupporto della domanda poiritenuta nuova.

1o profilo:omessa personalizzazionedel danno biologico; omessaliquidazione del danno esi-stenziale.Il ricorrente lamentava che:— la sentenza non avevaconsiderato che in primogrado si era già riferito a sin-gole voci di danno (estetico,alla vita di relazione, allavita sessuale) poi ricompresenella nozione di danno esi-stenziale;— la sentenza aveva dato ri-lievo alla qualificazione giu-ridica della richiesta e nongià alle circostanze poste afondamento della domandaoriginaria, concernenti lostato di disagio in cui il ri-corrente versava nel mo-strarsi privo di un testicolocon conseguenti ripercus-sioni negative nella sfera re-lativa ai rapporti sessuali;

1o profilo:Le Sezioni Unite, nell’acco-gliere il primo profilo, hannopremesso che il danno biolo-gico ha « portata tendenzial-mente omnicomprensiva » ecomprende altresı̀ i « pregiu-dizi attinenti agli “aspetti di-namico-relazioni della vitadel danneggiato” », con laconseguenza che « al dannoesistenziale non può esserericonosciuta dignità di auto-noma sottocategoria deldanno non patrimoniale ».Ciò posto, la decisone non èstata ritenuta corretta: « ladomanda risarcitoria rela-tiva ai pregiudizi subiti perla limitazione dell’attivitàsessuale del leso non eranuova, come è univoca-mente evincibile dalla so-stanziale identità di conte-nuto delle deduzioni delprimo e del secondo grado,

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— i giudici del merito ave-vano errato nel ritenere chela lesione della salute com-prendesse anche i pregiudizialla sfera esistenziale, rela-tiva alla lesione di altri inte-ressi di rango costituzionaleinerenti alla persona.

al di là della richiesta di ri-sarcimento del “danno esi-stenziale” subordinatamenteformulata » a motivo di ap-pello con cui si lamentava la« inadeguata considerazionedelle conseguenze del tipo dilesione subita in relazionealla... età all’epoca del fatto(45 anni) ed [allo] stato ci-vile di celibe »; « la corte ter-ritoriale ha... impropria-mente fatto leva sul nomeniuris assegnato dall’appel-lante alla richiesta di risarci-mento del pregiudizio cheviene in considerazione eche era stato già puntual-mente prospettato in primogrado, dove era stato corret-tamente inquadrato nell’am-bito del danno biologico ».

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2o profilo:omessa istruttoria (prova te-stimoniale) sui pregiudiziesistenziali.Si censurava la decisione im-pugnata per non avere rite-nuto inammissibile la provatestimoniale sul disagio pro-vato nel mostrare i propriorgani genitali (senso di ver-gogna provato nei momentidi intimità interpersonale) esulle conseguenti limitazionidei suoi rapporti sessuali (li-mitazione nel numero e neltempo dei rapporti sessuali).

2o profilo:Accolto in conseguenza del-l’accoglimento del primo,con la seguente precisazione:« il giudice del rinvio... nondovrà necessariamente pro-cedere all’ammissione dellaprova testimoniale, non es-sendogli precluso di ritenerevero — anche in base a sem-plice inferenza presuntiva —che la lesione... abbia pro-dotto le conseguenze che simira a provare per via testi-moniale e di procedere, dun-que, all’eventuale persona-lizzazione del risarcimento(nella specie, del danno bio-logico); la quale non è maipreclusa dalla liquidazionesulla base del valore tabel-lare differenziato di punto,segnatamente alla luce delrilievo che il consulente d’uf-ficio ha dichiaratamente ri-tenuto di non attribuire rile-

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vanza, nella determinazionedel grado percentuale di in-validità permanente, al disa-gio che la menomazione inquestione provoca nei mo-menti di intimità (ed ai suoiconsequenziali riflessi ».

n. 26973 Sinistro stradale con esitimortali; azione iure proprioper il risarcimento dei dannisubiti dai congiunti; azioneiure successionis per i dannibiologici e morali patiti dallavittima primaria (un dicias-settenne) per un arco tempo-rale tra il sinistro e la mortedi undici ore.

Sul versante della tutela ri-sarcitoria dei congiunti laCorte d’Appello di Roma ri-gettava la richiesta di risarci-mento del danno non patri-moniale sofferto dai parentidel deceduto per la rotturadel vincolo famigliare, rile-vando che si sarebbe trattatodi voce di danno già conside-rata dal giudice di primogrado sotto il profilo deldanno biologico e del dannomorale risarciti iure proprio,per la liquidazione dei qualiil giudice aveva tenuto contodell’età della vittima, delgrado di parentela, delle par-ticolari condizioni della fa-

1o profilo:I ricorrenti lamentavano ilmancato riconosciuto deldanno da rottura del vincolofamiliare, adducendo la suadistinzione ontologica daldanno biologico e dal dannomorale soggettivo.

1o profilo:Le Sezioni Unite hanno rite-nuto corretta la decisioneimpugnata: « Il giudice diprimo grado ha ravvisato siala sussistenza del danno bio-logico sofferto iure propriodai genitori, determinatodalla degenerazione in pato-logia della sofferenza deter-minata dalla perdita del fi-glio, per il quale ha utiliz-zato il sistema tabellare, siala sussistenza del danno mo-rale, palesemente discostan-dosi dal ristretto ambito tra-dizionale del danno moralesoggettivo, del patemad’animo transeunte. Ha in-

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miglia, della convivenza edell’intensità del legame af-fettivo.Quanto alla domanda risar-citoria esperita iure succes-sionis la corte territoriale,preso atto che dalla cartellaclinica emergeva che la vit-tima primaria (giunta al re-parto di rianimazione) eraapparso « perfettamenteorientato nel tempo e nellospazio » e che era « fuor didubbio che la momentanealucidità gli consentiva di per-cepire appieno la sua dram-matica condizione ed il ti-more, purtroppo fondato, diversare in fin di vita », risar-civa in via equitativa lasomma di € 5.000,00, inconsiderazione della « bre-vissima sopravvivenza delragazzo rispetto al sinistro,comparata con la lunghis-sima aspettativa di vita me-

fatti tenuto conto di tutti glielementi che, secondo le suc-cessive sentenze che ammet-tono il risarcimento deldanno non patrimoniale daperdita del rapporto paren-tale (n. 8827 e n. 8828/2003), devono essere consi-derati per la liquidazione ditale danno (età della vit-tima, grado di parentela,particolari condizioni dellafamiglia, convivenza, inten-sità del legame affettivo), edha proceduto a consistenteliquidazione del danno, pa-lesemente esorbitante quellaspettante per il mero dannosoggettivo da patemad’animo transeunte. La deci-sione è stata condivisa dallacorte d’appello, che ha rile-vato il rischio della duplica-zione di risarcimento delmedesimo danno, qualoraalla liquidazione del danno

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dica di un giovane di dicias-sette anni ».

morale, nell’ampia acce-zione considerata dal primogiudice, si fosse aggiuntaquella del danno da perditadel rapporto parentale ».

2o profilo:I ricorrenti lamentavano l’in-sufficiente liquidazione, in€ 5.000,00, del danno mo-rale soggettivo e del dannobiologico psichico terminalesofferto dalla vittima prima-ria. In particolare, sostene-vano che si trattasse di merosimulacro di risarcimento,stante le atroci sofferenze fi-siche (gravissime ferire e de-vastanti ustioni) soffertedalla vittima del sinistro du-rante l’agonia protrattasi perle undici ore intercorse tral’incidente ed il decesso, vis-sute in condizioni di luciditàche lo rendevano consape-vole dell’imminenza dellamorte.

2o profilo:il motivo è stato ritenutofondato. Sul punto le Se-zioni Unite, riprendendoquanto osservato in generalein seno all’esame della que-stione di particolare impor-tanza, hanno ribadito il prin-cipio per cui « il giudice puòriconoscere e liquidare ildanno morale, a ristorodella sofferenza psichicaprovata dalla vittima di le-sioni fisiche, alle quali siaseguita dopo breve tempo lamorte, che sia rimasta lu-cida durante l’agonia in con-sapevole attesa della fine.Una sofferenza psichica sif-fatta, di massima intensitàanche se di durata conte-

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nuta, non essendo suscetti-bile, in ragione del limitatointervello di tempo tra le-sioni e morte, di degenerarein patologia e dare luogo adanno biologico, va risarcitacome danno morale, nellasua nuova più ampia acce-zione ». Ciò evidenziato, leSezioni Unite non hannocondiviso la liquidazione ef-fettuata dalla corte territo-riale: « la sentenza merita...censura sul punto dellaquantificazione del dannomorale. Tenuto conto dellapeculiarità della fattispecie(persona di giovane età vit-tima di gravi ustioni in sini-stro stradale, protrazionedell’agonia, in stato di luci-dità, per undici ore, soffe-renze fisiche, per le lesioni, emorali, per la coscienzadella imminente fine dellavita, di estrema gravità), la

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liquidazione è palesementeinadeguata ».

n. 26974 Sinistro stradale con esitimortali.

La Corte d’Appello di Romanon si era pronunciata né inmerito al danno biologico,patito dalla vittima primariae trasmissibile agli eredi, nésulla disparità di tratta-mento, operata dal giudicedi prime cure, fra figli legit-timi e figli naturali in rela-zione al risarcimento deld.n.p., né, infine, sul dannoesistenziale lamentato daicongiunti a motivo del ritar-dato risarcimento da partedella compagnia assicura-trice e del responsabile ci-vile. Il tribunale, pur ricono-scendo la configurabilità deldanno esistenziale, aveva ne-gato il risarcimento di que-st’ultimo danno, trattandosidi d.n.p. non derivante dareato. Nell’impugnare la de-cisione del tribunale sul

1o profilo:omessa pronuncia e liquida-zione del danno biologicoterminale.

1o profilo:Il motivo è stato dichiaratofondato, avendo le SezioniUnite ritenuto come in ef-fetti non fosse dato ricavaredalla decisione impugnataneppure « una pronunciaimplicita sulla questione ».Ciò posto, le Sezioni Unitehanno ribadito la propria fe-deltà alla tesi che nega la ri-sarcibilità del danno da per-dita della vita: « Dovrà prov-vedere il giudice di rinvio,previo accertamento dellemodalità con cui l’eventomortale si è verificato, atte-nendosi alla giurisprudenzache nega, nel caso di morteimmediata o intervenuta abreve distanza dall’eventolesivo, il risarcimento deldanno biologico per la per-dita della vita... ».

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punto gli appellanti avevanoevidenziato come questa po-sta risarcitoria dovesse attri-buirsi ad una responsabilitàdella compagnia assicura-trice distinta dall’obbliga-zione risarcitoria per il fattodell’assicurato, ossia alla re-sponsabilità per non essersiadoperata l’impresa assicu-ratrice a ripristinare le con-dizioni patrimoniali minimeche avrebbero potuto con-sentire ai danneggiati di nonaggiungere al dolore per laperdita del famigliare lo stra-zio di una vita di stenti du-rata cinque anni. In partico-lare, gli appellanti avevanosostenuto che, oltre al dannomorale derivante dalla mortedel congiunto, dovesse es-sere risarcito il danno esi-stenziale derivato dall’im-provviso e radicale muta-mento delle loro condizioni

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di vita e dall’essersi trovatiin una grave situazione di in-digenza, non rimediata dallacompagnia assicuratrice.

2o profilo:disparità di trattamento frafigli legittimità e figli natu-rali nella liquidazione deld.n.p.La ricorrente lamentava chela Corte d’Appello aveva di-satteso la richiesta di eleva-zione dell’importo del dannomorale a lei liquidato qualefiglia legittima del defunto(in lire 80.000.000), limitan-dosi ad affermarne la con-gruità, senza rispondere allospecifico rilievo sulla dispa-rità di trattamento determi-nata dall’attribuzione dellamaggior somma di lire300.000.000 a ciascuno deifigli naturali della vittimaprimaria.

2o profilo:Le Sezioni Unite, in accogli-mento del motivo di impu-gnazione, ha cosı̀ statuito:« La corte d’appello non hafornito motivazione alcunaa sostegno del rigetto delladoglianza della [ricorrente],non limitata alla intrinsecainadeguatezza della sommaa lei attribuita, ma incen-trata sulla cospicua diversitàdella liquidazione del risar-cimento alla figlia legittimaed ai figli naturali, inte-grante, secondo l’appellante,ingiustificata disparità ditrattamento ».

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3o profilo:omessa pronuncia sulla do-manda di risarcimento deldanno esistenziale per averesubito, a causa del ritardatopagamento dell’indennizzoda parte della compagnia as-sicuratrice di controparte,un radicale mutamentodelle condizioni di vita, sof-frendo nello specifico disagi,mortificazioni e privazioniper cinque anni per effettodello stato di indigenza pro-dottosi a causa della mortedella vittima primaria, unicafonte di reddito per la fami-glia. I ricorrenti rimarcavanocome non ricorresse il ri-schio di duplicazione del ri-sarcimento del d.n.p., essen-dovi una netta distinzionetra il danno morale soffertodai famigliari per la perditadel congiunto e il risarci-mento del danno esistenziale

3o profilo:Le Sezioni Unite hanno ac-colto questo motivo: « Lacorte d’appello ha omesso dipronunciare sul motivo diappello incidentale con ilquale era impugnato il ri-getto della domanda di risar-cimento del danno esisten-ziale », cosı̀ come allegatodai danneggiati.Le Sezioni Unite hanno tut-tavia ritenuto di richiamarel’attenzione del giudice dirinvio sui seguenti punti:— « il c.d. danno esisten-ziale non costituisce catego-ria autonoma di danno nonpatrimoniale » e dovendo,dunque, rientrare i pregiu-dizi esistenziali in esamenella più ampia categoria deld.n.p. da perdita del con-giunto, « si pone soltanto laquestione di adeguatezzadella liquidazione »;

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per i patimenti e le angosceconseguenti all’improvvisaperdita della fonte di reddito(danno indicato dai ricor-renti nell’importo di€ 50.000,00 ciascuno).

— « per quanto concerne la[compagnia assicuratrice],dovrà considerarsi... che nelsistema dell’assicurazioneobbligatoria per la responsa-bilità civile da circolazione,l’assicuratore non è legatoda vincolo contrattale versoil danneggiato, ma assumenei suoi confronti un debitoindennitario ex lege..., ed iltardivo adempimento del-l’obbligazione dell’assicura-tore, in quanto debito di va-luta, può soltanto determi-nare responsabilità nei ter-mini di cui all’art. 1224c.c. ».

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n. 26975 Immissioni rumorose ecce-denti la normale tollerabi-lità; le immissioni, causateda degli impianti presenti indegli uffici, erano durate peroltre un anno (anche in orenotturne); evocate in giudi-zio sia la società conduttricee sia la proprietà dell’immo-bile dal quale provenivano leimmissioni.

Il Tribunale di Milano avevacondannato in solido le con-venute al pagamento a cia-scun attore della somma dilire 12.000.000 a titolo di ri-sarcimento del danno biolo-gico psichico temporaneo,ritenendo questo danno pro-vato in base alla regola dicomune esperienza secondocui le immissioni rumoroseanche notturne, impedendoil riposo ristoratore, sono diper sé idonee a provocare lalesione del sistema nervoso,senza necessità di una con-sulenza tecnica medico le-gale e di prove testimoniali.La Corte d’Appello di Mi-lano, invece, rigettava le pre-tese attoree, addebitando aidanneggiati di non avere for-nito, attraverso la produ-zione di certificati medici orichiedendo una consulenzatecnica medico-legale, la

1o profilo:rigetto della domanda di ri-sarcimento del danno biolo-gico temporaneo, nono-stante le immissioni intolle-rabili fossero state accertatemediante C.T.U.; in partico-lare, i ricorrenti sostenevanoche la Corte d’Appello fossecaduta in contraddizione,addebitando loro la mancataprova del danno biologicolamentato senza considerareche il tribunale, aderendoalla tesi del danno in re ipsa(in caso di violazione del di-ritto alla salute), non avevaammesso le prove testimo-niali sulla durata e persi-stenza del rumore e una con-sulenza medico-legale sulcambiamento intervenutodal punto di vista della sa-lute e della qualità della vita.

1o profilo:L’impugnazione è stata sulpunto accolta: « La corted’appello ha ritenuto scor-retto ricollegare in via pre-suntiva il danno biologicoad ogni forma di inquina-mento acustico eccedente lanormale tollerabilità, senzaprocedere al concreto accer-tamento di una effettiva le-sione dell’integrità psicofi-sica delle persone conse-guente alla sofferenza provo-cata dallo stress da rumore,ed ha rigettato la domandaper carenza di prova. In talmodo la corte ha posto a ca-rico degli attori una carenzaistruttoria dovuta ad unascelta del giudice circa l’in-dividuazione dei mezzi diprova di cui avvalersi. Nonha infatti considerato che lamancata acquisizione diprove era stata determinata

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prova della lesione psicofi-sica determinata dall’inqui-namento acustico; tale ca-renza di prova veniva riscon-trata sia per quanto concer-neva il danno biologico cheper il danno esistenziale.

dall’impostazione data dal-l’istruttoria dal primo giu-dice, che aveva ritenuto su-perfluo il ricorso alla consu-lenza medico-legale ed alleprove testimoniali e si eraaffidato a regole di comuneesperienza, e non dovuta aldifetto di iniziativa degli at-tori. La domanda non po-teva quindi essere rigettataper difetto di prova, ma allamancata istruttoria dovevaporsi rimedio in appello am-mettendo la consulenza tec-nica e le prove richieste inprimo grado ».

2o profilo:mancato accoglimento delladomanda laddove conside-rabile come rivolta a otte-nere il risarcimento deldanno esistenziale; nellospecifico i ricorrenti rileva-vano come la Corte d’Ap-

2o profilo:questo profilo è stato disat-teso dalle Sezioni Unite(« va disatteso... il secondoprofilo di censura concer-nente il rigetto della do-manda per mancata dimo-strazione del danno esisten-

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pello avesse errato nel rite-nere che per la liquidazionedei pregiudizi esistenziali daviolazione del diritto allaqualità della vita fosse neces-sario ravvisare una vera epropria malattia e, dunque,imprescindibile una consu-lenza medico-legale, poten-dosi accertare la sussistenzadi questi pregiudizi me-diante presunzioni e secondol’id quod plerumque accidit,anche a fronte del solo fattodell’intollerabilità delle im-missioni (i pregiudizi esi-stenziali venivano indivi-duati dai ricorrenti nell’alte-razione del benessere psico-fisico e dei normali ritmi divita, con riflessi negativisulla tranquillità personale esulle normali attività quoti-diane, provocanti uno statodi malessere psichico diffusoche, pur non sfociando in

ziale »), ciò attraverso il ri-chiamo ai affermati nellaparte generale e comune atutte le quattro sentenze, trai quali:— il danno esistenziale noncostituisce un’autonoma ca-tegoria di danno;— « palesemente non meri-tevoli della tutela risarcito-ria, invocata a titolo didanno esistenziale, sono ipregiudizi consistenti in di-sagi, fastidi, disappunti, an-sie ed in ogni altro tipo diinsoddisfazione concernentegli aspetti più disparati dellavita quotidiana che ciascunoconduce nel contesto so-ciale ».

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una vera e propria malattia,dava luogo ad ansia, irrita-zione, difficoltà a far frontealle normali occupazioni).

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NOZIONE UNITARIA DI DANNO NON PATRIMONIALEE AUTONOMIA NEGOZIALE

SOMMARIO: 1. I passaggi rilevanti della motivazione in tema di danno non patrimo-niale conseguente all’inadempimento delle obbligazioni. — 2. Tre importantitraguardi. — 3. Il punto debole della motivazione: il rango costituzionaledell’interesse contrattuale risarcibile e il ruolo dell’autonomia negoziale. —4. Le articolazioni del “nuovo” danno non patrimoniale e le obbligazioni de-rivanti da contratto. — 5. Conclusioni.

1. I passaggi rilevanti della motivazione in tema di danno nonpatrimoniale conseguente all’inadempimento delle obbliga-zioni

Il paragrafo 4 della motivazione delle quattro sentenze gemelleè quasi interamente (fino al punto 4.7) dedicato ad un’approfonditaanalisi della questione avente ad oggetto la risarcibilità del dannonon patrimoniale conseguente all’inadempimento delle obbliga-zioni. L’argomentazione è inaspettata, poiché resta fuori dallatraiettoria diretta degli otto punti sollecitati dall’ordinanza di rimes-sione, ma si giustifica in quanto discende da una premessa difondo, già enunciata al punto 3.13: l’unità della nozione di dannonon patrimoniale, destinata a diventare — nelle sue nuove vesti —una voce di danno risarcibile qualunque sia la fonte dell’obbliga-zione, contrattuale o extracontrattuale.

Nella materia contrattuale — ricorda il giudice relatore — l’as-senza di una norma parallela a quella dell’art. 2059 c.c. e l’ambi-guità della formulazione delle disposizioni nella disciplina generaledelle obbligazioni avevano giustificato un orientamento dominante

(*) Professore Associato di Diritto Privato Comparato Università degliStudi di Brescia.

in dottrina secondo il quale il danno non patrimoniale conseguenteall’inadempimento delle obbligazioni non sarebbe stato risarcibile.La giurisprudenza a sua volta, in presenza di taluni rapporti nego-ziali (contratto di trasporto, tutela del lavoratore subordinato) (1)dai quali emergevano istanze di tutela della persona non suscettibilidi valutazione economica, aveva ammesso il cumulo delle azioni,contrattuale ed extracontrattuale, al fine di rendere possibile il ri-sarcimento dei danni non patrimoniali attraverso l’applicazioneanalogica dell’art. 2059 c.c., seppure nei ristretti limiti dei danni‘morali’ cui la norma era confinata. Tuttavia — continua la sen-tenza — una volta riconosciuta la risarcibilità dei diritti inviolabilidella persona non suscettibili di valutazione economica, attraversoil collegamento tra l’art. 2059 c.c. e la Carta costituzionale, emergeuna nozione unitaria di danno non patrimoniale, estensibile anchealla materia contrattuale. Pertanto, se dall’inadempimento di un’ob-bligazione contrattuale dovesse derivare la lesione di un diritto in-violabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del dannonon patrimoniale sarà assicurata anche all’interno dell’azione con-trattuale, senza dover ricorrere al cumulo delle azioni. D’altraparte, alla non patrimonialità dell’interesse fa già riferimento l’art.1174 c.c.: all’interprete resta solo da accertare l’inserimento di dettiinteressi nella causa concreta del contratto, anche al di là del mo-dello tipico; nonché il loro rango costituzionale. Cosı̀ sono senz’al-tro qualificabili come inviolabili gli interessi (rientranti nel modellocontrattuale tipizzato): della gestante (nei confronti della strutturaospedaliera) a partorire in un ambiente sanitario consono e se-condo procedure adeguate (diritto all’integrità psico-fisica: art. 32Cost.) (2); il diritto della stessa ad ottenere una diagnosi completaed esatta sulle condizioni del feto (3), o più in generale il diritto del

(1) Le citazioni in motivazione si limitano alle sentenze n. 8656/1996 e n.2975/1968 (contratto di trasporto) e alla sent. n. 8331/2001 (contratto di lavoro).Ma la teoria del cumulo delle azioni aveva trovato terreno molto fertile anche neicontratti di cura: cfr. Cass. 23 giugno 1994, n. 6064, in Foro it., 1995, I, 202.

(2) Viene espressamente richiamata: Cass. n. 1511/2007.(3) Il riferimento è a: Cass. 14 marzo 2006, n. 5444; Cass. 10 maggio

2002, n. 6735. Ma la materia del consenso informato è assai più ricca di riferi-menti giurisprudenziali: v. di recente S. CACACE, Consenso informato: novità sulfronte giurisprudenziale. Rappresentazione in tre atti, in Danno e resp., 2008,899 ss.

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paziente ad avere un’informazione sufficientemente completa eadeguata, in modo da poter fornire il suo pieno e libero consensoal trattamento medico-sanitario (diritto all’autodeterminazione: art.13 Cost.); del lavoratore (nei confronti del datore di lavoro) a ren-dere la sua prestazione di lavoro in un ambiente idoneo ad assicu-rargli sicurezza e a salvaguardare la sua integrità psico-fisica (an-cora diritto alla salute), e secondo modalità che rispettino la suaqualifica, le sue qualità professionali (4), le sue aspirazioni perso-nali nel tempo libero (5) (diritto alla dignità personale del lavora-tore: artt. 2, 4 e 32 Cost.). La motivazione si spinge, poi, versol’identificazione di interessi pure inviolabili ma sussumibili nellacausa concreta, cioè al di fuori del modello tipico. Per cui mentrerientra nella causa tipizzata del contratto di cure l’obbligo (dellastruttura) di tutelare la salute della gestante, resta al di fuori di essama sarebbe qualificabile come ‘contratto di protezione’ l’obbligoassunto dalla struttura e dai sanitari in essa operanti nei confrontidel nato e del padre di lui, consistente nel tutelare la salute delprimo (ritorna l’art. 32 Cost.) (6) e il diritto del secondo alla sere-nità familiare (artt. 2, 29 e 30 Cost.) (7). Cosı̀ come sarebbe quali-ficabile come “contratto di protezione” il negozio stipulato tra l’isti-tuto di istruzione e i genitori dell’allievo, in virtù del quale sorge acarico del primo un obbligo di tutelare la salute del ragazzo, anchenelle ipotesi di auto-lesione, ritenute estranee alla responsabilità ci-vile (ex art. 2048 c.c.) dell’istituto scolastico (8).

(4) V, in tema di danno al lavoratore per demansionamento: Cass. S.U., 24marzo 2006, n. 6572, in Danno e resp., 2006, 852, con nota di F. MALZANI, Ildanno da demansionamento professionale e le Sezioni Unite.

(5) Sul mobbing e sulla costrizione lavorativa come ipotesi di danno nonpatrimoniale da contratto, sia consentito il rinvio a: C. AMATO, Sulla risarcibilitàdei danni non patrimoniali da contratto (di lavoro): i casi del mobbing e della‘costrizione lavorativa’ (‘occupational stress’) in Italia e nel Regno Unito, in L.GUAGLIANONE, F. MALZANI (a cura di), Come cambia l’ambiente di lavoro: regole, ri-schi, tecnologie, Milano, 2007, 127 ss.

(6) Cass. 22 novembre 1993, n. 11503/1993; Cass. 9 maggio 2000,n. 5881.

(7) Cass. 10 maggio 2002, n. 6735; Cass. 29 luglio 2004, n. 14488; 20 ot-tobre 2005, n. 20320.

(8) Cass. 27 giugno 2002, n. 9346, in Giur. it., 2003, I, 446; confermatada Cass. 31 marzo 2007, n. 8067/2007.

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2. Tre importanti traguardi

Dei passaggi menzionati in motivazione le questioni giuridicheinnovative sono riducibili a tre.

1) Intanto si afferma solennemente per la prima volta la risar-cibilità del danno non patrimoniale da contratto. La soluzione nonera scontata, soprattutto a causa dei laconici dati normativi a dispo-sizione degli interpreti: sı̀ che in tema di responsabilità e di risarci-mento del danno per inadempimento di un’obbligazione di fronte alsilenzio dell’art. 1218 c.c., al cospetto della nozione di “perdita”non ulteriormente qualificata dall’art. 1223 c.c. e in assenza di unanorma rinvio assimilabile all’art. 2059 c.c. dettata invece in mate-ria di fatto illecito, era sostenibile anche una tesi ‘tradizionale’ mi-rante ad escludere, appunto, la rilevanza del danno non patrimo-niale da inadempimento contrattuale sotto il profilo risarcitorio,nonostante l’apprezzabilità dell’interesse non patrimoniale procla-mata dall’art. 1174 c.c. Nella parte di motivazione contenuta al par.4.7 delle sentenze in esame la Cassazione supera gli ostacoli lette-rali rappresentati dalle norme citate: poiché l’art. 1174 c.c. — sisottolinea in motivazione — pone a fronte della prestazione neces-sariamente economica del debitore un interesse anche non patrimo-niale del creditore; il “danno” di cui all’art. 1218 c.c. non può es-sere solo quello patrimoniale, ma deve ritenersi comprensivo anchedel danno non patrimoniale; allo stesso modo più ampio contenutova individuato nell’art. 1223 c.c., “riconducendo tra le perdite e lemancate utilità anche i pregiudizi non patrimoniali...”. A condi-zione, s’intende, che dall’inadempimento contrattuale discenda laviolazione di un diritto inviolabile della persona.

2) Una seconda presa di posizione importante e condivisibileè data dal superamento della teoria del cumulo delle azioni, con-trattuale ed extracontrattuale, pure abbracciata dalla giurispru-denza italiana nelle ipotesi in cui dall’inadempimento contrattuale(in particolare contratti di trasporto e di cura) discendesse la viola-zione del principio del neminem laedere, per lo meno nell’ipotesi incui ad essere compromesso fosse il bene (inviolabile) dell’integritàpsico-fisica. Il ricorso al cumulo delle azioni viene dunque ricono-sciuto come procedimento logico di “dubbio fondamento dogma-tico”: già pressoché inutile in un momento storico in cui il rinvio al2059 c.c. risultava comunque estremamente riduttivo, data la suastretta correlazione con le ipotesi di reato, il ricorso al cumulo non

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avrebbe oggi ragion d’essere in virtù della nuova lettura costituzio-nalmente orientata dell’art. 2059 c.c. La “nuova” nozione di dannonon patrimoniale, precisano a ragion veduta i giudici, assicura unatutela minima alla violazione dei diritti inviolabili della persona, ol-tre le strettoie della fattispecie di reato; perciò se dall’inadempi-mento contrattuale deriva anche la violazione di un diritto fonda-mentale della persona non suscettibile di valutazione economica,questo sarà risarcibile attraverso l’azione contrattuale, senza neces-sità di ricorrere al cumulo delle azioni.

3) Infine, alle prestazioni professionali rese a favore di soggettigiuridicamente estranei alla relazione negoziale ma ai quali si esten-dono gli effetti protettivi del contratto viene riconosciuta naturacontrattuale (si parla, infatti, di “contratti di protezione”), dal cuiinadempimento nasce, appunto, la responsabilità del debitore di ri-sarcire il danno non patrimoniale da contratto per lesione di un di-ritto inviolabile (salute; autodeterminazione). Viene dunque confer-mata la tesi del “contatto sociale” (9), già accolta in importantipronunce (10), attraverso la quale le sentenze in esame sono ingrado di riportare agevolmente nell’alveo dell’inadempimento con-trattuale obblighi preesistenti (di protezione, appunto), benché nonsorretti da una prestazione, in modo da non lasciare mai privo ditutela l’interesse del terzo di rango costituzionale leso dalla viola-zione dell’obbligo da parte del debitore. Nelle ipotesi richiamate,infatti, i beneficiari di detti obblighi di protezione sono il ricoveratoin una struttura ospedaliera, il neonato e il padre del neonato, op-pure l’allievo di un istituto scolastico: per tutti loro non esistendouna relazione contrattuale diretta, rispettivamente, con la strutturasanitaria, con il medico ivi operante o con l’istituto scolastico, sa-rebbe stata ipotizzabile solo la responsabilità extracontrattuale delmedico o dell’insegnante (concorso improprio); con tutti i limitiche tale soluzione comporta (11). Pertanto, la scelta di “contrattua-

(9) C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 464 ss.(10) Si fa riferimento alla pluri-commentata sentenza di Cass. 22 gennaio

1999, n. 589, in I contratti, 1999, 999 ss., con nota di E. GUERINONI, Obbligazionedal “contatto sociale” e responsabilità contrattuale nei confronti del terzo; Cass.S.U. 27 giugno 2002, n. 9346, cit. V. ZENO ZENCOVICH, Una commedia degli errori?La responsabilità medica fra illecito e inadempimento, in Riv. dir. civ., 2008,297 ss.

(11) I limiti della tutela extracontrattuale nei confronti del paziente rico-


lizzare” la fonte degli obblighi della struttura (12) rispetto ai sog-getti elencati aumenta (e semplifica) sicuramente le possibilità ditutela risarcitoria.

3. Il punto debole della motivazione: il rango costituzionale del-l’interesse contrattuale risarcibile e il ruolo dell’autonomia ne-goziale

Gli apprezzabili traguardi interpretativi sopra menzionati ce-lano, tuttavia, una premessa logica non convincente, destinata acondurre ad risultato applicativo che desta perplessità. La premessalogica consiste nell’uniformare non solo la nozione di danno nonpatrimoniale ma anche quella di interesse giuridicamente rilevante,facendola coincidere sempre con la nozione di diritto inviolabile,anche nella materia contrattuale. Il risultato applicativo non condi-visibile consiste nel sottrarre all’autonomia privata la contrattualiz-zazione di interessi non patrimoniali degni di tutela risarcitoria.

Come si è detto al paragrafo precedente, la Cassazione rivalutal’interesse non patrimoniale del creditore cui fa riferimento l’art.1174 c.c., e ricorda come l’individuazione di tali interessi compresinel contratto debba essere condotta attraverso l’accertamento dellacausa concreta del negozio, “da intendersi come sintesi degli inte-ressi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là delmodello, anche tipico, adoperato”. Tali interessi non patrimoniali,“sintesi, e dunque ragione concreta della dinamica contrattuale”,

verato in una struttura sanitaria sono chiaramente enucleati dalla sentenza n. 589/1999 cit., ove si sottolinea come il paziente ricoverato in una struttura ospedalierache lamenti non già il peggioramento (dunque una vera iniura ex art. 2043 c.c.)per effetto dell’intervento negligente del sanitario, ma piuttosto il mancato rag-giungimento di un risultato positivo o migliorativo non avrebbe nessuna tutela ri-sarcitoria, in mancanza — appunto — di un danno.

(12) Per la verità, nelle sentenze ‘gemelle’ in esame si enfatizza la naturacontrattuale degli obblighi di protezione a carico della struttura sanitaria o del-l’istituto scolastico. La dottrina del contatto sociale, invece, nel pensiero dell’A.padre di essa e nelle prime sentenze della Suprema Corte si riferiva alla posizionedebitoria del soggetto, medico o insegnante, al quale è affidata l’esecuzione dellaprestazione principale, assunta dall’ente datore di lavoro, e sul quale pertanto gra-vano ex contractu obblighi di protezione a favore del paziente ricoverato o dell’al-lievo.

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sembrano però miracolosamente riconducibili — negli esempi trattidalla giurisprudenza citata in prosieguo della motivazione (13) —alla sola categoria dei diritti inviolabili (integrità psico-fisica; auto-determinazione); si confermerebbe cosı̀ l’unità della nozione didanno non patrimoniale la quale — come si diceva innanzi — aprescindere dalla fonte dell’obbligazione risarcitoria assicurerebbeunicamente tutela ai diritti inviolabili lesi da un comportamentonegligente altrui. Il cerchio si chiude: con uno stile che riporta alformalismo di Langdell (14) vengono sacrificano sull’altare dellacoerenza dogmatica quegli interessi, pure non suscettibili di valuta-zione economica, pure inseriti dalle parti in un regolamento pre-gresso rispetto all’obbligazione risarcitoria; eppure non degni di tu-tela giuridica perché non appartenenti — almeno in quel momentostorico — alla categoria dei diritti inviolabili di rango costituzio-nale. Cosı̀ svilendo la stessa nozione di causa concreta, appena af-fermata. La vittima più autorevole di tale sacrificio è il danno da“vacanza rovinata”: fattispecie oggi alla ribalta delle cronache giu-risprudenziale alla quale non a caso non fa cenno la motivazionedelle sentenze in esame (15). Applicando rigidamente le articola-zioni del danno non patrimoniale fornite dalla giurisprudenza insede di interpretazione dell’art. 2059 c.c. tale danno non sarebberisarcibile nell’ambito della responsabilità da inadempimento con-trattuale (16): sia perché la legge ordinaria non contiene una dispo-sizione espressa in tale senso (art. 92, c. 2 codice di consumo: v.infra); sia perché all’interesse non patrimoniale del turista consi-stente nel godere di un (meritato?) riposo sarebbe difficilmente at-tribuibile la dignità di diritto inviolabile di rango costituzionale. Se,

(13) V. supra, note 2-9.(14) “La causa di molti errori è la molteplicità delle forme in cui la mede-

sima teoria giuridica compare... se queste teorie fossero classificate e sistemate inmodo da trovarsi ognuna al proprio posto e da nessun’altra parte, non parrebberopiù sterminate nel numero”: prefazione a: C.C. LANGDELL, A Selection of Cases onthe Law of Contracts, in 5 Am. Law Rev., 1870-1871, 539.

(15) Sul danno da vacanza rovinata come ipotesi di danno non patrimo-niale da contratto cfr. di recente A. SPANGARO, Il danno non patrimoniale da con-tratto: l’ipotesi del danno da vacanza rovinata, in Resp. civ. prev., 2007, 719 ss.

(16) Questa affermazione, evidentemente paradossale, è già in parte smen-tita da molta giurisprudenza, italiana ed europea. Ne dà ampiamento conto: A.SPANGARO, Il danno non patrimoniale da contratto: l’ipotesi del danno da vacanzarovinata, cit., 721.


invece, si ha riguardo alla natura intrinsecamente non patrimonialedell’interesse a godere di un periodo di svago, che ha spinto il turi-sta ad acquistare il pacchetto, non dovrebbe risultare difficile all’in-terprete risalire ad eventuali interessi dell’acquirente divenuti parteintegrante del contratto di viaggio: perché noti alla controparte,perché desumibili da una serie di circostanze (personali, ambien-tali, antecedenti, concomitanti o successive alla stipulazione) ido-nee ad arricchire la causa tipica del negozio. Assumendo comepunto di partenza i nuovi traguardi della giurisprudenza recente intema di danno non patrimoniale, il dato normativo pur laconico(l’art. 92, c. 2 del d.lgs. n. 206/2005) andrebbe interpretato nelsenso di conferire natura non patrimoniale ad “ogni ulterioredanno” derivante dall’inadempimento dell’organizzatore o del ven-ditore.

Come si accennava, la premessa logica sottostante è rappre-sentata dalla forzata ricostruzione unitaria della nozione di dannonon patrimoniale, che si spinge oltre le necessità per le quali è nata,ossia l’ammodernamento dell’art. 2059 c.c., fino a stabilire, anchein ambito negoziale, una relazione biunivoca ed esclusiva tra talenuova definizione e la tutela risarcitoria invocabile. Sı̀ che tale re-lazione si risolve non tanto nell’unitarietà della nozione di dannonon patrimoniale, quanto nell’uniformazione della definizione diinteresse giuridicamente rilevante: a prescindere dalla fonte, con-trattuale o extracontrattuale, il danno non patrimoniale è risarcibilesolo se derivi dalla lesione di un interesse inviolabile della personagarantito dalla costituzione, non suscettibile di valutazione econo-mica. Proviamo ad invertire la prospettiva.

Ev senz’altro condivisibile l’affermazione per cui un diritto in-violabile tutelato dalla costituzione sia risarcibile: anche ponendosiin una dimensione storico-cronologica, la Carta costituzionale e ilcatalogo dei diritti in essa preziosamente custodito è posteriore alconcepimento della disposizione contenuta nell’art. 2059 c.c. Per-tanto, la lettura costituzionalmente orientata del 2059 c.c. deveprendere le mosse proprio da essa, e non si può che salutare conentusiasmo questa faticosa conquista interpretativa la cui gesta-zione, durata circa trent’anni, si deve al serrato e fecondo dibattitoinstauratosi tra dottrina e giurisprudenza. Ma resta una conquistaconcernente solo una particolare fonte dell’obbligazione risarcito-ria, ossia quella extracontrattuale, atteso che nel codice civile pro-prio l’unico riferimento normativo al danno non patrimoniale (l’art.

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2059 c.c.) era paradossalmente destinato a limitarne le potenzialitàapplicative. Mentre il silenzio del legislatore in materia di obbliga-zioni in generale dovrebbe spostare le riflessioni sulla risarcibilitàdel danno non patrimoniale entro un diverso ambito: quello dei li-miti all’autonomia contrattuale e non quello della rilevanza costitu-zionale degli interessi.

Com’è ormai noto, a partire dalle sentenze del maggio 2003della Cassazione le articolazioni del ‘nuovo’ danno non patrimo-niale sono tre: le ipotesi di reato (in virtù del tradizionale collega-mento tra gli artt. 2059 c.c. e 185 c.p.); l’espressa previsione dilegge ordinaria; la compromissione di diritti inviolabili. Questa ri-costruzione, se trasposta pedissequamente nella materia contrat-tuale, esclude un quarto ingrediente nient’affatto trascurabile, indi-spensabile invece per definire i contorni specifici della fonte con-trattuale dell’obbligazione: l’autonomia negoziale. Sicuramente ècondivisibile la necessità di una definizione unitaria di danno nonpatrimoniale, peraltro già circolante da tempo tra i giuristi e nelledecisioni giurisprudenziali: quella cioè di lesione di un interessedella persona non suscettibile di valutazione economica. Ma ciòdetto non è necessario limitare anche la nozione di interesse aquella di diritto inviolabile, per lo meno nella sola materia contrat-tuale. La premessa logica cui si è ispirata la cassazione, dettata dauna esasperata esigenza di reductio ad unum, nulla aggiunge allacoerenza del sistema; e molto toglie — appunto — all’autonomianegoziale. In altri termini: è pur vero che anche la responsabilitàcontrattuale discende dalla lesione di un interesse (17); ma non èaffatto detto che tale interesse, se non patrimoniale, debba necessa-riamente coincidere con un diritto inviolabile di rango costituzio-nale. La differenza di struttura nelle due fonti delle obbligazioni siriflette implacabilmente proprio sui criteri di selezione di detti in-teressi: nella responsabilità di fonte extracontrattuale. In assenza diun rapporto pregresso, la selezione degli interessi rilevanti è fattadalla legge: dal ‘nuovo’ 2059, appunto. Laddove, invece, sussistaun rapporto giuridico preesistente l’interesse violato è quello del

(17) Per maggior completezza, si rinvia a E. NAVARRETTA, D. POLETTI, Idanni non patrimoniali nella responsabilità contrattuale, in E. NAVARRETTA (a curadi), I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione,Milano, 2004, 66-68.


creditore alla prestazione; spetta perciò alle parti determinarne larilevanza, nei limiti e attraverso gli strumenti predisposti dallalegge. Le riflessioni della dottrina anche nella materia della respon-sabilità contrattuale in generale (18), e con riferimento alla risarci-bilità del danno non patrimoniale da contratto in particolare (19),offrono numerosi spunti per la ri-valutazione degli strumenti dicontrollo dell’autonomia negoziale (20). Senza pretesa di esausti-vità, lo strumento di controllo del regolamento negoziale è oggi of-ferto dalla più moderna nozione di causa concreta del rapporto ne-goziale che, utilizzando i criteri di interpretazione del contrattomessi a disposizione dal codice civile (artt. 1362 ss., e specialmente1366), consente di delimitare con maggiore esattezza il contenutodell’obbligo del debitore e di individuare l’interesse (anche non pa-trimoniale) del creditore (21). Né sarebbero utili, quali strumenti diselezione dei danni non patrimoniali risarcibili, i criteri della gra-vità della lesione e della serietà del danno, ai quali affidare il bilan-ciamento tra “solidarietà e tolleranza” (22) verso la vittima: nellamateria contrattuale la futilità del pregiudizio lamentato dal credi-tore potrà essere accertata avvalendosi dei limiti risarcitori offertidalle nozioni di causalità giuridica (art. 1223 c.c.), di prevedibilitàdel danno al momento in cui l’obbligazione è sorta (art. 1225 c.c.)e di importanza dell’inadempimento (art. 1455 c.c.). E, infine, nonsi deve sottovalutare la possibilità per il debitore di escludere con-trattualmente la risarcibilità di pretese non patrimoniali eccessive o

(18) Ex plurimis: U. Breccia, Morte e resurrezione della causa: la tutela, inS. Mazzamuto (a cura di), Il contratto e le tutele, Torino, 2002, 467 ss.; C. SCO-GNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto diretto da V.ROPPO, vol. II. REGOLAMENTO, Milano, 2006, 83 ss.

(19) V. di recente: E. NAVARRETTA, D. POLETTI, I danni non patrimonialinella responsabilità contrattuale, in E. NAVARRETTA (a cura di), I danni non patri-moniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, cit., 59 ss.; C. SCOGNA-MIGLIO, Il danno non patrimoniale contrattuale, in S. MAZZAMUTO (a cura di), Ilcontratto e le tutele, cit., 467 ss.

(20) Sul punto sia consentito il riferimento a C. AMATO, Il danno non pa-trimoniale da contratto, in G. PONZANELLI (a cura di), Il “nuovo” danno non pa-trimoniale, Padova, 2004, 156 ss.

(21) Accoglie la nozione di causa concreta del contratto Cass. 8 maggio2006, n. 10490, richiamata nella motivazione delle sentenze in esame.

(22) Si allude al noto saggio di E. NAVARRETTA, Il danno alla persona trasolidarietà e tolleranza, in Resp. civ. prev., 2001, 789 ss., al quale tanto devonoqueste sezioni unite.

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pretestuose, nei limiti dell’art. 1229 c.c. (norma che consente co-munque di lasciare impregiudicato il ristoro dei diritti inviolabili).Si pensi alla risarcibilità dello stress del viaggiatore per il ritardodel treno: esclusa oramai la prospettabilità del danno esistenziale,neanche l’aver occasionalmente acquistato un biglietto di accesso altreno “euro star” implicherebbe di per sé la contrattualizzazione diun interesse non patrimoniale ad arrivare in perfetto orario, né larisarcibilità dello stato d’ansia o della delusione lamentati dal viag-giatore per la perdita di un concerto o della recita del figlioletto, acausa del ritardo patito. In tale ipotesi interverrebbero sia il crite-rio dell’importanza dell’inadempimento del fornitore del servizio;sia il criterio della prevedibilità del danno; e comunque ben si pos-sono ipotizzare clausole di limitazione della responsabilità (per lomeno nei limiti consentiti ancora dalla legge). Diverso è il caso, ap-pena deciso da un Giudice di Pace (23), di chi acquista un abbona-mento annuale al servizio di trasporto per ferrovia: l’interesse nonpatrimoniale ad arrivare in orario e ad usufruire di condizioni diviaggio confortevoli e dignitose potrebbe essere considerato un di-ritto inviolabile (alla dignità) di rango costituzionale; come ha pre-ferito fare il Giudice di Pace in questione approfittando della nontassatività del catalogo dei diritti fondamentali della persona. O piùsemplicemente lo si potrebbe considerare come un interesse nonpatrimoniale del viaggiatore che ha scelto di abbonarsi, e per un in-tero anno. Anche nel caso menzionato, mentre difficilmente si po-trebbero far valere storie personali (la recita del figlioletto, il con-certo di un noto artista), in quanto non prevedibili dal vettore; bensi potrebbe insistere sulla rilevanza contrattuale di tale interessenon patrimoniale, e sulla risarcibilità del conseguente danno subitodai regolari ritardi, a prescindere dall’inviolabilità del diritto leso:un solo episodio di ritardo, o tanti episodi di pochi minuti incon-trerebbero evidentemente lo sbarramento della non importanza del-l’inadempimento; ma ritardi lunghi e/o reiterati ledono l’interessedel pendolare a viaggiare in orario e in condizioni confortevoli; in-teresse che il vettore si era impegnato a soddisfare attraverso ilcontratto di abbonamento.

In sintesi: in assenza di un rapporto pregresso la serietà del-l’interesse leso è affidata (oltre che alla legge penale e a quella or-

(23) Giudice di Pace di Piacenza, 4 dicembre 2008, inedita.


dinaria) alla Costituzione, e il bilanciamento tra solidarietà e tolle-ranza è attuato grazie all’indagine sulla gravità dell’offesa. In pre-senza di un contratto, invece, la serietà dell’interesse leso corri-sponde all’identificazione di una causa individuale attuativa di pro-gramma negoziale condiviso dalle parti, meritevole di tutela; men-tre il bilanciamento delle ragioni contrapposte del debitore (adadempiere nei limiti della diligenza e della buona fede) e del credi-tore (a veder soddisfatto l’interesse dedotto in obligatione) è affi-dato ai criteri della causalità, della prevedibilità e dell’importanzadell’inadempimento. Senza per questo dover temere richieste risar-citorie pretestuose. Cosı̀ se pregiudizi esistenziali quali quelli dismettere di fumare, bere alcoolici, urlare allo stadio sono risulte-rebbero oramai futili al di fuori di un rapporto pregresso; potreb-bero esserlo altrettanto all’interno di una relazione negoziale. Dif-ficilmente sopravviverebbe alla mannaia del 1322, c. 2, c.c. uncontratto nel quale il nonno si impegna a somministrare al nipoteuna rendita vitalizia nell’ipotesi in cui questi accetti di smettere dibere alcoolici e di fumare (24).

4. Le articolazioni del “nuovo” danno non patrimoniale e le ob-bligazioni derivanti da contratto

Le tre ricordate articolazioni del “nuovo” danno non patrimo-niale (lesione di diritti inviolabili di rango costituzionale e non su-scettibili di valutazione economica; lesione di interessi non patri-moniali in violazione di norme di legge ordinaria che li preveda;ipotesi di reato) sembrano ritagliate meglio sulle obbligazioni risar-citorie scaturenti dal fatto illecito. Una volta trasposte nell’ambitodi rapporti caratterizzati dalla preesistenza di un obbligo esse per-dono della loro incisività, e acquistano una ridondanza che pocoaggiunge alle esigenze di tutela del titolare dell’interesse leso, senon nel senso di avere aperto le porte ad interpretazioni altrettantoevolutive degli artt. 1174, 1218, 1223 c.c. (ma v. anche art. 92, c.2, cod. cons.).

(24) Come realmente accaduto in un caso nord-americano, Hamer v. Sid-way, 64 N.Y.Sup.Ct. 229 (1881), nel quale invece i giudici della corte d’appello diNew York hanno riconosciuto la serietà della promessa nella controprestazionepregiudizievole del nipote (consideration).

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Se il diritto all’integrità psico-fisica del paziente è stato violatodal medico o dalla struttura sanitaria in esecuzione di un pregressocontratto, o da un vettore negligente, l’inviolabilità dell’interesseleso (il diritto alla salute) nulla aggiunge all’obbligo risarcitorio alquale il medico o il vettore erano comunque tenuti; obbligo assog-gettato oltretutto a talune specifiche regole pensate per la specialestruttura dell’obbligazione contrattuale, ossia gli artt. 1225 (limitedella prevedibilità del danno al momento in cui è sorta l’obbligazio-ne) (25); e 1229 c. 2 c.c. (limite dell’ordine pubblico per le clausoledi esonero o limitazione della responsabilità), non a caso richiamatidalle sentenze in esame. D’altra parte, l’aver qualificato gli obblighi‘di protezione’ dei soggetti danneggianti come aventi natura con-trattuale, in accoglimento della c.d. teoria del contatto sociale sopramenzionata, chiarisce meglio le responsabilità degli obbligati/dan-neggianti, i quali saranno tenuti a risarcire il paziente ricoverato, ilneonato venuto alla luce con gravi malformazioni causate dal gine-cologo o ancora l’allievo autoleso in virtù degli obblighi di prote-zione a costoro dovuti, a prescindere dall’esistenza stessa della pre-

(25) Limite maggiormente apprezzabile nelle situazioni in cui la negli-genza dell’obbligato incidendo su un diritto, pur inviolabile, come quello all’auto-determinazione, si scontra con giudizi ipotetici che spesso non sono in grado di ri-levare il nesso di causalità preteso dall’art. 1223 c.c. in tema di quantificazione deldanno. Le ipotesi di errata diagnosi riportate nelle sentenze in esame pongono, in-fatti, il delicato quesito dei limiti alla responsabilità debitoria del medico che ab-bia errato nella diagnosi prenatale. In tali situazioni ad essere leso è il diritto allalibertà di scelta della gestante, che avrebbe potuto optare per l’aborto terapeutico,ma di questa libertà è stata privata a causa della negligenza del sanitario: non puòsempre essere stabilita nella colpa di quest’ultimo l’esistenza di un nesso causaletra la nascita di un bambino malformato e il mancato aborto della madre. Nellapronuncia n. 6735/2002 cit. i giudici chiedono, nel rispetto della causa concretadel contratto intercorso tra ginecologo (o struttura) e gestante, la ricostruzionedelle circostanze di fatto che avrebbero indotto la donna ad abortire o non abor-tire (fattori ambientali e culturali, storia personale della donna), al fine di stabilirecon sufficiente grado di probabilità la scelta nell’uno o nell’altro senso e quindi, difatto, la prevedibilità o meno del danno subito dalla madre, sia in termini di dannopatrimoniale (mantenimento di un figlio handicappato) sia in termini di dannonon patrimoniale (il rinnovarsi quotidiano della sofferenza nell’assistere un figlioinesorabilmente inguaribile). Sempre il limite della prevedibilità servirà poi a sta-bilire la legittimità o meno della pretesa risarcitoria del marito della gestante e pa-dre del bimbo malformato: la violazione del diritto alla serenità familiare di cuiquesti è portatore era davvero prevedibile dal ginecologo, come causa immediatae diretta della prestazione medica alla quale era tenuto?


stazione principale (di cura o di istruzione) alla quale si erano im-pegnati soggetti diversi (la struttura sanitaria, l’istituto scolastico).Lo stesso discorso può valere nel caso in cui ad essere violata sia lalibertà di scegliere, il c.d. diritto all’autodeterminazione, nell’ipotesiin cui il debitore non adempia affatto (o non adempia adeguata-mente) all’obbligo di informare il creditore di tutte le caratteristi-che e di tutti i rischi della prestazione che si accinge a ricevere. Perlo meno limitatamente a tutte quelle situazioni in cui, come nelleipotesi ricordate dalla Cassazione, vi sia un “contatto sociale quali-ficato” tra le parti, tale da giustificare l’assunzione di obblighi diprotezione (26). Semmai, il pregio delle recenti evoluzioni in temadi interpretazione dell’art. 2059 c.c. sta nell’aver riconosciuto persempre (liberandoli dai lacci di un’interpretazione normativa re-strittiva) al diritto all’integrità psico-fisica, e più in generale a tuttii valori inerenti alla persona di rango costituzionale, quella naturanon patrimoniale loro propria, sussumibile — nella materia nego-ziale — all’‘interesse anche non patrimoniale’ di cui parla già dal1942 l’art. 1174 c.c. Sotto il profilo del quantum il compito delgiudice impegnato a liquidare l’inadempimento del medico, dellastruttura sanitaria, del vettore, è agevolato dalla pluriennale espe-rienza accumulatasi nelle aule dei tribunali con riguardo alla tabel-lazione del danno alla salute; mentre l’art. 1226 c.c. resta il riferi-mento normativo idoneo a riparare la lesione al diritto all’autode-terminazione secondo il criterio equitativo puro (27).

(26) La materia delle informazioni inesatte o mancanti, infatti, è vastis-sima e ricca di una casistica variegata, e non consente una trattazione unitaria de-gli obblighi di informazione. In particolare, l’ulteriore definizione del contatto so-ciale come ‘qualificato’ rinvia ad una nozione di prossimità tra le parti indispensa-bile ai fini dell’assunzione di responsabilità. Prossimità per esempio non sempreprospettabile (o prospettabile a titolo diverso dalla responsabilità contrattuale) intaluni casi di tutela dell’investitore, di patronage. Sul punto mi permetto di rin-viare a: C. AMATO, Frammenti di un discorso sulla responsabilità da affidamento,in E. NAVARRETTA, G. PONZANELLI, G. COMANDÈ (a cura di), Liber amicorum. Studiin onore di Busnelli, Milano, 2008, 389 ss.

(27) Soprattutto nel caso in cui la violazione di tale diritto nell’ipotesi diassenza o carenza di informazione nel consenso al trattamento medico-sanitarionon si accompagni alla negligente lesione del diritto alla salute del paziente: Trib.Milano 4 marzo 2008: in questo caso la paziente aveva subito un intervento al gi-nocchio con una tecnica operatoria diversa da quella prospettatale prima dell’in-tervento, ma che aveva comunque portato al miglioramento della funzionalità del-

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Ove, poi, a stabilire la risarcibilità di un danno ad un interessenon patrimoniale della persona, anche non inviolabile, sia la leggeordinaria, allora la soluzione è più semplice: in assenza di una rela-zione pregressa la nuova lettura del 2059 c.c. risolve ogni perples-sità interpretativa; se, invece, alla radice dell’obbligazione vi sia unrapporto negoziale (contratto di lavoro) non c’è bisogno di scomo-dare l’art. 2059, né la volontà delle parti: l’obbligo risarcitorio de-riva dalla legge (art. 2087 c.c.), anche se trova la sua causa pros-sima nel contratto (di lavoro).

Analogo ragionamento può valere nelle ipotesi in cui il pregiu-dizio derivi da un reato: l’intervento della norma penale eleva l’in-teresse leso e lo rende comunque risarcibile, per il solo fatto di tra-dursi in reato, e quindi a prescindere dalla fonte contrattuale o ex-tracontrattuale. Questa puntualizzazione dell’autonomia del dannonon patrimoniale risarcibile per legge, ordinaria o penale, dispiegai suoi effetti positivi anche sulla responsabilità contrattuale, in par-ticolare sull’annullamento per vizi del consenso. Si pensi al colle-zionista che, volendo completare una preziosa collezione di minia-ture del ’700, si determini all’acquisto di un’opera falsamente rap-presentatagli da un mercante d’arte come attribuibile all’artista delquale il ricco signore è in cerca per completare la collezione. Con-cluso il contratto di acquisto della miniatura ad un prezzo elevatis-simo, e accertata in seguito la truffa, oltre all’annullamento delcontratto e al risarcimento del danno patrimoniale il collezionistapotrebbe avanzare la pretesa al risarcimento del danno non patri-moniale per la (prevedibile) delusione di un interesse non patrimo-niale che non è quello specificatamente “contrattualizzato” (com-pletare la preziosa collezione), ma quello ex ante riconosciuto dallalegge penale (l’interesse ad una corretta contrattazione).

5. Conclusioni

Come si è cercato di dimostrare, l’impulso al ripensamento

l’arto. Se, nel caso di specie, fossero stati soddisfatti gli oneri di prova richiesti inmateria contrattuale, il danno non patrimoniale lamentato dal paziente per assenzadi informazione avrebbe potuto essere liquidato facendo ricorso all’equità. V. an-che Trib. Milano 8 giugno 2007, in Resp. civ. prev., 2008, 408, con nota di G.FACCI, Brevi osservazioni in tema di funzione riparatoria della responsabilità civilee violazione del sanitario del dovere di informazione.


della nozione e delle condizioni di risarcibilità del danno non patri-moniale è partito dalla riconosciuta inviolabilità di taluni valoriinerenti alla persona e non aventi carattere economico; e nell’in-stancabile ricerca di un riferimento normativo sicuro ha incontrato,appunto, l’art. 2059 c.c. Il quale dunque accoglie tali valori, dato illoro rango; ma non per questo deve rappresentare uno sbarramentoinsuperabile per altri interessi, qualora a volerli esaltare sia la vo-lontà comune delle parti adeguatamente interpretata e ponderatacon cautela dall’ordinamento giuridico. Altrimenti si rischierebbedi ammettere un obbligo del debitore a soddisfare interessi anchenon patrimoniali del creditore, senza poi poterne riconoscere lacorrispondente responsabilità. Detto diversamente: in assenza diuna volontà espressa o presupposta da entrambe le parti, cioè inassenza di un contratto, bene fa l’ordinamento giuridico ad argi-nare pretese risarcitorie che, non precedentemente condivise dalleparti, né riconosciute da una legge, non solo penale, rischierebberodi essere messe alla mercé del capriccio e delle paturnie personalidel danneggiato. I “filtri” posti dalle quattro sentenze della Cassa-zione sono in tal caso necessari, e per questo condivisibili. Ma lestesse pretese risarcitorie potrebbero ben ambire a riconoscimentogiuridico ove seriamente e univocamente risultanti da un pro-gramma contrattuale. Cosı̀, parafrasando alcuni casi giudiziari tri-stemente famosi citati dalle quattro sentenze gemelle: l’uccisioneaccidentale di un animale d’affezione causata dalla negligenza di unautomobilista del tutto estraneo alla storia personale del proprieta-rio dell’animale non può portare risarcimento, per i motivi oramaispiegati dalla Cassazione e, meglio ripeterlo, condivisibili. Ma per-ché negare serietà all’interesse non patrimoniale dell’anziana si-gnora, sola al mondo, che affida il suo amato cagnolino al gestoredi una pensione per animali in occasione di un breve viaggio, spe-cificando al debitore della prestazione l’importanza della relazioneaffettiva con l’animale, e perciò pattuendo con questi un tratta-mento diversificato delle condizioni di accudimento del cane, e peruna cifra complessiva superiore alle regolari tariffe giornaliere? Senell’esempio proposto il gestore della pensione per animali, dopoaver pazientemente ascoltato la storia personale dell’anziana si-gnora s’impegna ad eseguire la prestazione alle condizioni e per ilprezzo individualmente concordato con la cliente, ma esegue inmaniera negligentemente grossolana la sua prestazione di custodiae cura, causando la morte dell’amato animale, quell’interesse non

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patrimoniale della creditrice, entrato a far parte del contratto e ri-masto inadempiuto insieme alla prestazione principale meriterebbedi essere risarcito, facendo adeguato ricorso alla valutazione equi-tativa proposta dall’art. 1226 c.c., da commisurare anche al dannopatrimoniale subito dalla signora.


FRANCESCO MARIA AVATO (*)

IL DANNO NON PATRIMONIALE RISARCIBILE:NOTERELLA SUI QUESITI IN SEDE

DI CONSULENZA TECNICA MEDICO-LEGALE

SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Scelta del consulente tecnico d’ufficio. — 3. La do-cumentazione.

1. Premessa

La sentenza Cass., S.U. n. 26972/2008 si pone, alla buon’ora,come riferimento giurisprudenziale utile per la storicizzazione deldibattito giuridico dottrinale, acquisendo le sollecitazioni di unalettura costituzionalmente orientata della norma civilistica, salva-guardandone formalismo e sistematica.

Essa, peraltro, si pone come opportunità anche per una revi-sione ed un aggiornamento della pratica tecnica ausiliaria per la de-finizione e la valutazione del danno, in primis riferibile alla compe-tenza medico-legale (secondo quanto anche il legislatore ha previ-sto).

Su questo aspetto si ritiene di poter offrire qualche indica-zione, per una miglior precisazione delle informazioni tecniche at-tese e ricevibili dal Giudice ed anche per una miglior organizza-zione della tempistica processuale.

2. Scelta del consulente tecnico d’ufficio

La scelta del consulente tecnico d’ufficio (C.T.U.), innanzit-

(*) Professore Ordinario di medicina legale presso l’Università degli Studidi Ferrara.

tutto, risulta cruciale. Spesso si constata che l’esigenza di accura-tezza e garanzia “clinico-specialistica” viene ad essere contrappostaad un’esigenza “semplice” di individuazione del “nesso di causa-lità”, della “speciale difficoltà”, della determinazione della “durata/percentuale” della lesione/danno.

Tale pregiudizio porta (è esperienza comune), troppo spesso,il Giudice a rinunciare all’apporto tecnico specialistico medico-legale, con ripercussioni sulla qualità, affidabilità, precisione dellamotivazione delle informazioni tecniche, costitutivamente prelimi-nari alla formazione compiuta del convincimento del giudicante, edanche non trascurabile fattore dell’incremento delle cause appel-late.

Orbene, si ritiene che la designazione quale C.T.U. di uno spe-cialista medico-legale sia comunque irrinunciabile.

L’obiezione che da qualche parte viene avanzata concerne latipicità ed il livello della competenza “clinica” del medico-legale.

A tale proposito si può osservare che lo specialista medico-le-gale deve, in ogni caso, essere in possesso di una preparazione cli-nica di base assolutamente adeguata all’esercizio pratico della me-dicina (basta ricordare il contenuto delle prove concorsuali già pre-viste per l’accesso ai ruoli del personale ospedaliero e del S.S.N —d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130 e d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 es.m.i.). Di più, la necessità e l’obbligo di coltivare negli anni di for-mazione specialistica anche gli aspetti più tipicamente clinici sonoconfermati specificamente dal nuovo ordinamento delle scuole dispecializzazione (cfr. D.M.I.U.R. 1 agosto 2005 e D.M.I.U.R. - Sa-nità 29 marzo 2006. Peraltro, in ambito strettamente universitariola declaratoria di settore scientifico-disciplinare (SSD - MED/43)recita: “Il settore si interessa dell’attività scientifica e didattico-for-mativa, nonché dell’attività assistenziale ad essa congrua nel campodella medicina legale; sono specifici ambiti di competenza del set-tore la medicina sociale, la criminologia, la psicopatologia forense,la tossicologia forense, la deontologia, l’etica medica e la bioeticaclinica” (d.m. 4 ottobre 2000 e s.m.i.).

Il riconoscimento del ruolo essenziale ed irrinunciabile dellospecialista medico-legale non fa venir meno, anzi esalta, l’obbliga-zione tecnica e deontologica del medico-legale stesso (cfr. Codice diDeontologia Medica 2006, art. 62, c. 2-3) nel richiedere al Giudicela costituzione di un Collegio di C.T.U. nell’evenienza in cui la ma-

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teria dell’esame e della valutazione si prospetti complessa rispettoalla capacità ed all’esperienza del professionista.

L’associazione formale, quali CC.TT.U., delle figure specialisti-che ritenute necessarie od opportune è preferibile alla designazionediscrezionale, da parte del C.T.U. incaricato, di “ausiliari”, la cuiopera apre di fatto non poche difficoltà pratico-deontologiche peruna collaborazione aderente alle modalità ed ai tempi tipici delprocesso, può suscitare problematiche nella delibazione, da partedel C.T.U., delle informazioni tecniche rese dall’ausiliario, può de-terminare difficoltà nella capacità di rappresentanza e contradditto-rio rispetto alle parti in conflitto.

Ancora, l’importanza dello specialista medico-legale qualeC.T.U. di riferimento deriva, ovviamente, anche dalla particolareattenzione agli aspetti materiali e psicologici del reato/illecito/ina-dempimento, dalla particolare attenzione alle problematiche causa-li/concausali, a quelle procedurali, ma anche dalla particolare posi-zione di ruolo e funzione “terza”, che lo porta a superare, selezio-nando ed armonizzando, orientamenti espressione di approcci,scelte tecniche, esperienze cliniche diversificate, comuni e normaliin una materia non cristallizzabile come quella medica.

Peraltro, la funzione di “terzietà” è bene venga esplicitamentee formalmente confermata dal C.T.U., declinando esplicitamenteeventuali posizioni di incompatibilità, specificamente quale fiducia-rio ovvero operatore attivo in campo assicurativo, con riferimentoovvio ad eventuali aziende presenti od anche potenzialmente parte-cipi nel processo.

3. La documentazione

La completezza documentale è fattore essenziale per una pro-duzione di informazioni tecniche specialistiche, “cliniche” e “medi-co-legali”, utili alle finalità processuali: formazione nel giudicantedi un convincimento motivato scientificamente, composizione giu-ridica motivata, comprensibile, pacifica degli interessi in conflitto.

Tuttavia, si deve constatare che la corretta ed adeguata forma-zione dei fascicoli processuali delle parti è uno degli elementi cri-tici, che provocano fastidiose, estenuanti lungaggini degli accerta-menti, dovendosi spesso il C.T.U. far carico di richiedere (con ov-via, seppur risolubile, difficoltà processuale) atti e documenti, indi-

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cati ma non esibiti, presso le più svariate istituzioni sanitarie e, avolte, amministrative.

Orbene, si ritiene che la formazione del fascicolo processualedebba essere impegno sostanziale delle parti con riferimento alle ri-spettive obbligazioni probatorie, da verificarsi preliminarmente al-l’avvio della C.T.U. con assoluto rigore.

La parte attrice dovrà curare di documentare in modo precisola condotta ritenuta lesiva e gli effetti dannosi di cui si assume l’in-giustizia e si reclama il ristoro. Ev solo da ricordare, ad esempio, chei diversi “responsi” specialistici (radiologici, cardiologici, neurolo-gici, ecc.) sono da considerarsi “interpretazioni” dei radiogrammioriginali, dei tracciati elettrocardiografici, elettroencefalografici,elettromiografici, dei preparati istologici e cosı̀ via, che devono es-sere prodotti in originale e che, comunque, devono essere rintrac-ciati e prodotti, a pena di uno sviluppo degli accertamenti e delcontraddittorio fondato su ipotesi e petizioni indirette, non verifi-cabili con il rigore richiesto ed atteso in una sede alta, quale èquella giurisdizionale.

Pare utile, ad esempio, ricordare in questa sede che la “cartellaclinica”, completa di tutti i suoi allegati (radiogrammi, tracciatistrumentali, preparazioni istologiche — in particolare gli “inclu-si” —) è considerata nel nostro sistema un “atto pubblico di fedeprivilegiata”. Tale natura impedisce l’effettività dell’art. 4, c. 3 deld.m. 14 febbraio 1997, che consente la distruzione dei radio-grammi originali dopo 10 anni (non essendo peraltro stata modifi-cata la Circolare Min. Sanità Dir. Gen. Ospedali Div. II, n. 61 del19 dicembre 1986, che ne stabilisce, per quanto erroneamente, laconservazione per “un periodo di venti anni”).

4. Quesito n. 1: evento originario ed evento conseguenza

Il primo quesito verrà, quindi, posto in riferimento alla pun-tualizzazione (esaminata la documentazione “ordinata”; compiuti inecessari accertamenti tecnici sulla persona lesa) della natura edelle caratteristiche sia dell’evento originario, corrispondente al-l’applicazione del “vulnus”, sia dell’evento-conseguenza, corrispon-dente alla condizione di pregiudizio per la quale si reclama il ri-storo “integrale”.

Ev, in questa sede, solo il caso di ricordare per completezza di-

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dascalica, ma non per interesse alla trattazione, che i due eventidovranno essere considerati e valutati nella loro sequenzialità cau-sale, evidenziandosi gli eventuali fattori concausali nonché, nel casosi tratti di accertamenti ex art. 2236 c.c., gli aspetti di speciale dif-ficoltà.

5. Quesito n. 2: il danno biologico temporaneo

Il secondo quesito verrà posto in ordine all’individuazione edalla valutazione del “danno biologico temporaneo”.

L’indagine sul “danno biologico temporaneo” è indagine tec-nica medico-legale, che potrà condurre a determinarne sia la com-ponente “statica” (non vi è contraddizione rispetto alla “tempora-neità” del danno biologico) che quella “dinamico-relazionale”.

Coerenza con l’impianto legislativo e con le indicazioni inter-pretative della novella della Cassazione Sezioni Unite, richiede or-mai l’abbandono di semantica tradizionale ((in-)capacità, (in)vali-dità, (in-)abilità), per vero utilizzata con scarsa attenzione al pre-ciso valore concettuale delle singole espressioni, certamente nonindifferentemente sovvraponibili ed intercambiabili.

La compromissione “psico-fisica” derivante dalla componente“statica” del danno biologico temporaneo dovrà essere portata al-l’attenzione del Giudice non solo in termini descrittivi, ma anchetradotta in valori percentuali, con riferimento all’entità del decre-mento (sia pure “transeunte”) della preesistente condizione di equi-librio psico-fisico goduta dalla persona lesa.

Chi scrive è dell’opinione che la percentualizzazione dovrà es-sere fornita in termini “assoluti” (100%) con riferimento al tempodi impedimento totale del leso a svolgere ordinarie occupazioni (laterminologia derivata dalla previsione penalistica riassume benel’interesse a considerare non solo la durata dell’eventuale difetto la-vorativo-produttivo, ma, meglio, l’estensione cronologica più pro-pria alla piena estrinsecazione ergo-dinamica somato-psichica, indi-pendentemente dalla contingente posizione lavorativa). Viene ri-chiesta, a volte, la percentualizzazione della durata del “danno bio-logico temporaneo parz

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