INDICE N 5/2021

JUS- ONLINE 52021 ISSN 1827-7942 RIVISTA DI SCIENZE GIURIDICHE a cura della Facoltagrave di Giurisprudenza dellrsquoUniversitagrave Cattolica di Milano

VP VITA E PENSIERO

INDICE N 52021 ELLA HERMON 1 De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion du risque de preacutecipitations note sur Ciceacuteron Topica 424 938-39 D 3932 5-6 D 39311 PAOLO LEPORE 37 Una minima postilla a proposito dellrsquoincipit di D 501214 PAOLA MASTROLIA 62 ldquoTutto diverso era in passato ed egrave tuttora il sistema enfiteutico in Francia che non egrave in Italiardquo Storia di una incompiuta assimilazione CARLO RUSCONI 122 La continuitagrave degli affetti nella disciplina dellrsquoaffidamento e dellrsquoadozione Significati sistema e prospettive FRANCESCO GIGLIO 159 The Juristrsquos Mind RICCARDO MARTINOLI 197 Brevi considerazioni circa i rapporti tra poteri sostanziali e tutele giurisdizionali con riguardo alla cd azione di retratto agrario PIERO MARINO 232 Diritti dellrsquouomo e Diritti di Dio Diritto naturale e laquonorma personalisticaraquo nel pensiero di Karol Woytiła


VP VITA E PENSIERO

ELLA HERMON MSRC professeure eacutemeacuterite

Universiteacute Laval Canada De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion de lrsquoactio aquae pluviae arcendae note sur Ciceacuteron Topica 424

938-9 D 3932 5-6 D 39311 English title From the adaptive to the resilient approach to the management risk of the rain water note on Cicero Topica 424 938-39 D 3932 5-6 D 39311 DOI 102635018277942_000046

Agrave la meacutemoire de Franco Salerno savant et ami qui mrsquoa transmis lrsquointeacuterecirct laquonaturalisteraquo de lrsquoactio aquae pluviae arcendae

Sommaire 1 Introduction Lrsquoart de lrsquoargumentation dans la gestion du risque de preacutecipitations 2 Les enjeux drsquoune deacutefinition naturaliste et la deacutefinition de lrsquoaleacutea climatique et son action 21 Des eacuteleacutements drsquoune deacutefinition en termes de gestion inteacutegreacutee par lrsquoaapa 22 La structure analytique de lrsquoaapa pour lrsquoidentification des facteurs de vulneacuterabiliteacute 3 Aqua pluvia nocens au cœur de la redeacutefinition des concepts pour lrsquoaapa 31 La vis aquae et la question de lrsquoutilitas D 3932 532 Vitium loci et le partage des responsabiliteacutes D 3932633 Vis fluminis natura et vitium loci D 393116 4 Controverse pour geacuterer la vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations 41 Lrsquoapport de la geacuteneacuteration de Ciceacuteron pour une deacutemarche reacutesiliente de gestion de lrsquoaapa 42 Le droit et la gestion de lrsquoaapa entre la Reacutepublique et les Seacutevegraveres 5 Conclusion De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion du risque de preacutecipitations entre la Reacutepublique et les Seacutevegraveres

1 Introduction Lrsquoart de lrsquoargumentation dans la gestion du risque de preacutecipitations

Le court traiteacute rheacutetorique et didactique1 que Ciceacuteron eacutecrit en 44 av notre egravere dans lrsquoespace drsquoune semaine sur le vaisseau qursquoil le ramena en Gregravece

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 Dans lrsquoœuvre rheacutetorique de Ciceacuteron (De Oratore (55) Brutus (46) De optimo genere oratorum (46) Partitiones oratoriae (46) le traiteacute Topica (44) apparaicirct comme un

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pour eacutechapper agrave Marc Antoine exposa agrave lrsquointention de son ami Treacutebatius Testa lrsquoun des juristes les plus fameux de son temps les principes de lrsquoart de lrsquoargumentation en reacutesumant les Topiques drsquoAristote mais en les illustrant avec des exemples issus de lrsquoexpeacuterience des jurisconsultes reacutepublicains aristocrates au pouvoir ouverts agrave la doctrine grecque du stoiumlcisme moyen qui donne une place fondamentale agrave la nature et aux droits naturels Dans ce giron Ciceacuteron avait conccedilu un fondement politique agrave la loi naturelle et avait proposeacute une eacutethique active Cette vision des choses se reflegravete notamment dans les traiteacutes politiques de Ciceacuteron eacutecrits quelques anneacutees avant sa mort et faisant office drsquoun arriegravere-plan des Topiques2 Agrave part lrsquointeacuterecirct pour les eacuteleacutements meacutethodologiques de la philosophie de la rheacutetorique et du droit3 ce traiteacute revecirct une importance particuliegravere pour ecirctre un teacutemoignage spontaneacute de la volonteacute de Ciceacuteron verseacute dans la meacutethode drsquoAristote de partager son savoir et son expeacuterience drsquoorateur et avocat avec

aboutissement de son programme de deacutefinir le concept du ius civile en srsquoinspirant des outils meacutethodologiques de la rheacutetorique ndash les topoi les lieux communs comme points de deacutepart ou en latin les loci comme points de repegravere de la recherche des arguments susceptibles agrave convaincre lrsquoauditoire L Pernot Lieu et Lieu commun dans la rheacutetorique antique Bulletin de lrsquoAssociation Guillaume Budeacute 3 1986 p 253 ss wwwperseefr Sur lrsquoaspect didactique de verborum significatione agrave savoir la deacutefinition des mots M Villey Recherches sur la litteacuterature didactique du droit romain Paris 1945 qui renouvelle lrsquointeacuterecirct pour la theacutematique de la deacutefinition juridique consideacutereacutee longtemps comme marginale 2 Les œuvres De Republica (54-51) De Legibus (52) De Officiis (44-43) sont peacuteneacutetreacutes de la philosophie morale de Paneacutetius et du laquocercle du Scipion Eacutemilienraquo Sur le milieu intellectuel des premiegraveres geacuteneacuterations de jurisconsultes et lrsquoinfluence helleacutenistique depuis lrsquoannexion de la Gregravece en 146 avant notre egravere A Schiavone Giuristi e nobili nella Roma Repubblicana Il secolo della revolutione scientifica nel pensiero giuridico antico Roma 1992 A Schiavone IUS Lrsquoinvention du droit en Occident trad de lrsquoitalien G et J Bouffartigue Paris 2008 M Bretone I fondamenti del diritto romano Le cose e la natura Roma-Bari 1998 Sur lrsquoinfluence de lrsquoAcadeacutemie sceptique sur la meacutethode de structuration des topoi dans les Topiques de Ciceacuteron O Behrends (eacuted J Peyras) Les rapports entre la terminologie gromatique et celle de la jurisprudence classique in D Conso et al edds Le vocabulaire technique des arpenteurs romains Besanccedilon 2005 p 203 s Ph Memo Lrsquohistoire des ideacutees politiques dans lrsquoAntiquiteacute et au Moyen Acircge Paris 1998 p 309 ss 3 Sur ces aspects et sur lrsquoinfluence consideacuterable de lrsquoœuvre durant le Moyen acircge et la Renaissance T Reinhardt Cicerorsquos Topica Oxford Classical Monograph 2003 Introduction p 1 ss Ainsi les Topiques de Ciceacuteron ont joui entre autres des Commentaires de Boethius philosophe du VIe siegravecle lui-mecircme adepte drsquoAristote Cet aristocrate romain qui veacutecut sous le regravegne de lrsquoOstrogothe Theacuteodoric a beaucoup influenceacute la reacuteflexion logique de son eacutepoque R Martini Le definizioni dei giuristi romani Milano 1966 p 50 ss


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son ami Treacutebatius en exposant lrsquoart de trouver des arguments ou des lieux communs sur des questions drsquoactualiteacute Agrave lrsquoaide uniquement de sa prodigieuse meacutemoire Ciceacuteron livre une synthegravese de la technique oratoire des deacutefinitions dont la double nature factuelle et repreacutesentative permet de deacutecomposer des thegravemes majeurs du droit civil dans la recherche de leur signification et leur articulation dans ce cadre4 De ce fait Ciceacuteron fait dans les Topiques lrsquoœuvre drsquoantiquaire et drsquohistorien pour avoir reproduit quelques exempla provenant des premiegraveres geacuteneacuterations de jurisconsultes dont les livres ne se sont pas conserveacutes Ce sont notamment ces cas qui meacuteritent un examen particulier car Ciceacuteron rapporte sinon les propos mecircmes des premiers jurisconsultes reacutepublicains du moins leur esprit comme reflet des preacuteoccupations des milieux intellectuels de son temps pour construire sous lrsquoinfluence helleacutenistique une structure analytique du ius civile agrave lrsquoeacutepoque ougrave se manifestent des variations climatiques caracteacuteriseacutees entre autres par des inondations dont lrsquoune des raisons sont les pluies tumultueuses Drsquoailleurs on reconnait les multiples effets des inondations en Italie ainsi que sur le pourtour de la Meacutediterraneacutee entre la Reacutepublique et lrsquoEmpire La pluviositeacute est traditionnellement mesureacutee en fonction de lrsquoalternance entre des peacuteriodes froides et humides drsquoune part et de lrsquoautre chaudes et segraveches dans un cycle climatique consideacutereacute traditionnellement comme un optimum climatique romain On reconnaicirct maintenant que des fluctuations climatiques importantes rompent le rythme reacutegulier de ce cycle avec des variantes reacutegionales des intervalles de pluviositeacute et drsquoinondations comme celles connues sur le pourtour meacutediterraneacuteen globalement entre le IIe s av-IIe s ap notre egravere5 En effet la pluviositeacute est inteacutegreacutee actuellement dans

4 R Martini Le definizioni dei giuristi romani cit p 42 ss trace les grandes lignes de la deacutemarche analytique pour clarifier la signification des deacutefinitions en partant des caracteacuteristiques communes du genus jusqursquoaux traits speacutecifiques (proprium) des species et en utilisant diffeacuterentes formes classificatoires (modus definiendi) comme partitio divisio translatio descriptio et en utilisant lrsquoeacutetymologie La fonction des deacutefinitions reacutepublicaines est deacutefinie comme topique-interpreacutetative des diffeacuterents termes exposeacutes 5 Pour les estimations de lrsquoeacutevolution du climat de cette peacuteriode F Ortolani - S Paliuca Changements climatiques et environnementaux des derniers 2000 ans dans lrsquoespace meacutediterraneacuteen in E Hermon (ed) Socieacuteteacute et Climats Pour une perspective historique et systeacutemique de la gestion des ressources en eau dans lrsquoEmpire romain Napoli 2009 p 51 ss avec lrsquointeacutegration des donneacutees paleacuteoenvironnementales C Allinne Lrsquoeacutevolution du climat agrave lrsquoeacutepoque romaine en Meacutediterraneacutee occidentale aperccedilu historiographique et


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les reconstitutions paleacuteoenvironnementales pour distinguer les variations reacutegionales des peacuteriodes froides ou chaudes6 Qui plus est les indications meacuteteacuteorologiques des sources anciennes sont consideacutereacutees maintenant comme des proxydata Ce sont des repreacutesentations sociales de lrsquoeacutevolution du climat alors que le degreacute de pluviositeacute pourrait ecirctre induit agrave partir de lrsquoalimentation des cours drsquoeau et de lrsquoessor de la culture de la vigne ou bien de la mention des orages et des pluies estivales7 En plus des topoi litteacuteraires on constate lrsquoinstabiliteacute hydrologique qui provoque des inondations freacutequentes du Tibre et du Rhocircne entre le Ier et le Ve siegravecles8 Les retombeacutees drsquoune eacutepoque drsquoinstabiliteacute climatique ponctueacutee de pluviositeacute et drsquoinondations pourraient avoir un impact sur lrsquoesprit observateur du milieu intellectuel de cette eacutepoque preacuteoccupeacute de structurer lrsquoossature du droit civil en privileacutegiant la loi naturelle et lrsquoeacutethique de gestion dont les

nouvelles approches in E Hermon (eacuted) Vers une gestion inteacutegreacutee de lrsquoeau dans lrsquoEmpire romain Roma 2008 p 89 ss les inondations des grands fleuves comme le Tibre en Italie Ph Leveau Les inondations du Tibre agrave Rome Politiques publiques et variations climatiques agrave lrsquoeacutepoque romaine in E Hermon (eacuted) Vers une gestion inteacutegreacutee Roma 2008 p 137 ss G S Aldrete Floods of the Tiber in Ancient Rome Baltimore 2007 P Bersani - M Bencivenga Le piene del Tevere a Roma dal V secolo aC allrsquoanno 2000 Roma 2001 M Chassignet Les catastrophes naturelles et leur gestion dans lrsquoAb Urbe Condita de Tite-Live in R Bedon - E Hermon (eacuteds) Concepts pratiques et enjeux environnementaux dans lrsquoEmpire romain Caesarodunum XXXIX (2005) p 337 ss J Le Gall Il Tevere fiume di Roma nellrsquoAntichitagrave in C Moccheggiani Carpano - G Pisani Sartorio (a cura di) Roma (2005) A Guaglianone Roma contro il Tevere le devastazioni delle esondazioni nellrsquoantichitagrave e i tentativi di sottrare lrsquoUrbe alla furia dell fiume in P Lanciani Forma Urbis Romae Roma 2017 p 5 ss plus reacutecemment sur les divers fleuves du pourtour de la Meacutediterraneacutee T V Franconi ed Fluvial Landscapes in the Roman world Portsmouth Rhodes Island 2017 Sur les questions juridiques en rapport avec lrsquoenvironnement M Fiorentini Precedenti di diritto ambientale a Roma I La contaminazione delle acque Index 34 (2006) 353 ss Id Equilibri e variazioni ambientali nella prospettiva della tutela processuale romana in E Hermon (ed) Socieacuteteacute et climats dans lrsquoEmpire romain cit p 69 ss 6 S Riera et al Variabiliteacute climatique occupation du sol et paysage en Espagne de lrsquoAcircge du fer agrave lrsquoeacutepoque meacutedieacutevale lrsquointeacutegration des donneacutees paleacuteoenvironnementales et de lrsquoarcheacuteologie du paysage in E Hermon Socieacuteteacute et climats dans LrsquoEmpire romain cit Fig I p 257 7 R Bedon Climat meacuteteacuteorologie et environnement en Gaule non meacutediterraneacuteenne durant la peacuteriode romaine (de la deuxiegraveme moitieacute du Ier siegravecle avant notre egravere agrave la fin du Ve siegravecle de notre egravere) in E Hermon Socieacuteteacute et climats dans LrsquoEmpire romain cit p 189 -191 8 M Pasquinucci - S Menchelli Variazioni climatiche nella Tosacana nord-occidentale indagini multidisciplinari e prime riflessioni in E Hermon Socieacuteteacute et climats dans LrsquoEmpire romain cit p 377 ss


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Topiques de Ciceacuteron reacutevegravele quelques traces Entre autres lrsquoadaptation agrave cette nouvelle structure de lrsquoancienne action actio aquae pluviae arcendae (deacutesormais aapa) a fait lrsquoobjet des commentaires de Ciceacuteron lui-mecircme dont la teneur deacutegage les orientations confirmeacutees des jurisconsultes de sa geacuteneacuteration Lrsquoaapa est examineacutee habituellement en termes de la tutelle du risque aux dommages Nous envisageons cette propension aux dommages en termes de vulneacuterabiliteacute environnementale et socieacutetale agrave la fois avec une double perspective preacuteventive et prospective en mettant lrsquoaccent sur la nature diverse des espaces exposeacutes au risque de preacutecipitations environnementale des limites de proprieacuteteacutes de productiviteacute de relations de voisinage Cette deacutemarche nous a eacuteteacute suggeacutereacutee par le noyau primitif de lrsquoaction par la formule drsquoaqua pluvia nocens conserveacutee par la tradition des XII Tables9 Cet eacutenonceacute comporte deux composantes celle de la naturalis res qui se modifie selon lrsquoangle de lrsquoanalyse et les eacutepoques et celle de lrsquoobjectif de lrsquoaction la tutelle des dommages Cette double structure est en mecircme temps une expression des interactions socieacuteteacute-environnement naturel qui deacutefinit la vulneacuterabiliteacute environnementale aussi bien que socieacutetale face au risque de preacutecipitations et les incidences de leur interaction conduisent agrave deacutevelopper des capaciteacutes drsquoabsorption des crises Cette conjoncture nous incite agrave identifier agrave partir de la confrontation des Topiques de Ciceacuteron avec quelques cas drsquoespegravece repreacutesentatifs du Digeste aussi bien lrsquoeffort de deacutefinition des deux composantes de cette action que leur application comme des jalons de la gestion du risque de preacutecipitations agrave Rome compatibles avec le modegravele romain de gestion reacutesiliente du risque drsquoinondations10

9 Crsquoest la formule ancienne drsquoun fragment de lrsquoantique aapa deacutecemvirale Tab78a +FIRA I2 50 Si aqua pluvia nocet F Sitzia Ricerche in tema di Actio aquae pluviae arcendae Dalle XII tavole allepoca classica Milano 1977 F Salerno Opus manu factum natura agri et lrsquoutilisation de lrsquoeau de pluie dans la jurisprudence romaine in E Hermon Vers une gestion inteacutegreacutee de lrsquoeau dans lrsquoEmpire romain Roma 2008 nt 4 p 272 S Piloni Actio aquae pluviae arcendae ed obbligo di patientiam praestare in presenza di un agger naturalis Su Paul 49 aded D 39 323-6 BIDR 4 serie VIII (2018) nt 19 p 163 10 Crsquoest dans cet esprit que nous avons eacutetudieacute la culture juridique romaine de la gestion du risque drsquoinondation en srsquoinspirant du modegravele analytique moderne de gestion de ce risque pour identifier des formes comparables relateacutees par les sources juridiques et gromatiques En distinguant les diverses composantes du risque lrsquoaleacutea climatique les espaces exposeacutes au risque nous avons identifieacute lrsquooriginaliteacute du modegravele romain de gestion


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11 Controverses sur la gestion de la vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations et la construction de la reacutesilience

En premier lieu nous tenterons de mesurer dans quelle mesure le traiteacute didactique de lrsquoart de lrsquoargumentation de Ciceacuteron reflegravete des modaliteacutes reacuteelles drsquoadaptation de lrsquoaapa comme un instrument leacutegal pour geacuterer le risque de preacutecipitations en traccedilant lrsquoenchaicircnement logique des enjeux drsquoune deacutefinition naturaliste (sect2) et en reconnaissant des eacuteleacutements de gestion inteacutegreacutee qui srsquoy profilent (sect21) De la sorte nous nous interrogerons sur les nouveaux paramegravetres identifieacutes par Ciceacuteron pour lrsquoaapa comme indices sur les facteurs de la vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations (sect22) et sur leur usage par les jurisconsultes de sa geacuteneacuteration afin de servir ensuite de point drsquoencrage pour le deacutebat entre leurs successeurs (sect 3) en commenccedilant avec Alfenus Varus (sect31) Namusa (sect 32) et Treacutebatius (sect33) En situant cette controverse sur les mecircmes paramegravetres entre les geacuteneacuterations des juristes de la Reacutepublique (sect41) aux Seacutevegraveres (sect42) nous tenterons drsquoesquisser agrave partir de lrsquoexamen des trois passages repreacutesentatifs minus D 3932 5-6 D 39311 minus quelques formes du passage de lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente en matiegravere de gestion du risque de preacutecipitations relatives agrave lrsquoaapa (sect5) Cet essai nrsquoa pas lrsquointention de srsquoattarder agrave lrsquoexeacutegegravese des cas drsquoespegravece amplement discuteacutes et qui suscitent toujours lrsquointeacuterecirct des recherches

qui construit la gestion du risque drsquoinondation dont les preacutecipitations sont lrsquoune des causes Nous avons ainsi identifieacute des formes de vulneacuterabiliteacute socieacutetale et environnementale pour construire la reacutesilience E Hermon La culture juridique romaine de gestion reacutesiliente du risque drsquoinondation Index 48 (2020) p 375-418 Dans le mecircme esprit la perception du danger pour la preacutevention des dommages provoqueacutes par lrsquoeau de pluie dans une perspective preacuteventive et prospective apparaicirct comme la dynamique qui transforme la tradition juridique lrsquoaapa en laboratoire pour identifier des formes de gestion du risque de preacutecipitations agrave Rome


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juridiques11 mais de confronter la porteacutee theacuteorique de la matrice rheacutetorique de Ciceacuteron dans les Topiques sur un processus de reconversion des vieux concepts et mores qui reacutegissaient initialement lrsquoaapa aux nouvelles reacutealiteacutes et aux avanceacutees de la proceacutedure formulaire Nous tenterons enfin de cerner lrsquoeacutevolution dans la perception du risque de preacutecipitations qui deacutegage des modaliteacutes de sa gestion reacutesiliente 2 Les enjeux drsquoune deacutefinition naturaliste lrsquoaleacutea climatique et son action Les Topiques modegravele de lrsquoapprentissage de lrsquoart de lrsquoargumentation juridique pour la structuration analytique en genus et species agrave la base de la science juridique romaine12 choisissent comme un bon exemple de la double nature minus factuelle et repreacutesentative des deacutefinitions (genera quae sunt et quae intelliguntur Topica 5 26-7) minus les naturales res qui eacutetaient disputeacutees agrave cette eacutepoque et qui feront lrsquoobjet des deacutebats des geacuteneacuterations de juristes Comment ces deacutefinitions servent-elles de noyau dur pour deacutecomposer des reacutealiteacutes et des notions complexes et les structurer ensuite

11 Pour la vaste bibliographie juridique sur le sujet je renvoie aux eacutetudes reacutecentes en rapport avec les thegravemes abordeacutes dans cet essai L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo in Labeon Teoria e storia del diritto privati V (2012) p 1 (httpwwwteoriaestoriadeldirittoprivatocom) S Piloni Actio aquae pluviae arcendae cit nt 1 p 147 ss Ead Lrsquoobbligo di patientiam praestare nel contesto di D 3932 (Paul I49 ad ed) Il caso della fossa agrorum siccandorum causa di cui ai sectsect 1 e 2n in Riparia (V) 2019 p 139ss httpdxdoiorg1025267Riparia 2019v505 N Donadio La tutela del rischio di danni da aqua pluvia nelle soluzioni giurisprudenziali tra tarda repubblica ed etagrave severiana a proposito di D 39325 (Paul 49 ad ed) in IUS 2 (2014) p 231 ss eacutegalement F Pulitanograve D 3934 Casistica giurisprudenziale in tema di actio aquae pluviae arcendae tra prerogative dei privati e interessi pubblici in IUS 2 (2014) p 255 ss

12 F Schulz History of Roman Legal science Oxford 1946 F Wieacker Vom Verhaumlltnis der roumlmischen Fachjurisprudenz zur griechisch hellenistischen Theorie in IURA (1969) p 448ndash477 O Behrends Die Wissenschaftslehre im Zivilrecht des Q Mucius Scaevola Pontifex Ruprecht 1976 = Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Goumlttingen philologischndashhistorische Klasse 1976 p 265ndash304] D Noumlrr Divisio e Partitio Bemerkungen zur roumlmischen Faschjurisprudenz zur antiken Wissenschaftstheorie Berlin 1972 M Talamanca Lo schema genusndashspecies nelle sistematiche dei giuristi romani in La filosofia greca e il diritto romano vol II Roma 1976 plus concregravetement sur les sujets qui nous inteacuteressent ici speacutecialement sur Q Mucius Scaevola - G Scherillo Note critiche su opera della giurisprudenza romana Iura 3 (1952) p 180 ss et sur les techniques deacutefinitoires des juristes reacutepublicains R Martini Le definizioni dei giuristi romani cit p 89 ss


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en diffeacuterentes normes et coutumes qui reacutepondent agrave lrsquoeacutevolution des concepts en vigueur agrave cette fin de la Reacutepublique tourmenteacutee par des crises politiques et des variations climatiques Ces circonstances justifient lrsquointeacuterecirct des juristes reacutepublicains citeacutes dans ce traiteacute drsquoAquilius Gallus pour la deacutefinition naturaliste du litus13 et des Mucii Scaevolae en rapport avec la deacutefinition drsquoaqua pluvia14 pour traduire les

13 Le juriste Gaius Aquilius Gallus lrsquoeacutelegraveve de Q Mucius Scaevola exerccedila la preacuteture avec Ciceacuteron en 66 avant notre egravere E Badian Aquilius Ox Cl Dict Oxford 1969 p 90 Il est lrsquoauteur de la deacutefinition naturaliste au litus quid esset litus ita definire qua fluctus eludere hoc est quasi qui adulescentiam florem aetatis senectutem occasum vitae velit definire translatione enim utens discedebat a verbis propriis rerum ac suis Topica 732 Il ne srsquoagit pas de ce que Ciceacuteron considegravere comme une meacutetaphore qui exploite agrave lrsquoexcegraves lrsquoargument de la similitude pour deacutefinir les choses (definitio per translationem) car agrave lrsquoinstar des deacutefinitions des ripae cette deacutefinition est utiliseacutee en vue des litiges pour la tutelle du littoral vraisemblablement au moyen des interdits R Martini Le definizioni dei giuristi romani cit p 100 s nt 27 Sur lrsquoeacutevolution de la question dans la proceacutedure juridique et ses implications sur la gestion de lrsquoenvironnement M Fiorentini Fiumi e mari nellrsquoesperienza giuridica romaina Milano 2003 p 427 ss C Masi Doria Litus maris deacutefinitions et controverses in E Hermon - A Watelet Riparia un patrimoine culturel Oxford 2014 p 233 ss L Maganzani Riparia et pheacutenomegravenes fluviaux entre histoire archeacuteologie et droit in E Hermon Riparia dans lrsquoEmpire romain Pour la deacutefinition du concept Oxford 2010 p 247 ss E Hermon Un concept global des bords de lrsquoeau in G Caneva et al (a cura di) Roma Tevere litorale Ricerche tra passato e presente Roma 2018 p 177 ss La deacutefinition naturaliste du litus par Aquilius est destineacutee agrave justifier son statut public en lrsquoaffranchissant de son appartenance aux res communis omnio et par conseacutequence au ius gentium Cette mecircme approche naturaliste est agrave lrsquoorigine des deacutefinitions adopteacutees plus tard par les juristes pour eacutelargir la surface du litus en jonglant entre la res publica et res comunis omnio entre ius naturale et ius gentium 14 Ciceacuteron fait la distinction entre le pegravere Publius tribun 141 et consul 133 avant notre egravere et le fils Quintus cos 95 avant notre egravere les deux grands pontifes jurisconsultes et hommes politiques le premier est reacuteputeacute pour avoir publieacute voire eacutediter des Annales tandis que le deuxiegraveme a publieacute le premier traiteacute systeacutematique du droit civil qui inspira ses successeurs E Badian Scaevola (2) et (4) Ox Cl Dict Oxford 1969 p 957 Publius est speacutecifiquement deacutesigneacute dans les Topiques pour la gestion des eaux de pluie urbaine avec son praenomen et cognomen Publius Scaevola (Topica 4 24) Ciceacuteron reste impreacutecis pour avoir citeacute plus loin un certain Mucius comme exemple drsquoun locus a coniugatione agrave propos de la deacutefinition drsquoaqua pluvia (Topica 938) Il srsquoagirait du fils Scaevola Quintus dont nous connaissons lrsquointeacuterecirct pour les deacutefinitions pour leur avoir deacutedieacute un livre intituleacute Horoi Malgreacute les reacutefeacuterences agrave Quintus sur lrsquoaapa conserveacutees par le Digeste E Hermon Q Mucius Scaevola et le ius naturale La construction de la reacutesilience dans la gestion du risque drsquoinondations JUS 1 (2021) p 1 ss rien nrsquoindique agrave lrsquoavis de A Watson The Law of Property in the Later Roman Republic Oxford 1968 p 161 n 1 que toutes les autres reacutefeacuterences du Topica agrave lrsquoaqua pluvia proviennent de Quintus En effet on attribue avec certitude agrave Quintus seulement trois passages dans les Topiques T Reinhardt Cicerorsquos Topica p 70 alors que ce juriste avait consacreacute son livre Horoi au thegraveme des deacutefinitions


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preacuteoccupations de leur temps dans des deacutefinitions naturalistes au besoin des normes juridiques Drsquoailleurs cette deacutemarche naturaliste dans la deacutefinition des milieux ripariens que ce soit les rivages (litus) ou les rives (ripa) des cours drsquoeau domina ensuite la casuistique des juristes plus tardifs afin drsquoy greffer les autres eacuteleacutements du droit civil selon les circonstances la proprieacuteteacute lrsquoexploitation eacuteconomique le transport le commerce etc Du coup la formulation de la deacutefinition naturaliste constitue une voie drsquointeacutegration du ius naturale dans le champ seacutemantique du ius civile En deacutefinissant ce que crsquoest lrsquoobjet au cœur de lrsquoargumentation on tisse les liens entre ses divers eacuteleacutements naturels et humains par les liens intrinsegraveques et extrinsegraveques de lrsquoobjet en litige les premiers deacuterivant soit de lrsquoensemble soit des parties ou de lrsquoeacutetymologie du mot les derniegraveres matiegraveres eacutetant complegravetement distinctes du sujet15 Cette structure analytique des deacutefinitions aurait conduit agrave inclure aussi des circonstances factuelles comme les inondations16 ou des modifications des espegraveces comme la natura loci en tant que conseacutequences des preacutecipitations sans les limiter au genre exprimeacute par lrsquoaqua pluvia laquoqui vient du ciel et srsquoaccroit par les oragesraquo selon la deacutefinition de Q Mucius Scaevola17 En fait cette deacutefinition rend compte du climat meacutediterraneacuteen avec des pluies habituellement orageuses et souvent avec des effets deacutesastreux Elle reste un consensus durant la Reacutepublique car elle est utiliseacutee dans les mecircmes termes par un autre juriste reacutepublicain Aelius Tubeacuteron cos 11 avant notre egravere qui insistait dans le mecircme esprit des XII Tables sur lrsquoeffet nocif drsquoaqua pluvia quae de caelo cadit atque imbre excrescit sive per se haec aqua caelestis noceat En srsquoy reacutefeacuterant Ulpien lui-mecircme a laisseacute entrevoir drsquoautres formes de conseacutequences nocives sive cum alia mixta sit18 en eacutelargissant ainsi le champ seacutemantique de la notion

15 Sed ex his locis in quibus argumenta inclusa sunt alii in eo ipso de quo agitur haerent alii assumuntur extrinsecus In ipso tum ex toto tum ex partibus eius tum ex nota tum ex eis rebus quae quodam modo affectae sunt ad id de quo quaeritur Extrinsecus autem ea ducuntur quae absunt longeque disiuncta sunt Topica 2 8 16 Infra 32 sur D 39311 agrave propos de la vis fluminis 17 Ciceacuteron Topica 938 cit p 17 nt 19 18 D 3931pr (Ulp 53 ad ed) Crsquoest drsquoailleurs la deacutefinition accepteacutee eacutegalement par le juriste reacutepublicain Aelius Tubero (cos 11 av notre egravere) agrave laquelle Ulpien ajoute les autres dommages que lrsquoeau de pluie aurait pu entraicircner


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Si cui aqua pluvia damnum dabit actione aquae pluviae arcendae avertetur aqua Aquam pluviam dicimus quae de caelo cadit atque imbre excrescit sive per se haec aqua caelestis noceat ut Tubero ait sive cum alia mixta sit De plus le locus a coniugatione lrsquoargument de lrsquoaffiniteacute des mots de la mecircme famille de lrsquoaqua pluvia laquolrsquoeau tombeacutee du cielraquo permet agrave Ciceacuteron de la rendre compatible agrave toute espegravece drsquoeau (fleuve mer) qui srsquoaccroicirct quand il pleut en renvoyant agrave Q Mucius Scaevola qui aurait deacutefini aqua pluvia comme omnis aqua quae pluendo crevisset ut si aquam pluviam eam modo intellegeremus quam imbri collectam videremus veniret Mucius qui quia coniugata verba essent pluvia et pluendo diceret omnem aquam oportere arceri quae pluendo crevisset Topica 9 3819 Cette deacutefinition topico-interpreacutetative elle-mecircme avec une reacutefeacuterence implicite au XII Tables (7 8a) eacutelargit la sphegravere drsquoaction de lrsquoaqua pluvia par rapport agrave la deacutefinition de Tubeacuteron consideacutereacutee plus haut Ciceacuteron englobe ainsi dans cette digression sur les diffeacuterentes deacutefinitions reacutepublicaines drsquoaqua pluvia la nature des preacutecipitations leurs formes les conditions de leur effet nocif et leurs conseacutequences sur le systegraveme hydrique En somme des formes de gestion inteacutegreacutee concourent pour justifier la gestion du risque de preacutecipitations par lrsquoaapa deacutefini depuis les XII Tables comme lrsquoaqua pluvia nocens en mettant lrsquoaccent sur lrsquoeffet destructif de cet aleacutea climatique comme preacutesuppos de lrsquoaction En fait cette locution aurait pu tirer sa substance de lrsquoesprit mecircme de lrsquoaction deacutecemvirale et elle est reprise drsquoailleurs par la deacutefinition drsquoaqua pluvia accepteacutee aussi par Ulpien mais le changement aurait eacuteteacute opeacutereacute dans lrsquoidentification de la nature des espegraveces alors que lrsquoeacutelargissement de son champ seacutemantique renforce la perception catastrophique des preacutecipitations abondantes20

19 En eacutevoquant Q Mucius Scaevola Ciceacuteron ne se reacutefegravere qursquoagrave sa deacutefinition de lrsquoaqua pluvia et non pas agrave lrsquoaapa T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit p 279 Neacuteanmoins cette deacutefinition peut eacutegalement infeacuterer une application eacutelargie de lrsquoaapa agrave des situations diverses non preacutevues initialement tout comme les autres deacutefinitions citeacutees plus haut 20 Supra nt 18 Pour amplifier effet destructif du terme nocens qui apparaicirct dans les XII Tables et identifieacute comme genus de lrsquoaction par Ciceacuteron celui-ci aurait projeteacute le qualificatif de destructif agrave ses species pour deacutefinir agrave travers cette vision de lrsquoaapa un quasi ius arcendi Topica 9 39 et infra p 17 e nt 39


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21 La structure analytique drsquoune deacutefinition en termes de gestion inteacutegreacutee de lrsquoaapa Le lien extrinsegraveque entre la contribution de Publius Mucius Scaevola et la deacutefinition drsquoaqua pluvia fait aussi la transition avec lrsquoaapa Il justifie ainsi la prise en compte de lrsquoapport du pegravere de Quintus agrave lrsquoeffort analytique de ses contemporains pour permettre de cerner les divers aspects de gestion inteacutegreacutee du risque de preacutecipitations relatives agrave lrsquoaapa En effet la question de lrsquoeau de pluie en milieu urbain est mise en rapport par Publius21 avec la notion de lrsquoambitus aedium qui indiquait la distance de 2frac12 pieds entre les eacutedifices norme connue depuis les XII Tables22 mais qui aurait subi durant la Reacutepublique des restrictions en milieu urbain Effectivement deux vieilles actions en rapport avec des limites de proprieacuteteacutes ndash lrsquoactio aquae pluviae arcendae et lrsquoactio finium regundorum minus subissent les mecircmes restrictions relatives agrave lrsquoambitus en territoire urbain durant la Reacutepublique bien que la porteacutee des deux actions soit diverse23 Cependant alors que la question de lrsquoambitus est geacutereacutee par lrsquoactio finium regundorum et que cette action exclut le territoire urbain de sa sphegravere de

21 Publius aurait eacutecrit 10 livres sur le droit civil en srsquoappliquant dans ses responsa notamment aux questions relatives agrave lrsquointerpreacutetation des XII Tables en fonction des perceptions de son eacutepoque A Schiavone Ius Lrsquoinvention du droit en Occident Paris 2008 p 230 ss Cet auteur attribue p 239 agrave Publius la plus antique deacutefinition sur la notion drsquoambitus aedium connue degraves les XII Tables tout comme R Martini Le definizioni dei giuristi romani cit p 8 s sans approfondir la signification 22 T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit p 255 et bibliographie 23 Ainsi D 39317 (Ulp 53 ad ed) exclut lrsquoexercice de lrsquoaapa lors de la preacutesence des eacutedifices sur le terrain quam si aqua pluvia agro noceat ceterum si aedificio vel oppido noceat cessat actio ista alors que Topica 10 43 eacutetablit le rapport de lrsquoaapa avec lrsquoactio de finium regundorum quam urbis finibus regendis adigere arbitrum non possis sic si aqua pluvia in urbe nocet quoniam res tota magis agrorum est aquae pluviae arcendae adigere arbitrum non possis Selon A Watson The Law of Property cit p 172 il pourrait srsquoagir drsquoune interpreacutetation des sources car aucun texte leacutegal nrsquoeacutetablit cette coiumlncidence pour les deux actions qui ont des objectifs diffeacuterents Dans ces circonstances il nous semble que la raison de cette coiumlncidence dans les Topiques pourrait relever de lrsquoimportance accordeacutee agrave lrsquoaapa Par ailleurs A Rodger Owners and Neighbours in Roman Law Oxford 1972 p 147 ss explique que la raison de lrsquoanalogie entre les deux actions deacuterive de la formulation de lrsquoaction en termes drsquoager nocere en milieu rural telle qursquoelle apparaicirct dans les textes susciteacutes


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compeacutetence24 lrsquoaapa subit le mecircme sort selon le consensus des sources dont les Topiques de Ciceacuteron qui eacutetablissent clairement la coiumlncidence entre les deux actions En effet Topica 423 ut si in urbe fines non reguntur nec aqua in urbe arceatur suggegravere qursquoau moins agrave lrsquoeacutepoque de Ciceacuteron lrsquoabandon de lrsquoambitus en ville eacutetait un fait accompli25 Si cette norme de lrsquoambitus a pu devenir deacutesuegravete agrave Rome avec lrsquoeacutevolution urbaine et le deacuteveloppement eacuteconomique les preacutecipitations de plus en plus abondantes conduisent au contraire agrave la neacutecessiteacute de la ressusciter Encore au Ier siegravecle lrsquoarchitecte Vitruve faisait eacutetat de lrsquoexigence de prendre en compte lrsquoambitus lors de la construction des eacutedifices26 Crsquoest dans ce contexte que la deacutefinition de Publius sur lrsquoambitus aedium comme le pourtour de la maison urbaine gagne en inteacuterecirct car elle fixait la partie qui prolonge le toit jusqursquoau mur commun avec le voisin comme la limite qui devait contenir lrsquoeacutecoulement de lrsquoeau de pluie (aqua defluere) sur le terrain de celui qui prolonge le toit Quae autem assumuntur extrinsecus ea maxime ex auctoritate ducuntur Quoniam P Scaevola id solum esse ambitus aedium dixerit quantum parietis communis tegendi causa tectum proiceretur ex quo tecto in eius aedis qui protexisset aqua deflueret id ambitus videri Topica 4 24 Cet eacutenonceacute eacutetablit le lien commun extrinsegraveque avec lrsquoaction mecircme du deacutetournement de lrsquoeau de pluie (aapa) relative aux servitudes naturelles du monde rural et sa validiteacute deacuterive de lrsquoautoriteacute de celui qui lrsquoa eacutemis Bien que le passage ait eacuteteacute consideacutereacute comme une interpolation et que sa formulation ait pu ecirctre jugeacutee incoheacuterente27 lrsquoavis de Publius nous semble tirer sa logique du contexte mecircme dans lequel il est inteacutegreacute jug par Ciceacuteron

24 Pour lrsquoactio finium regundorum D 101410 (Paul 23 ad ed) qui concerne les praedia rustiques en excluant les praedia urbaines Cette restriction srsquoeacutetait conserveacutee jusqursquoagrave lrsquoAntiquiteacute tardive J Peyras Documents drsquoarpentage de lrsquoAntiquiteacute tardive Besanccedilon 2013 p 50-68 25 Ciceacuteron aurait fait allusion dans le passage agrave lrsquoactio de finibus regundorum comme locus ex comparatione avec lrsquoaapa En fonction de cet eacutenonceacute A Watson The Law of Property cit p 115 s suggegravere qursquoune interpreacutetation restrictive de cette institution au milieu rural nrsquoeacutetait pas encore connue au temps de Publius Scaevola et qursquoelle a eu lieu dans lrsquointervalle qui se situe entre Publius et Ciceacuteron Voir les reacuteserves de A Rodger Owners and Neighbours in Roman Law p 148 s et supra nt 23 26 Vitruve 1110 T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit nt 8 p 254 27 A Watson The Law of Property cit p 116


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comme un lien extrinsegraveque de la deacutefinition drsquoaqua pluvia le responsum de Publius est situeacute en milieu urbain mecircme srsquoil tire sa substance de lrsquoanalogie avec la deacutefinition de lrsquoaapa Qui plus est lrsquoincoheacuterence de son contenu par rapport agrave lrsquoeacutecoulement de lrsquoeau dans le cas des servitudes naturelles se justifie agrave mon sens par la volonteacute drsquoadapter lrsquoinstitution archaiumlque de lrsquoambitus des XII Tables (71) en srsquoinspirant des preacutesupposeacutes de lrsquoaapa comme moyen de contenir lrsquoeau de pluie agrave lrsquointeacuterieur des limites des proprieacutets urbaines vraisemblablement pour eacuteviter lrsquoinondation du terrain du voisin28 Ensemble avec Topica 4 23 ce passage suggegravere un inteacuterecirct accru degraves lrsquoeacutepoque de Publius pour la gestion urbaine de lrsquoeau de pluie qui peut deacutecouler des preacutecipitations abondantes sans qursquoelles soient toujours catastrophiques par les inondations du Tibre Dans les faits Publius preacuteteur en 141 avant notre egravere nrsquoaurait eu tout au plus qursquoun souvenir lointain des inondations catastrophiques du Tibre qui ont deacuteferleacute Rome dans son enfance29 Neacuteanmoins la deacutefinition et la nature de lrsquoaqua pluvia est en rapport avec la complexiteacute des dommages des preacutecipitations abondantes accompagneacutees souvent des inondations qui auraient frappeacute la Citeacute aussi bien que les campagnes et qui apparaissent plutocirct comme une preacuteoccupation constante des juristes du dernier siegravecle

28 Selon T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit p 253 il srsquoagirait drsquoune projection virtuelle de 2 frac12 pieds pour contourner une eacuteventuelle restriction de lrsquoimposition de lrsquoambitus en ville Par ailleurs les circonstances deacutecrites par ce responsum pourraient eacutegalement suggeacuterer lrsquoactio de fluminis et stillicidiis qui est consacreacutee agrave part aux fleuves agrave lrsquoeau de pluie qui deacutegoute des toits mais la doctrine est partageacutee quant agrave lrsquoeacutepoque de son application et lrsquoauthenticiteacute des textes qui la deacutecrivent notamment pour la servitude stillicidii non recipiendi ainsi que son rapport avec lrsquoaapa A Roger Owners and Neighbours in Roman Law cit p 140 ss Toutefois il faut retenir que le passage D 39317 (Ulp 53 ad ed) cit supra nt 23 eacutetablit un consensus sur la foi des sources citeacutes qui envisagent comparativement les deux actions lrsquoactio de fluminiis et stilicendiis avec une application geacuteneacuterale tandis que lrsquoaapa srsquoapplique uniquement aux dommages de lrsquoager minusla projection virtuelle de lrsquoambitus ce qui pourrait ecirctre la raison du responsum de Publius Et ideo Labeo et Cascellius aiunt aquae quidem pluviae arcendae actionem specialem esse de fluminibus et stillicidiis generalem et ubique agi ea licere Itaque aqua quae agro nocet per aquae pluviae arcendae actionem coercebitur Cette geacuteneacuteralisation ville-campagne de la servitude peut dater du temps de Cascellius au Ier siegravecle av J-C ce qui nrsquoexclue pas la validiteacute de lrsquoaapa en territoire frontalier avec la diffeacuterence que la servitude est in rem et lrsquoaapa in personam Id p 159 29 Les inondations de 158 avant notre egravere citeacutees par Obseacutequens 16 semblent les plus probables pour avoir eacuteteacute veacutecues par Publius Nous utilisons ici la liste des inondations du Tibre preacutesenteacutee par A Guaglianone Roma contro Tevere cit tab I p 50 en fonction de J Le Gall Il Tevere fiume di Roma nellrsquoAntichitagrave cit


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reacutepublicain de Publius Scaevola agrave Treacutebatius30 La multiplication des litiges causeacutes par lrsquoabondance des preacutecipitations et drsquoinondations est un pheacutenomegravene qui aurait caracteacuteriseacute le dernier siegravecle reacutepublicain Cette reacutealiteacute aurait pu justifier eacutegalement lrsquointeacuterecirct de la premiegravere geacuteneacuteration des concepteurs drsquoune nouvelle structure analytique du ius civile dont faisait partie Publius Mucius Scaevola de puiser dans la tradition archaiumlque des XII Tables pour lrsquoadapter aux besoins nouveaux Assureacutement lrsquoavis de Publius porte les traces de son originaliteacute drsquoavoir eacutetabli un rapport entre les concepts et lrsquoexposition de cas31 par la mention de lrsquoeau de pluie qui apparaicirct comme un eacuteleacutement de contextualisation par rapport agrave la notion de lrsquoambitus De ce fait cet exemple teacutemoigne drsquoune contribution plus importante qursquoon accorde drsquohabitude agrave Publius dans la naissance de la structure analytique du ius civile puisque son avis a perdureacute ex auctoritate Drsquoautre part Pomponius32 qui attribue au fils du Publius le ceacutelegravebre Quintus la naissance du ius civile comme science distincte sous lrsquoinfluence de la philosophie helleacutenistique est suivi par la plupart des savants qui se sont penchs sur la question33 Neacuteanmoins la figure ideacutealiseacutee de Quintus comme fondateur de la science juridique est contesteacutee derniegraverement34 en privileacutegiant davantage la contribution personnelle de chaque juriste pour lrsquoeacutemergence et la consolidation de cette structure analytique du droit civil comme science dont il faut prendre en compte celui du pegravere Publius qui est mentionneacute par Ciceacuteron dans les Topiques35

30 Infra sect 33 31 Supra nt 28 32 Dans son Enchiridium repris par D 12241 Post hos Quintus Mucius Publii filius pontifex maximus ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo 33 Supra nt 12 34 K Tuori The myth of Quintus Mucius Scaevola Founding father of legal science The Legal History Review 72 3-4 (2004) p 243-262 L Winkel Quintus Mucius Scaevola once again Ex iusta causa traditum essays in honnour of Eric H Pool in R Van der Bergh - G Van Niekerk - EH Pool Praetoria 2005 p 425-333 Effectivement on trouve dans les Topiques seulement trois passages 629 837 938 qui peuvent ecirctre attribueacutes avec certitudes agrave Quintus et seulement une seule relative agrave lrsquoaqua pluvia bien qursquoil soit lui-mecircme auteur drsquoun livre des deacutefinitions R Martini Le definizioni dei giuristi romani cit p 92 ss et supra nt 14 35 Drsquoailleurs Ciceacuteron a pu prendre connaissance soit directement du responsum du Publius soit par lrsquointermeacutediaire du fils Quintus A Schiavone Giuristi e nobili nella Roma repubblicana Roma-Bari 1992 p 20


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Conserv comme une maxime hors-contexte lrsquoavis de P Mucius Scaevola ne permet pas drsquoen deacuteduire son application Mais en faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoeau de pluie il peut neacuteanmoins suggeacuterer lrsquoideacutee de lrsquoutilisation des fictions en adaptant les principes qui reacutegissent lrsquoaapa tout en modifiant des conditions mateacuterielles de la servitude naturelle36 preacutevues initialement mais en conservant les mecircmes preacutesupposeacutes minus naturaliter fluere et lrsquoopus manu factum Quoi qursquoil en soit dans la fouleacutee de lrsquoargumentation rheacutetorique de Ciceacuteron la penseacutee de P Mucius Scaevola reflegravete lrsquoinsuffisance des moyens juridiques pour couvrir les cas qui ne sont pas compatibles avec lrsquoaapa En tout cas la situation analogique eacutevoqueacutee par lrsquoeacutetat eacutetabli par P Scaevola met en eacutevidence la natura loci comme eacuteleacutement indeacutependant qui peut geacuteneacuterer potentiellement une situation similaire agrave celle exigeacutee par lrsquoaapa en mettant en eacutevidence les limites de proprieacuteteacutes Drsquoautre part lrsquointeacuterecirct marqueacute de Ciceacuteron de se servir de la deacutefinition de lrsquoaqua pluvia et de proposer une nouvelle structure analytique de lrsquoaapa en distinguant des formes de gestion inteacutegreacutee du risque de preacutecipitations est partageacute par ses contemporains Teacutemoins drsquoune seacuterie drsquoinondations catastrophiques du Tibre37 les milieux intellectuels de cette eacutepoque reacutefleacutechissaient comment deacutefinir la nature et les composantes de la notion de lrsquoaqua pluvia qui les conduisaient ineacutevitablement agrave constater lrsquoinsuffisance du seul instrument juridique agrave leur disposition lrsquoantique action de lrsquoaapa sur la servitude naturelle eacutetablie entre les deux proprieacuteteacutes agricoles superposeacutees Il est aussi probable que la raison soit conjecturelle une inondation du Tibre lrsquoanneacutee mecircme de la composition des Topiques suivie par trois autres inondations majeures agrave des intervalles relativement courts et qui auraient frappeacutees aussi bien la Citeacute que les campagnes38 En somme la deacutefinition drsquoaqua pluvia dans les sources juridiques corroboreacutee par lrsquoargumentation rheacutetorique de Ciceacuteron eacutelargit progressivement son champ seacutemantique pour permettre plus de flexibiliteacute

36 Le terme servitus naturalis est proposeacute par L Capogrossi Colognesi La struttura della proprieacutetagrave e la formazione dei iura praediorumrdquo II Milano 1976 p 516 ss pour deacutesigner la servitude qui est deacutetermineacutee par la position topographique des proprieacuteteacutes Voir eacutegalement F Sitia Aqua pluvia e natura agri Dalle XII tavole al pensiero di Labeone Cagliari 1999 p 134 s qui attribue agrave Labeacuteon lrsquoorigine de la notion 37 On compte encore neuf grandes inondations du Tibre entre les anneacutees 60 avant notre egravere et Ier siegravecle de notre egravere A Guaglianone Roma contro Tevere cit tabI p 50 38 Lrsquoinondation de 44 avant notre egravere (Horace Carm213-20)


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dans lrsquoeacutevaluation de ses effets sur les espaces exposeacutes qui ont subi les conseacutequences que ce soit des cours ou des plans drsquoeau selon la paraphrase de Ciceacuteron ou selon la natura loci selon Ulpien Elle est associeacutee depuis les XII Tables agrave la notion de nuire (nocens) aux proprieacuteteacutes limitrophes dans le cadre de lrsquoaapa en deacutesignant ainsi lrsquoaction comme la tutelle de la vulneacuterabiliteacute territoriale et socieacutetale agrave lrsquoeffet destructif des preacutecipitations Crsquoest pour deacutefinir la vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations se reacutefeacuterant aux dommages causeacutes par lrsquoeau de pluie que Ciceacuteron situe le genre (aqua pluvia nocens) au cœur de lrsquoargumentation En fait lrsquoeacutepisode de lrsquoambitus dans la Citeacute relateacute par Q Mucius Scaevola permet agrave Ciceacuteron de faire la transition de la deacutefinition drsquoaqua pluvia agrave lrsquoexamen analytique de lrsquoaapa 22 La structure analytique de lrsquoaapa pour lrsquoidentification des facteurs de vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations En reacutetreacutecissant le sens geacuteneacuteral de lrsquoaqua pluvia et pour amplifier lrsquoeffet destructif du terme nocens associeacute par les XII Tables agrave la deacutefinition de lrsquoaction aapa Ciceacuteron identifie la locution drsquoaqua pluvia nocens comme le genus de lrsquoaction en investissant ses espegraveces de cet aspect destructif Crsquoest ainsi que la question des dommages causeacutes par lrsquoeau de pluie est deacutesigneacutee pour opeacuterer des changements dans lrsquoidentification et la nature des espegraveces Alors que lrsquoaction primitive identifie le risque par le deacutetournement de lrsquoeau de pluie (naturaliter fluere) et son preacutesupposeacute par lrsquoexistence drsquoun opus manu factum son aspect nocif parfois catastrophique doit tenir compte selon Ciceacuteron drsquoun nouveau preacutesupposeacute le vitium loci qui change la natura loci Ce faisant Ciceacuteron met en cause deux espegraveces de risque dans la logique du genre drsquoaqua pluvia nocens drsquoune part ceux qui reacutesultent du vice des lieux (vitium loci) (inadmissibles pour lrsquoaction) et ceux qui deacutependent des travaux mecircme de lrsquohomme qui modifient lrsquoenvironnement naturel (manu nocens) sans speacutecifier lrsquoopus manu factum mais qui sont compatibles avec lrsquoexercice de lrsquoaapa Cum autem a genere ducetur argumentum non erit necesse id usque a capite arcessere Saepe etiam citra licet dum modo supra sit quod sumitur quam id ad quod sumitur ut aqua pluvia ultimo genere ea est quae de caelo veniens crescit imbri sed propiore in quo quasi ius arcendi continetur


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genus est aqua pluvia nocens eius generis formae loci vitio et manu nocens quarum altera iubetur ab arbitro coerceri altera non iubetur Topica 939 Ce passage est un exemple de la division drsquoun genus en species et le choix du genus est deacutelibeacutereacute car en lrsquoidentifiant comme aqua pluvia nocens il divise les species agrave partir de leur caractegravere nocif speacutecifique Cette formulation en termes de deacutefinition minus une sorte de paraphrase de la tradition des XII Tables pour lrsquoaapa ndash a toutes les chances drsquoecirctre de la main de Ciceacuteron lui-mecircme De surcroicirct elle apparaicirct comme une actualisation de ses effets car elle traduit lrsquoesprit de ses propres collegravegues qui se deacutegage drsquoailleurs des passages du Digeste discuteacutes plus loin Ciceacuteron deacutefinit ici un quasi ius arcendi39 en situation de lrsquoaqua pluvia nocens agrave savoir lrsquoexigence drsquoempecirccher que ce soit endommageacutee la proprieacuteteacute drsquoautrui par lrsquoexercice de lrsquoaapa mais avec une nouvelle perception du risque des dommages sous lrsquoeffet destructeur de lrsquoaqua pluvia En conseacutequence la connotation catastrophique de lrsquoeffet destructeur des preacutecipitations conduit ainsi agrave plus de flexibiliteacute dans la deacutefinition du preacutesupposeacute de lrsquoaction lrsquoopus manu factum Si lrsquoantique action se fondait sur le concours de lrsquoaqua pluvia et lrsquoexistence drsquoun opus manu factum dont la destruction pouvait empecirccher lrsquoeacutecoulement normal de lrsquoeau entre les proprieacuteteacutes agricoles de lrsquoamont et de lrsquoaval deacutesormais lrsquoaccent est mis sur la force destructrice de lrsquoeau minus aqua pluvia nocens minus qui change la perspective en amplifiant les effets qui conduisent agrave lrsquoeacutevocation geacuteneacuterique drsquoune intervention humaine de nature quelconque (manu factus) agrave la place de lrsquoopus manu factum40 La topographie de la natura loci conditionnant la servitude naturelle se convertit dans le vitium loci comme preacutesupposeacute avec des conseacutequences plus complexes que celles causeacutees par des preacutecipitations Dans quelle mesure le scheacutema analytique de Ciceacuteron bacircti sur le genus drsquoaqua pluvia nocens et deacutecomposeacute en espegraveces relatifs au vitium loci et agrave

39 Rien nrsquoindique que cette structure analytique de lrsquoaction provienne de Quintus Mucius Scaevola comme suite au passage 938 ougrave il est identifieacute agrave propos de lrsquoutilisation de lrsquoargument de lrsquoaffiniteacute des mots (locus a coniugatione) T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit p 281 40 La doctrine est partageacutee quant agrave lrsquoorigine du terme manu nocere soit degraves les XII Tables soit depuis la Reacutepublique tardive N Donadio La tutela del rischio di danni cit p 235 Quoi qursquoil en soit la signification geacuteneacuterique du terme manu factus par rapport au preacutesupposeacute drsquoorigine minus opus manu factum ndash tire sa force de lrsquoagencement des eacuteleacutements de la structure analytique de Ciceacuteron qui reflegravete lrsquoesprit de ses contemporains


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la manu nocens reacuteflegravete-il les perceptions de ses contemporains sur lrsquoaapa Quel fut son impact sur ses successeurs dans lrsquoadaptation des cas drsquoespegraveces non preacutevus initialement par lrsquoantique aapa Tout en se rapportant agrave lrsquoeffet nocif de lrsquoaqua pluvia exacerbeacute par ce scheacutema analytique du quasi ius arcendi on envisagera agrave partir de trois passages significatifs comment les jurisconsultes contemporains de Ciceacuteron opegraverent le passage des antiques mores aux concepts nouveaux qui gegraverent la proceacutedure formulaire pour deacutefinir les coordonneacutees du risque de preacutecipitations On envisagera ensuite lrsquoimpact de leurs positions sur les geacuteneacuterations futures des jurisconsultes jusqursquoaux Seacutevegraveres dans le dialogue qui srsquoinstaure dans les mecircmes passages 3 Aqua pluvia nocens au cœur de lrsquoeacutevolution de la proceacutedure formulaire pour lrsquoaapa Il nous semble inteacuteressant de regrouper ici trois passages du Digeste qui rassemblent les grandes lignes de la controverse intergeacuteneacuterationnelle des jurisconsultes agrave propos de lrsquoutilisation de lrsquoaapa comme un instrument leacutegal pour geacuterer le risque de preacutecipitations Leur analyse dans la perspective eacutevolutive de lrsquoutilisation des concepts dans lrsquoexercice de lrsquoaapa sera confronteacutee avec le scheacutema analytique de Ciceacuteron Si la deacutefinition mecircme du genre de lrsquoaction minus aqua pluvia nocens minus deacutefinit lrsquoaleacutea de preacutecipitations et son action il srsquoagit drsquoidentifier dans ces passages la manipulation des preacutesupposeacutes et la formulation de nouvelles espegraveces agrave la lumiegravere des concepts en jeu Deux passages du Digeste (D 39325-6) sont reacuteveacutelateurs de la tendance drsquoadapter lrsquoaapa aux deux sources de dommages identifieacutees par Ciceacuteron minus vitium loci et manu factus minus au deacutetriment de lrsquoexistence de lrsquoopus manu factum et de la natura loci imposeacutee par la servitude naturelle en condition du naturaliter fluere41 Dans les deux cas nous sommes en preacutesence des trois strates drsquoinformation apparemment bien trancheacutees mais dont les transitions sont difficilement saisissables et qui font toujours lrsquoobjet des interpreacutetations juridiques Il convient ici de saisir leur esprit agrave savoir le

41 F Salerno laquoNatura agriraquo laquonatura lociraquo laquonaturaliter fluereraquo Environnement et productiviteacute des fonds dans le D 393 in E Hermon (eacuted) Socieacuteteacute et climats dans lrsquoEmpire romain cit p 151 ss


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dialogue virtuel sur un eacutetat de fait qui srsquoinstaure entre les jurisconsultes reacutepublicains minus Alfenus Varus et Namusa minus et Labeacuteon au deacutebut du Principat suivi des commentaires du juriste Seacuteveacuterien Paul Un troisiegraveme passage (D 393116) attribueacute par Paul agrave Treacutebatius lrsquointerlocuteur de Ciceacuteron dans les Topiques ne suit pas le mecircme scheacutema argumentatif avec les trois strates eacutevolutives car il nrsquoest accompagneacute drsquoaucun commentaire de Paul auquel le passage est tout de mecircme attribueacute De plus il deacutefinit textuellement lrsquoobligation de la patientiam praestare qui consiste agrave supporter lrsquoactiviteacute du voisin sur son propre terrain42 alors que les deux cas drsquoespegravece preacuteceacutedents ne font que la deacutecrire aux situations speacutecifiques Ce dernier passage est aussi inteacuteressant pour avoir exprimeacute le rapport cause-effet entre preacutecipitations atmospheacuteriques et les inondations en identifiant la vis fluminis agrave lrsquoorigine drsquoune aapa Lrsquoanalyse textuelle de ces passages du Digeste confronteacutee agrave la structure analytique des Topiques de Ciceacuteron pour lrsquoaapa nrsquoa pas drsquoautre preacutetention que de saisir lrsquoagencement des concepts qui justifient lrsquoexamen des preacutesupposeacutes de cette action ancestrale et de leur eacutevolution entre la geacuteneacuteration de Ciceacuteron et les juristes seacuteveacuteriens 31 La Vis aquae et lrsquoutilitas43 D 39 3 3 5

42 A Berger Patientiam praestare Encyclopedic Dictionary of Roman Law Transaction American Philosophical Society 432 (1952) p 630 comme une sorte de protestation de la part du voisin lorsque lrsquoeacutecoulement naturel de lrsquoeau de pluie sur son terrain est empecirccheacute par un opus sur le terrain du voisin alors que le dernier eacutetait obligeacute par lrsquoaction de supporter cette intervention eacutetrangegravere sur son terrain Dans le cadre de lrsquoaction il srsquoagit drsquoune clause arbitraire car le preacutevenu peut lrsquoeacuteviter srsquoil restitue lrsquoancien rapport de deacutependance entre les fonds M Bretone I fondamenti del diritto romano Le cose e la natura Roma-Bari 1998 p 100 Selon L Parenti Osservazioni sullaquopatientiam praestareraquo cit 1 ss et bibliographie il srsquoagirait drsquoune obligation et drsquoune responsabiliteacute en mecircme temps connue agrave lrsquoeacutepoque classique 43Item Varus ait aggerem qui in fundo vicini erat vis aquae deiecit per quod effectum est ut aqua pluvia mihi noceret Varus ait si naturalis agger fuit non posse me vicinum cogere aquae pluviae arcendae actione ut eum reponat vel reponi sinat idemque putat et si manu factus fuit neque memoria eius exstat quod si exstet putat aquae pluviae arcendae actione eum teneri Labeo autem si manu factus sit agger etiamsi memoria eius non exstat agi posse ut reponatur nam hac actione neminem cogi posse ut vicino prosit sed ne noceat aut interpellet facientem quod iure facere possit Quamquam tamen deficiat aquae pluviae arcendae actio attamen opinor utilem actionem vel interdictum mihi competere adversus vicinum si velim aggerem restituere in agro eius qui factus mihi quidem prodesse potest ipsi vero nihil nociturus est haec aequitas suggerit etsi iure deficiamur


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Ainsi le Cisalpin P Alfenus P Varus cos suff 39 avant notre egravere et juriste de lrsquoeacutecole de Servius Rufus44 dont Ciceacuteron partageait les ideacutees nrsquoaccordait pas lrsquoaapa lorsque la force de lrsquoeau a rompu une digue qui eacutetait sur le fonds du voisin vraisemblablement sur le fonds supeacuterieur45 si elle eacutetait un ouvrage de la nature (naturalis agger) ou le fait drsquoune intervention humaine manu factus depuis un temps immeacutemorial (si manu factus neque memoria eius exstat) dont le statut est assureacute par la vetustas Lrsquoaction est intenteacutee seulement dans le cas ougrave lrsquoopus manu factum est connu vraisemblablement par une lex agri ou une lex colonica selon lrsquointerpreacutetation geacuteneacuteralement accepteacutee de cette formulation quod si exstet putat aquae pluviae arcendae actione eum teneri Le naturalis agger est ainsi consideacutereacute comme un eacuteleacutement de la natura loci dont le changement nrsquoest pas intervenu agrave cause de lrsquoaction humaine46 auquel srsquoajoute le manu factus en fonction de lrsquoancienne coutume de la vetustas Le cas confirme le principe du ius naturale et les mores qui ont fait lrsquoobjet des normes de la socieacuteteacute antique et qui sont probablement contesteacutes car ils sont choisis par Varus pour expliquer les enjeux de lrsquoaction et lrsquointerdiction de les appliquer dans ces deux cas Mais en incluant un manu factus connu par la vetustas comme critegravere pour lrsquointerdiction de lrsquoaction Varus adopte une application plus ferme des mores anciens par rapport agrave la position theacuteorique de Ciceacuteron Dans les circonstances le proprieacutetaire du fonds supeacuterieur ne peut pas ecirctre forceacute par lrsquoaction de reacutetablir la digue ou agrave souffrir quelle soit reacutetablie ut eum reponat vel reponi sinat car ces deux eacuteventualiteacutes ne sont pas compatibles suivant lrsquoavis de Varus avec les deux volets de lrsquoaction Sans que le texte deacutefinisse cette clause arbitraire de patientiam praestare agrave savoir lrsquoobligation drsquoaccepter que la digue soit reacutetablie par le voisin elle

44Auteur drsquoune Digesta en 40 livres A Berger Alfenus Varus Encyclopedic Dictionary of Roman Law cit p 359 45 S Piloni Aqua pluviae arcendae cit nt 4 p 151 qui suit agrave ce propos F Sitzia Ricerche in tema di ldquoactio aquae pluviae arcendaerdquo Dalle XII tavole allrsquoepoca classica Milano 1977 nt 70 p 95 explique que la vis aquae peut ecirctre provoqueacutee par la position topographique du terrain Bien que plausible cette hypothegravese nrsquoexclut pas la possibiliteacute que la force des preacutecipitations soit drsquoorigine atmospheacuterique Le texte ne donne aucun indice sur la position du terrain mais identifie la cause probablement exceptionnelle des dommages importantes de lrsquoeau de pluie au point de deacutetruire une digue 46 F Salerno Natura loci cit p 159


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apparait comme une alternative agrave la premiegravere qui exige que la digue soit reacutetablie par le proprieacutetaire lui-mecircme restitutio suis sumptibus lorsque lrsquoaction peut ecirctre intenteacutee En tout cas il nous semble que lrsquoutiliteacute de la digue ne soit pas mise en cause mais plutocirct sa nature ou son origine qui auraient fait lrsquoobjet des preacuteoccupations des milieux juridiques de cette eacutepoque en rapport avec lrsquoobligation de patientam praestare comme les propos de M Antistius Labeacuteon47 semblent le confirmer au-delagrave drsquoune position plus englobante par rapport agrave lrsquoorigine drsquoun opus manu factum Dans les faits Labeacuteon ne conteste pas lrsquoavis de Varus agrave propos de lrsquoagger naturalis en fonction du mecircme principe naturaliste qui a guideacute les jurisconsultes reacutepublicains Mais en validant lrsquoaction sans exception pour lrsquoopus manu factum exstat ou non exstat le juriste augusteacuteen justifie son exigence de respecter la norme en fonction du principe vicini non nocet tout en eacutevoquant lrsquoattrait drsquoun nouveau concept celui de lrsquoutilitas car il convient laquoqursquoon ne peut intenter cette action pour forcer le voisin agrave faire quelque chose qui nous soit utile mais seulement pour lrsquoempecirccher de nous nuire et lui permettre de faire ce dont il a le droitraquo nam hac actione neminem cogi posse ut vicino prosit sed ne noceat aut interpellet facientem quod iure facere possit48 Le ton poleacutemique de cet eacutenonceacute ressort en premier lieu de son emplacement dans le passage en rapport avec les cas pour lesquels lrsquoaction est refuseacutee Il teacutemoigne en tout cas que les inteacuterecircts en jeu viseacutes par lrsquoaction eacutetaient discuteacutes alors qursquoon opposait la reacuteciprociteacute des inteacuterecircts postuleacutes par lrsquoaction et justifieacutes par lrsquoobligation arbitraire de patientiam praestare agrave lrsquoutiliteacute pour lrsquoun des proprieacutetaires49 Sans adheacuterer dans ce cas au concept de lrsquoutilitas Labeacuteon le place neacuteanmoins au croisement avec des principes traditionnels de lrsquoaction la coutume de la vetustas qui sera abandonneacutee et celle de vicini non nocet qui reste le principe de base permettant au proprieacutetaire qui a subi les

47 Fils drsquoun autre juriste Pacuvius Antistius qui se suicida apregraves Philippi le juriste augusteacuteen Labeacuteon lrsquoeacutelegraveve de Treacutebatius fit la transition entre la Reacutepublique et lrsquoEmpire tout en eacutetant un deacutefenseur de la Reacutepublique (~ 50av ~ 11 de notre egravere) Il eacutecrit plus de 400 volumes dont des sententiae responsae episulae un commentaire des XII Tables et de lrsquoeacutedit preacutetorien eacutetant une source importante pour les juristes seacuteveacuteriens A Berger Labeo Marcus Antistius Encyclopedic Dictionary of Roman Law cit p 536 48 Trad F Hulot Corpus Iuris civilis wwwhistoire du droitfrcorpus-iuris-civilishtml 49 Selon F Sitia Aqua pluvia et natura agri cit p 66 seule la patientiae praestatio eacutetait accordeacutee dans le cas drsquoun opus cuius memoria non exstat et non pas dans celui de lrsquoobligation principale la restitutio suis sumptibus


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dommages drsquointervenir sur le terrain du voisin De cette analyse il se deacutegage tout mecircme lrsquoimpression que lrsquoobligation patientiam praestaere est conccedilue comme un objet de neacutegociation entre les deux concepts en jeu agrave cette eacutepoque50 La transition entre les mores et lrsquoutilitas minus nrsquoest pas abrupte et elle transparaicirct dans lrsquoenchaicircnement de lrsquoargumentation de Labeacuteon Agrave son avis il ne faut pas tenir compte de la vetustas pour refuser lrsquoaapa qui peut ecirctre intenteacutee pour obliger le voisin de reacutetablir la digue ou de laisser faire ce que le droit permet de faire en lrsquoempecircchant ainsi de nuire sans preacutetendre agrave lrsquoutiliteacute de la chose De surcroicirct Labeacuteon tout comme Alfenus deacutecrit lrsquoobligation de patientiam praestare sans la deacutesigner explicitement par ces termes Neacuteanmoins lrsquoutiliteacute de la chose ne semble pas ecirctre exclue par le principe de la non nuisance qui justifie lrsquoaction mais son manque apparaicirct comme une lacune En reacutealiteacute et dans la perspective des trois cas exposeacutes par Varus agger naturalis opus memoria non exstat et opus memoria exstat seul le premier restait comme une lacune non combleacutee par lrsquoexercice de lrsquoaction et son principe de base vicini non nocet Pour combler cette lacune de lrsquoaapa dans des cas extrecircmes du changement de la natura loci Paul fait recours au droit honoraire en eacutevoquant une action utile ou un interdit preacutetorien (attamen opinor utilem actionem vel interdictum mihi competere adversus vicinum) comme solution eacutequitable haec aequitas suggerit tout en respectant la coutume de la non-nuisance si velim aggerem restituere in agro eius qui factus mihi quidem prodesse potest ipsi vero nihil nociturus est Lrsquoauthenticiteacute de ce dernier eacutenonceacute a fait objet de discussions de la doctrine 51 mais pour notre propos il convient de retenir que lrsquoaapa ne peut pas ecirctre intenteacutee en cas de dommages inheacuterentes de la nature comme agger naturalis Pour pouvoir combler cette eacuteventualiteacute il faut faire appel agrave la proceacutedure formulaire Effectivement et devant lrsquoimpossibiliteacute de valider lrsquoaction dans ce cas Paul ne recule pas devant lrsquoutilisation drsquoautres modaliteacutes offertes par

50 S Piloni Actio aquae pluviae arcendae cit nt 13 p 159 51 Pour les diffeacuterentes positions de la doctrine sur le rapport entre le commentaire de Paul et la penseacutee de Labeacuteon F Sitia Aqua pluvia e natura agri cit p 64 ss et bibliographie anteacuterieure F Salerno Opus manu factum cit p 274 N Donadio La tutela del rischio di danni cit p 259 s Il convient cependant de prendre en compte sur la foi des Topiques de Ciceacuteron que la notion de lrsquoeacutequiteacute en rapport avec le ius civile nrsquoest pas eacutetrangegravere agrave la reacuteflexion juridique deacutejagrave durant la Reacutepublique ius civile est aequitatas constituta iis hellip eius autem aequitatis utilis est cognitio Ciceacuteron Topica 29


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la proceacutedure formulaire52 Par ailleurs drsquoautres cas drsquoespegraveces du Digeste sur lrsquoaapa suggegraverent que lrsquointerdit quod vi aut clam53 peut offrir la couverture juridique neacutecessaire agrave deacutefaut de lrsquoaapa sans exclure drsquoautres interdits54 En lrsquooccurrence quelle pourrait ecirctre lrsquoaction utile Le cas drsquoespegravece discuteacute par ces trois juristes comporte drsquoailleurs comme eacuteleacutement utilisable lrsquoopus manu factum (eius memoria exstat ou non exstat) selon la valeur donneacutee agrave la leacutegitimation de la situation leacutegale dans le premier cas et la coutume de la vetustas pour le deuxiegraveme En tout cas la prise en compte de toute ingeacuterence humaine pour intenter lrsquoaction nrsquoexclut pas une telle intervention sur un agger naturalis On assiste ainsi aux croisements des concepts anciens (ne vicini nocet) et reacutecents (utilitas) qui conduiront au principe de lrsquoequitas pour combler les limites de lrsquoaapa En reacutefeacuterence agrave la structure analytique de Ciceacuteron le genre drsquoaqua pluvia nocens aurait inteacutegreacute comme espegravece la vis aquae qui identifie la cause qui aurait pu geacuteneacuterer lrsquoaction Ce nouveau facteur peut suggeacuterer les mutations climatiques et hydrologiques en Italie et le bassin meacutediterraneacuteen pris en compte dans la modulation du reacutegime de lrsquoaction Drsquoautre part nous saisissons un eacutecart avec lrsquoorientation inculqueacutee par lrsquoenseignement de Ciceacuteron pour lequel le terme nocere apparait comme lrsquoeacuteleacutement commun de tous les eacuteleacutements drsquoespegravece qui interviennent dans lrsquoaction sans prendre en compte la vis aquae qui conduit logiquement au concept de lrsquoutilitas adopteacute sans recours par Paul En effet le commentaire du juriste seacuteveacuterien srsquoattarde aux limites normatives de lrsquoaapa si velim aggerem restituere in agro eius qui factus mihi quidem prodesse potest ipsi vero nihil nociturus est et il met en eacutevidence par ce fait les limites du principe agrave la base de lrsquoaction agrave savoir lrsquoaqua pluvia nocet qui ne couvre que les dommages et ne prend pas en compte le concept de lrsquoutilitas Cette position apparaicirct comme un accomplissement de la volonteacute exprimeacutee par Labeacuteon agrave laquelle il nrsquoa pas donneacute suite

52 Voir agrave ce propos la discussion de S Piloni Actio aqua pluvio arcendae cit p 157 ss 53 Agrave propos du passage D 3935 (Paul 49 ad) L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo cit p 8 ss F Pulitanograve Casistica giurisprudenziale cit p 263 Sur cet interdit notamment M David Eacutetudes sur lrsquointerdictum quod vi aut clam Paris 1947 p 147 ss L Capogrossi Colognesi Lrsquointerdetto quod vi aut clam e il suo ambito drsquoapplicazione in Index XXI (1993) p 221 ss Id Proprietagrave e diritti reali Usi e tutela della proprietagrave fondiaria nel diritto romano Roma 1999 p 5 ss 54 Moins probable lrsquointerdictum restitutorium S Piloni Actio aquae pluviae arcendae cit nt 13 p 159 N Donadio La tutela del rischio di danni cit p 252


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En somme les trois strates drsquoinformation sur la gestion du risque de lrsquoafflux des preacutecipitations (la vis aquae) qui peuvent se transformer en inondations au deacutetriment du fonds infeacuterieur laissent entendre que lrsquoexigence de lrsquoopus manu factum comme preacutesupposeacute exclusif de lrsquoaction est mise en cause Mais qursquoen est-il de la natura loci non eacutevoqueacutee dans ce cas 32 Vitium loci55 et le partage des responsabiliteacutes Cette question se pose explicitement dans le second passage lorsqursquoun autre contemporain de Ciceacuteron Aufidius Namusa56 concegravede lrsquoaction aapa au proprieacutetaire du fonds infeacuterieur alors que lrsquoeau aurait obstrueacute par son limon lrsquoeacutecoulement en sorte que sa stagnation nuit au fonds supeacuterieur si aqua fluens iter suum stercore obstruxerit et ex restagnatione superiori agro noceat posse cum inferiore agi Lrsquoaction aurait ainsi permis que lrsquoager soit purgeacute ut sina purgari et cela non seulement par rapport agrave un opus manu factum destineacute agrave empecirccher lrsquoeacutecoulement mais eacutegalement par rapport agrave tout autre obstacle involontaire hanc enim actionem non tantum de operibus esse utilem manu factis verum etiam in omnibus quae non secundum voluntatem sint Cet eacutenonceacute eacutetablit un rapport entre lrsquoaqua pluvia nocet et lrsquoager nocet qui engendre la notion de vitium loci identifieacutee par Ciceacuteron Namusa nrsquoexclut pas une aapa en raison des obstacles issus du vitium loci quel que soit son origine artificielle (opus) ou naturelle (verum etiam in omnibus quae

55 Apud Namusam relatum est si aqua fluens iter suum stercore obstruxerit et ex restagnatione superiori agro noceat posse cum inferiore agi ut sinat purgari hanc enim actionem non tantum de operibus esse utilem manu factis verum etiam in omnibus quae non secundum voluntatem sint Labeo contra Namusam probat ait enim naturam agri ipsam a se mutari posse et ideo cum per se natura agri fuerit mutata aequo animo unumquemque ferre debere sive melior sive deterior eius condicio facta sit Idcirco et si terrae motu aut tempestatis magnitudine soli causa mutata sit neminem cogi posse ut sinat in pristinam locum condicionem redigi Sed nos etiam in hunc casum aequitatem admisimus 56 Le peu de donneacutees biographiques sur Aufidius Namusa se reacuteduisent agrave Pomponius Enchirid D 12244 qui le preacutesente comme adepte de lrsquoeacutecole de S Sulpicius Rufus Il est reacuteputeacute drsquoavoir compileacute lrsquoœuvre de ses compegraveres en 180 livres dont les fragments sont souvent citeacutes par les juristes seacuteveacuteriens Sur la nature de son œuvre de compilation A Schiavone Giuristi e nobili nella Roma Repubblicana cit p 111 ss


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non secundum voluntatem sint)57 Pour son cas drsquoespegravece Namusa utilise le mecircme scheacutema exigeacute par lrsquoobligation de patientiam praestare du proprieacutetaire du fonds infeacuterieur de supporter le deacuteblocage du passage qui obstruait lrsquoeacutecoulement de lrsquoeau du fonds supeacuterieur en se rattachant directement au concept drsquoutiliteacute (esse utilem) En revanche Labeacuteon pose diffeacuteremment le problegraveme en se reacutefeacuterant uniquement au changement de la natura loci mais implicitement agrave la neacutecessiteacute de lrsquoexistence de manu nocens selon lrsquoeacutequation eacutetablie par Ciceacuteron minus aqua pluvia nocens manu nocens vitium loci minus pour pouvoir intenter lrsquoaction qui doit agrave lrsquoavis de Labeacuteon ecirctre supporteacutee par les deux parties ait enim naturam agri ipsam a se mutari posse et ideo cum per se natura agri fuerit mutata aequo animo unumquemque ferre debere sive melior sive deterior eius condicio facta sit Ainsi et dans le cas drsquoun vitium loci la solution proposeacutee par Labeacuteon drsquoengager les deux parties pour la reacuteparation des dommages de lrsquoaqua pluvia apparaicirct clairement comme une innovation agrave la normative initiale de lrsquoaapa Du coup le scheacutema de patientiam praestare suggeacutereacutee par le responsum de Namusa devient obsolegravete58 En optant cependant pour un partage des responsabiliteacutes lrsquoavis de Labeacuteon est en mecircme temps une solution de compromis par rapport au ius naturale qui implique le non interventionnisme mais ne deacuteroge pas agrave lrsquoexception eacutetablie deacutejagrave par Q Mucius Scaevola pour les agri colendi causa59 En dernier lieu et dans la mecircme logique de Labeacuteon sur la natura loci Paul srsquoattarde aux raisons catastrophiques qui la modifie comme les tremblements de terre et la violence des vents en rendant eacutegalement caduque la possibiliteacute drsquointenter lrsquoaapa pour la reacuteparation des dommages alors que la solution doit ecirctre rechercheacutee ailleurs en fonction de lrsquoeacutequiteacute sed nos etiam in hunc casum aequitatem admisimus Quelle

57 La doctrine est partageacutee sur le fait srsquoil faut se reacutefeacuterer uniquement aux eacuteveacutenements naturels ou agrave un vitium loci L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo cit nt 28 p 19 s voir agrave ce propos M Bretone I fondamenti del diritto romano cit p 262 F Sitia Aqua pluvia e natura agri cit p 45 ss en faveur de lrsquoauthenticiteacute de la position de Labeacuteon opposeacutee agrave celle de Namusa 58 L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo cit et bibliographie nt 7 p 5 nt 28 p 19 ss 59 D 39313 (Ulp 53 ad ed) E Hermon Mucius Scaevola et le ius naturale La construction de la reacutesilience dans la gestion du risque drsquoinondations IUS 1 (2021) p 19 s


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qursquoelle soit lrsquoorigine de ce dernier commentaire60 il exprime le concept qui justifie la position de Labeacuteon sur le partage des responsabiliteacutes des deux fonds superposeacutes solution eacutequitable et non normative de lrsquoaction Les trois options pour ce cas drsquoespegravece teacutemoignent drsquoune eacutevolution par eacutetapes de lrsquoadaptation de la probleacutematique de lrsquoaapa aux situations non preacutevues initialement En eacutevoquant le concept drsquoutilitas Namusa ne conditionne plus lrsquoobligation de patientiam praestare uniquement par le preacutesupposeacute de lrsquoopus manu factum mais accepte eacutegalement le vitium loci comme preacutesuppos de lrsquoaction Alors que le vitium loci devient de plus en plus difficile agrave geacuterer par rapport aux inondations Labeacuteon souligne les limites de la coutume vicini non nocet et opte pour une responsabiliteacute collective en annulant de ce fait lrsquoobligation de patientiam praestare A lrsquoinstar des inondations et des catastrophes naturelles dont la mention pourrait ecirctre de la main de son commentateur Paul le changement de la natura loci abolit les conditions mateacuterielles de la servitude naturelle ainsi que la conversion de la cause dans une responsabiliteacute collective Si cette reconstitution est plausible elle confronte les consensus avec les concepts nouveaux pour proposer des solutions innovantes selon les circonstances transforme le vitium loci en preacutesupposeacute pour lrsquoexercice ou lrsquoabandon de lrsquoaction et rend neacutegociable lrsquoobligation de patientiam praestare 33 Vis fluminis vitium loci et patientiam praestare Crsquoest effectivement cette obligation qui est au cœur du passage de Treacutebatius qui identifie speacutecifiquement une seacuterie de cas drsquoespegravece relative aux dommages causeacutes par la force des vagues du fleuve (vis fluminis) gonfleacute par les preacutecipitations agrave lrsquoorigine des inondations des terrains 393116 Trebatius existimat si de eo opere agatur quod manu factum sit omnimodo restituendum id esse ab eo cum quo agitur si vero vi fluminis

60 On discute sur la part de Paul ou des compilateurs de cette derniegravere partie du passage en question qui allegravegue le principe de lrsquoeacutequiteacute pour la solution proposeacutee F Salerno Opus manu factum cit p 274 S Piloni Actio aquae pluviae arcendae cit p 161 n 16 Nous envisageons cette phrase selon sa logique interne qui eacutevoque les eacuteveacutenements catastrophiques qui peuvent bien ecirctre inteacutegreacutes par Paul lui-mecircme agrave la suite du commentaire de Labeacuteon au responsum de Varus supra n 51


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agger deletus sit aut glarea iniecta aut fossa limo repleta tunc patientiam dumtaxat praestandam61 Il preacutesente deux situations compatibles avec lrsquoexercice de lrsquoaction la premiegravere relative agrave un opus manu factum nuisible qui obligeait le proprieacutetaire agrave reacutetablir agrave ses frais les lieux dans leur premier eacutetat (omnimodo restituendum id esse ab eo cum quo agitur) et identifie ensuite plusieurs objets minus une digue ou un talus deacutetruit par les deacutebordements du fleuve (agger deletus sit) des immondices accumuleacutees (glarea iniecta) ainsi que des fosseacutes colmateacutes (fossa limo repleta) pour lesquels le maicirctre du terrain nest obligeacute quagrave laisser le voisin enlever ce qui peut lui nuire (patientiam praestare) La deuxiegraveme possibiliteacute proposeacutee par Treacutebatius est inteacuteressante agrave plusieurs eacutegards De prime abord le renvoi agrave la vis fluminis au lieu de la vis aquae pour lrsquoaapa semble surprenant mais il se comprend mieux dans le contexte des inondations catastrophiques du Tibre agrave lrsquoeacutepoque de Caius T Testa Treacutebatius le proteacutegeacute de Ciceacuteron et le maicirctre de Labeacuteon qui fut encore actif agrave lrsquoeacutepoque drsquoAuguste Or crsquoest la peacuteriode drsquointenses inondations du Tibre62 Cette occurrence de lrsquoavis de F Sitzia ne semble pas ecirctre une interpolation car elle est preacutesente dans la version grecque des Basilici qui se reacutefegravere uniquement au colmatage des fosseacutes63 Par ailleurs la probleacutematique des inondations du Tibre a preacuteoccupeacute Treacutebatius qui en fait reacutefeacuterence ailleurs en termes saisissants drsquoun eacutevegravenement soit veacutecu soit conserveacute par la meacutemoire collective Trebatius refert Cum Tiberis abundasset et res multa multorum in aliena aedificia detulisset64 La validiteacute de lrsquoaction pour les trois objets potentiellement dangereux nrsquoest pas sans eacutequivoque et les opinions des savants restent partageacutees65

61 D 393116 (Paul 49 ad ed) et Bas 5813 116 F Sitia Aqua pluvia e natura agri cit p 55 ss 62 Trebatius Testa A Berger - B Nichols Ox Cl Dict Oxford 1969 p 1090 Apregraves 44 avant notre egravere on enregistre des inondations tumultueuses du Tibre relativement freacutequentes en 32 27 23 22 13 avant notre egravere 5 et 12 apregraves notre egravere A Guaglianone Roma contro il Tevere cit Tab I p 5 63 Selon F Sitia Aqua pluvia e natura agri cit nt 84 p 61 notamment lrsquoutilisation du cas du comblement des fosseacutes (fossa limo repelta) par les Basilici Bas 5813116 nrsquoaurait pas pu justifier une eacuteventuelle interpolation de la vis fluminis 64 D 39291 (Ulp 53 ad ed) Selon M Bretone I fondamenti del diritto romano cit nt 39 p 95 Treacutebatius aurait pu faire reacutefeacuterence aux inondations de 54 65 Les points de vue diffegraverent sur la question de lrsquohomogeacuteneacuteiteacute des solutions proposeacutees par Treacutebatius et sur lrsquoextension de lrsquoaction en absence drsquoun opus manu factum dans tous


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Neacuteanmoins le rapport des cas drsquoespegraveces avec lrsquoopus manu factum reste important pour la validiteacute de lrsquoaapa qui conditionne aussi lrsquoobligation de patientiam praestare identifieacutee dans ces termes par Treacutebatius Srsquoagit-il drsquoune deacutefinition reacutetrospective de lrsquoobligation de patientiam praestare66 sous la plume de Paul ou drsquoun compilateur La question gagnerait en inteacuterecirct si lrsquoon prend en compte les donneacutees des preacuteceacutedents cas drsquoespegravece analyseacutes ici En lrsquooccurrence lrsquoagger de Treacutebatius deacutetruit par la vis fluminis nrsquoaurait pas eacuteteacute contrairement agrave Varus (D 39325) un agger naturalis pour empecirccher lrsquoexercice de lrsquoobligation de patientiam praestare En revanche les deux autres cas drsquoespegravece ndash les immondices et le colmatage des fosses preacutesenteacutes ici comme conseacutequence de la vis fluminis minus auraient pu davantage correspondre agrave la situation composite deacutecrite par Namusa (D 39326) qui acceptait aussi bien le vitium loci que lrsquoopus manu factum neacutecessaires pour lrsquoexercice de lrsquoaction En fait lrsquoexpression aut- aut qui enchaicircne les deux derniers cas au premier les preacutesentant ensemble comme la conseacutequence de la vis fluminis Quel que soit lrsquoorigine de la deacutenomination de la patientia praestatio cette obligation arbitraire se reacutevegravele elle-mecircme drsquoeacutepoque classique pour ecirctre mise en jeu comme un eacuteleacutement de neacutegociation dans lrsquoexercice de lrsquoaapa Ainsi les cas drsquoespegravece de Treacutebatius syntheacutetisent ceux qui furent rapporteacutes auparavant par Varus et Namusa par la combinaison entre le changement de la natura loci et lrsquoeffet nocif du vitium loci Treacutebatius semble avoir compleacuteteacute lrsquoeacutequation de Ciceacuteron aqua pluvia nocens manu factus et vitium nocens par le rapport direct aux inondations Dans le mecircme sens la vision naturaliste des juristes reacutepublicains de ne pas alteacuterer la natura rerum aurait pu inspirer Treacutebatius dans la recherche de la solution de compromis par lrsquoobbligation de patientiam praestare tout comme Varus et Namusa mais en lrsquoeacutelargissant eacutegalement aux deux autres cas potentiellement dangereux et en srsquoeacutecartant ainsi du scheacutema de Ciceacuteron pour lequel le vitium loci nrsquoest pas compatible avec lrsquoaapa Qui plus est Treacutebatius semble mettre en cause davantage lrsquoobligation de patientiam praestare que lrsquoexigence du proprieacutetaire lui-mecircme drsquointervenir Tout

les cas mentionneacutes voir agrave ce propos L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo cit nt 30 p 23 s 66 F Salerno Aqua pluvia ed opus manu factum in Labeo XXVII (1981) 229s cit sur la discussion sur la patientia praestatio v F Sitia Aqua pluvia e natura agri cit nt 80 p 57 L Parenti Osservazioni sul laquopatientiam praestareraquo cit nt 29 p 23


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compte fait cette obligation arbitraire nous apparaicirct comme un eacuteleacutement de neacutegociation appeleacute agrave combler des situations de plus en plus complexes et non preacutevues initialement 4 Controverses entre constances et innovations de la gestion de lrsquoaapa La vision theacuteorique de Ciceacuteron preacutesenteacutee agrave Treacutebatius dans les Topiques apparaicirct comme une structure analytique qui est le reacutesultat de la confrontation entre les constances et les innovations dans la gestion de lrsquoaapa En revanche le dialogue intergeacuteneacuterationnel des juristes qui se deacutegage des trois passages eacutetudieacutes ici fait eacutetat des enjeux qui aboutissent agrave la modulation des preacutesupposeacutees initialement preacutevus pour lrsquoaction ainsi que des modaliteacutes de son inteacutegration dans la proceacutedure formulaire 41 Lrsquoapport de la geacuteneacuteration de Ciceacuteron pour lrsquoidentification de nouveaux preacutesupposeacutees agrave partir des constances de sa gestion Ciceacuteron a proposeacute une deacutefinition actualiseacutee de lrsquoaapa deacutesigneacutee par lui-mecircme comme un quasi ius arcendi qui traduit parfaitement lrsquoesprit des juristes de sa geacuteneacuteration dans lrsquoeacutetude des cas drsquoespegravece En effet lrsquoaapa a identifieacute initialement le caractegravere nocif drsquoaqua pluvia dans lrsquoespace des proprieacuteteacutes limitrophes lieacutees par la servitude naturelle en deacutefinissant le risque du deacutetournement de naturaliter fluere lorsque le preacutesupposeacute de lrsquoaction est lrsquoexistence drsquoun opus manu factum La geacuteneacuteration de Ciceacuteron deacutecompose le genus de lrsquoaqua pluvia nocens en deacutefinissant drsquoabord la nature de lrsquoaqua pluvia non seulement selon son origine caelo caedit mais eacutegalement en fonction de son ampleur et ses formes atque imbre crescit (Ciceacutero Tubeacuteron) pour identifier ensuite leurs conseacutequences sur les aspects du risque (nocens) se manifestant par la vis aquae (Varus) et par la vis fluminis (Treacutebatius) Cette approche conduit agrave eacutelargir lrsquoespace circonscrit aux proprieacuteteacutes limitrophes et envisage lrsquoeacuteventualiteacute des inondations en proceacutedant par la multiplication des preacutesupposeacutes de lrsquoaction De ce fait la deacutemarche de deacutecomposition des diffeacuterentes formes de lrsquoopus manu factum deacutetruit (Varus) construction nuisible (Treacutebatius) mauvais fonctionnement ou veacutetuste (Namusa) conduit agrave mettre en eacutevidence la nature composite du risque qui ne se limite pas agrave lrsquoeacutecoulement naturel de


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lrsquoeau (naturaliter fluere) mais renvoie eacutegalement agrave la natura loci (Namusa Treacutebatius) Cette nouvelle perception de la nature du risque engendre le cas drsquoespegravece du vitium loci (Namusa) En fait le vitium loci identifieacute par Ciceacuteron et illustreacute par Namusa justifie la deacutefinition plus tardive drsquoUlpien drsquoaqua pluvia cum alia mixta sit La deacutecomposition des formes de lrsquoopus manu factum geacutenegravere ainsi une cateacutegorie ambigueuml (manu factus) qui ne speacutecifie pas les aspects de lrsquointervention humaine et laisse plus de flexibiliteacute agrave les envisager La structure analytique de Ciceacuteron rend compte de ces deux cas drsquoespegravece minus vitium loci et manu factus ndash que lrsquoon peut identifier dans les eacutetudes de cas drsquoespegravece par sa geacuteneacuteration (Varus Namusa Trebatius) avec des solutions diffeacuterentes selon les circonstances Qui plus est lrsquoobligation arbitraire de patientiam praestare est envisageacutee eacutegalement par les trois jurisconsultes comme une forme alternative de limiter les dommages non couverts par lrsquoexercice reacutegulier de lrsquoaction La distinction faite par Varus entre lrsquoopus exstat et memoria non exstat introduit lrsquoordre institutionnel comme la justification pour la validiteacute de lrsquoaction Du reste les juristes reacutepublicains ont eacutelargi le champ seacutemantique de la notion drsquoaqua pluvia et ils ont deacutecomposeacute les cas drsquoespegravece en leurs eacuteleacutements constituants pour identifier de nouvelles formes du risque causeacute par la natura loci et le preacutesupposeacute initial de lrsquoaction lrsquoopus manu factum En fin de compte le risque se deacutefinit non tant par les dommages que par le fait drsquoavoir modifieacute le rythme naturel des choses (naturaliter fluere natura loci) en deacuterogeant au ius naturale Neacuteanmoins le quasi ius arcendi de Ciceacuteron met en eacutevidence lrsquoinsuffisance des moyens juridiques pour traiter la question des preacutecipitations dans son ensemble insuffisance qursquoil tente de reacutesoudre en privileacutegiant des aspects qui traduisent les reacutealiteacutes de son temps selon les preacutesupposeacutes de lrsquoaapa La mise en eacutevidence des liens intrinsegraveques et extrinsegraveques avec lrsquoaqua pluvia renforce la vision de lrsquoinsuffisance des moyens juridiques tout en eacutetant une forme de gestion inteacutegreacutee des lieux communs qui subissent les preacutecipitations et leur ampleur Quel fut lrsquoapport de leurs successeurs en termes de proceacutedures et de reacuteactions aux eacutevolutions climatiques qui apparaissent maintenant importantes sous lrsquoEmpire 5 Droit et gestion de lrsquoaapa entre la fin de la Reacutepublique et les Seacutevegraveres


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Les variations climatiques qursquoa connue lrsquoItalie comme le pourtour de la Meacutediterraneacutee depuis la fin de la Reacutepublique eacuteclairent drsquoun jour nouveau les commentaires de Paul dans les passages susciteacutes consideacutereacutes souvent comme interpoleacutes67 Crsquoest pourtant la prise en compte du facteur climatique depuis la geacuteneacuteration de Ciceacuteron aux juristes Seacuteveacuteriens en passant par Labeacuteon agrave la charniegravere de la Reacutepublique et de lrsquoEmpire qui nous a permis de tracer une trajectoire du passage des actions in lege agrave la proceacutedure formulaire par lrsquointeacutegration des situations nouvelles qui renvoient aux changements des preacutesupposeacutes initiaux de lrsquoaction Les exemples citeacutes ici reacutevegravelent les limites du principe drsquoaqua pluvia nocens alors que de nouvelles situations causeacutees entre autres par les changements intervenus dans la natura loci conduisent agrave tenir compte des causes et non seulement des conseacutequences qui deacutepassent souvent lrsquoespace topographique imposeacute par cette action Drsquoailleurs ces trois passages laissent entrevoir la difficulteacute de geacuterer les dommages qui nuisent agrave lrsquoeacutecoulement de lrsquoeau de pluie sur les terrains lieacutes par la servitude naturelle dont lrsquoorigine peut deacutepasser lrsquoexistence drsquoun opus manu factum condition mateacuterielle stipuleacutee par lrsquoaction Si les juristes reacutepublicains reconnaissent la vis aquae comme la cause des dommages en lrsquointeacutegrant dans le champ seacutemantique du genre de lrsquoaapa (aqua pluvia nocens) les diverses formes du vitium loci peuvent conduire agrave des solutions diverses exploreacutees par plusieurs geacuteneacuterations de juristes qui manient davantage le manu factus agrave la place de lrsquoopus manu factum le principal preacutesupposeacute de lrsquoaction En revanche la natura loci devient un incitatif pour combler les lacunes normatives de lrsquoaction par la proceacutedure formulaire Dans le mecircme sens se pose la question du poids reacuteciproque de lrsquoordre institutionnel ou de la vetustas pour intenter lrsquoaction ndash crsquoest le cas de lrsquoopus exstat et memoria non exstat drsquoAlfenius Varus minus Cet eacutetat de choses conduit agrave envisager lrsquoutilisation drsquoune nouvelle eacutethique de gestion baseacutee sur lrsquoutilitas pour offrir des solutions eacutequitables en

67 En reacuteaction aux thegraveses interpolationistes qui attribuent aux compilateurs de Justinien drsquoavoir introduit un nouveau reacutegime de lrsquoaapa en eacutelargissant son champ drsquoaction R Derine A propos du nouveau reacutegime des eaux priveacutees cit attire lrsquoattention sur le fait que la connaissance du facteur climatique dans lrsquoEmpire eacutetait un facteur bien connu avant la compilation du Digeste pour pouvoir ecirctre pris en compte par les juristes Agrave cette constatation srsquoajoute lrsquoeacutetat actuel des recherches sur les variations climatiques depuis la fin de la Reacutepublique supra nt 5-8


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fonction du droit honoraire La confrontation des diffeacuterentes strates de cette eacutevolution jette une lueur sur les retombeacutees sociales de la gestion de lrsquoaapa Baseacutee agrave lrsquoorigine sur le ius naturale et les anciens mores dont le principe ne vicini nocet est le fondement drsquoune responsabiliteacute individuelle la teneur de lrsquoaction engage ensuite la responsabiliteacute collective face aux situations non preacutevues initialement en consolidant lrsquoutilisation de lrsquoobligation de patientiam praestare comme forme de responsabiliteacute collective (Labeacuteon) Pour le reste la vision prospective du peacuteril susciteacutee par des preacutecipitations dans tous ces cas drsquoespegravece encadreacutes par la vision de Ciceacuteron lui-mecircme srsquointegravegre dans la perspective des catastrophes qui est un ferment de lrsquoadoption de la deacutemarche reacutesiliente On privileacutegie de ce fait lrsquoavancement drsquoun nouveau concept lrsquoutilitas envisageacutee par Labeacuteon et appliqueacutee Paul car plus eacutequitable que ce soit par les cas probleacutematiques comme opus memoria non exstat la flexibiliteacute de la notion de manu factus les changements de la natura loci et la prise en compte du preacutesupposeacute de vitium loci en fonction des causes mecircme des preacutecipitations vis aqua et vis fluminis En fin de compte ce sont les changements dans la natura loci qui peuvent conduire dans certaines circonstances agrave lrsquoabandon de lrsquoaction Ces controverses intergeacuteneacuterationnelles des jurisconsultes degraves la Reacutepublique aux Seacutevegraveres nous conduisent agrave envisager le cheminement par lequel srsquoopegravere la transition drsquoune approche adaptative de gestion agrave une deacutemarche reacutesiliente pour la gestion du risque de preacutecipitations Alors que les juristes de la geacuteneacuteration de Ciceacuteron tracent la deacutemarche par la deacutecomposition du genus drsquoaqua pluvia nocens en espegraveces par la multiplication de ses preacutesupposeacutes pour geacuteneacuterer une nouvelle vision du risque et de la vulneacuterabiliteacute des espaces concerneacutes par lrsquoaapa les juristes de lrsquoEmpire eacutetablissent les formes de lrsquointeacutegration de ces donneacutees dans la proceacutedure formulaire de gestion de cette action par leur approche critique des solutions reacutepublicaines Crsquoest ainsi que se met en place progressivement une nouvelle eacutethique de gestion du risque de preacutecipitations qui prend en compte les facteurs du changement par rapport aux situations preacutevues initialement dont les variations climatiques en Italie 6 Conclusion De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion du risque de preacutecipitations


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La gestion du risque de preacutecipitations tout comme le risque drsquoalluvionnement68 a mobiliseacute les divers paliers de la socieacuteteacute romaine secteur priveacute et public dans la recherche des modaliteacutes de gestion approprieacutees aux conditions environnementales et socieacutetales en eacutevolution Lrsquoexamen des controverses agraires des juristes et des arpenteurs nous a permis drsquoidentifier lrsquooriginaliteacute du concept romain dans la gestion du risque drsquoinondation par rapport au concept moderne qui se reacutesume dans un syntagme geacuterer la vulneacuterabiliteacute pour construire la reacutesilience La reacuteflexion theacuteorique de Ciceacuteron dans les Topiques confronteacutee avec lrsquoesprit de controverse qui se deacutegage des passages du Digeste eacutetudieacutes ici nous ont inciteacute agrave reconnaicirctre dans le cas du risque de preacutecipitations les mecircmes eacuteleacutements qui composent le concept de gestion inteacutegreacutee du risque drsquoinondation avec leurs formes propres Ils srsquoenchaicircnent dans un mecircme ordre logique agrave savoir la description de lrsquoaleacutea climatique et lrsquoidentification de la vulneacuterabiliteacute des espaces exposeacutes au risque de preacutecipitations qui conduisent agrave construire la reacutesilience par le deacuteveloppement des capaciteacutes drsquoabsorption des crises territoriales eacuteconomiques et socieacutetales dans les relations de voisinage comme formes de gestion inteacutegreacutee Ces capaciteacutes aboutissent agrave lrsquoutilisation et agrave lrsquoadaptation de lrsquoaapa comme instrument leacutegal pour contrer le risque de preacutecipitations dans le cadre des servitudes naturelles sans exclure la possibiliteacute drsquoeacutelargir le champ seacutemantique de ce risque par la multiplication de cas drsquoespegraveces Dans ce sens la gestion du risque de preacutecipitations dans le cadre de lrsquoaapa est non seulement anticipatif mais eacutegalement prospectif par la preacutevision des conseacutequences des catastrophes La reacuteflexion theacuteorique et la gestion de cas drsquoespegraveces vulneacuterables au risque de preacutecipitations nous permettent drsquoesquisser ici quelques paramegravetres communs de sa gestion dans le cadre de lrsquoaapa Deacutefinitions de lrsquoaleacutea climatique pour identifier la nature du risque de preacutecipitations La connaissance du risque de preacutecipitations apparaicirct comme un souci constant des juristes de le deacutefinir tant par lrsquoaleacutea (atmospheacuteriques orages et tumultes) que par ses conseacutequences nocives sur la vulneacuterabiliteacute sociale et territoriale dans les rapports de voisinage drsquoun espace rural La deacutecomposition de cette deacutefinition en fonction de la structure analytique genre-espegraveces a drsquoailleurs conduit Ciceacuteron agrave entrevoir les capaciteacutes de

68 Supra nt 10


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gestion inteacutegreacutee de ce risque mecircme au-delagrave du champs seacutemantique de lrsquoaapa ainsi la mise en valeur des eacuteleacutements extrinsegraveque de la deacutefinition Lrsquoidenfication de la vulneacuterabiliteacute territoriale et socieacutetale Lrsquoexposition des causes de ce risque (vis aqua vis fluminis) comme preacutealable agrave la description des cas drsquoespegraveces suggegravere la neacutecessiteacute des mesures drsquoabsorption de crises qui dans le cas de la vis fluminis deacutepassent le cadre de servitude naturelle tandis que dans le cas du vitium loci il deacuteclenche le potentiel des crises La multiplication des preacutesupposeacutes de lrsquoaction opus manu factum manu factus natura loci vitium loci ainsi que la deacutefinition de leur fonctionnaliteacute (utile nocive vetuste etc) teacutemoignent de la nature de la vulneacuterabiliteacute territoriale En revanche lrsquoexercice de lrsquoobligation arbitraire de patientiam praestare eacuteclaire drsquoun jour nouveau lrsquoeacutevolution de la vulneacuterabiliteacute sociale durant lrsquoEmpire En effet cette obligation individuelle et arbitraire des rapports de voisinage comme alternative agrave lrsquoobligation principale de restitutio suis sumptibus se transforme en instrument de neacutegociation sociale allant jusqursquo agrave la fusion des deux formes drsquoobligations principale et arbitraire en une responsabiliteacute collective pour la restitution de lrsquoeacutequilibre eacutecosysteacutemique en cas de crise Drsquoautre part la preacutevision des catastrophes conduit agrave des conseacutequences extrecircmes qui annulent les rapports de voisinage eux-mecircmes Identification des formes de gestion inteacutegreacutee pour deacutevelopper des capaciteacutes drsquoabsorption des crises Le souci constant de multiplier les eacuteleacutements de deacutefinition drsquoaqua pluvia pour identifier la vulneacuterabiliteacute territoriale et socieacutetale ainsi que les formes preacutevisibles des dommages concourent pour reconnaicirctre des aspects de gestion inteacutegreacutee du risque de preacutecipitations et conduisent sans ambages agrave une deacutemarche reacutesiliente de gestion Nous assistons ainsi agrave lrsquoinflexion des paradigmes repreacutesenteacutes par les preacutesupposeacutes de lrsquoaction et lrsquoadeacutequation des formes de gestion qui puisent dans la proceacutedure formulaire quant agrave lrsquoexercice ou au refus de lrsquoaction au choix drsquoalternatives dans des cas extrecircmes de crise ainsi qursquoaux formes de neacutegociation sociale pour la preacuteservation de lrsquoeacutequilibre environnemental Cet eacutetat de choses conduit agrave lrsquoadoption drsquoune double structure pour la gestion du risque de preacutecipitations normative par la modulation des preacutesupposeacutes et eacutequitable par le maniement des concepts De surcroit les retombeacutees des causes des preacutecipitations dans le cas de vis fluminis


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conduisent agrave envisager drsquoautres espaces qui ne sont pas couverts par lrsquoaction ce qui pourrait ecirctre eacuteventuellement le cas du lien extrinsegraveque eacutetabli par Publius Mucius Scaevola Ce dernier cas ferait eacutetat des limites de lrsquoaction pour embrasser lrsquoensemble de la probleacutematique du risque de preacutecipitations Enfin lrsquoune des lacunes agrave lrsquoeacutepoque classique reste lrsquointeacutegration des naturaliter res dans la sphegravere de compeacutetence de lrsquoaction alors que la natura loci devient un eacuteleacutement de la modulation des paradigmes en fonction des changements environnementaux Lrsquointeacutegration du ius naturale dans la structure logique du ius civile conserve ses limites par lrsquoexercice mecircme de lrsquoaapa Drsquoautre part lrsquoeacutevolution des deacutefinitions naturalistes des milieux ripariens (ripa litus) des juristes reacutepublicains tentent de garder lrsquoeacutequilibre environnemental par la conservation du statut public de lrsquoespace couvert par les rives et les rivages

Cet essai a tent de deacutegager agrave partir des passages ci-dessus des Topiques de Ciceacuteron et du Digeste sur aapa un deacutebat intergeacuteneacuterationnel Ce dialogue virtuel aurait amorceacute par eacutetapes la transition de lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion du risque de preacutecipitations en fonction de la reconnaissance de la vulneacuterabiliteacute des espaces exposeacutes au risque et couverts par lrsquoaction de lrsquoaapa En guise de conclusion il convient de revenir au point de deacutepart minus la tradition la plus ancienne des XII Tables comme aqua pluvia nocens minus qui nous a permis de suggeacuterer un processus capable drsquointeacutegrer lrsquoaspect climatique dans la structure mecircme de cette action et tracer ainsi quelques paramegravetres de son eacutevolution historique dont nous rappelons ici les grandes lignes Les juristes reacutepublicains ont mis en valeur la vulneacuterabiliteacute des espaces exposeacutes au risque de preacutecipitations en deacutecomposant la formule de lrsquoaqua pluvia nocens provenant des XII Tables et identifieacutee par Ciceacuteron comme genre en deux eacuteleacutements Cette dichotomie se traduit drsquoune part par lrsquoaffinement de la deacutefinition de lrsquoaqua pluvia et de lrsquoautre par la multiplication des preacutesupposeacutes relatifs agrave sa nuisance En revanche les juristes de lrsquoEmpire incorporent ces donneacutees sur la vulneacuterabiliteacute des espaces agrave risque selon le scheacutema inteacutegrateur du ius civile Cependant le laquoquasi ius arcendiraquo des Topiques de Ciceacuteron eacutetaye une eacutethique de gestion qui srsquoenrichie graduellement gracircce aux nouveaux concepts de lrsquoutiliteacute et de lrsquoeacutequiteacute En effet ce laquoquasi ius arcendiraquo issu du jeu entre le genus drsquoaqua


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pluvia nocens et ses espegraveces apparaicirct comme le reflet des preacuteoccupations des premiegraveres geacuteneacuterations de jurisconsultes reacutepublicains de deacutefinir lrsquoaqua pluvia et de moduler lrsquoapplication des preacutesupposeacutes de lrsquoaapa dans lrsquoesprit de ces nouveaux concepts Par ailleurs la diversification de la nature du preacutesupposeacute initial de lrsquoaction ndash la tutelle de lrsquoobjet qui a modifieacute le cours naturel de lrsquoeau ndash nous a reacuteveacuteleacute en mecircme temps divers aspects de la deacutefinition elle-mecircme de lrsquoaqua pluvia agrave prendre en compte dans les solutions adopteacutees par diffeacuterents jurisconsultes comme des formes de gestion inteacutegreacutee de lrsquoeau La conjugaison des deux approches drsquoabord les efforts pour aboutir agrave une deacutefinition globale et flexible drsquoune res naturalis pour justifier ensuite la multiplication des preacutesupposeacutes drsquoaction et les formes de leur gestion nous a conduit agrave envisager lrsquoaapa en termes de gestion du risque de preacutecipitations dont le risque de dommages nrsquoest qursquoun aspect Ce constat nous a inciteacute agrave poursuivre la comparaison de la gestion du risque de preacutecipitations comme un eacuteleacutement du concept romain de gestion du risque drsquoinondation qui enchaicircne sa deacutemarche reacutesiliente face agrave ce risque en fonction de la vulneacuterabiliteacute initiale des espaces agrave risque aussi bien pour eacutevaluer les dommages que pour geacuterer les conseacutequences sur les rapports communautaires pour les droits de proprieacuteteacute et les effets eacuteconomiques Abstract The analysis of the actio aquae pluviae arcendae (herein after aapa) in Cicerorsquos Topica 424 938-39 confronted with Digeste 39 325-6 39 3116 reveals that from the last Republican century to the Severian era the decomposition of the initial data of the action allows understanding how lawyers view change from an adaptive to a resilient approach to the management of the aapa Indeed this resilient approach modifies the basic data of the action multiplying specific cases and taking more account of the different form of the opus manu factum and of the natura loci as a criterion for seeking solutions while favoring as a negotiation tool the obligation of patientiam praestare a procedure which may reflect the resilience approach to the environmental conditions of the historical context Keywords aquae pluvia arcendae ambitus praediorum Quintus Mucius Scaevola manu factus vitium loci vis aquaefluminis utilitas equitas resilience


VP VITA E PENSIERO

PAOLO LEPORE Professore associato di Istituzioni di diritto romano

Universitagrave degli Studi dellrsquoInsubria

Una minima postilla a proposito dellrsquoincipit di D 501214

English title A minimal note about the incipit of D 501214 DOI 102635018277942_000047

Sommario 1 Lrsquooggetto e le finalitagrave dellrsquoindagine 2 Lrsquolsquoattualitagraversquo della lettura dellrsquoincipit di D 501214 proposta da Basile Eliachevich secondo la quale in etagrave traianea le pollicitationes a una res publica aventi a oggetto un opus sarebbero state vincolanti solo previa lsquoinchoatio operisrsquo 3 Il tentativo di desumere da D 501213pr argomenti a sostegno della lettura dellrsquoincipit di D 501214 proposta da Basile Eliachevich considerazioni critiche 31 Argomenti logico testuali desumibili da D 50123pr in ordine al carattere originario del duplice e contrapposto regime connotante le pollicitationes ob honorem (comunque vincolanti per il promittente) e quelle non ob honorem (vincolanti solo previa lsquoinchoatio operisrsquo) 32 Il valore e il significato ascrivibili allrsquoad perficiendum che ricorre nellrsquoincipit di D 501214 - a) Indicazioni desumibili dalla seconda parte di D 501214 noncheacute conformemente da D 50128 e da D 50123pr - b) Due alternative proposte di lettura

1 Lrsquooggetto e le finalitagrave dellrsquoindagine Questo breve studio intende proporre una rilettura in chiave esegetica dellrsquoincipit di D 501214 (Pomponius libro sexto epistularum et variarum lectionum) Il frammento tratto dal sesto libro delle ldquoEpistole e delle varie letturerdquo di Sesto Pomponio allrsquointerno del titolo lsquoDe pollicitationibusrsquo del Digesto di Giustiniano ndash comunemente considerato la sedes materiae della pollicitatio rivolta a una res publica1 ndash riveste una specifica rilevanza in

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 V per tutti F Regelsberger Streifzuumlge im Gebiet des Zivilrechts vol II Die Pollicitation und das Versprechen eines Beitrags zu einem gemeinnuumltzigen Zweck in Festgabe der Goumlttinger Juristen-Fakultaumlt fuumlr R von Jhering zum fuumlnfzigjaumlhrigen Doktor-Jubilaumlum am 6 August 1892 Leipzig 1892 (rist anast Aalen 1973) p 43 ss secondo il quale a volere essere corretti la rubrica di D 5012 avrebbe dovuto essere la seguente De pollicitationibus in civitatem factis


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esso egrave infatti dato identificare allo stato delle fonti il lsquomomentorsquo piugrave risalente della regolamentazione in tema di lsquorei publicae pollicerirsquo2 Si tratta della constitutio divi Traiani che Sesto Pomponio richiama (ex constitutione divi Traiani) e alla quale riferisce il fatto di avere sancito ndash a carico di chi avesse promesso a una res publica (in aliqua civitate) in rapporto a un honor (honoris causa3) riguardante la propria persona o quella di un terzo (sui alienive) la realizzazione di un opus (opus facturum) e a carico del di lui erede (tam ipse quam heres eius) ndash lrsquoobbligo (obligatus est) di perficere (ad perficiendum) quanto promesso4 Si quis sui alienive honoris causa opus facturum se in aliqua civitate promiserit ad perficiendum tam ipse quam heres eius ex constitutione divi Traiani obligatus est Vale puntualizzare che nei termini appena riferiti lrsquoincipit di D 501214 rispecchia il tenore letterale tradito dal Digesto di Giustiniano5 Rispetto ai sospetti manifestati dalla dottrina specialistica in merito alla lsquogenuinitagraversquo del

2 La dottrina egrave unanime nel riconoscere alla legislazione imperiale un ruolo preponderante nella definizione del regime giuridico del lsquorei publicae pollicerirsquo In effetti da tale normativa la giurisprudenza post-adrianea risulta avere derivato e argomentato la gran parte delle soluzioni e delle deduzioni da applicarsi allrsquoistituto In particolare in D 5012 sono ben dieci i frammenti nei quali si richiamano precedenti costituzioni talvolta tramite un generico rinvio rispettivamente alle constitutiones et veteres et novae (v D 50121) e alle principales constitutiones (v D 501211) o a quanto precedentemente constitutum (v D 50123) il piugrave delle volte in termini meno vaghi esplicitando gli Augusti autori delle medesime (v D 50121 D 50126 D 50127 D 50128 D 50129 D 501212 D 501213 D 501214 D 501215 sempre nel Digesto di Giustiniano ma al di fuori di D 5012 tra i passi che disciplinano in modo diretto il lsquorei publicae pollicerirsquo rinviano a precedenti costituzioni imperiali D 4293 e D 30415 Il quadro della normativa imperiale sullrsquoistituto egrave completato da una costituzione del Codex Iustinianus ascritta allrsquoiniziativa dellrsquoAugusto Zenone CI 812(13)11 3 La locuzione honoris causa (sui alienive) egrave stata assunta dagli interpreti nessuno escluso quale sinonimo della piugrave tecnica e ricorrente ob honorem Per una bibliografia selezionata sul punto mi permetto di rinviare a P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo Unrsquoindagine giuridico-epigrafica 2a ed Milano 2012 p 70 nt 17 4 In questo modo lrsquoImperatore Traiano ndash egrave il convincimento della dottrina pressocheacute unanime ndash avrebbe segnato il riconoscimento del carattere vincolante del lsquorei publicae pollicerirsquo determinando lrsquoassunzione a istituto giuridico di un fenomeno che peraltro giagrave nel I secolo aC aveva trovato accoglienza e si era sviluppato nella prassi amministrativa (meglio nelle prassi amministrative) delle numerose e differenziate realtagrave municipali quale espressione vivida dello spirito di munifica socialitagrave e liberalitagrave che risulta avere permeato lrsquoultimo secolo dellrsquoetagrave repubblicana 5 Nella versione del Corpus iuris civilis vol I ed Th Mommsen P Kruumlger 22a ed Berlin 1973 lo stesso dicasi per gli altri passi del Digesto di Giustiniano riferiti nel lavoro


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periodo iniziale e di riflesso alle complesse questioni interpretative che hanno indotto diversi autori a cogliere nel testo ora lrsquointervento di un glossatore postclassico ora quello di un compilatore giustinianeo ho infatti ritenuto di confermare seppure in forma implicita le diverse ragioni di ordine logico e di carattere testuale che in altra sede6 mi hanno indotto a ritenere genuino quantomeno nella sostanza lrsquoincipit di D 501214 e di riflesso a rigettare le proposte di eliminazione eo di sostituzione avanzate (vale richiamare come siano stati ritenuti non genuini e in quanto tali da espungere nellrsquoordine il pronome dativo alienive la formula tam hellip quam heres eius e le espressioni verbali ad perficiendum e obligatus est7 queste ultime ndash si egrave sostenuto ndash sarebbero state inserite in sostituzione rispettivamente di ad faciendum la prima8

6 P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit 7 Lrsquoalienive ndash egrave stato osservato ndash sarebbe antitetico al sibi che in D 501211 (Ulpianus libro singulari de officio curatoris rei publicae) ricorre allrsquointerno della formula si quidem ob honorem promiserit decretum sibi vel decernendum il pronome dativo si egrave precisato circoscrivendo dal punto di vista soggettivo lrsquohonor alla sola persona del pollicitator seppure in modo indiretto avrebbe significato lrsquoimpossibilitagrave per il diritto classico di riferire la titolaritagrave della causa pollicitationis a soggetti terzi rispetto al promittente Lrsquoesplicita previsione in D 501214 accanto al sui honoris causa polliceri dellrsquoalieni[ve] honoris causa polliceri lungi dal fotografare la lsquorealtagrave di Pomponiorsquo rappresenterebbe quindi la manifestazione di un mutamento di disciplina prodottosi in un momento successivo non determinabile con esattezza di cui i compilatori giustinianei avrebbero dato attestazione Quanto alla formula tam hellip quam heres eius essa per il fatto di affiancare al pollicitator un secondo soggetto il di lui heres ugualmente tenuto a perficere opus (tam ipse quam heres eius) male si coordinerebbe ndash egrave stato sostenuto ndash con la terza persona singolare obligatus est tale discrasia ne rivelerebbe il carattere compilatorio Sul punto anche per le opportune indicazioni di carattere bibliografico v P Lepore Ivi p 76 e s 8 Lrsquoutilizzo di perficere per esplicitare il contenuto del vincolo del pollicitator (tam ipse) e del di lui erede (quam heres eius) quale ricorre nel periodo iniziale di D 501214 (ad perficiendum) avrebbe rappresentato ndash egrave la conclusione cui sono giunti i piugrave ndash un nonsenso logico Perficere ndash egrave stato sostenuto ndash in diritto classico sarebbe stato utilizzato in via esclusiva in relazione a una prestazione giagrave in parte eseguita (coepta inchoata) considerarlo lsquogenuinorsquo imporrebbe di assumere che Pomponio intendesse riconnettere lrsquoobbligatorietagrave della pollicitatio considerata al cominciamento della relativa prestazione [al riguardo v infra] Ma allrsquoassunzione di tale soluzione osterebbero i riscontri desumibili da diversi luoghi della compilazione giustinianea da essi emergerebbe infatti che le pollicitationes ob honorem (operis) ndash tale sarebbe stata quella disciplinata ex constitutione divi Traiani ndash diversamente da quelle non ob honorem erano vincolanti per il promittente e per i di lui successori anche in mancanza dellrsquoinizio della relativa prestazione [al riguardo v infra] Stando cosigrave le cose lrsquoobbligazione ex constitutione divi Traiani avrebbe dovuto necessariamente riguardare il facere ossia ricomprendere anche il coepere opus Da qui come si egrave richiamato nel


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e di tenetur la seconda9)10 Peraltro proprio muovendo dallrsquoassunzione del carattere genuino dellrsquoincipit di D 501214 e in particolare dalla riferibilitagrave a Pomponio e mediatamente alla costituzione traianea dellrsquoobbligo in capo al pollicitator e al di lui heres di opus perficere (ad perficiendum) mi ritengo per cosigrave dire sollecitato e legittimato a svolgere una rinnovata lettura del brano la quale nel fondarsi sugli elementi dimostrativi e sugli esiti interpretativi e ricostruttivi a cui ero giagrave giunto in merito al testo in parola intende meglio precisarli e supportarli attraverso la valorizzazione di nuovi argomenti e di ulteriori indicatori di carattere logico-testuale 2 Lrsquo lsquoattualitagraversquo della lettura dellrsquoincipit di D 501214 proposta da Basile Eliachevich secondo la quale in etagrave traianea le pollicitationes a una res publica aventi a oggetto un opus sarebbero state vincolanti solo previ previa lsquoinchoatio operisrsquo Rispetto alle finalitagrave dimostrative enunciate in chiusura del precedente paragrafo sono dellrsquoavviso che si presti a fungere da rilevante e oggettivo fattore di legittimazione il modo in cui ancora di recente in seno alla dottrina specialistica si egrave sostenuto che dallrsquoincipit di D 501214 meglio dalla costituzione dellrsquoImperatore Traiano richiamata da Pomponio sarebbe dato evincere lo status giuridico originario del lsquorei publicae

testo la proposta di diversi interpreti di considerare compilatorio lrsquoad perficiendum e di lsquoleggerersquo al suo posto ad faciendum Sul punto anche per le opportune indicazioni di carattere bibliografico v P Lepore Ivi p 77 ss V anche le considerazioni svolte infra 9 La specifica natura pubblicistica che connoterebbe il lsquorei publicae pollicerirsquo confinando lrsquoistituto ai margini del diritto privato avrebbe ostato a che in riferimento a esso fosse dato ricorrere a una terminologia propria del ius civile e quindi che rispetto al conseguente vincolo giuridico si potesse usare il verbo obligari o il corrispondente sostantivo obligatio Il sintagma obligatus est che ricorre nellrsquoincipit di D 501214 non sarebbe quindi genuino in luogo di obligari ndash si egrave affermato ndash Sesto Pomponio avrebbe impiegato il verbo teneri (tenetur) Sul punto anche per le opportune indicazioni di carattere bibliografico v P Lepore Ivi p 81 10 Ad accogliere in blocco queste proposte di espunzione noncheacute le correlate proposte di modifica resterebbe ben poco dellrsquolsquoattualersquo periodo iniziale di D 501214 quale espressione dellrsquooriginario tenore letterale del testo di Pomponio si avrebbe Si quis sui honoris causa opus facturum se in aliqua civitate promiserit ad faciendum ipse ex constitutione divi Traiani tenetur Peraltro anche questa lsquoversionersquo ndash egrave stato da piugrave parti osservato ndash identificherebbe solo nella lsquosostanzarsquo lrsquooriginario tenore dellrsquoincipit di D 501214 in quanto le interpolazioni sarebbero state operate su un testo piugrave ampio che sarebbe stato riassunto dai commissari di Giustiniano


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pollicerirsquo in forza del quale la pollicitatio honoris causa sarebbe risultata giuridicamente vincolante solo una volta che fosse stata avviata la realizzazione dellrsquoopus che ne costituiva lrsquooggetto diversamente ove cioegrave a questo non fosse stato (ancora) dato inizio un eventuale inadempimento da parte del pollicitator (o del di lui erede) non avrebbe comportato alcuna conseguenza sul piano giuridico dal momento che la promessa non sarebbe stata di per seacute vincolante11 Prima di svolgere alcune considerazioni critiche in merito a questa lettura ndash e quindi alla possibilitagrave di riferire (giagrave) allrsquoetagrave traianea (a 98-117) e ancora ai tempi di Sesto Pomponio12 un regime del lsquorei publicae pollicerirsquo in forza del quale le pollicitationes operis quelle ob honorem decretum vel decernendum13 (ossia lsquomotivatersquo dallrsquointervenuta assunzione da parte dello stesso pollicitator o di un soggetto terzo a costui lsquolegatorsquo di un honor o dalla prospettiva di lsquofavorirersquo tale eventualitagrave) al pari di quelle non ob honorem (del tutto avulse cioegrave dalla suddetta lsquomotivazionersquo e del pari non connotate da altra iusta causa) avrebbero vincolato il promittente solo a seguito del cominciamento della relativa prestazione ndash ritengo opportuno precisare come la prima compiuta enunciazione della stessa risalga a Basile Eliachevich A tale autore si deve infatti in forma primigenia la seguente sottolineatura ldquole texte de Pomponius [D 501214] hellip fait penser qursquoau deacutebut (sous Trajan) la pollicitation drsquoun opus meme ob honorem nrsquoeacutetait geacuteneacuteratrice drsquoune obligation que coeptum opus (ad perficiendum inchoaverit) Crsquoeacutetait seulement les constitutions posteacuterieures qui reconnurent la pollicitation drsquoun opus ob honorem comme obligatoire par elle-memerdquo14 Queste parole ndash e con esse lrsquoelezione dellrsquoimpiego da parte di Pomponio di perficere (ad perficiendum) a elemento probante del fatto

11 Di tale avviso M Huang La promessa unilaterale come fonte di obbligazione Dai fondamenti romanistici al prossimo Codice Civile Cinese Napoli 2018 p 29 e s 12 Sesto Pomponio risulta avere svolto la sua attivitagrave di giurista dallrsquoetagrave di Adriano (a 117-138) sino ai primi anni dellrsquoImpero di Marco Aurelio e di Lucio Vero (a 160-169) 13 Lrsquoespressione ricorre in D 501211 (Ulpianus libro singulari de officio curatoris rei publicae) Non semper autem obligari eum qui pollicitus est sciendum est si quidem ob honorem promiserit decretum sibi vel decernendum vel ob aliam iustam causam tenebitur ex pollicitatione sin vero sine causa promiserit non erit obligatus et ita multis constitutionibus et veteribus et novis continetur 14 B Eliachevitch La personnaliteacute juridique en droit priveacute romain Paris 1942 pp 179 nt 92 180 nt 95


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che la realizzazione dellrsquoopus oggetto della pollicitatio honoris causa considerata da D 501214 (e per relationem di quella disciplinata dalla constitutio divi Traiani) era stata avviata e di riflesso del fatto che ancora ai tempi di Pomponio proprio da tale circostanza sarebbe dipesa la vincolativitagrave giuridica della promessa per cui lrsquoobbligo del pollicitator e qualora costui fosse morto del di lui erede sarebbe stato circoscritto a ultimare quanto incominciato ndash sono state riprese pressocheacute alla lettera e sono state condivise (anche in tempi recenti) da diversi studiosi Tra costoro vi egrave stato per un verso chi nella prospettiva di precisare il riferimento di Eliachevich alle ldquoconstitutions posteacuterieures qui reconnurent la pollicitation drsquoun opus ob honorem comme obligatoire par elle-memerdquo ha ritenuto di poter identificare il provvedimento che lsquosuperandorsquo la constitutio divi Traiani avrebbe reso giuridicamente vincolante il lsquorei publicae pollicerirsquo a prescindere da qualsiasi lsquoinchoatio operisrsquo in un rescritto dellrsquoImperatore Antonino Caracalla richiamato da Ulpiano in D 50121pr15 per altro verso chi ha per cosigrave dire lsquodilatatorsquo la portata temporale dellrsquoaffermazione di Eliachevich assumendo che il regime secondo cui lrsquoobbligatorietagrave del lsquorei publicae pollicerirsquo anche di quello ob honorem sarebbe sorta (solo) nel momento in cui lrsquoopera promessa fosse stata iniziata si sarebbe mantenuto sino allrsquoetagrave postclassica16

15 D 50121pr (Ulpianus libro singulari de officio curatoris rei publicae) Si pollicitus quis fuerit rei publicae opus se facturum vel pecuniam daturum in usuras non convenietur sed si moram coeperit facere usurae accedunt ut imperator noster cum divo patre suo rescripsit V M Huang La promessa unilaterale come fonte di obbligazione cit p 32 ss 16 V in particolare A Guarino Diritto privato romano 11a ed Napoli 1997 p 981 Id Ragguaglio di diritto privato romano Napoli 2002 p 341 v anche B Biondi Istituzioni di diritto romano 4a ed Milano 1972 p 471 JL Ramirez Sadaba Gastos suntuarios y recursos econoacutemicos de los grupos sociales del Africa romana in Estudios de Historia Antigua vol III Oviedo 1981 p 47 V Arangio-Ruiz Istituzioni di diritto romano 14a ed Napoli 1991 p 357 e s F Pastori Elementi di diritto romano Le obbligazioni Milano 1988 p 232 Id Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto 3a ed Bologna 1992 p 1006 B Goffaux Entre le droit et la reacutealiteacute la construction publique dans les citeacutes de lrsquoHispania romaine in Les Eacutetudes Classiques LXVI (1998) p 348 nt 47 In senso dubitativo si sono espressi E Volterra Istituzioni di diritto privato romano Roma 1961 p 547 A Burdese Gli istituti del diritto privato romano Torino 1962 p 422 e s Id Manuale di diritto privato romano 4a ed Torino 1993 p 494


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3 Il tentativo di desumere da D 501213pr argomenti a sostegno della lettura dellrsquoincipit di D 501214 proposta da Basile Eliachevich considerazioni critiche Vale sin da ora osservare come gli lsquoindicatorirsquo che ostano alla possibilitagrave di ritenere la constitutio divi Traiani richiamata da Pomponio nel periodo iniziale di D 501214 rappresentativa dello status giuridico lsquooriginariorsquo del lsquorei publicae pollicerirsquo ndash status in forza del quale tutte le pollicitationes quale ne fosse il lsquocaratterersquo avrebbero vincolato il pollicitator noncheacute eventualmente i di lui eredi (solo) se e in quanto si fosse avuto un principio di esecuzione dellrsquoopus promesso ndash siano diversi e come siano sia interni al dettato di D 501214 sia esterni a esso ossia desumibili da altre fonti Prima di passare a considerarli occorre richiamare come non sia mancato chi ha ritenuto di trarre elementi a sostegno della correttezza della lettura dellrsquoincipit di D 501214 risalente a Basile Eliachevich dal dispositivo di D 501213pr (Papirius Iustus libro secundo de constitutionibus) Imperatores Antoninus et Verus Augusti rescripserunt opera exstruere debere eos qui pro honore polliciti sunt non pecunias pro his inferre cogi Lrsquointerpretazione tradizionale assume che il principium tratto dal secondo libro del de constitutionibus di Papirio Giusto avrebbe sulla scorta di un precedente rescriptum degli Imperatori Marco Aurelio e Lucio Vero (Imperatores Antoninus et Verus Augusti rescripserunt) fatto divieto alla res publica ndash che fosse stata destinataria di una pollicitatio pro honore17 e avente a oggetto un opus ndash di costringere il promittente a prestare in luogo dellrsquoopus il corrispondente valore in denaro (opera exstruere debere eos hellip non pecunias pro his inferre cogi) Peraltro muovendo da tale diffusa e consolidata lettura vi egrave stato chi ha ritenuto di cogliere nel dispositivo di D 501213pr lrsquoenunciazione seppure implicita della regola secondo cui quantomeno sotto lrsquoimperatore Traiano ldquolrsquoobbligo giuridico vero e proprio [a dare realizzazione alla prestazione promessa] sarebbe sorto [anche nel caso di pollicitationes ob

17 In merito allrsquoequivalenza di significato nel contesto che qui rileva ossia in riferimento al lsquorei publicae pollicerirsquo intercorrente tra lrsquoespressione pro honore e la piugrave consueta locuzione ob honorem v P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit p 213 ss Id Sul significato della locuzione lsquopro honorersquo in Scritti in onore di Generoso Melillo a cura di Antonio Palma II Napoli 2009 p 629 ss ora in P Lepore Saggi sulla promessa unilaterale Milano 2019 p 45 ss


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honorempro honorehonoris causa] solo ove la costruzione dellrsquoopera fosse stata intrapresardquo18 A dire il vero non mi riesce di cogliere in forza di quale nesso logico lrsquoantitesi posta da D 501213pr tra lrsquoopera exstruere debere e il [non] pecunias pro his inferre cogi ndash per cui il debere avrebbe individuato nellrsquoopera exstruere ciograve a cui il pollicitator sarebbe stato obbligato (cogi) di contro in forma negativa (non) avrebbe significato la non coercibilitagrave del pecunias pro his inferre ndash si presti a essere intesa quale attestazione seppure indiretta del fatto che la vincolativitagrave della pollicitatio pro honore sarebbe dipesa dallrsquoinizio dellrsquoopus promesso19 Nel vietare alla res publica di pretendere in luogo dellrsquoopus promesso il versamento dellrsquoequivalente in denaro (questo ndash come si egrave detto ndash sarebbe il valore da ascrivere allrsquoespressione [non] pecunias pro his inferre cogi la quale quindi avrebbe costruito il rapporto tra lrsquoinferre pecunias e lrsquoexstruere opera in modo specifico definendo la misura del primo attraverso il valore dei secondi) ritengo che D 501213pr non avrebbe fatto altro che sancire lrsquoobbligo per chi avesse promesso un opus di exstruere ossia di darvi esecuzione Circa poi il sorgere di tale obbligo D 501213pr non avrebbe posto alcuna condizione ulteriore rispetto al carattere pro honore della pollicitatio In altri termini la ratio sottesa alla statuizione opera exstruere debere eos qui pro honore polliciti sunt non pecunias pro his inferre cogi sarebbe stata quella di prevenire eo di fare cessare regolamentandoli i conflitti che sarebbero potuti sorgere tra la res publica e il promittente in merito alla lsquofinalizzazionersquo da dare alla pollicitatio e in una prospettiva piugrave generale a garantire il carattere libero del lsquorei publicae pollicerirsquo per cui al

18 Di diverso avviso sembra essere M Huang La promessa unilaterale come fonte di obbligazione cit p 28 LrsquoAutrice ha ritenuto di riferire al rescriptum di Marco Aurelio e di Lucio Vero richiamato da D 501213pr la statuizione del divieto per il pollicitator di ldquoversare denaro in luogo della costruzione dellrsquoopera che era stata promessardquo Cosigrave argomentando M Huang mi sembra avere inteso ascrivere al provvedimento imperiale e mediatamente al passo di Papirio Giusto un diverso tenore normativo a fronte del quale a rilevare sarebbe stato non tanto la lsquocoazionersquo esercitata dalla res publica sul pollicitator al fine di indurlo per cosigrave dire a lsquomonetizzarersquo la prestazione promessa bensigrave il fatto che costui si fosse autonomamente determinato a corrispondere il valore in denaro dellrsquoopus oggetto della pollicitatio 19 Una piugrave ampia disamina di D 501213pr ricorre nelle opere citate supra in nt 17


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pollicitator non si sarebbe potuto impedire di dare esecuzione in forma specifica alla prestazione promessa Egli quindi sarebbe stato legittimato a lsquorespingerersquo la pretesa della res publica maggiormente interessata a ricevere il controvalore pecuniario dellrsquoopus promesso In tale statuizione piugrave esattamente nella perentorietagrave che connota la locuzione exstruere debere non ritengo possibile cogliere alcun riferimento allrsquoinchoatio operis e di riflesso non mi sembra che gli Imperatori Marco Aurelio e Lucio Vero e allo stesso modo Papirio Giusto intendessero ascrivere alcuna rilevanza sul piano giuridico a tale circostanza Per costoro la pollicitatio quantomeno quella pro honore e avente a oggetto un opus avrebbe vincolato il promittente a prescindere dal fatto che fosse iniziata lrsquoesecuzione della relativa prestazione 31 Argomenti logico testuali desumibili da D 50123pr in ordine al carattere originario del duplice e contrapposto regime connotante le pollicitationes ob honorem (comunque vincolanti per il promittente) e quelle non ob honorem (vincolanti solo previa lsquoinchoatio operisrsquo) Gli esiti della lsquoletturarsquo interpretativa di D 501213pr che ha occupato il precedente paragrafo laddove li si condivida fanno sigrave che lrsquoad perficiendum (ex constitutione divi Traiani) che ricorre nellrsquoincipit di D 501214 resti da solo ndash almeno secondo lrsquoipotesi formulata da Basile Eliachevich e ripresa in forma adesiva da altri autori ndash ad attestare la subordinazione perlomeno nei decenni ricompresi tra il regnum di Traiano e gli anni in cui svolse la sua attivitagrave di giurista Sesto Pomponio della cogenza della pollicitatio (anche di quella ob honorem) alla inchoatio operis In effetti tutte le altre fonti concernenti il lsquorei publicae pollicerirsquo (a partire dagli restanti passi giurisprudenziali ricompresi in D 5012) forniscono costante attestazione di come le pollicitationes ob honorem laddove avessero avuto a oggetto un opus (tali come si egrave visto sarebbero stati rispettivamente la natura e lrsquooggetto della pollicitatio disciplinata dalla constitutio divi Traiani richiamata da Pomponio) fossero di per seacute vincolanti per il promittente a prescindere quindi dallrsquoinizio della relativa prestazione al tempo stesso di come la cogenza delle pollicitationes non


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ob honorem derivasse per lrsquoappunto dal fatto che fosse intervenuta lrsquoinchoatio operis Costituisce estrinsecazione elettiva di questo duplice e contrapposto regime D 50123pr (Ulpianus libro quarto disputationum) Pactum est duorum consensus atque conventio pollicitatio vero offerentis solius promissum et ideo illud est constitutum ut si ob honorem pollicitatio fuerit facta quasi debitum exigatur sed et coeptum opus licet non ob honorem promissum perficere ltproficere Fgt promissor eo cogetur et est constitutum20 Nel frammento ulpianeo lrsquoimpiego in antitesi delle espressioni ob honorem e non ob honorem per cui (solo) alle pollicitationes aventi quale lsquocausarsquo lrsquoassunzione di un determinato honor sarebbe stato riconosciuto carattere vincolante (quasi debitum exigatur) mentre lrsquoobbligatorietagrave delle promesse non ob honorem sarebbe stata subordinata al cominciamento dellrsquoopus oggetto della relativa prestazione (sed et coeptum opus licet non ob honorem promissum perficere ltproficere Fgt promissor eo cogetur et est constitutum) risulta espressamente posta in relazione con la definizione e al tempo stesso con la natura giuridica della pollicitatio rivolta a una res publica (quale si desume per lrsquoappunto dalla definizione) ossia con il fatto che essa si identificava con lrsquoofferentis solius promissum (in contrapposizione al pactum espressione di duorum consensus atque conventio21) La proposizione consecutiva ideo illud est constitutum ndash nel lsquolegarersquo non solo sul piano sintattico grammaticale ma anche su quello logico la

20 Riguardo alle ragioni sia di ordine logico sia di carattere testuale che inducono a considerare erronei i sospetti manifestati dalla dottrina specialistica in merito alla lsquogenuinitagraversquo di D 50123pr e a rigettare le connesse proposte di sostituzione (vale richiamare come siano state attribuite alla mano dei compilatori giustinianei lrsquouso di promissum in forma sostantivata e lrsquoimpiego di solius noncheacute lrsquoutilizzo di duo (duorum) e non anche di plus (plurium) in apposizione allrsquoendiadi consensus atque conventio cosigrave come invece si ha nella nota definizione sempre ulpianea di pactum formulata in D 21412 (Ulpianus libro quarto ad edictum) et est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus Sul punto mi permetto di rinviare a P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit praecipue p 144 ss 21 In merito allrsquoaccostamento operato da Ulpiano in D 50123pr dei termini consensus e conventio v G Melillo Contrahere pacisci transigere Contributi allo studio del negozio bilaterale romano Napoli 1994 p 152 il quale ha osservato che ldquomentre consensus accentua lrsquoesistenza di una lsquocomune visionersquo conventio accentua il requisito del verificarsi della convergenza tra le due partirdquo


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definizione di pollicitatio enunciata nella parte iniziale di D 50123pr e la sottolineatura che immediatamente segue concernente la necessitagrave di distinguere rispetto ai presupposti di vincolativitagrave (nei termini appena richiamati) le pollicitationes ob honorem da quelle non ob honorem (aventi a oggetto la realizzazione di un opus) ndash stante il valore lsquoconclusivorsquo che la permea finisce inevitabilmente per identificare la lsquocausarsquo di tale regime differenziato tra le due tipologie di pollicitatio proprio con lrsquoessenza giuridica della pollicitatio quale risulta esplicitata dalla locuzione offerentis solius promissum ossia con il carattere di promessa unilaterale della stessa Lrsquoideo non rappresenta quindi un termine lsquoneutrorsquo nel momento in cui mette in relazione sul piano sintattico-grammaticale la definizione di pollicitatio con la classificazionedistinzione bipartita del lsquorei publicae pollicerirsquo in ob honorem e non ob honorem finisce per costituire tra i due elementi anche e soprattutto un legame di ordine logico Lrsquolsquoideorsquo viene cioegrave a instaurare tra lrsquoofferentis solius promissumrdquo e lrsquoillud est constitutum ut una sorta di rapporto tra lsquocausarsquo ed lsquoeffettorsquo sostanziandosi la lsquocausarsquo nella particolare natura giuridica della pollicitatio ossia con il carattere unilaterale della stessa (a fronte della natura bilaterale del pactum) ed esplicitandosi lrsquolsquoeffettorsquo nella regolamentazione giuridica conseguitane (et ideo illud est constitutum) basata sulla distinzione tra pollicitationes ob honorem e pollicitationes non ob honorem Ma tale lsquocausarsquo ossia il carattere unilaterale del lsquorei publicae pollicerirsquo rappresenta (lrsquoinsieme delle fonti non offre ragioni per dubitarne) una specificitagrave originaria della pollicitatio22 in quanto tale indirettamente presuppone e al tempo stesso comporta che la medesima risalenza si debba ascrivere alla distinzione delle pollicitationes in ob honorem e non ob honorem e di riflesso al regime differenziato di vincolativitagrave per cui le prime sarebbero state di per seacute obbligatorie mentre le seconde solo previa lsquoinchoatio operisrsquo Non vi sarebbe quindi lsquospaziorsquo per ipotizzare un diverso preesistente regime in cui la cogenza (anche) delle pollicitationes ob honorem sarebbe derivata dallrsquoinizio dellrsquoesecuzione dellrsquoopus promesso 32 Il valore e il significato ascrivibili allrsquoad perficiendum che ricorre nellrsquoincipit di D 501214

22 V P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit praecipue p 143 ss


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a) Indicazioni desumibili dalla seconda parte di D 501214 noncheacute conformemente da D 50128 e da D 50123pr Il quadro normativo che egrave stato possibile derivare da D 50123pr ritengo sia di per seacute sufficiente a respingere la lettura secondo cui la costituzione traianea richiamata da Pomponio in apertura di D 501214 nel riconoscere il carattere vincolante del lsquorei publicae pollicerirsquo correlato allrsquoassunzione di un honor avrebbe perograve subordinato il concretizzarsi dello stesso allrsquoavvio della realizzazione dellrsquoopus oggetto della promessa e ciograve sia con riguardo alla persona del pollicitator sia rispetto a quella del di lui erede (ad perficiendum tam ipse quam heres eius hellip obligatus est) Vale comunque sottolineare che tale ipotesi (considerata ndash come si egrave visto ndash lrsquoimpossibilitagrave di trarre argomenti a conferma della stessa da D 501213pr23) si fonda essenzialmente sul convincimento che lrsquoespressione verbale ad perficiendum ndash che nellrsquoincipit di D 501214 esprime il contenuto e lrsquoestensione dellrsquoobbligo (obligatus est) che ex constitutione divi Traiani rispetto allrsquoopus promesso avrebbe gravato la persona del pollicitator o eventualmente quella del di lui erede ndash costituisca di per seacute sicura evidenza del fatto che lrsquoopus in parola aveva giagrave avuto un principio di esecuzione In effetti tra le diverse accezioni di perficere vi egrave quella di lsquoportare a terminersquo di lsquocompletarersquo tra lrsquoaltro connotato da tale significato e quindi dalla funzione di esprimere la necessitagrave di lsquoesaurirersquo una prestazione giagrave iniziata perficere ricorre allrsquointerno di D 5012 in piugrave passi Egrave innanzitutto il caso del perficeret e del perficere che sempre in riferimento a un opus oggetto di una pollicitatio ob honorem sono adoperati da Pomponio nella seconda parte di D 501214 La riferibilitagrave a entrambe le forme verbali del significato di lsquoultimarersquo di lsquocompletarersquo quanto giagrave iniziato si desume con assoluta evidenza dalle sottolineature opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat opus fieri coeptum est che lsquoaccompagnanorsquo rispettivamente la prima perficeret24 la

23 V supra par 31 24 hellip sed si quis ob honorem opus facturum se civitate aliqua promiserit atque inchoaverit et priusquam perficeret decesserit ltdiscesserit Fgt


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seconda e la terza perficere25 (merita peraltro evidenziare come per definire la lsquomisurarsquo della promessa al momento della formulazione della stessa Pomponio impieghi opportunamente il verbo facere ndash opus facturum ndash ricorrendo a perficere allrsquoatto di precisare e di lsquocircoscriverersquo lrsquoobbligo gravante sullrsquoheres del pollicitator nellrsquoeventualitagrave che costui dopo avere dato inizio allrsquoopus ndash atque inchoaverit ndash fosse deceduto per lrsquoappunto priusquam perficeret) Tali sottolineature non lasciano dubbio alcuno in ordine al valore da ascrivere a perficeret e a perficere (a dire il vero sulla scorta di una precedente costituzione dellrsquoImperatore Antonino Pio o dellrsquoImperatore Marco Aurelio26 allrsquoheres pollicitatoris sarebbe stata concessa la facoltagrave di scegliere se portare a termine lrsquoopus incominciato dal suo dante causa ndash aut perficere id ndash o il versare alla res publica ndash si ita malle[n]t ndash una parte dellrsquoereditagrave ricevuta un quinto lrsquoheres qui extraneus est un decimo lrsquoheres qui ex numero liberorum est27) Analoghe considerazioni valgono per il [opus proscaeni hellip] perficiat per il perficere [opus] e per il [si opus] perfici che ricorrono in successione nel dispositivo di D 50128 (Ulpianus libro tertio de officio consulis) Anche in questo caso al pari di quanto si egrave appena visto a proposito della seconda parte di D 501214 il valore di perficere si evince da un indicatore lsquoesternorsquo Si tratta dellrsquoinciso quod tandem adgressus fuerat questo per il fatto di essere riferito a un proscaenium che tale Statius Ruffinus aveva promesso alla res publica di Gabi porta inevitabilmente ad ascrivere alle

25 heres eius extraneus quidem necesse habet aut perficere id aut partem quintam patrimonii relicti sibi ab eo qui id opus facere instituerat si ita mallet civitati in qua id opus fieri coeptum est dare is autem qui ex numero liberorum est si heres exstitit non quintae partis sed decimae concedendae necessitate adficitur et haec divus Antoninus constituit 26 Per le divere opinioni dottrinali sul punto v P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit p 94 nt 70 27 V il brano riportato in nt 25 Va sottolineato come non sia mancato chi ha ritenuto giustinianea tutta la locuzione aut perficere id aut la quale si presenterebbe ldquomal collocata nel testordquo tantrsquoegrave ldquoche lrsquoobbligo del perficere sembrerebbe accollato solamente hellip allrsquoheres extraneus e non anche allrsquoheres suusrdquo cosigrave si egrave espresso E Albertario La pollicitatio Milano 1929 = Studi di diritto romano vol III Milano 1933-1953 p 275 e s


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tre lsquoformersquo di perficere impiegate da Ulpiano in riferimento a tale opus il significato di lsquoportare a compimentorsquo il proscenio28 Il medesimo quadro interpretativo ritorna allrsquointerno della giagrave richiamata avversativa sed et coeptum opus licet non ob honorem promissum perficere ltproficere Fgt promissor eo cogetur et est constitutum di D 50123pr29 Essa nel momento in cui subordina lrsquoefficacia giuridica del lsquorei publicae pollicerirsquo non ob honorem e concernente un opus al fatto che questrsquoultimo fosse stato fatto oggetto di un principio di esecuzione (coeptum opus) lascia chiaramente intendere che lrsquoobbligo di perficere avrebbe significato per il promissor la necessitagrave di ultimare quanto giagrave iniziato Peraltro in questi casi si ha forte e costante lrsquoimpressione che il giurista (Pomponio in D 501214 Ulpiano in D 50128 e in D 50123pr) abbia avvertito lrsquoinsufficienza del solo perficere a esprimere il fatto che lrsquoesecuzione dellrsquoopus oggetto della pollicitatio era stata iniziata e che quindi abbia ritenuto necessario lsquoapporrersquo al verbo cosigrave da specificarne e da esplicitarne lrsquoeffettivo significato le sottolineature opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat opus fieri coeptum est (in D 501214) quod tandem adgressus fuerat (in D 50128) coeptum opus in D 50123pr Queste col dare atto dellrsquointervenuto inizio dellrsquoesecuzione dellrsquoopus promesso sarebbero risultate ostative rispetto alla possibilitagrave di ascrivere a perficere in rapporto al contesto in rilievo il piugrave generico significato di lsquoeseguire completamentersquo di lsquoportare a compiuta realizzazionersquo un opus la cui esecuzione non era ancora stata avviata di contro avrebbero lsquoimpostorsquo di riferire alla forma verbale il valore di lsquoportare a conclusionersquo un opus giagrave iniziato

28 De pollicitationibus in civitatem factis iudicum cognitionem esse divi fratres Flavio Celso in hanc verba rescripserunt lsquoProbe faciet Statius Ruffinus si opus proscaeni quod se Gabinis exstructurum promisit quod tandem adgressus fuerat perficiat nam etsi adversa fortuna usus in triennio a praefecto urbis relegatus esset tamen gratiam muneris quod sponte optulit minuere non debet cum et absens per amicum perficere opus istud possit quod si detractat actores constituti qui legitime pro civitate agere possint nomine publico adire adversus eum iudices poterunt qui cum primum potuerint priusquam in exilium proficiscatur cognoscent et si opus perfici ltperficere Fgt ab eo debere constituerint oboedire eum rei publicae ob hanc causam iubebunt aut prohibebunt distrahi fundum quem in territorio Gabiniorum habetrsquo 29 V supra par 31


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Talvolta poi lrsquoassenza di sottolineature concernenti lrsquointervenuta inchoatio operis identiche o assimilabili a quelle che ricorrono nella seconda parte di D 501214 in D 50128 e in D 50123pr risulta per cosigrave dire lsquogiustificatarsquo e al tempo stesso lsquocompensatarsquo dalla specifica evidenza del contesto in cui perficere risulta calato che lsquoimponersquo di riferire al verbo il valore di lsquocompletarersquo di lsquoportare a terminersquo una prestazione (quella per lrsquoappunto riversata nella pollicitatio) giagrave iniziata Egrave il caso di D 501215 (Ulpianus libro singulari de officio curatoris rei publicae) Denique cum columnas quidam promisisset imperator noster cum divo patre suo ita rescripsit ltrescripserit Fgt lsquoQui non ex causa pecuniam rei publicae pollicentur liberalitatem perficere non coguntur sed si columnas Citiensibus promisisti et opus ea ratione sumptibus civitatis vel privatorum inchoatum est deseri quod gestum ltcoeptum eddgt est non oportetrsquo Dalla lettera del frammento si apprende che alcune colonne erano state promesse (si tratta di una pollicitatio non ex causa) ai Citienses ossia verosimilmente agli abitanti della cittagrave di Cizio situata nellrsquoisola di Cipro30

(cum columnas quidam promisisset) Gli imperatori Settimio Severo e Antonino Caracalla investiti della questione avrebbero disposto con un rescritto (imperator noster cum divo patre suo ita rescripsit) che qualora lrsquoopus promesso avesse avuto inizio (opus inchoatum est) a spese della res publica o di privati (sumptibus civitatis vel privatorum) non si sarebbe dovuto lsquodismetter(n)ersquo la realizzazione (deseri quod gestum ltcoeptum eddgt est non oportet) Nello statuire ciograve i due Augusti avrebbero altresigrave richiamato il caso di chi sempre non ex causa pecuniam rei publicae pollicetur Rispetto a tale circostanza ndash secondo quanto riferito da Ulpiano ndash Settimio Severo e Antonino Caracalla avrebbero sancito che liberalitatem perficere non coguntur Lrsquoesigenza di riferire a perficere il significato di lsquoportare a terminersquo quanto giagrave in parte eseguito e di riflesso di assumere che anche nellrsquoeventualitagrave di parziale corresponsione della somma di denaro promessa non sarebbe sorto alcun obbligo giuridico per cui il pollicitator non sarebbe stato

30 Di tale avviso M Talamanca Gli ordinamenti provinciali nella prospettiva dei giuristi tardoclassici in Istituzioni giuridiche e realtagrave politiche nel tardo impero (III-V sec dC) Atti di un incontro tra storici e giuristi Firenze 2-4 maggio 1974 a cura di GG Archi Circolo toscano di diritto romano e storia del diritto 4 Milano 1976 p 144 nt 142


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tenuto a liberalitatem perficere ritengo tragga legittimitagrave e verosimiglianza innanzitutto dal modo in cui lrsquoipotesi di pecuniam polliceri egrave da Ulpiano richiamata in contrapposizione a quella concernente la promessa di colonne Rispetto a tale promessa ndash egrave quanto il giurista sembra maggiormente interessato a rimarcare ndash la circostanza che a spese della res publica o di privati terzi rispetto al pollicitator fosse stata avviata la realizzazione dellrsquoopus (opus ea ratione sumptibus civitatis vel privatorum inchoatum est) avrebbe comportato la coercibilitagrave della pollicitatio A prescindere dal fatto che le columnae oggetto diretto della pollicitatio identificassero lrsquoopus coeptum o piuttosto ne costituissero un elemento costitutivo rappresentassero cioegrave una parte di una piugrave articolata costruzione ndash il punto egrave controverso31 ndash una volta che lrsquoopus fosse stato iniziato ndash sancisce Ulpiano ndash non avrebbe dovuto e potuto essere lsquoabbandonatorsquo (deseri quod gestum ltcoeptum eddgt est non oportet) Ora sembra legittimo e logico credere che il giurista allrsquoatto di mettere in relazione tale fattispecie con quella rappresentata da una pollicitatio non ex causa avente a oggetto il conferimento alla res publica di una somma determinata di denaro e al tempo stesso di rimarcare in forma di contrapposizione (non a caso ricorre la congiunzione avversativa sed) come a differenza della prima la seconda fattispecie non sarebbe stata foriera dellrsquoobbligo giuridico di liberalitatem perficere assumesse che entrambe oltre che per il fatto di concernere pollicitationes lsquopriversquo di iusta causa (nel caso della pollicitatio di certa pecunia ricorre lrsquoespressa qualificazione non ex causa quanto alla pollicitatio di columnae la medesima connotazione sembra derivabile a silentio ossia dallrsquoassenza di qualsiasi riferimento in positivo allrsquohonor o ad alia iusta causa) erano accomunate dal riguardare pollicitationes le cui prestazioni erano state fatte oggetto di parziale esecuzione Sarebbe stata proprio tale circostanza lsquodenunciatarsquo in modo esplicito solo rispetto alla pollicitatio columnarum (et opus hellip sumptibus civitatis vel privatorum inchoatum est) ma verosimilmente connotante entrambe le promesse a essere per cosigrave dire messa sotto la lente di ingrandimento da Ulpiano Il giurista avrebbe infatti inteso evidenziare come in un caso laddove cioegrave oggetto della pollicitatio sine causa fosse stato un opus dallrsquoinchoatio

31 V infra nt 35


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operis sarebbe derivata la vincolativitagrave del lsquorei publicae pollicerirsquo di contro nel momento in cui questrsquoultimo avesse avuto a oggetto dare certam pecuniam il fatto che una parte di tale somma fosse stata corrisposta alla res publica non avrebbe comportato la coercibilitagrave giuridica della pollicitatio (sine causa) In buona sostanza Settimio Severo e Antonino Caracalla (stante il richiamo operato da Ulpiano) avrebbero lsquovalutatorsquo in modo opposto lrsquolsquoinchoatio operisrsquo e lrsquolsquoinchoatio solutionis pecuniaersquo dalla prima sarebbe derivato per il promittente lrsquoobbligo a proseguire e a ultimare la prestazione iniziata non altrettanto dalla seconda Lrsquointeresse da assumere come prioritario ndash egrave quanto mi sembra abbiano voluto sancire i due Augusti (e al contempo abbia inteso sottolineare il giureconsulto) ndash doveva essere quello che lrsquoassetto urbanistico e monumentale della res publica non avesse a subire pregiudizio dallrsquoiniziativa del singolo promittente piugrave esattamente che il suolo cittadino non rimanesse ingombrato da costruzioni iniziate e lasciate a metagrave Il vincolo per il pollicitator di portare a compimento gli lsquoopera inchoatarsquo avrebbe dato risposta a siffatte esigenze Ove queste non fossero intercorse ossia qualora lrsquoesecuzione parziale della prestazione promessa si fosse esaurita nel lsquosolvere pecuniamrsquo (quantomeno trattandosi di una pollicitatio non ex causa ossia di una promessa che diversamente da quelle ob honorem vel ob aliam iustam causam non sarebbe stata di per seacute obbligatoria) non sarebbe sussistito neppure lrsquoobbligo di ultimare la prestazione e quindi liberalitatem perficere non coguntur Vale altresigrave osservare come a lsquosuggerirersquo il valore da ascrivere al perficere che ricorre in D 501215 allrsquointerno della frase Qui non ex causa pecuniam reipublicae pollicentur liberalitatem perficere non coguntur vi sia il modo in cui questa figura collocata allrsquointerno di un contesto lsquodominatorsquo dallrsquoelencazione (egrave difficile dire se quantomeno nella prospettiva ulpianea da considerarsi esaustiva) delle diverse ipotesi di lsquocoepissersquo (coepisse sic accipimus) riferite a un opus e in quanto a queste ultime giuridicamente assimilabili di lsquoquasi coepto operersquo Dal configurarsi di tali ipotesi Ulpiano avrebbe fatto discendere la vincolativitagrave delle pollicitationes sine causa vel non ex causa e quindi lrsquoobbligo per il pollicitator di perficere lrsquoopus oggetto della promessa


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Lrsquoelenco muove dalle fattispecie di lsquocoepissersquo direttamente ascrivibili allrsquoagire del pollicitator (par 332) Dopo avere menzionato il gettito delle fondamenta (si fundamenta iecit ltiacuit Fgt) lo sgombero di unrsquoarea (vel locum purgavit) Ulpiano considera allo stessa stregua (magis est) lrsquoeventualitagrave che il promittente abbia domandato e ottenuto la destinazione di un determinato sito (et si locus illi petenti destinatus est hellip ut coepisse videatur) per concludere che parimenti configura un inizio di prestazione lrsquointervenuta predisposizione lsquoin publicorsquo di quanto necessario si fosse trattato di materiale o di denaro (item si apparatum sive impensam in publico posuit) Lrsquoesplicazione delle diverse tipologie di lsquocoepissersquo risulta poi completata attraverso la menzione svolta nei parr 4 e 5 di altre due fattispecie sulla seconda delle quali (par 5) si egrave giagrave avuto modo di soffermarsi33 Ad accomunarle vi sarebbe stata lrsquoimpossibilitagrave (stante Ulpiano) di riconnettere il relativo lsquocoepere opusrsquo al promittente entrambe tali fattispecie avrebbero infatti configurato (nella prospettiva ulpianea) unrsquoipotesi in cui lsquoipse [il pollicitator] non coepitrsquo (sed si non ipse coepit) Nel fare riferimento a una pollicitatio avente a oggetto una somma di denaro ad opus ossia destinata a finanziare in tutto o per una quota la realizzazione di una determinata opera pubblica la prima fattispecie esplicata dal par 4 avrebbe infatti fatto discendere la vincolativitagrave della stessa dallrsquoinizio dellrsquoesecuzione dellrsquoopus non da parte del promittente o del di lui erede bensigrave da parte della res publica34 In questo caso il pollicitator sarebbe stato comunque obbligato a prestare la somma promessa ad opus La circostanza in parola il fatto cioegrave che la res publica avesse incominciato a opus facere per quanto non potesse ritenersi configurare un vero e proprio coepere opus avrebbe comunque ndash egrave il pensiero di Ulpiano ndash integrato unrsquoipotesi al coepere opus giuridicamente assimilabile (stante la locuzione utilizzata dal giurista un lsquoquasi coepto

32 Coepisse sic accipimus si fundamenta iecit ltiacuit Fgt vel locum purgavit sed et si locus illi petenti destinatus est magis est ut coepisse videatur item si apparatum sive impensam in publico posuit 33 V supra nel presente par 34 Sed si non ipse coepit sed cum certam pecuniam promisisset ad opus rei publicae ltres publica Mogt contemplatione pecuniae coepit opus facere tenebitur quasi coepto opere


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operersquo) in quanto tale idonea a fare sigrave che il pollicitatur fosse obbligato a corrispondere la somma promessa ad opus Lrsquoimpossibilitagrave di riferire lrsquoavvio della realizzazione dellrsquoopus al promittente avrebbe caratterizzato anche la fattispecie disciplinata ndash sulla scorta di un precedente rescritto degli Imperatori Settimio Severo e Antonino Caracalla (imperator noster cum divo patre suo ita rescripsit) ndash dal par 5 di D 50121 Come si egrave giagrave evidenziato essa avrebbe riguardato una pollicitatio sine causa avente a oggetto delle colonne35 la cui obbligatorietagrave sarebbe discesa dal fatto che a spese della res publica o di privati terzi rispetto al pollicitator fosse stata avviata la realizzazione dellrsquoopus (et opus ea ratione sumptibus civitatis vel privatorum

35 Premesso che tra gli interpreti non egrave mancato chi ha ritenuto doversi identificare lrsquoopus inchoatum (sumptibus civitatis vel privatorumrdquo) con le columnae Citiensibus promissae [per una bibliografia selezionata sul punto mi permetto di rinviare ancora una volta a P Lepore laquoRei publicae polliceriraquo cit p 185 nt 86] premesso altresigrave che la dottrina prevalente ha contro tale identificazione ha ritenuto di addurre le seguenti argomentazioni a) le columnae non avrebbero identificato propriamente un opus b) nel caso di specie non si sarebbe trattato di lsquofacerersquo o di lsquoperficerersquo bensigrave di lsquodarersquo di lsquofornirersquo c) quindi non si sarebbe integrata una pollicitatio lsquooperis faciendirsquo ma una pollicitatio lsquoreirsquo (rispetto alla quale non avrebbe avuto senso impiegare il termine opus e le espressioni verbali lsquocoeperersquo lsquoinchoarersquo [per una bibliografia selezionata sul punto mi permetto di rinviare ancora a P Lepore Ibid] mi preme osservare come sussistano ragioni per cosigrave dire di lsquocoerenza internarsquo a D 50121 piugrave esattamente alla sequenza esplicativa rappresentata dai parr 4 e 5 che fanno apparire quantomeno inverosimile lrsquoidentificazione delle columnae oggetto della pollicitatio con lrsquoopus che ea ratione sumptibus civitatis vel privatorum inchoatum est e inducano di contro ad assumere che esse avrebbero rappresentato una parte un ornamentum di un piugrave ampio e articolato opus (principale) Si tratta innanzitutto del fatto che a un analogo rapporto di lsquostrumentalitagraversquo risulta conformata la fattispecie considerata e disciplinata dal precedente par 4 Come si egrave visto in D 501214 rispetto a una pollicitatio pecuniae ad opus si prevede che qualora la res publica contemplatione pecuniae avesse iniziato a realizzare lrsquoopus (coepit opus facere) il promittente sarebbe stato tenuto (tenebitur) quasi coepto opere Tra la somma di denaro e lrsquoopus coeptum si configura quindi un rapporto di carattere funzionale per cui la prima sarebbe stata promessa in vista del secondo e questo sarebbe stato iniziato per lrsquoappunto contemplatione pecuniae Pensare alle columnae fatte oggetto di pollicitatio Citiensibus quale ornamentum dellrsquoopus (principale) sumptibus civitatis vel privatorum inchoatum preluderebbe alla possibilitagrave di instaurare tra i parr 4 e 5 di D 50121 e le rispettive fattispecie un forte e preciso legame di carattere logico noncheacute un altrettanto forte ed evidente legame di ordine sistematico Ne conseguirebbero infatti le seguenti relazioni 1) (pollicitatio di) pecunia ad opus [par 4] ndash (pollicitatio di) columnae ad opus [par 5] 2) non ipse coepit sed hellip res publica contemplatione pecuniae coepit opus facere [par 4] ndash ea ratione sumptibus civitatis vel privatorum [opus] inchoatum est [par 5] 3) tenebitur quasi coepto opere [par 4] ndash deseri quod gestum ltcoeptum eddgt est non oportet [par 5]


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inchoatum est) Anche in questo caso lrsquoinchoatio operis non sarebbe stata ascrivibile al pollicitator non ipse coepit la cosa perograve secondo Ulpiano non avrebbe ostato al sorgere del carattere vincolante della promessa con conseguente obbligo a perficere ossia a completare quanto era stato iniziato dal momento che anche in questo caso sebbene non si configurasse un vero e proprio lsquocoepissersquo si sarebbe comunque lsquointegratorsquo un lsquoquasi coepto operersquo Tornando allrsquoincipit di D 501214 a questo punto puograve quasi apparire superfluo rimarcare come Pomponio utilizzi lrsquoad perficiendum in forma per cosigrave dire lsquoneutrarsquo ossia lsquoavulsarsquo da qualsiasi sottolineatura del tipo di quelle che connotano la seconda parte dello stesso D 501214 noncheacute D 50128 e D 50123pr sottolineature atte a definire specificandolo il significato da ascrivere a perficere Quanto poi al contesto di riferimento esso mi sembra ostare alla possibilitagrave di riferire allrsquoespressione verbale il valore di lsquoportare a terminersquo lrsquoopus promesso honoris causa Si egrave rimarcato come lrsquoattribuzione di tale significato sia al perficeret impiegato da Pomponio allrsquointerno dellrsquoavversativa sed si quis ob honorem opus facturum se civitate aliqua promiserit atque inchoaverit et priusquam perficeret decesserit sia al perficere presente nella frase heres eius extraneus quidem necesse habet aut perficere id aut partem quintam patrimonii relicti sibi ab eo qui id opus facere instituerat si ita mallet civitati in qua id opus fieri coeptum est dare appaia necessitata a fronte delle sottolineature opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est Sono propenso a cogliere proprio nel ricorrere di tali puntualizzazioni in riferimento allrsquoopus oggetto della pollicitatio un importante indizio in ordine allrsquoimpossibilitagrave di riferire lrsquoad perficiendum di cui nellrsquoincipit di D 501214 a un opus giagrave lsquoinchoatumrsquo e quindi di ascrivere al gerundivo il significato di lsquodovere completarersquo di lsquodovere portare a terminersquo noncheacute in ultimo di assumerlo (la proposta ndash lo si egrave visto ndash egrave stata formulata da diversi autori) quale probante indicatore del regime giuridico che in forza della costituzione dellrsquoImperatore Traiano richiamata da Pomponio avrebbe connotato sino alla metagrave del II sec dC tutte le pollicitationes non importa se ob honorem o non ob honorem la vincolativitagrave giuridica


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delle quali sarebbe stata per lrsquoappunto subordinata allrsquoavvio della realizzazione dellrsquoopus che ne costituiva lrsquooggetto Laddove infatti si assumesse tale ipotesi interpretativa e di riflesso lrsquoequivalenza di significato tra lrsquoad perficiendum dellrsquoincipit di D 501214 e i due perficere utilizzati nella seconda parte del passo proprio le formule opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est finirebbero per costituire una sorta di anomala e reiterata superfetazione di cui il giureconsulto si sarebbe reso colpevolmente autore Ciograve in quanto lrsquoaccezione specifica che avrebbe connotato lrsquoad perficiendum (di lsquoultimarersquo un opus giagrave iniziato) avrebbe dovuto logicamente lsquoriverberarsirsquo (allrsquointerno della sequenza argomentativa di Pomponio) sui due impieghi del medesimo verbo (perficeret e perficere) presenti nel prosieguo di D 501214 Rispetto a questi ultimi lrsquoattribuzione del significato di portare a termine lrsquoopus coeptum si sarebbe dovuta desumere per cosigrave dire per derivazione allrsquointerno di un rapporto di continuitagrave proprio dal precedente ad perficiendum il quale avrebbe inevitabilmente fatto ricadere sui successivi perficeret e perficere il valore specifico che a esso sarebbe stato proprio di lsquoultimarersquo e del pari lrsquoidea che lrsquoesecuzione dellrsquoopus oggetto della pollicitatio honoris causa fosse stata avviata Al fine di esprimere in termini di assoluta evidenza tale quadro tecnico-giuridico Pomponio non avrebbe quindi dovuto avvertire la necessitagrave di ricorrere alle puntualizzazioni opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est Il fatto che invece egli abbia ritenuto di impiegarle per lrsquoappunto per esplicitare che lrsquoesecuzione dellrsquoopus promesso era stata avviata sembra piuttosto suggerire che non ritenesse possibile ascrivere allrsquoad perficiendum lrsquoattitudine in forma di lsquoautosufficienzarsquo a veicolare lrsquoinformativa in parola Si ha cioegrave lrsquoimpressione che il giurista avesse ben presente lrsquoinidoneitagrave dellrsquoad perficiendum a qualificare i due successivi utilizzi di perficere nella prospettiva di lsquoproiettarersquo su di essi il significato di lsquoportare a terminersquo quanto (ossia lrsquoopus) giagrave iniziato Proprio per questo motivo ndash allrsquoatto di focalizzare lo lsquosguardorsquo sulla (sola) persona dellrsquoheres pollicitatoris (da notare che invece lrsquoad perficiendum stante lrsquoendiadi tam ipse quam heres eius figura unitariamente riferito sia al pollicitator sia ai di lui heres) e di lsquoquantificarersquo (anche sulla scorta delle lsquonovitagraversquo introdotte da una precedente costituzione di Antonino Pio o di Marco Aurelio) lrsquoobbligo che sarebbe a loro derivato dalla pollicitatio ob honorem concernente un opus


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formulata dal loro dante causa e il fatto che lrsquoinchoatio operis (da parte del pollicitator) dovesse fungere da presupposto necessitato rispetto al costituirsi di tale obbligo ndash Pomponio ha ritenuto necessario fare ricorso alle sottolineature in parola Solo in questo modo ndash sembra logico ipotizzarlo ndash per il giureconsulto sarebbe stato possibile fornire compiuta evidenza del fatto che gli eredi del promittente sarebbero stati tenuti (solo) laddove si fosse trattato di lsquocompletarersquo lrsquoopus promesso dal loro dante causa e sempre da costui (giagrave) iniziato ldquohellip inchoaverit et priusquam perficeret decesserit helliprdquo Stando cosigrave le cose nella prospettiva argomentativa di Pomponio il lsquopassaggiorsquo operato dallrsquoavversativa sed si quis ob honorem opus facturum se civitate aliqua promiserit atque inchoaverit et priusquam perficeret decesserit tra la fattispecie e il quadro applicativo connotanti lrsquoincipit di D 501214 e la fattispecie e il quadro applicativo presi dal giurista a riferimento nella parte rimanente del testo non sarebbe stato lsquosegnatorsquo ndash unicamente dal modo in cui lrsquoattenzione si sarebbe venuta per cosigrave dire a lsquoconcentrarersquo sulla (sola) persona dellrsquoheres pollicitatoris (in luogo dellrsquoiniziale tam ipse [pollicitator] quam heres eius) rispetto al quale sarebbe stata prevista la possibilitagrave di scegliere tra il perficere lrsquoopus incominciato dal de cuius e il corrispondere alla res publica un quinto (nel caso degli heredes extranei) o un decimo (nel caso dei liberi) del patrimonio ereditario A connotare il passaggio in parola sarebbe stato soprattutto il modo in cui a differenza dellrsquoincipit il prosieguo di D 501214 avrebbe avuto riguardo a una pollicitatio (ob honorem e operis) la cui prestazione si sarebbe assunto essere stata fatta oggetto di un principio di esecuzione da parte del pollicitator A rilevare sarebbe stato quindi in ultimo il diverso presupposto di vincolativitagrave del lsquorei publicae pollicerirsquo ndash individuato ed esplicitato dalle sottolineature opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est ndash rispetto alla persona dellrsquoerede del pollicitator e di riflesso il diverso significato da ascrivere alle forme verbali perficeret e perficere rispetto al precedente ad perficiendum b) Due alternative proposte di lettura Il grado di verosimiglianza dellrsquoipotesi interpretativa appena formulata ritengo si presti a essere lsquomisuratorsquo in rapporto alla possibilitagrave di


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riconoscere allrsquoad perficiendum dellrsquoincipit di D 501214 rispetto al contesto in rilevo un significato alternativo a quello di (doversi) lsquoportare a terminersquo di (doversi) lsquocompletarersquo quanto giagrave iniziato (nel caso di specie lrsquoopus oggetto della pollicitatio honoris causa) che in forza delle apposizioni opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est egrave ndash come si egrave visto ndash doveroso ascrivere al perficeret e al perficere che ricorrono nel prosieguo del testo In tale prospettiva sono convinto che unrsquoutile lsquochiave di letturarsquo possa desumersi da D 50161391 (Ulpianus libro septimo ad legem Iuliam et Papiam) lsquoperfecissersquo aedificium is videtur qui ita consummavit ut iam in usu esse possit Laddove si consideri che il termine opus utilizzato in rapporto al lsquorei publicae pollicerirsquo risulta identificativo proprio di opere architettoniche di costruzioni pubbliche di interesse e di utilizzo collettivi36 appare del tutto verosimile ipotizzare che attraverso lrsquoad perficiendum Pomponio nellrsquoincipit di D 501214 intendesse esprimere un concetto prossimo se non identico al iam in usu esse che in D 50161391 ndash nella prospettiva ulpianea ndash esplica quasi in forma definitoria la formula lsquoperfecissersquo aedificium37 Appare cioegrave del tutto legittimo ritenere che il giureconsulto volesse riconnettere allrsquoespressione verbale la funzione di esplicitare lrsquoesito ultimo il risultato definitivo a cui avrebbe dovuto necessariamente essere volto lrsquoagire del pollicitator ed eventualmente quello del di lui erede portare a esatto compimento lrsquoopus promesso in modo che esso iam in usu esse possit Pomponio quindi tramite lrsquoassunto posto in apertura di D 501214 non avrebbe inteso esprimere in modo tecnico la precisa identificazione dei presupposti giuridici di validitagrave e di cogenza del lsquorei publicae pollicerirsquo (ob honorem e avente a oggetto un opus) rispetto alle persone del pollicitator e del di lui erede piuttosto allrsquointerno di una dimensione per cosigrave dire lsquometagiuridicarsquo avrebbe dato rilievo alla piugrave generica e atecnica (sotto il

36 V P Lepore Ivi praecipue p 389 ss 37 V TLL vol X1 sv perficio col 1366 e s A Ernout - A Meillet Dictionnaire eacutetymologique de la langue latine Histoire des mots retirage de la 4e eacutedition augmenteacutee drsquoadditions et de corrections par J Andreacute Paris 2001 sv facio p 212 Cfr anche R Fiori La definizione della lsquolocatio conductiorsquo Giurisprudenza romana e tradizione romanistica Napoli 1999 p 165 nt 128


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profilo giuridico) enunciazione di come sia il primo sia il secondo (tam ipse quam heres eius) dovessero assumersi obbligati ex constitutione divi Traiani a dare piena realizzazione allrsquoopus nel rispetto di quanto era stato dichiarato al momento della formalizzazione della promessa Vale altresigrave sottolineare ndash il dato sembra altamente indicativo in quanto va nella direzione di confermare la lsquoletturarsquo in corso ndash come il panorama epigrafico in tema di lsquorei publicae pollicerirsquo offra piugrave di un esempio in cui perficere risulta impiegato in unrsquoaccezione per cosigrave dire lsquoaccrescitivarsquo e lsquoperfettivarsquo rispetto a quella propria di verbi quali struere exstruere erigere A rilevare sono nello specifico le sottolineature a solo struendam et perficiendam e erexit et omni cultu perfecit che in CIL VIII12058 = Eph V1206 esprimono la concreta finalizzazione dellrsquoaedem hellip promiserat di cui tale Caius Clodius Saturninus si era reso autore a beneficio della res publica di Muzuc38 la formula extruxit perfecit che in ILAlg I 2121 = BCTH (1919) p 67 precisa in termini di concreta realizzazione lrsquolsquoesito ultimorsquo della pollicitatio ob flamonium perpetuum di un teatro che tale Marcus Gabinius Sabinus aveva rivolto alla comunitagrave di Madaura39 Ritengo peraltro sussista la possibilitagrave di fare oggetto lrsquoad perficiendum del periodo iniziale di D 501214 di unrsquoulteriore lettura interpretativa Questa al pari di quella appena illustrata anche alle luce delle considerazioni fin qui svolte appare connotata da maggiore verosimiglianza rispetto a quella secondo cui nelle intenzioni di Pomponio e prima ancora dellrsquoImperatore Traiano la proposizione finale doveva significare lrsquoavvenuto inizio dellrsquoesecuzione dellrsquoopus lsquopollicitatusrsquo e con esso in via lsquomediatarsquo il fatto che la pollicitatio honoris causa avrebbe assunto carattere vincolante solo una volta che fosse stato dato inizio alla

38 Apollini Augusto sac(rum) aedem quam C(aius) Clodius Saturninus duplicata summa honoraria decurionatus sui et Clodi Celeris fratris sui a solo struendam et perficiendam promiserat Clodia Macrina c(larissima) f(emina) neptis eius super (sestertium) VI mil(ia) et CCCC n(ummum) e[ius sum]mae honorariae adiectis am[plius li]beralitate sua (sestertium) V mil(ibus) et scesc[entis n(ummum)] ex sestertium X[II] mil(ibus) n(ummum) a solo [er]exit et o[mni cultu] perfecit cur[an]te r(ei) p(ublicae) EII[]MO[---] sponte statuis marmo[reis exorna]vit eademq(ue) dedicav[it l(ocus) d(atus) d(ecreto) d(ecurionum)] 39 M Gabinius Sabinus theatrum quo[d ob flamonium p(er)]p(etuum) [promisit add]itis de [sua liberalitate (sestertium) hellip mil(ibus) n(ummum)] ex [(sestertium)] CCCLXXV mil(ibus) [n(ummum) extruxit] perfecit [idemq(ue) cum suis dedicavit]


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relativa prestazione per cui sia il promittente sia il di lui erede sarebbero stati obbligati solo previa lsquoinchoatio operisrsquo Appare infatti pienamente legittimo e persuasivo assumere quale lsquoreferentersquo sintattico-grammaticale dellrsquoad perficiendum non (come comunemente si ritiene) lrsquoopus oggetto della pollicitatio honoris causa bensigrave in modo diretto questrsquoultima Di riflesso risulta ugualmente plausibile attribuire a perficere il significato (peraltro ugualmente tipico) di lsquomantenere fede alla promessarsquo Del resto in tale accezione il verbo ricorre giagrave in Plaut Asin 122 [moriri sese misere mavolet] quam non perfectum reddat quod promiserit e in Ter Andr 631 post ubi tempus promissa iam perfici e piugrave in generale egrave di uso frequente nelle fonti letterarie40 Nulla osta quindi alla possibilitagrave di assumere che tramite il gerundivo nellrsquoincipit di D 501214 Pomponio non intendesse fornire esatta e tecnica esplicitazione dei differenti presupposti di validitagrave e di cogenza del polliceri ob honorem operis in relazione al pollicitator e ai di lui successori bensigrave esprimere in forma unitaria come sia il primo sia i secondi dovessero assumersi obbligati ex constitutione divi Traiani a mantenere fede a quanto promesso (e di conseguenza a dare compiuta esecuzione e piena realizzazione allrsquoopus) Il carattere non assoluto ossia subordinato allrsquoinchoatio operis del lsquotenerirsquo da parte degli heredes pollicitatoris avrebbe trovato esplicitazione solo nel prosieguo di D 501214 in forza delle sottolineature opus hellip inchoaverit id opus facere instituerat e id opus fieri coeptum est apposte per lrsquoappunto la prima a perficeret la seconda e la terza a perficere Abstract The paper proposes an exegetical reinterpretation of the incipit of D 501214 (Pomponius libro sexto epistularum et variarum lectionum) with a view to defining the legal regime outlined in relation to the lsquorei publicae pollicerirsquo by the constitutio of the Emperor Trajan referred to by Pomponius Keywords pollicitatio perficere honoris causa (ob honorem) opus

40 V i testi richiamati dal TLL vol X1 sv perficio col 1365


VP VITA E PENSIERO

PAOLA MASTROLIA Post-doc researcher FNS Universitagrave di Lucerna

ldquoTutto diverso era in passato ed egrave tuttora

il sistema enfiteutico in Francia che non egrave in Italiardquo Storia di una incompiuta assimilazione

English title ldquoThe emphyteusis was different in the past and still is in France and is not in Italyrdquo A history of incomplete assimilation DOI 102635018277942_000048

Sommario 1 Ancora sul legal transfer 2 Il reale decreto 21 maggio 1811 e il conformismo necessitato di Giuseppe Prina 3 ldquoLe decisioni e le pratiche interpretative di Franciardquo 4 Una annotazione necessaria Imposta prediale e affitti perpetui gli inconvenienti di una sommaria assimilazione 5 ldquoTutto diverso era in passato ed egrave tuttora il sistema enfiteutico in Francia che non egrave in Italiardquo Il Consiglio legislativo e la difesa dellrsquoalteritagrave del Regno

1 Ancora sul legal transfer1 Abbiamo avuto modo di considerare guidati dalle meticolose ricerche condotte negli ultimi anni quanto le dinamiche dellrsquoapplicazione delle nuove normative napoleoniche nel regno Italico passassero attraverso le zelanti pratiche giudiziarie messe in atto dagli operatori del diritto quali magistrati avvocati e procuratori generali volte ad una corretta attuazione del dettato normativo che ne ha disvelato il complesso universo mentale2

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 La presente ricerca egrave stata condotta nellrsquoambito del sottoprogetto ldquoSpazio giuridico e modernizzazione il ruolo del diritto nello sviluppo di Milano e del Canton Ticinordquo coordinato dal professor Michele Luminati (Universitagrave di Lucerna) e del progetto generale ldquoMilano e il Ticino (1796-1848) Costruire la spazialitagrave di una capitale europeardquo (FNS-Sinergia prog CRSII5_177286) 2 Cfr S Solimano Amori in causa Strategie matrimoniali nel Regno drsquoItalia napoleonico (1806-1814) Torino 2017 Id ldquoIl buon ordine delle private famiglierdquo Donazioni e successioni nell rsquoItalia napoleonica Napoli 2021 S Gentile Sempre piugrave poveri Giuseppe Luosi e il problema dellrsquoespropriazione forzata nel Regno drsquoItalia in Rivista di Storia del diritto italiano XC (2017) Con riferimento alla storia giuridica del Mezzogiorno invece segnaliamo gli studi compiuti sulla giurisprudenza delle Corti di


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Si egrave trattato di ldquoindagini spettroscopicherdquo3 determinate dalla insoddisfazione a fronte di un decennale ldquostudio asettico delle fonti normative che hardquo dunque ldquoceduto il passo a ricostruzioni nelle quali sono stati messi a fuoco i complessi e multiformi contesti entro i quali i codici sono germinatirdquo4 Oltre alle fonti giudiziarie testimoni preziose e impagabili di processi remoti vi egrave un altro tassello per il tramite del quale leggere la Wirkungsgeschichte termine che egrave in uso nella storiografia per intendere la storia della codificazione (la quale presuppone e non puograve escludere quella del codice)5 e cioegrave ldquoil farsi del codice nella societagrave attraverso principalmente lrsquoanalisi della giurisprudenza e della prassi del ceto degli avvocati il che significa in ultima analisi riuscire a valorizzare il rapporto tra scienza e prassi nel suo concreto dispiegarsi e insieme valorizzare lrsquoesperienza giuridica come momento controversialerdquo6 Facciamo riferimento alla circostanza per cui le vicende della applicazione delle nuove normative nel regno Italico furono indubbiamente condizionate da quel passaggio preliminare che constograve di impreviste procedure di conciliazione sorte nellrsquoambito di conflitti interpretativi intercorsi tra i ministri e i membri del Consiglio legislativo cioegrave di quella sezione del Consiglio di Stato avente insieme a quella dei Consultori funzioni interpretative e consultive7

giustizia del Mezzogiorno raccolti in F Mastroberti - S Vinci Le Supreme Corti di Giustizia nella storia giuridica del Mezzogiorno Napoli 2015 noncheacute il volume di S Vinci La giustizia penale nelle sentenze della Cassazione napoletana (1809-1861) Napoli 2019 3 S Solimano ldquoIl codice civile e la sua compagnardquo Riflessioni in margine al bicentenario della codificazione delle Due Sicilie in F Mastroberti - GMasiello (a cura di) Il ldquoCodice per lo regno delle Due Sicilierdquo Elaborazione applicazione e dimensione europea del modello codicistico borbonico Napoli 2020 p 490 4 Ibid 5 Cfr P Caroni Saggi sulla storia della codificazione Milano 1998 pp IX-X XIII 8 13 6 S Solimano ldquoIl codice civile e la sua compagnardquo cit p 492 cfr Id Amori in causa cit p XIII Id ldquoIl buon ordine delle private famiglierdquo cit p 1 7 Il Consiglio degli uditori esercitava invece funzioni giurisdizionali di tipo amministrativo In merito v P Aimo Le origini della giustizia amministrativa Consigli di prefettura e Consiglio di Stato nellrsquoItalia napoleonica Milano 1990 pp 100 ss L Antonielli Le istituzioni dellrsquoetagrave napoleonica in M Meriggi -L Teodoldi (a cura di) Storia delle istituzioni politiche Dallrsquoantico regime allrsquoetagrave globale Roma 2014 p 88 E Pagano Enti locali e Stato in Italia sotto Napoleone Repubblica e Regno drsquoItalia Roma 2007 pp 31-49 L Mannori Uno Stato per Romagnosi La scoperta del diritto


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Una dimensione parimenti controversiale dunque ma collocata su un livello diverso di tipo istituzionale anzicheacute ndash stricto sensu ndash processuale8 Egrave bene prima di tutto soffermarsi brevemente a ricordare quel dato giagrave emerso nella storiografia e confermato dai documenti archivistici relativo al diverso imprinting del Consiglio legislativo napoleonico9 rispetto a quello repubblicano10 posto che nel primo non furono infrequenti ldquodiscussioni di ordine politico animate non piugrave da interessi municipali bensigrave dalla diversa concezione dello Stato e dei suoi poteri di ingerenza nella sfera del privatoldquo11 amplificate peraltro dalla variegata composizione delle assemblee nelle quali sedevano personaggi dagli orientamenti politici ed economici quanto mai differenti12

amministrativo vol II Milano 1987 p 135 B Sordi - L Mannori Storia del diritto amministrativo Roma - Bari 2000 p 259 8 Ne offre un esempio G Chiodi Orgoglio proprietario e pregiudizio legalistico Vincoli successori e interpretazione della legge nella Lombardia Napoleonica in AAVV Amicitiae Pignus Studi in ricordo di Adriano Cavanna vol I Milano 2003 pp 339 ss 9 Lrsquoart 25 del Terzo Statuto Costituzionale disponeva che al Consiglio legislativo avrebbe dovuto essere trasmesso ogni progetto di legge qualunque ne fosse lrsquooggetto e tutti i progetti di regolamenti di amministrazione pubblica riservandogli ldquola spiegazione sviluppi o interpretazioni di detti regolamentirdquo Raccolta delle Costituzioni italiane vol II Torino 1852 p 150 10 Il Consiglio Legislativo repubblicano piugrave che un giudice si era limitato ad essere ldquoun interprete qualificato di norme che veniva in aiuto dellrsquoautoritagrave amministrativa ogni qual volta essa si trovasse in difficoltagrave nella loro applicazioneldquo come scrive L Mannori Uno Stato per Romagnosi vol II cit p 124 Come aveva previsto lrsquoart 100 della Costituzione di Lione il Consiglio legislativo repubblicano aveva competenza ldquosulle questioni di pubblica amministrazioneldquo I due testi normativi del 4 e del 17 marzo 1803 mai abrogati nemmeno nel successivo periodo francese avevano poi riconosciuto al Consiglio legislativo una competenza sugli affari contenziosi amministrativi con riferimento alla sola questione di pubblica amministrazione ldquosulla intelligenza ed applicabilitagrave delle leggi e dei Regolamenti che servono di norma alla pubblica amministrazionerdquo rimettendo per tutto il resto le parti ai tribunali ordinari i quali avevano competenza in materia di controversie tra amministrazione e privati nel caso in cui non si sollevasse alcun dubbio in merito a una norma amministrativa cfr P Aimo Le origini della giustizia amministrativa cit p 47 L Mannori Uno Stato per Romagnosi vol II cit p 122 e p 127 In ogni caso ldquola differenza sostanziale tra i due organi stava nella natura del loro potererdquo percheacute ldquoil voto del Consiglio legislativo repubblicano era deliberativo e vincolante per il governordquo mentre il Consiglio legislativo del regno aveva un ruolo puramente consultivo M F Baldinelli Il Consiglio di Stato del Regno drsquo Italia napoleonico le procedure e il funzionamento in Societagrave e Storia 78 (1997) p 814 11 Ivi p 815 v anche L Antonielli I prefetti dellrsquoItalia napoleonica Bologna 1983 p 44 12 Cfr M F Baldinelli op cit p 815 ldquoAccadeva di frequente che una volta approvato un progetto quando arrivava in Consiglio di Stato invece di essere difeso dalla totalitagrave


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Egrave in tale prospettiva che devono essere lette quelle sessioni nelle quali il Consiglio legislativo entrograve in rotta di collisione con i ministri ndash spesso presenti alle sedute e sempre partecipi di quelle finalizzate alla discussione e approvazione di decreti e regolamenti da loro proposti ndash circostanza che unitamente alla ridondanza espositiva di taluni interventi fece sigrave che i lavori consigliari procedessero in modo tuttrsquoaltro che spedito13 Accadde spesso infatti che tali contrasti ldquosfocia[ssero] in polemica aperta tanto che in seduta plenaria del Consiglio di Stato piugrave di una volta vennero messe a confronto due diverse stesure dei progetti quella ministeriale e quella elaborata dal Consigliordquo14 come si verificograve nel 1808 nella sessione concernente la compartecipazione dei proprietari alle spese necessarie per i lavori di adattamento delle strade di Milano previsti dal decreto 359 dellrsquo11 agosto 180815 In sostanza nonostante il Terzo Statuto Costituzionale lo avesse costretto entro i limiti piuttosto stringenti di un ruolo puramente consultivo il Consiglio di Stato napoleonico ldquolavorograve cercando di mantenere la propria indipendenza di giudizio non rinunciando mai al tentativo di far valere i suoi punti di vista e le sue decisionirdquo16 Tanto nelle sedute riguardanti lrsquoapprovazione di decreti o regolamenti volti a disciplinare gli assetti urbanistici e proprietari imposti dalla nuova legislazione quanto in quelle finalizzate alla risoluzione di dubbi interpretativi nellrsquoottica di una mediazione di conflitti intervenuti tra la Direzione Generale di Acque e

dei membri nel rispetto delle decisioni prese a maggioranza esso venisse attaccato da quei consiglieri che in seduta particolare si erano pronunciati in modo contrario Ciograve rivela come a differenza degli Uditori non esistesse alcuna compattezza interna il che fu sicuramente una delle cause del cronico ritardo di cui soffriva il lavoro del Consigliordquo ibid 13 Ivi p 814 14 Ibid 15 V Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia parte seconda dal primo giugno al 31 dicembre 1808 Milano 1808 pp 1041-1042 Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia dal primo gennaio al 31 dicembre 1809 Milano 1809 p 27 Archivio di Stato di Milano (da ora ASMi) Consiglio legislativo b 627 fol 263 ss b 628 fol 407 r b 641 bis fol 598 r b 642 fol 171 Per la ricostruzione della vicenda sia consentito il rinvio a P Mastrolia Legal transfer La disciplina dello spazio nella Milano napoleonica in Historia et ius 19 (2021) p 16 n 95 16 M F Baldinelli Il Consiglio di Stato del Regno drsquo Italia napoleonico cit p 794 ldquoPer la natura delle sue competenze [hellip] il Consiglio di Stato aveva la possibilitagrave di incidere sugli indirizzi di governo e quindi di giocare un ruolo ldquopoliticordquo ovviamente nei limiti di un sistema autoritario come quello napoleonicordquo ibid


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Strade e i privati non egrave raro dunque scorgere una sua peculiare connotazione non solo come arbitro tra gli interessi generali dellrsquoautoritagrave pubblica e quelli particolari dei cittadini proprietari ma addirittura come organo istituzionale che si ergeva a tutela delle parti piugrave deboli soffocando le spinte autoritarie degli organi di amministrazione attiva17 I contrasti tra i ministri e il Consiglio legislativo in merito alla interpretazione di testi ndash in rari casi ndash di legge di decreto o regolamento furono dunque piuttosto ricorrenti Lrsquoapplicazione della nuova normativa napoleonica in uno dei piugrave estesi tra i territori satellite presentava certamente non poche difficoltagrave oggettive e il dogma di una assimilazione legislativa che procedesse senza intoppi negrave contraddizioni le rendeva oltremodo gravose18 La rilevanza di molte di queste leggi era direttamente collegata alla possibilitagrave divenuta finalmente concreta di giungere anche in questo territorio a una spazialitagrave moderna inserendosi in quel processo di ldquorifondazione della spazialitagrave su base legaleldquo19 che ebbe inizio durante la rivoluzione francese e culminograve in etagrave napoleonica esse furono difatti determinanti al fine di attuare un modello irreversibile di ldquoorganizzazione dello spazio politico amministrativo che fosse espressione della pretesa esclusivistica del potere stataleldquo20 Lrsquoindagine dello spatial turn anche in questo caso egrave volta a specificare il ruolo assolto dal diritto nel fenomeno di

17 Sia consentito ancora il rinvio a P Mastrolia Legal transfer La disciplina dello spazio nella Milano napoleonica cit p 47 18 Sui processi di legal transfer cfr G R B Galindo Legal Transplants between Time and Space in T Duve (a cura di) Entanglements in Legal History Conceptual Approaches Frankfurt am Main 2014 p 130 M Meccarelli I tempi ascrittivi tra esperienza giuridica e ricerca storica in Le Carte e la Storia 2 (2018) p 19 Id Time of innovation and time of transition shaping the legal dimension a methodological approach from legal history in M Meccarelli- C Paixatildeo- C Roesler (a cura di) Innovation and Transition in law Madrid 2020 p 29 L Foljanty Legal Transfers as processes of cultural translation on the consequences of a metaphor in Research Paper Series Mpier (2015-09) p 1 ss M van der Burg Cultural and legal transfer in Napoleonic Europe codification of Dutch civil law as a cross-national process in Comparative legal history 3 (2015) 19 L Mannori La nozione di territorio tra antico e nuovo regime Qualche appunto per uno studio sui modelli tipologici in M Cammelli (a cura di) Territorialitagrave e delocalizzazione nel governo locale Bologna 2007 p 59 20 L Di Fiore - M Meriggi (a cura di) Movimenti e confini Spazi mobili nellrsquoItalia preunitaria Introduzione Roma 2013 p 8


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edificazione della spazialitagrave moderna21 riflettendo su come le nuove normative abbiano influito sul diritto oggettivo e sulle situazioni giuridiche soggettive determinando nuovi assetti sociali e proprietari e quindi incidendo direttamente sugli interessi e sulla dimensione concreta della convivenza 2 Il reale decreto del 21 maggio 1811 e il conformismo necessitato di Giuseppe Prina Fu la corretta interpretazione da dare agli articoli 84 e 144 del reale decreto 21 maggio 1811 ldquoSulla tariffa dei diritti delle ipoteche sulla carta bollata e sul registrordquo22 ad agitare gli animi innescando una diatriba tra il Consiglio legislativo e il ministro delle Finanze Giuseppe Prina Tali norme in buona sostanza assoggettando ldquogli affitti perpetui allo stesso diritto di Registro delle venditerdquo23 si erano poste alla fonte di non poche controversie giudiziarie tra le Direzioni del Registro e i contribuenti Due

21 Cfr P Costa Uno spatial turn per la storia del diritto Una rassegna tematica in Research paper series Mpier (2013-07) Tra gli studi che hanno inteso indagare il ruolo del diritto nei processi di costruzione della spazialitagrave noncheacute ldquoanalizzare lrsquoimpiego e lrsquoefficacia dello strumento giuridico allrsquointerno delle dinamiche socialirdquo in determinati territori si collocano quelli compiuti da M Luminati Noto 1693-1703 superamento della crisi e processi decisionali La dimensione giuridica in G Giarrizzo (a cura di) La Sicilia dei Terremoti Lunga durata e dinamiche sociali Catania 1997 p 281 Id La ricostruzione di Noto atti notarili e dimensione storico-giuridica in A Casamento - S Guidoni (a cura di) Le cittagrave ricostruite dopo il terremoto siciliano del 1693 Atti del Convegno - Facoltagrave di Architettura 20-21 marzo 1995 Roma 1997 p 139 Id Erdbeben in Noto Krisen und Katastrophenbewaumlltigung im Barockzeitalter Zuumlrich 1995 22 Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia parte prima dal 1 gennaio al 30 giugno 1811 Milano 1811 p 325 Lrsquoarticolo 84 disponeva che ldquoIl valore della proprietagrave dellrsquousufrutto e del godimento degli immobili egrave determinato per la liquidazione e pel pagamento del diritto proporzionale come segue 1 Pei contratti di affitto o locazioni subaffitti cessioni e surrogazioni drsquoaffitti dal prezzo annuale espresso aggiungendovi i pesi imposti al conduttore [hellip] 2 Per gli affitti perpetui e per quelli la cui durata egrave illimitata da un capitale costituito da venti volte la rendita o il prezzo e i pesi egualmente annuali aggiungendovi parimente gli altri pesi in capitale e i danari drsquoentrata o anticipazioni se non sono stati stipulati [hellip]rdquo ivi p 359 Lrsquoarticolo 144 concernente gli atti soggetti non a un diritto fisso di registro ma a un diritto proporzionale disponeva che ldquoGli atti e mutazioni compresi sotto questo articolo saranno registrati e i diritti pagati secondo le quote qui sotto indicate [hellip]rdquo ivi p 400 in particolare il comma 7 della sezione V nella quale si prevedeva la quota ldquodue lire per cento lirerdquo disponeva che ldquogli affitti perpetui di beni immobili quelli a vita e quelli la di cui durata egrave illimitata sono considerati come venditerdquo ivi p 407 23 ASMi Consiglio legislativo b 648 fol 385 r


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erano state in particolare le quaestiones iuris che avevano dato adito alle contese ldquo1 se i beni tenuti ad affitto perpetuo rimane[ssero] per ciograve che riguarda[va] il Registro in dominio del locatore di modo che trasmettendosi lrsquoaffitto perpetuo per parte dellrsquoaffittuario nei suoi eredi questi non [dovessero] pagare alcun diritto 2 se nelle trasmissioni dersquo livelli [si dovesse] o no dedurre dal valore dersquo Beni il capitale corrispondente al canone che si paga[va] al Direttariordquo24 Su tali questioni sia i tribunali del regno che la Corte di Cassazione si erano pronunciati propendendo per la tesi affermativa A trarne vantaggio erano stati dunque i contribuenti In particolare la Suprema Corte con una sentenza del 26 novembre 1812 aveva stabilito che ldquoa termini del reale decreto 21 maggio 1811 non si fa luogo al pagamento di alcuna tassa di registro per la trascrizione degli affitti perpetui a causa di morte negli eredi del conduttore Secondo lo stesso reale decreto nel calcolo del valore dei beni enfiteutici per determinare la tassa del registro da pagarsi per la trasmissione dei medesimi a causa di morte negli eredi dellrsquoenfiteuta deve detrarsi il valor capitale corrispondente allrsquoannuo canone che si paga al direttariordquo25 In sostanza nelle trasmissioni dei beni tenuti a titolo di affitto perpetuo la tassa di registro non era dovuta dallrsquoaffittuario in quanto non vi era stato alcun trasferimento di proprietagrave inoltre nella trasmissione dei beni tenuti a titolo di livello perpetuo occorreva per determinare il pagamento della tassa di registro detrarre il valore del canone che lrsquoenfiteuta doveva al direttario facendo in modo che il livellario passivo sostenesse la tassa di Registro solo in proporzione al dominio utile di suo godimento Ciograve che ci pare necessario rilevare dunque egrave che i magistrati avallarono una interpretazione del decreto del 21 maggio dalla quale traspariva una rappresentazione ancorata a paradigmi che apparivano ancora ben lontani dallrsquoaccoglimento di una concezione unitaria della proprietagrave Facciamo un passo indietro Sin dal 1805 la legge sul registro aveva scatenato tensioni tra il Corpo legislativo e lrsquoimperatore26 posto che il

24 Ibid 25 Giornale Italiano Milano 1 luglio 1813 p 1188 26 Come narra Federigo Sclopis ldquoagli 8 di maggio 1805 Prina dirigeva al novello sovrano un rapporto particolareggiato sulla condizione delle finanze del regno rendendogli conto del movimento delle medesime nei tre anni precedenti 1802 1803 1804 e gli rassegnava la legge generale di finanze pel 1805rdquo F Sclopis Storia della legislazione italiana vol


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primo ldquomostrando di pigliar sul serio lrsquoesercizio delle sue attribuzionirdquo27 e vantando ldquotutta la sua nobile fermezzardquo28 aveva elaborato alcune modifiche al bilancio inspirate a ldquoconsiderazioni di equitagraverdquo29 tra le quali la detrazione da esso della legge sul registro30 ldquo[N]on avvezzo a trovare resistenzardquo31 posto che ldquoera piugrave facile di far retrocedere nel suo corso la luna che di fargli mutar volontagraverdquo32 Napoleone aveva respinto tali manipolazioni con severitagrave dopo aver vinto a mani basse le ldquorimostranze drsquoun assemblea di polissonsrdquo33 e cioegrave del Corpo legislativo giunto ormai alla fine dei suoi giorni Per lrsquoeffetto non aveva tardato ad imporre al regno la normativa in tema di registro contenuta nel suo codice civile noncheacute le leggi generale di finanza del 17 luglio 180534 che imponeva di porre in

III Torino 1864 p 173 Napoleone esercitava sempre in merito un attento controllo raccomandando ldquoal suo ministro quella scrupolosa esattezza quella regolaritagrave nella compilazione del bilancio che giagrave ammiravasi in Franciardquo ibid 27 Ivi p 149 28 G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera dellrsquoex Regno drsquoItalia dal 1802 al 1814 Torino 1852 p 59 ldquoLa legge del registro ci rammenta la nobile fermezza del corpo legislativo della repubblica italiana Questa tassa era stata adottata dal governo della repubblica Cisalpina nellrsquoanno VII ma la difficoltagrave dei tempi e lrsquoinsorta guerra non permisero di porla ad esecuzione Fu riproposta nel 1805 al corpo legislativo della repubblica italiana La presenza di Bonaparte in Italia [hellip] lrsquoesempio (sempre contagioso) della docilitagrave dei legislatori francesi tutto sembrava presagire lrsquounanime adesione dersquo legislatori italiani alla nuova legge Ma questo corpo compreso dalla propria dignitagrave opinograve liberamente e la rigettograve Bonaparte non avvezzo a trovare resistenza annichilograve il corpo renitente preparando nellrsquoesempio della sua distruzione le altre autoritagrave ad una cieca obbedienzardquo ibid 29 F Sclopis Storia della legislazione italiana vol III cit p 148 30 ldquoEssendo giunto un progetto di legge relativamente al registro il vice-re lo sottomise al Corpo Legislativo che credendo di usare del proprio diritto si avvisograve di discuterlo e di chiedere delle modificazioni nella proposta tariffardquo F Coraccini Storia dellrsquoamministrazione del Regno drsquoItalia durante il dominio francese Lugano 1823 p 52 31 G Pecchio op cit p 59 32 F Coraccini Storia dellrsquoamministrazione cit p 52 33 Ibidem 34 La legge di finanza del 1805 come spiega la Baldinelli ldquocostituisce un caso particolare sia percheacute fu lrsquounica legge pubblicata tra il 1805 e il 1809 sia percheacute fu lrsquounica volta in cui il bilancio dello Stato fu sottoposto al giudizio di un organo collegiale dal 1806 esso fu messo a punto dal ministro delle Finanze inviato a Parigi per lrsquoapprovazione e pubblicato sul Bollettino sotto forma di decreto restando quindi unrsquordquoesclusivardquo del Prina Non appare infatti che esso venisse discusso collegialmente nemmeno dal Consiglio dei ministri [hellip] Quindi il bilancio stilato dal Prina veniva sottoposto allrsquoesame del vicereacute e poi dellrsquoAldini prima di ricevere la sanzione definitiva dallrsquoimperatorerdquo M F Baldinelli Il Consiglio di Stato del Regno d rsquoItalia napoleonico cit p 818


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attivitagrave il prodotto del registro in quanto ldquoparte integrante della rendita pubblicardquo35 e il regolamento del 12 febbraio 1806 il quale aveva stabilito ldquoche lrsquoimposta [fosse] dovuta per ogni mutamento o trapasso sia del diritto di proprietagrave sia del diritto di usufrutto o di ogni altro diritto da una persona a unrsquoaltra e versata allrsquoufficio del registro alla consegna dellrsquoatto poicheacute nessun effetto civile producevano gli atti non registratirdquo36 A ogni modo la normativa del 1806 era stata percepita nel regno come molto meno gravosa rispetto a quella successiva che avrebbe preso forma appunto nel decreto del 21 maggio 1811 il quale non era che ldquola traduzione della legge francese 22 frimale anno VII indigesta tenebrosa vessanterdquo37 Fu questa per lrsquoappunto la normativa che per i molteplici inconvenienti

35 M Roberti Milano Capitale Napoleonica La formazione di uno Stato moderno 1796-1814 vol III Milano 1947 p 56 36 M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol III cit p 57 Giuseppe Pecchio nel suo saggio sulla amministrazione finanziaria del regno descrive in questi termini lrsquoimposta del registro ldquoEssa era dovuta allrsquooccasione della mutazione o trapasso della proprietagrave usufrutto o godimento dei beni drsquouna in altra mano epperograve chiamasi tassa di registro degli atti e contratti Era pagata da chi acquistava ma ordinariamente ricadeva a peso di chi alienava percheacute drsquoordinario non si acquista ma si vende per bisogno e il compratore non ricerca il venditore ma il venditore cerca un compratore Uno stabile per esempio del valore di 300 lire non era venduto che per lire 294 deducendovi il compratore lrsquoimporto della tassa del registro che in ragione del due per cento era di lire sei Quindi il valor capitale drsquo uno stabile dopo cinquanta mutazioni di proprietagrave era divorato dalla tassa di registro Essa era fissa o proporzionale cioegrave commisurata alla somma o valore dedotto nellrsquoatto o contratto Conseguentemente la proporzionale era applicabile alle obbligazioni liberazioni ed a qualunque trasmissione di proprietagrave usufrutto o godimento di beni mobili e immobili [hellip] Due leggi furono successivamente promulgate nel regno sul registro La prima del 12 febbraio 1806 era alquanto piugrave equa e meno gravosa della seconda [hellip]rdquo G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 59-60 37 Ibid ldquoLe modificazioni alla legge francese consistevano principalmente 1 Nella riduzione di alcune tasse proporzionali come per esempio le vendite non pagavano nel regno che il 2 per cento doveccheacute in Francia soggiacciono al 4 per cento 2 Nella esenzione delle successioni in linea ascendentale e discendentale Ma di questa riduzione ed esenzione il tesoro del regno trovava un compenso 1 Nel diritto progressivo sulle doti che non egrave conosciuto in Francia 2 Nel diritto addizionale sugli acquisti a titolo gratuito eccedenti le 40m lire parimenti ignoto alla Francia 3 Nel pagamento della tassa proporzionale a cui si ritenevano soggette le donazioni e i lasciti in favore degli stabilimenti di beneficienza dalla quale tassa sono esentati in Francia Il legislatore francese colla prima ed ultima esenzione erasi dimostrato piugrave politico e umano del legislatore italianordquo ivi p 61


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che presentava38 aveva suscitato le molteplici liti tra i contribuenti e le Direzioni del registro da cui abbiamo preso le mosse Lo abbiamo accennato I magistrati regnicoli avevano dato ragione ai contribuenti ldquoLrsquoaviditagrave dellrsquoAmministrazione era punita da se stessa come quella del cane di Esopo che perde il suo pezzo di carne per voler usurparsi anche quello dellrsquoaltro canerdquo39 commentograve serafico Giuseppe Pecchio40 consigliere di Stato e autore del Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera del regno pubblicato per la prima volta a Lugano nel 1820 Corre lrsquoanno 1813 Lrsquoaffare sembrograve cosigrave risolto In realtagrave di ligrave a poco il ministro delle Finanze Giuseppe Prina41 senza celare il suo disappunto rispetto alla consolidata giurisprudenza favorevole agli interessi dei contribuenti avanzograve un reclamo allrsquoimperatore proponendo una sua personale bozza di decreto che superasse e contrastasse lrsquoorientamento

38 Cfr G Pecchio Saggio storico cit p 61 I principali erano i seguenti ldquo1 La proibizione di detrarre dalle ereditagrave ed altri acquisti gratuiti i debiti e i pesi di qualunque natura di cui fossero gravati Poteva intervenire ed interveniva di fatto che una ereditagrave fosse in tutto o in parte assorbita da debiti verso terzi e talor anco che il valore dei debiti superasse quello della sostanza ereditaria In questi casi adunque lrsquoerede era tenuto di pagare la tassa non solo per ciograve chrsquoegli realmente non acquistava ma talvolta (incredibile a dirsi) per quello chrsquoegli sborsava del proprio ai creditori del defunto mentre vi poteano essere e vi furono degli eredi che per far onore alla memoria del defunto accettarono puramente e semplicemente la sua ereditagrave sebbene i debiti ne eccedessero il valore 2 Lrsquoobbligo imposto a chi acquistava una proprietagrave disgiunta dallrsquousufrutto di pagare immantinenti la tassa corrispondente al valore della nuda proprietagrave La ragione voleva che si fosse differito il pagamento fino alla consolidazione dellrsquousufrutto colla proprietagrave A questo incoveniente se ne aggiungeva un altro di gran lunga piugrave grave nel modo con cui dal demanio si valutava la nuda proprietagrave Sotto colore che non si dovevano dedurre i pesi e che lrsquousufrutto era un peso della proprietagrave il demanio calcolava il valore della proprietagrave piena Donde avveniva che oltre alla tassa pagata dallrsquousufruttuario sul valore del proprio usufrutto si pagava dal proprietario unrsquoaltra tassa sul valore della piena proprietagrave cioegrave della proprietagrave non disgiunta dallrsquousufrutto e quindi lrsquoassurdo della duplicitagrave di tassa sullrsquoidentico oggetto cioegrave sullrsquousufrutto 3 La tassa proporzionale per gli atti giudiziari e sentenze di tribunali sopra valori o beni controversi La sentenza di un tribunale con cui si aggiudica a taluno il possesso di un fondo o restituzione di una somma non egrave propriamente parlando un titolo di acquisto Essa non fa che riconoscere e dichiarare questo titolo che giagrave preesisteva e che allrsquoacquirente veniva contrastato Egli aveva giagrave pagato la tassa di registro allorcheacute gli nacque questo titolordquo ivi p 62 39 G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera dellrsquoex Regno drsquoItalia cit p 62 40 V E Riva Pecchio Giuseppe (voce) in Dizionario Biografico degli Italiani 82 (2015) 41 V S Levati Prina Giuseppe (voce) in Dizionario Biografico degli Italiani 85 (2016) C Zaghi LrsquoItalia di Napoleone dalla Cisalpina al Regno Torino 1986 p 515 A Cova Lo Stato attraverso le finanze in A Robbiati Bianchi (a cura di) La formazione del primo Stato italiano e Milano capitale 1802-1814 Milano 2006


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giurisprudenziale Fu questo lrsquoantefatto dellrsquoarticolato rapporto del Consiglio legislativo chiamato ad approvare il decreto del Prina e dunque a offrire lrsquointerpretazione corretta delle norme giuridiche Ne fu relatore il Conte Luigi Bossi42 e assistente non a caso il pocrsquoanzi citato consigliere esperto di amministrazione finanziaria Giuseppe Pecchio Il malcontento del ministro in altri termini rese vana la citata sentenza della Suprema Corte del 26 novembre 1812 volta proprio a risolvere in maniera univoca la questione Una precisazione sarebbe banale affermare che la pronuncia fu boicottata dal ministro in quanto eccessivamente sbilanciata a danno dello Stato e a favore dei contribuenti Prina sapeva bene che il Regolamento organico della giustizia civile e punitiva del 13 giugno 1806 disponeva che la Corte di Cassazione avrebbe dovuto ldquogiudicare non nellrsquointeresse dei litiganti ma in quello della leggerdquo dovendo ldquoconoscere non del merito delle cause ma delle decisioni e sentenze delle Corti e dei Tribunali del Regno collrsquounico riguardo se [fossero] si o no corrispondenti alla leggerdquo43 E lo stesso ministro della Giustizia Luosi aveva insistito nel porre in evidenza la funzione nomofilattica della Suprema Corte nel suo discorso tenuto in occasione dellrsquoinstallazione degli avvocati presso la Corte medesima nel 180944 Il punto era che in questo caso a suo dire la Cassazione si era spinta oltre Intervenendo nel merito della questione non solo aveva fatto sigrave che la sua pronuncia costituisse un ostacolo considerevole lungo quel percorso che avrebbe dovuto condurre alla ldquoconformitagrave alle leggi e pratiche dellrsquoImpero raccomandata alle Corti e ai Tribunali dal Gran Giudice Ministro della Giustiziardquo45 ma aveva anche ldquodistrutto nella sua essenza la legislazione del Registro [andando] a diminuirne il prodotto di piugrave milionirdquo46 Due argomenti dunque plausibile il primo inverosimile percheacute sovradimensionato il secondo E non egrave difficile scorgere quale contasse di piugrave per il ministro sebbene egli avesse abilmente tentato di ridimensionarlo servendosi della retorica della presunta irrispettosa

42 V L Sebastiani Bossi Luigi (voce) in Dizionario Biografico degli Italiani 13 (1971) 43 Regolamento organico della giustizia civile e punitiva del 13 giugno 1806 Bologna 1859 p 14 Si tratta degli articoli 86 e 87 del Regolamento 44 Cfr Discorso pronunciato da S E il G G ministro della Giustizia in occasione della installazione degli avvocati presso la Corte di Cassazione Milano 1809 p 16 45 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 385 r 46 Ibid


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insofferenza mostrata da taluni giudici regnicoli verso le linee di condotta votate alla ossequiosa concordanza normativa disegnate dal guardasigilli Luosi Un ostacolo alla assimilazione dunque Burocrate di lunga data ldquoinnovatorerdquo piugrave che ldquorestauratore della finanza italianardquo47 Prina fu solennemente dipinto dalla abile penna dello Sclopis come ldquolo statista forse il piugrave eminente che possedesse il regno drsquoItaliardquo48 sin dagli anni della Repubblica Cisalpina lrsquoefficiente giurista novarese (che era stato prima avvocato e poi magistrato presso la Camera dei Conti di Torino negli ultimi anni del Settecento) si era adoperato49 per mettere in atto gli indirizzi della ldquosua politica finanziaria incentrata sulla indefessa ricerca di nuovi cespiti di entratardquo50 Alleato ideale di Francesco Melzi drsquoEril nella impresa di riformare il nuovo sistema fiscale e risanare le finanze al fine di garantire la stabilitagrave della Repubblica si guadagnograve ndash degnamente a dire il vero ndash la carica di ministro delle Finanze pure in etagrave napoleonica51 rendendosi protagonista grazie a un ldquocarattere fortemente accentratorerdquo52 e quindi perfettamente adeguato al momento storico53 di una robusta riforma del sistema fiscale e finanziario che lo condusse direttamente nellrsquoOlimpo dei funzionari benvoluti dallrsquoEmpereur54 un porsquo meno dai

47 M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol II cit p 344 48 Noncheacute come ldquoavveduto solerte perseverante [hellip] piugrave ancora di quanto pareva comportassero le forze del paese ne traeva i mezzi necessari a compiere i disegni del suo signorerdquo F Sclopis Storia della legislazione italiana vol III cit p 172 49 Cfr M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol III cit p 26 G Pecchio Saggio storico cit p 84 50 S Levati Giuseppe Prina cit cfr anche G Pecchio Saggio storico cit p 85 Suo ad esempio fu lrsquoeditto che dispose la vendita dei beni ecclesiastici 51 ldquoChiaro pronto nelle discussioni energico scrittore egli doveva piacere a un governante guerriero insofferente di lunga meditazione e che ambiva di essere servito da antichi servitori di Rerdquo G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 85 52 M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol II cit p 346 53 V C Zaghi LrsquoItalia di Napoleone dalla Cisalpina al Regno Torino 1986 p 358 54 ldquoQuesto ministro [hellip] godeva di tutta la confidenza di Napoleone e meritograve piugrave volte i suoi elogi O sia chrsquoegli avesse permesso che le operazioni di questo ministro non fossero soggette a verun esame o sia che un tal lavoro fosse superiore alla penetrazione dersquo revisori a ciograve delegati o che fosse statto drsquouopo in prima drsquoiniziarli nersquo secreti che importava di non rivelare ad ogni modo il Prina era il solo fra tutti i ministri che non soffrisse mai la minima contraddizione ai suoi progettirdquo F Coraccini Storia dellrsquoamministrazione cit p 62 Nella stessa direzione il Pecchio il quale scrisse che il Prina ldquoincorruttibile nella sua amministrazione cedeva perograve a unrsquoaltra specie di corruzione quella dersquo premii e degli onori del sovrano in guisa che soffocando nersquo suoi archivii i reclami di alcune popolazioni non offeriva mai innanzi al trono che inni di


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cittadini che lo considerarono il principale responsabile dellrsquoaggravamento fiscale del regno55 Alquanto ldquosingolarerdquo giudicograve a tal proposito il Pecchio che ldquoun ministro che succedeva ai tempi in cui le leggi [hellip] avevano tanto raccomandata la felicitagrave del popolo mettesse intieramente in obblio i sudditi e non riconoscesse altro idolo che il sovranordquo56 Dodici anni di amministrazione finanziaria comunque coincisero con il suo operato la storia dellrsquoamministrazione finanziaria del regno Italico egrave la storia di Prina57 Giurista ldquorapido ed eloquenterdquo egli ldquoaveva portato nella magistratura tutta lrsquoeloquenza il cavillo il dettaglio e lrsquoassiduitagrave della professione legalerdquo58 ne diede prova nel momento in cui si adoperograve per far vacillare lrsquoimpalcatura delle motivazioni giurisprudenziali La ratio del comma 2 dellrsquoarticolo 84

gaudio e riconoscenza a nome dersquo popolirdquo G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 86 Sul rapporto tra il Prina e il Bonaparte v anche C Zaghi Proprietagrave e classe dirigente nellrsquoItalia giacobina e napoleonica in Annuario dellrsquoIstituto storico italiano per lrsquoetagrave moderna e contemporanea XXIII-XXIV (1971-1972) Roma 1975 pp 162-163 il quale parla del ministro delle Finanze come di una ldquomacchina fiscalerdquo voluta dallrsquoimperatore Certo non mancarono nemmeno le occasioni di contrasto tra il ministro e Bonaparte Ne dagrave conto il Roberti nella misura in cui fa riferimento agli sforzi compiuti da Prina a partire dal 1809 al fine di diminuire la pressione fiscale che furono perograve ostacolati dallrsquoEmpereur cfr M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol III cit p 33 e anche lo stesso Sclopis il quale scrive ldquoche lrsquoaccusa mossa al Prina di non tenere abbastanza conto delle circostanze del paese egrave per lo meno esagerata In un rapporto trasmesso allrsquoImperatore il 26 dicembre 1810 egli ricordava al sovrano lrsquointenzione da esso manifestata di diminuire gli aggravii del suo regno a misura che questo acquisterebbe consistenza e di limitarsi a ritrarne la somma di centoventi milionirdquo F Sclopis op cit p 176 55 Il Coraccini lo descrive come ldquouno di quegli uomini ciechi stromenti del potere e che ne divengono perciograve piuttosto la rovina che lrsquoappoggio accostumati a contare sullrsquoobbedienza passiva dei popoli di cui non hanno alcun riguardo di ferir glrsquointeressi purcheacute si conservino il favore del Sovranordquo spiegando che con il passare del tempo ldquole esigenze del suo padrone divenennero tali che il ministro ad onta della sua abilitagrave avendo dovuto per soddisfarle oltrepassare la misura del possibile si rese lrsquooggetto dellrsquoodio pubblico e finigrave collrsquoesserne la piugrave deplorabile vittimardquo F Coraccini Storia dellrsquoamministrazione del Regno drsquoItalia durante il dominio francese cit pp 62-63 56 G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 86 57 Tutto sommato il Pecchio riservograve un giudizio di favore allrsquoamministrazione finanziaria del regno ldquoChi adunque dice che le nostre finanze hanno spossato impoverito e condotto il Regno allrsquoorlo della sua rovina egrave male informato o ben ingiusto Se la serie dei fatti esposti non egrave un romanzo da me tessuto non si egrave egli provato al contrario che il nostro Stato si egrave reso piugrave popolato piugrave ricco piugrave industrioso La nostra esperienza non ha confermato ciograve che ho piugrave volte ripetuto che le imposte in certi casi possono essere gravi allrsquoindividuo ed utili alla societagraverdquo G Pecchio Saggio storico cit p 127 58 G Pecchio Saggio storico cit p 86


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della legge sul registro del 21 maggio era stata quella di sottoporre gli affitti perpetui alla medesima tassa prevista per le vendite spiegograve in quanto la proprietagrave del bene passava di fatto allrsquoaffittuario perpetuo in quanto unico proprietario Si trattava di una regola intangibile che peraltro la Cassazione parigina aveva sanzionato con una sentenza del 5 ottobre 180859 Dunque lo ripetiamo la Suprema Corte italica non solo aveva palesemente giudicato contra legem ma aveva pure ignorato lrsquoesistenza della consolidata giurisprudenza transalpina Secondariamente ndash servendosi di un argomento piugrave debole del primo appena citato ndash egli affermograve non molto convintamente e infatti senza addurne alcuna prova che in seguito alla entrata in vigore del nuovo codice la giurisprudenza sui livelli consolidatasi nel regno Italico fosse pressocheacute identica a quella francese (che fu anche come vedremo la tesi sostenuta dal Romagnosi) Teniamo a mente tale asserzione percheacute trattasi di quella che il Consiglio avrebbe disapprovato e rifiutato con la maggiore ostinazione Comunque secondo il Prina anche ammettendo la infondatezza di tale assunto nessun dubbio sarebbe esistito a suo dire sulla esistenza di una giurisprudenza conforme in materia di registro lrsquoarticolo 17 del decreto del 19 maggio 1811 ldquosulle finanze del regno per lrsquoanno 1811 parificavardquo infatti ldquole leggi e le tariffe del Registro a quelle di Francia ove nella trasmissione dei beni tenuti a livello perpetuo non si [faceva] detrazione alcuna del canonerdquo60 Per avallare la sua convinzione il ministro Prina citograve le lettere ricevute dai direttori del Demanio di Roma Firenze Genova e Torino che sembravano essersi orientati in tal guisa La italica Corte di Cassazione invece con la sua pronuncia aveva legittimato il contribuente a sottrarsi allrsquoobbligo previsto dal comma 7

59 ldquoLrsquoimmeuble posseacutedeacute agrave titre de locataire perpeacutetuelle est sujet agrave lrsquoeacutegarde du preneur aux mecircmes droits de mutation que srsquoil eacutetait posseacutedeacute agrave titre purement patrimonialrdquo Dictionnaire des arrecircts modernes en matiegravere civile et criminelle de proceacutedure et de commerce par M Loiseau et M Dupin Paris 1814 p 98 60 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 385 v Lrsquoarticolo 17 della Legge generale di finanze del 1811 disponeva che ldquole leggi e le tariffe sui diritti delle ipoteche sul bollo della carta dei giornali e degli effetti di commercio e sul registro degli atti tanto civili che giudiziari nel nostro regno drsquoItalia saranno conformate alle leggi e tariffe dellrsquoimpero colle modificazioni portate dalle seguenti sezionirdquo Seguivano le specificazioni concernenti i diritti delle ipoteche il bollo della carta il registro cfr Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia parte prima dal 1 gennaio al 30 giugno 1811 Milano 1811 pp 311-316


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dellrsquoart 84 del decreto del 21 maggio61 relativo al pagamento della tassa del registro ldquodietro la valutazione fatta e portata a venti volte il prodotto dersquo Beni o il prezzo degli affitti correnti senza detrazione di pesi e di richiedere la perizia il cui beneficio in senso del Ministro [era] accordato esclusivamente allrsquoAmministrazione del Registrordquo62 I giudici della Corte Suprema in altri termini ammessa la perizia sul valore del fondo consentivano di dedurre da questa lrsquoimposta prediale violando sia il comma 7 dellrsquoarticolo 84 della citata legge sul registro sia ldquole decisioni e le pratiche dellrsquoImperordquo63 Una massima giurisprudenziale che in caso di persistenza del dubbio interpretativo sarebbe divenuta vincolante rendendo da un lato ldquodifforme lrsquoapplicazione ed esecuzione di leggi e tariffe che S M [aveva] voluto uguali nellrsquoImpero e nel Regnordquo dallrsquoaltro diminuendo la rendita del registro ldquodi piugrave milionirdquo64 con ingenti danni per le casse dello Stato Per aggirare tale ostacolo il ministro Prina che era ldquopiugrave valente nel proporre che nel difendere le proposterdquo65 pensograve di sottoporre a Napoleone una sua personale ldquomodula di Decretordquo per effetto della quale in sostanza allrsquoarticolo 1 sarebbero state sottoposte al diritto di registro di cui al comma 7 dellrsquoarticolo 84 tutte le trasmissioni a titolo gratuito o per causa di morte dei beni tenuti a titolo di affitto perpetuo e di livello perpetuo senza prevedere ldquodetrazione di veruna somma pel canonerdquo66 Non egrave tutto Egli pretese pure che fosse dichiarato espressamente che in tutte le trasmissioni di proprietagrave citate nei commi 7 e 867 del citato articolo non dovesse essere

61 Il comma 7 dellrsquoarticolo 84 cosigrave disponeva ldquoIl valore della proprietagrave dellrsquousufrutto e del godimento deglrsquoimmobili egrave determinato per la liquidazione e pel pagamento del diritto proporzionale come segue [hellip] 7 Per le trasmissioni di proprietagrave fra vivi a titolo gratuito e per quelle che si effettuano per morte dalla valutazione che saragrave fatta e portata a venti volte il prodotto dersquo beni o il prezzo degli affitti correnti senza detrazione di pesi Non saragrave dovuta alcuna cosa per la riunione dellrsquousufrutto alla proprietagrave allorcheacute il diritto di registro saragrave stato soddisfatto sul valore intiero della proprietagraverdquo Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia cit p 360 62 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 385 v 63 Ibid 64 Ibid 65 G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 85 66 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 385 v 67 Il comma 8 dellrsquoarticolo 84 cosigrave disponeva ldquoIl valore della proprietagrave dellrsquousufrutto e del godimento deglrsquoimmobili egrave determinato per la liquidazione e pel pagamento del diritto proporzionale come segue [hellip] 8 Per le mutazioni di usufrutto soltanto sia fra vivi a titolo gratuito sia per morte dalla valutazione che ne saragrave portata a dieci volte il


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prevista alcuna detrazione per titolo di imposta prediale e che infine nel secondo articolo del nuovo decreto fosse esplicitato che ldquoin tutti i casi non compresi nelle modificazioni portate dalla sezione 3 titolo 5 della legge 19 maggio 181168 le decisioni della Corte di Cassazione le pratiche di Francia in materia di Registro dipendentemente dalle Leggi e Decreti imperiali sul Registro riferiti nel citato Decreto 21 maggio 1811 [avrebbero fatto] stato tanto per lrsquoAmministrazione quanto pei contribuenti anche nel Regnordquo69 Lo stesso sovrano peraltro aveva giagrave sanzionato il principio di uniformitagrave relativo al bollo dei Registri dello Stato civile come elemento fondativo del decreto del 30 luglio 1812 e anche in quella occasione nonostante la opposizione del Consiglio di Stato e del Melzi il Prina aveva ritenuto che il progetto non potesse essere in alcun modo rigettato ldquoattesa la pratica di Francia a cui [era] appoggiatordquo70

prodotto dersquobeni o il prezzo degli affitti correnti similmente senza detrazione di pesi Allorcheacute lrsquousufruttuario il quale avragrave soddisfatto il diritto di registro pel suo usufrutto acquisteragrave la proprietagrave nuda esso pagheragrave il diritto di registro sul suo valore senza unirvi quello dellrsquousufruttordquo Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia cit p 361 68 Cfr Bollettino delle leggi cit pp 313-315 La sezione III era quella relativa al registro Si veda la nota n 60 69 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 r 70 Il sei luglio 1812 il Melzi cosigrave scriveva al vicereacute Eugenio ldquoIl Ministro delle Finanze ha insistito percheacute vengano sottoposti alla Legge del Bollo i registri dello Stato Civile a carico delle Comuni il corrispondente pagamento Il suo progetto egrave stato rigettato dal Consiglio di Stato nella seduta del 26 nella quale si rileva con sorpresa che non ebbe luogo discussione alcuna sul medesimo Ma questa sorpresa si dilegua facilmente quando si faccia attenzione alle ragioni dedotte nella seduta del 10 aprile in cui era stata giagrave discussa questa materia Egrave sembrato al ministro che non potesse rigettarsi il progetto attesa la pratica di Francia a cui egrave appoggiato Ma non egrave sembrato al Consiglio di Stato che questa pratica bastasse per determinarlo ad approvare il progetto e ciograve per le seguenti ragioni La pratica di Francia non egrave fondata sulla Legge ma su un decreto particolare di S M La Legge sul Bollo egrave certamente dichiarata comune anche al Regno drsquoItalia Ma non sono dichiarati comuni al Regno drsquoItalia tutti i decreti particolari che S M ha fatti per lrsquoImpero Francese Dunque non poteva dedursi che dallrsquoessere comune la Legge del Bollo dovesse essere comune ancora la pratica di comprendervi i registri dello Stato Civile S M ha potuto avere molte ragioni per dare questo sopracarico alle Comuni di Francia ed egualmente averne per non darne a quelle drsquoItalia Queste sono in realtagrave in una situazione ben diversa S A I conosce benissimo a qual punto dissestata sia la loro economia [hellip] Tutte queste cose non sono ignorate da S M e puograve quindi con ragione dedursi chrsquoElla non ha creduto del caso lrsquoestendere il decreto in questione al Regno drsquoItalia Neacute deve perdersi di vista unrsquoaltra considerazione Egli egrave certo che nella traduzione ed applicazione della Legge del Bollo in Italia gli si egrave data una estensione maggiore che non egrave in Francia Ora non sembra giusto di invocar tutte le misure piugrave gravi a carico del Regno drsquoItalia nel tempo stesso che nella pratica non si adottano tutte quelle che temperano e raddolciscono il peso della Leggerdquo F Melzi DrsquoEril Memorie-Documenti


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Le ldquodecisioni e le pratiche interpretative di Franciardquo Il mezzo il solo possibile per porre un freno alle molteplici contese che giagrave allora tormentavano lrsquoAmministrazione del Registro prevenendo un continuo intervento del sovrano altrimenti costretto a ldquoporre riparo ad ogni deviazione dersquo Tribunali dalle decisioni e pratiche dellrsquoImpero con Decreti specialirdquo71 Un conformismo quello mostrato dal Prina necessario oltre che necessitato il sempre acuto Sclopis pur definendolo ldquointeliggentissimo nella materia di finanzerdquo considerograve che egli si fosse ldquoavveduto ben presto che il meglio per quersquo tempi fosse il seguire strettamente le norme francesi che erano il frutto di molti studii ed avvalorate da felice esperienzardquo72 credendo ldquoche avrebbe mal servito il suo sovrano se si fosse messo sulla via delle esperienze tanto piugrave che la condizione finanziaria precedente nella Lombardia non era stata tale da fornirgli utili suggerimentirdquo73 Era nella natura del Prina ldquoinetto allrsquoinvenzione o allrsquoimmaginare pronti ed utili espedienti tanto piugrave volentieri traduceva letteralmente [hellip] le leggi francesi in quanto che non eravi adulazione piugrave blanda pel capo dellrsquoImpero che di predisporre le province ad essere un giorno incorporate a quel colossordquo74 Tanto valeva in altre parole seguire la via piugrave semplice Quella della mera assimilazione Non poteva avere un diverso destino e nel caso contrario non sarebbe stato certamente determinante lrsquointervento di Giuseppe Prina quel ldquominorenne regno posto sotto una straniera tutelardquo75 3 ldquoLe decisioni e le pratiche interpretative di Franciardquo

e lettere inedite di Napoleone I e Beauharnais raccolte ed ordinate per cura di Giovanni Melzi vol II Milano 1865 p 333 71 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 r 72 F Sclopis Storia della legislazione italiana vol III cit p 174 73 Ibid 74 G Pecchio Saggio storico sullrsquoamministrazione finanziera cit p 86 75 F Sclopis Storia della legislazione italiana vol III cit p 139 ldquoDietro quei festosi apparati a quel fragore di acclamazioni che mai non mancano a chi ascende al potere a quelle promesse su cui lrsquoavvenire mal si poteva fidare era facile lrsquoavvedersi che il regno drsquoItalia sarebbe stato non alleato ma vassallo alla Francia Non abbastanza forte per reggersi da se solo a fronte massime del colosso francese innoltratosi nella penisola il nuovo Stato vedevasi impedito nella sua sfera naturale non potendo aspirare neacute ad allargarsi neacute a combinarsi con alleanze proporzionate alla sua grandezza Il nuovo regno insomma era posto qual minorenne sotto una straniera tutelardquo ibid


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La problematica concernente lrsquoultima rettifica contenuta nella proposta di decreto del ministro Prina fu affrontata dal Consiglio legislativo solo alla fine preceduta dalla opportuna trattazione delle questioni strettamente giuridiche come vedremo tra poco Nel caso di specie riteniamo la scelta dei consiglieri fu dettata dalla necessitagrave di chiudere il rapporto contestando quella mozione del ministro che in modo piugrave urticante pareva aver scosso lrsquoalteritagrave del regno Con riferimento al secondo articolo del decreto proposto lo ribadiamo egli aveva affermato la perentorietagrave che le decisioni della Corte di Cassazione e le ldquopratiche di Franciardquo in materia di registro facessero stato tanto per lrsquoamministrazione quanto per i contribuenti anche nel regno in tutti i casi non compresi letteralmente nelle modificazioni previste dalla sezione III titolo V della legge del 19 maggio 181176 di cui il Consiglio domandograve la revoca reputando aberrante imporre ai sudditi italici ldquodecisioni e massime sconosciute e in gran parte non applicabili alle particolari circostanze dellrsquoItaliardquo77 Non fu difficile frenare lrsquoimpeto assimilatore del ministro Si partigrave dalla considerazione della eccessiva vaghezza della espressione ldquopratiche di Franciardquo Era sufficiente una conoscenza anche spicciola della tradizione giuridica transalpina per averne contezza Oltralpe chiarigrave il relatore Bossi lungo i secoli si era sedimentata ldquouna collezione di pratiche generali ed anche delle particolari di alcune province che costituivano in quello Stato un vero diritto spesse volte in opposizione col diritto comune e che veniva detto droit coutumier e da noi direbbesi diritto consuetudinariordquo78 Siffatto diritto invero non includeva indistintamente ldquotutte le pratiche neacute molto meno di quelle relative ai particolari uffici amministrativi spesso interessati a dare una estensione anche arbitraria alle massime regolatrici e ad accrescere il prodotto delle loro ricetterdquo ma solo le ldquovere pratiche interpretative costantemente ed universalmente ricevuterdquo79 Un complesso di norme che a dire il vero era stato spazzato via dalla pubblicazione del codice napoleonico e che per tale ragione non avrebbe potuto essere applicato nel regno Non solo Parimenti inapplicabili sarebbero state nel territorio italico ldquonon le pratiche sole ma ben anche

76 Cfr ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 v 77 Ivi fol 392 r 78 Ivi fol 390 v 79 Ibid


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molte massime e decisioni relative alla materia del registrordquo80 essendo noto a chiunque che al di lagrave delle Alpi gli uffici del Registro ldquocomponevano spesse volte sulla entitagrave dei diritti e transigevano in qualche modo in diverse occasioni coi particolari contribuentirdquo81 Siccheacute ldquoo questa pratica [avrebbe dovuto] aver luogo nel Regno il che facilmente non [si sarebbe trovato] ammissibile oppure ne [sarebbe venuto] di conseguenza che la nuda osservanza delle decisioni e delle pratiche di Francia in materia di Registro qualora queste e non quella [avessero fatto] stato in Italia [ciograve avrebbe portato] ai Sudditi Italiani un aggravio considerabile senza la risorsa di poter terminare le differenze che [sarebbero insorte] per via di privata composizionerdquo82 Con riferimento al secondo punto concernente la necessitagrave di uniformarsi alle decisioni della Suprema Corte parigina il Consiglio ebbe modo di chiarire che i casi da essa decisi fossero sensibilmente differenti rispetto a quelli agitati dinanzi alle Corti del regno Italico dando come assodata la impossibilitagrave di considerarle alla stregua di massime generali Infatti il principio contentuto nellrsquoarticolo 17 della legge del 19 maggio 1811 ossessivamente richiamato dal Prina a tenore del quale le leggi e le tariffe del regno avrebbero dovuto essere conformate a quelle dellrsquoimpero avrebbe dovuto essere interpretato nel senso di intendere pacificamente la vigenza delle leggi francesi in materia di registro ma non la automatica sottoposizione dei sudditi italiani neacute alle ldquoparticolari decisioni di quelle Corti giudiziarierdquo83 neacute tanto meno ldquodi quegli uffici di registro diverse essendo le circostanze dellrsquouno e dellrsquoaltro Stato e diversa risultando lrsquoapplicabilitagrave materiale della Legge medesimardquo84 Del resto il dettato normativo era chiaro lrsquoarticolo 140 del decreto del 21 maggio 1811 aveva devoluto la decisione dei dubbi occorrenti in tali materie ai tribunali ordinari85 interdicendo espressamente la cognizione e la decisione di queste questioni ldquoa qualunque altra autoritagrave costituita o amministrativardquo86

80 Ivi fol 391 r 81 Ibid 82 Ibid 83 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 391 r 84 Ibid 85 Cfr Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia parte prima dal 1 gennaio al 30 giugno 1811 Milano 1811 p 386 86 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 391 r


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Neacute ebbe peso alcuno lrsquoultimo appiglio a cui il ministro si era con fatica tenuto il rispetto ossequioso delle decisioni e pratiche di Francia avrebbe sortito a suo dire lrsquoeffetto enormemente positivo di prevenire le liti e le controversie tra i contribuenti e lrsquoamministrazione ldquoriducendosi tutte le cause a nude quistioni di fattordquo87 Un risultato questo che sarebbe perograve stato ottenuto a scapito dei sudditi i quali sarebbero stati ldquoassoggettati a decisioni giudiziarie portate in estero Stato con difformitagrave di viste e circostanzerdquo88 precludendo loro peraltro la possibilitagrave di gravame qualora si fossero ritenuti pregiudicati dal disposto normativo Il Consiglio concluse ribadendo la necessitagrave di rispettare il principio di certezza del diritto la pubblicazione delle prescrizioni normative era imprescindibile al fine di garantirne lrsquoosservanza apparendo del tutto irragionevole la proposta del Prina volta a far rispettare come articoli di legge le decisioni e le pratiche francesi le quali tra lrsquoaltro ldquonon erano ammesse a fare stato nei giudizi neppure nellrsquoImpero che non furono qui pubblicate e che non potevano in alcun modo legale esser dedotte a loro notiziardquo89 4 Una annotazione necessaria Imposta prediale e affitti perpetui gli inconvenienti di una sommaria assimilazione

87 Ivi fol 391 v 88 Ibidem 89 Ibid Il rapporto si conclude con la trascrizione della proposta di decreto elaborata dal Consiglio legislativo (ivi fol 392 r) che riportiamo di seguito ldquoVisto lrsquoarticolo 17 della Legge 19 maggio 1811 Visto il Nostro Decreto del 21 maggio 1811 e specialmente gli articoli 73 ed 84 n 2 e 144 n 7 e 14 e finalmente lrsquoarticolo 148 Sopra rapporto del Ministro delle Finanze Sentito il Consiglio di Stato Decreta Art 1 Nelle trasmissioni a titolo gratuito o per morte dei beni tenuti a livello perpetuo si regoleragrave il valore dei medesimi pel pagamento dei diritti di registro secondo lrsquoarticolo 84 n 7 del Decreto 21 maggio 1811 dedotte perograve dal valore capitale cosigrave formato lir 100 per ogni lir 5 del canone livellario 2 Nelle trasmissioni come sopra dei beni tenuti ad affitto perpetuo si esigeragrave il diritto di registro secondo detto art 84 n 7 colle stesse regole e deduzioni stabilite dallrsquoarticolo precedente 3 In tutte le trasmissioni di proprietagrave contemplate col detto art 84 n 7 ed 8 non vrsquoegrave luogo a detrazione per titolo drsquoimposta prediale 4 Le disposizioni dei precedenti articoli saranno applicate a tutte le istanze pendenti nelle quali non saragrave intervenuta una decisione definitiva dei Tribunali 5 Il Gran Giudice Ministro della Giustizia ed il Ministro delle Finanze sono incaricati eccrdquo (ibid) Come si puograve notare leggendo il quarto articolo il Consiglio reputograve opportuno lrsquoinserimento di una norma che allontanasse qualsiasi dubbio sulla retroattivitagrave della legge disponendo lrsquoapplicazione del nuovo decreto a tutti i casi di istanze pendenti sui quali i tribunali non si fossero ancora pronunciati


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Nel suo rapporto finalizzato alla discussione della bozza di decreto del Prina il Consiglio legislativo non prima di aver enucleato le proposte del ministro ndash e cioegrave lrsquoassoggettamento al diritto del registro delle trasmissioni a titolo gratuito o per causa di morte dei beni tenuti a titolo di affitto perpetuo il pagamento del diritto di registro nelle trasmissioni dei beni tenuti a titolo di livello perpetuo senza prevedere detrazione di una somma per il canone e lrsquoesclusione della detrazione per titolo di imposta prediale in tutte le trasmissioni di proprietagrave contemplate nei commi 7 e 8 dellrsquoarticolo 84 ndash ricorse alla sempre valida retorica della alteritagrave del regno rispetto allrsquoimpero In ordine allrsquoultima questione tale organo pur manifestando piugrave di qualche remora non ebbe scelta e condivise la proposta del ministro Era questo ciograve che imponeva infatti la esegesi del dato letterale della legge riguardante le trasmissioni di proprietagrave ex articolo 84 commi 7 e 8 del decreto del 21 maggio90 la quale non ammetteva ldquonelle dette operazioni alcuna detrazione di pesi o di carichirdquo91 Non potegrave tuttavia fare a meno di rilevare che la suddetta interpretazione se appariva perfettamente conforme alla legge francese nellrsquoadempimento dellrsquoarticolo 17 della legge del 19 maggio 181192 risultava invece quanto mai pregiudizievole nei suoi contenuti per la popolazione italica Fu rivolgendosi direttamente al vicereacute dunque che il relatore biasimograve il ldquoriflesso del peso grandissimo che ne deriva[va] a tutti i Sudditi Italiani in confronto dei Francesi per le diverse basi sulle quali [era] fondata in uno Stato e nellrsquoaltro lrsquoimposta predialerdquo93 ldquoDa noirdquo proseguigrave ldquoquesta imposta gravita direttamente sul

90 V retro note n 61 e 67 91 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 r 92 Lrsquoarticolo 17 del decreto del 19 maggio 1811 Sulle finanze del regno per lrsquoanno 1811 lo ricordiamo sanciva il principio per cui le leggi e le tariffe del regno in materia di registro avrebbero dovuto conformarsi a quelle francesi salvo le modificazioni indicate negli articoli successivi La sezione III era quella relativa al registro Ricordiamo inoltre che nella trasmissione dei beni tenuti a livello perpetuo non si faceva detrazione alcuna del canone 93 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 r Cfr in merito M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol II cit p 510 il quale spiega che durante lrsquoetagrave napoleonica si diede inizio ai lavori per la formazione del nuovo catasto il quale avrebbe avuto la duplice finalitagrave di ldquoperequare i carichi tributari e accertare le proprietagrave immobiliari [hellip] Nel catasto [Napoleone] vide lo strumento per attuare un sistema di imposte basato anzitutto sulla produttivitagrave dei terreni [hellip] Per giungere a questo risultato occorreva che venisse


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fondo laddove in Francia non percuote che il prodotto e da noi lo scutato rappresenta in qualche modo una parte del fondo che non egrave propriamente in dominio del possessore ma che egrave affetta ai pesi pubblici e riservata per cosigrave dire per garanzia dellrsquoimposta alla Sovranitagrave Egli egrave su questo principio che in qualunque trapasso questa parte egrave sempre dedotta legalmente e non entra mai nel calcolo del valore dersquo prodotti del fondo medesimordquo94 Il Consiglio in sostanza intendeva riferirsi alla circostanza per cui nel regno lrsquoimposta prediale fosse molto piugrave gravosa rispetto a quella prevista in Francia e che non potendosi detrarre i contributi prediali nelle trasmissioni di proprietagrave dei beni tenuti a titolo di livello perpetuo i regnicoli italiani sottoposti ancora alle tasse progressive avrebbero dovuto sopportare allrsquoatto delle successioni una tassa di registro molto piugrave onerosa rispetto a quella imposta ai sudditi francesi95 Cerchiamo di addentrarci nella trama argomentativa tessuta dal relatore Bossi La questione qui sollevata fu esaminata pure dal Romagnosi il quale analogamente al Consiglio prese le mosse dal decreto del 27 aprile 181196 Tale normativa aveva introdotto nel regno il principio per cui lrsquoimposta prediale ldquogravante il fondo concesso in enfiteusi era dovuto dallrsquoenfiteutardquo il quale avrebbe poi dovuto ritenere il quinto dellrsquoammontare del canone

compiuto un esatto rilevamento dei terreni (superficie genere di cultura grado di fertilitagrave) di qui lrsquointroduzione del catasto particellare [hellip] Napoleone vide nel nuovo catasto anche uno scopo civile sia riguardo alla prova dei trapassi di proprietagrave sia riguardo gli oneri ipotecarirdquo ivi p 504-505 Il catasto particellare egrave ldquoquello che discende nei rilievi fino alla piugrave piccola proprietagrave con le distinzioni culturali coi gradi diversi di fertilitagrave e coi precisi e sicuri limiti di ogni minima proprietagrave Di ogni appezzamento dovevasi dichiarare ufficialmente lrsquoappartenenza per ciascun proprietario [hellip]rdquo ivi p 510 Egli volle in sostanza che ldquotutti i beni capaci di reddito fossero censitirdquo con la sola esclusione degli edifici di culto Lrsquoimposta prediale dunque era uno dei principali tributi diretti e le sue modalitagrave di riscossione conobbero notevoli cambiamenti in seguito alla introduzione del nuovo catasto 94 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 r 95 ldquoPer convincersi di questo non si ha che a prendere il valore di quanto si paga su di un fondo qualunque per titolo di contributo prediale moltiplicarlo per venti volte ed osservare quindi quale enorme aumento di tassa se ne produce in confronto di ciograve che si pagherebbe in Francia ove il contributo non cade che sui prodotti ed ove il contributo in confronto del Regno egrave assai moderatordquo ibid 96 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie non costituiscono un diritto di proprietagrave o di comproprietagrave Esse costituiscono dei semplici crediti ipotecarj soggetti allrsquoinscrizione e suscettibili di essere liberati mediante trascrizione in Opere riordinate ed illustrate da A De Giorgi vol VII p I Milano 1845 p 685


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ldquoper rappresentare la contribuzione dovuta dal proprietariordquo97 In questo ldquodecreto dato da Parigirdquo che altro non era se non la trascrizione testuale degli articoli conclusivi di un parere emanato sul punto dal Consiglio di Stato francese il 21 gennaio 1809 ldquoil provvido sovranordquo calcolando la parte di imposta prediale deducibile dallrsquoenfiteuta nel pagamento del canone ldquoaveva ritenuto sulle basi di quellrsquoimposta quale era stabilita in Francia che lrsquoimposta medesima non oltrepassasse il quinto del prodotto mentre nel Regno era stabilita in una proporzione molto piugrave estesardquo98 Per tali ragioni sussisteva qualche perplessitagrave in merito alla applicabilitagrave di tale normativa ai livelli perpetui proprio in considerazione delle diversitagrave intrinseche esistenti tra il sistema contributivo francese e quello italico Idea questa condivisa anche dal Romagnosi ma motivata da ragioni diverse e diametralmente opposte a quelle del Consiglio99

97 M Roberti Milano Capitale Napoleonica vol II cit p 507 Quanto al decreto in oggetto esso disponeva che ldquo1 Le contribuzioni imposte sui beni tenuti a livello sono a carico dellrsquoenfiteuta anche nel caso in cui non sia stato espressamente obbligato al pagamento delle imposte nel contratto 2 Lrsquoenfiteuta egrave autorizzato a ritenersi il quinto dellrsquoammontare del canone per rappresentare la contribuzione dovuta dal proprietario Questa ritenuta perograve non potragrave avere luogo nei casi in cui saragrave stato stipulato in qualunque modo che il peso delle contribuzioni saragrave esclusivamente a carico dellrsquoenfiteutardquo G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 385 Questa normativa implicava che lrsquoimposta prediale avrebbe dovuto essere sempre pagata dallrsquoenfiteuta il quale aveva diritto a un rimborso corrispondente al quinto della rendita stabilita dal concedente che gli veniva corrisposto attraverso lo strumento della ritenuta In sostanza il possessore aveva lrsquoobbligo di pagare lrsquointera imposta ma era autorizzato a trattenere una quota corrispondente al quinto dellrsquoammontare del canone che poi era la quota spettante al concedente La ritenuta veniva sottratta dal canone annuale percheacute corrispondente alla porzione di imposta che spettava al proprietario del terreno che fu pagata per intero dallrsquoenfiteuta A tale principio non era ammessa alcuna eccezione eccetto quella prevista dal contratto precedentemente stipulato tra le parti in virtugrave del quale lrsquointera imposta prediale fosse a carico dellrsquoenfiteuta 98 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 r 99 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit pp 694-695 Secondo il Romagnosi infatti tale decreto menzionando lrsquoenfiteuta e il proprietario appariva assolutamente incompatibile con la nuova legislazione ma anche con quella precedente per la quale ldquoneacute al direttario neacute allrsquoutilista potevasi applicarsi lrsquoattributo di proprietariordquo dato che essi avevano una comproprietagrave sul fondo Ciograve premesso esso non avrebbe creato problemi di applicabilitagrave qualora con lrsquoespressione ldquobeni tenuti a livellordquo avesse inteso riferirsi unicamente ai beni sottoposti a una enfiteusi temporanea sui quali il concedente rimaneva il vero proprietario Contrariamente non sarebbe stato parimenti applicabile alle rendite livellarie perpetue percheacute nei livelli perpetui lrsquoenfiteuta era divenuto il proprietario del bene essendo gravato nei confronti del concedente unicamente del ldquopuro debito mobiliare della renditardquo (ivi p 694) Essendo questrsquoultimo di conseguenza mero creditore della rendita non poteva gravare su di lui


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Oltralpe difatti lrsquoimposta prediale cadeva anche sulle rendite mobiliari o sui capitali pecuniari in quanto appartenenti alla categoria dei contributi fondiari e questo in continuitagrave con le decime e le ventesime introdotte in antico regime che avevano gravato di imposta tutte le rendite comprese quelle mobiliari100 In queste ipotesi lrsquoonere di pagare lrsquoimposta gravava sul debitore che aveva un diritto di ritenuta proporzionale ldquocontro il creditore della rendita per assoggettarlo alla contribuzione addossatagli e che fu pagata per suo contordquo101 Le leggi rivoluzionarie disponendo la riscattabilitagrave delle rendite fondiarie perpetue avevano fatto sigrave che fossero assoggettati allrsquoimposta sia i titolari di rendite immobiliari sia coloro i quali godevano di rendite mobiliari Nel regno drsquoItalia al contrario non era conosciuta lrsquouniversale imposta francese102 siccheacute quando lrsquoarticolo 1 del decreto del 1811 disponeva che ldquole contribuzioni imposte su i beni tenuti a livello sono a carico dellrsquoenfiteutardquo non poteva che fare riferimento allrsquoimposta prediale la quale come abbiamo detto colpiva i soli beni immobili Lrsquoarticolo 2 invece nel prevedere che ldquoLrsquoenfiteuta [fosse] autorizzato a ritenersi il quinto dellrsquoammontare del canone per rappresentare la contribuzione dovuta dal proprietariordquo faceva riferimento a una ritenuta che ldquopoteva essere eseguita solo in fatto di prediale a carico del proprietario stesso dellrsquoimmobilerdquo103 proprio percheacute si trattava di unrsquoimposta che gravava sul proprietario Fu sulla base di tale argomentazioni finalmente che il relatore sollecitograve il sovrano a ldquoprendere in considerazione le circostanze particolari di questo Stato lrsquoaggravio maggiore che gli italiani [avrebbero sostenuto] in confronto dersquo Francesi pel pagamento del Registro nelle successioni senza detrazione alcuna per titolo drsquoimposta prediale e il danno che da questo [sarebbe potuto] derivare allrsquoindustria agraria che [era] la principale per non dire lrsquounica risorsa di questo Stato e che tanto [conveniva] secondo le

lrsquoimposta prediale Per concludere il proprietario di cui si parlava nel decreto non poteva che essere il concedente del livello temporaneo e non lrsquoenfiteuta del livello perpetuo Infatti come avremo modo di vedere piugrave avanti il Romagnosi ritenne che lrsquoarticolo 530 del codice avesse comportato nel regno la redimibilitagrave di tutte le rendite perpetue mentre al contrario il Consiglio legislativo escluse lrsquoapplicabilitagrave di tale norma ai livelli perpetui V infra 100 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 688 101 Ibidem 102 Ivi p 690 103 Ivi p 691


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sane viste politiche di sostenere proteggere ed incoraggiarerdquo104 In sostanza il Consiglio legislativo pur nella necessitagrave di sostenere la proposta di Prina e senza proporre una soluzione contra legem trovograve comunque il modo di lamentare una assimilazione giagrave avvenuta che non avendo tenuto conto delle specificitagrave locali presentava non pochi inconvenienti Fu affrontata con una certa rapiditagrave la problematica del pagamento del registro nelle trasmissioni dei beni tenuti a titolo di affitto perpetuo105 Sul punto lo ricordiamo il ministro delle Finanze aveva proposto di sottoporre le trasmissioni di proprietagrave di tali beni senza prevedere alcuna detrazione di una somma per il canone percheacute a suo dire la proprietagrave del bene passava di fatto nelle mani del locatario perpetuo Al contrario il Consiglio ritenne che siffatti beni accordati con il vincolo di corrispondere al locatore una pensione concordata in luogo dei frutti rimanessero nel suo dominio siccheacute a rigor di legge nelle mani dellrsquoerede del conduttore non sarebbe passato nulla se non il diritto di continuare

104 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 390 v 105 Cfr ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 r Come spiega il Pertile ldquoLe locazioni ereditarie o perpetue si avvicinavano di molto ai livelli e allrsquoenfiteusi ma pure se ne differenziavano per molti aspetti cheacute la somma dei diritti che esse conferivano al possessore del suolo era minore di quella che avevano lrsquoenfiteuta o il livellario Infatti mentre a questi era dato un diritto reale sulla proprietagrave altrui o secondo il linguaggio delle scuole un dominio utile a quello non si apparteneva dapprima che un diritto personale Ne seguitava che non fosse autorizzato ad alienarlo tra vivi e che invece il proprietario potesse ritorgli lrsquoimmobile se ne faceva mal uso Per converso non si applicava a questa specie di locazione la massima che collrsquoalienazione della proprietagrave si estinguesse il diritto del conduttore E siccome lrsquoereditagrave del rapporto era costituita unicamente a vantaggio della discendenza di quello cui era stato concesso il fondo originariamente cosigrave a questa sola era dato succedergli facendosi emettere di volta in volta nuovo atto di concessione e pagando il laudemio In quella vece gli altri parenti e gli estranei ne rimanevano esclusi quandrsquoanche per avventura fossero stati gli eredi universali del conduttore [hellip] Finalmente essendo il censo che si pagava in questo contratto un vero corrispettivo pel godimento del fondo il conduttore aveva diritto a una proporzionata diminuzione del medesimo quando mancasse parte rilevante del raccolto Se non che col progredire dei tempi le locazioni ereditarie si confusero con quegli altri due istituti per tal maniera che molti autori asseriscono non esistere fra questi e quelle differenza maggiore del nome Si attribuigrave quindi anche al conduttore ereditario la proprietagrave utile con facoltagrave di trasmetterla in altri per contratto o per testamento giungendosi a tale da accordare tanta estensione al rapporto ogni qual volta la locazione fosse fatta anche solo per dieci anni E da ultimo in quelle che erano veramente perpetue la utile proprietagrave si cangiograve in piena trasformatosi il canone in un onere realerdquo A Pertile Storia del diritto italiano dalla caduta dellrsquoImpero Romano alla codificazione vol IV Torino 1893 p 631


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nellrsquooneroso godimento del suo de cuius e di trasmetterlo ai suoi successori fino alla esistenza del contratto Il dettato normativo era piuttosto chiaro i beni immobili in caso di morte non erano colpiti dalla tassa del registro ndash ai termini di quanto stabilito nellrsquoart 84 del reale decreto del 21 maggio 1811106 ndash se non nelle ipotesi in cui allrsquoerede o al legatario se ne fosse trasmessa la proprietagrave o lrsquousufrutto Con gli affitti perpetui non veniva trasmesso alcun diritto di usufrutto o di proprietagrave tanto piugrave che il comma secondo del citato articolo 84 colpiva solamente ldquoil caso della stipulazione dellrsquoaffitto perpetuo e non il trapasso per causa di morte del materiale tenuto e del godimento dei beni a titolo onerosordquo107 Una opinione differente dunque da quella sostenuta dal Romagnosi per il quale ldquoponderando la natura legale di questo contratto si scorge essere questo un errore madornale [hellip] La perpetuitagrave dellrsquousufrutto diviso dalla proprietagrave renderebbe inutile la proprietagrave medesimardquo108 In ogni caso per sostenere la sua tesi il Consiglio opinograve esser vero che la legge francese del registro includeva in generale non solo la proprietagrave e lrsquousufrutto ma anche il godimento (ldquola cosigrave detta jouissancerdquo) ma osservograve che questa non era contemplata laddove si fosse trattato di successioni Inoltre sempre nella tradizione transalpina gli affitti perpetui lungi dallrsquoessere assimilati ai livelli rientravano piuttosto nella categoria degli affitti semplici e temporanei ldquonon comportando alcuna traslazione di dominio neacute di una parte del dominio neacute tantomeno trovandosi nei contratti di affitto perpetuo alcuna clausola che importasse la redimibilitagrave oppure la facoltagrave di affrancarsi dal canone per cui potesse rendersi concreta la unificazione del dominio e del godimento in capo a unrsquounica personardquo109

106 V retro nota n 22 107 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 v 108 G D Romagnosi Della condotta delle acque secondo le vecchie intermedie e vigenti legislazioni dei diversi paesi drsquoItalia parte I Prato 1836 p 239 il Romagnosi ne parla anche in Della conversione dei livelli anteriori al codice Napoleone in semplici rendite perpetue in Opere riordinate ed illustrate da A De Giorgi vol VII p I Milano 1845 p 646 Egli trovograve un valido appiglio a sostegno della sua tesi nel decreto del 10 febbraio 1809 artt 22 e 23 ldquonei quali espressamente si considera questo contratto come causa di vera mutazione di proprietagraverdquo noncheacute nel secondo comma dellrsquoarticolo 84 della legge del 21 maggio 1811 il medesimo citato dal ministro Prina per mostrare che negli affitti perpetui si operasse una traslazione di proprietagrave ibidem 109 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 v Sulla locatio ad longum tempus nella dottrina del diritto comune v P Grossi La locatio ad longum tempus Locazione e rapporti reali di godimento nella problematica del diritto comune Pompei 1963 p


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Tuttavia valutazioni economiche e politiche lo indussero ad opinare che gli affitti perpetui pur non avendo legalmente la natura di livelli perpetui ne presentassero tutti i caratteri e i vantaggi e apparivano addirittura piugrave vantaggiosi per lrsquoaffittuario che non sarebbe stato soggetto ai laudemj110 neacute ad altri diritti casuali Per tale ragione essi avrebbero dovuto essere sottoposti alla tassa del registro ldquonella uguale misura e nella uguale proporzionerdquo prevista per i livelli perpetui111 prevedendo cioegrave la detrazione della somma giagrave corrisposta per il canone 5 ldquoTutto diverso era in passato ed egrave tuttora il sistema enfiteutico in Francia che non egrave in Italiardquo Il Consiglio legislativo e la difesa dellrsquoalteritagrave del regno Sensibilmente piugrave problematica apparve invece la questione concernente il pagamento del diritto di registro nelle trasmissioni dei beni tenuti a titolo di livello perpetuo Sin da subito fu segnalata la alteritagrave del regno rispetto allrsquoimpero In nessun modo in questa materia la giurisprudenza regnicola avrebbe potuto essere omologata a quella drsquoOltralpe ldquo[t]utto diverso era in passato ed egrave tuttora il sistema enfiteutico in Francia che non egrave in Italiardquo112

137 il quale specifica che tale contratto fosse ricompreso nella categoria di quelli comportanti una traslazione del dominio utile insieme alla enfiteusi e al livello siccheacute il conduttore ad longum tempus era a tutti gli effetti un dominus utilis e che fosse per tali ragioni distinto dalla locazione pura e semplice ivi p 172 110 Con riferimento alla necessitagrave di corrispondere il laudemio al proprietario nel caso di una locazione a lungo termine (ponendo in essere tale contratto una alienazione del dominio utile) il Parlamento di Parigi invocando la consuetudine di Francia decise che esso non fosse dovuto scatenando una reazione del presidente del Parlamento di Bordeaux Nicola Bohier il quale contestograve la acritica sottoposizione al principio di autoritagrave cfr P Grossi La locatio ad longum tempus cit pp 191-192 111 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 v 112 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 r Il medesimo problema di adattamento della normativa francese al sistema livellare autoctono si era avuto in Toscana come emerge dalla lucida disamina dellrsquoavvocato Girolamo Poggi nel suo Saggio di un trattato teorico-pratico sul sistema livellare secondo la legislazione e giurisprudenza toscana Seconda edizione privilegiata con rescritto del digrave 13 febbraio 1838 corredata drsquoappendice e note dellrsquoavv Enrico Poggi tomo I Firenze 1842 A pagina 250 egli spiega come le riforme francesi sulla enfiteusi avessero impattato gravemente sul sistema livellare eretto da Pietro Leopoldo ldquoDi tutto questo grandioso edifizio eretto dallrsquoimmortal LEOPOLDO restava una sola pietra il semplice contratto di Enfiteusi o di livello sigrave del pubblico come dei privati ma staccato e isolato da tutte quelle grandi relazioni che lrsquoavevano reso un istituto veramente nazionalerdquo ibid Sulle riforme del Gran Duca e sulle sue criticitagrave noncheacute sul sistema livellare nel Saggio del Poggi cfr ora F


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Unrsquoaffermazione perentoria questa del Consiglio che fa tornare alla mente con le dovute cautele ovviamente il medesimo orgoglio mostrato dal Dumoulin nel momento in cui ldquoguardando con disprezzo alla tradizione subalpinardquo rimarcograve con fierezza ldquola diversitagrave di scelta tra il diritto romano e quello coutumier porge[ndo] la soluzione coutumiegravere come in aperto contrasto con quella romanistica di Baldo e dei dottori e feudisti del mos italicusrdquo113 Una concezione in altri termini che aveva portato in Francia alla instaurazione di un ldquomovimento storico a favore del dominus utilis [hellip] e alla identificazione in lui del proprieacutetaire in linea di fatto e di diritto dopo che la prassi aveva consegnato nelle sue mani la sostanza dellrsquoappartenenza del benerdquo114 Egrave esattamente quello che auspicava il ministro Prina con riferimento al pagamento dellrsquoimposta di registro al contrario il principale presupposto ideologico delle argomentazioni del Consiglio sembrava risiedere in quello smembramento della proprietagrave che aveva contaminato la purezza della tradizione romanistica e che aveva resistito al vento implacabile delle innovazioni legislative napoleoniche Proviamo ad analizzare ora lrsquoordito dialettico del Consiglio La questione era indubbiamente assai complessa e peraltro una certa confusione in merito ai concetti giuridici coinvolti e in particolare intorno al contratto perpetuo alla rendita fondiaria e alla enfiteusi aveva contraddistinto pure i lavori preparatori di quel codice napoleonico ora vigente nel regno Italico115 E il quadro legislativo non era da meno

Colao Un diritto per lrsquoagricoltura Itinerari giuridico-economici nella Toscana dellrsquoOttocento Milano 2021 p XVIII ss p 54 ss 113 P Grossi Il dominio e le cose Percezioni medievali e moderne dei diritti reali Milano 1992 p 403 Il Dumoulin lo ricordiamo muoveva dal presupposto che il feudatario non avesse un usufrutto ma una vera e propria proprietagrave Tuttavia come spiega il Grossi ldquonon tutti i neoterici hanno la spregiudicatezza del gran pratico parigino [hellip] il disagio serpeggia se da un lato egrave insostenibile la sua riduzione a usufrutto dallrsquoaltra ripugna anche riconoscere il sovvertimento completo delle vecchie sistemazioni romanistiche ammettendo il vassallo alla proprietas Una soluzione mediana [hellip] sembra a taluno una scappatoia accettabile cosigrave per Douaren e per Baron che fanno riferimento al quasi dominium [hellip]rdquo ivi p 232 114 P Grossi Il dominio e le cose cit p 405 Si trattograve della corrente consolidata in Francia che secondo il Grossi Pothier si limitograve soltanto a registrare nel suo Trattato sulla proprietagrave 115 Cfr P- A Fenet Recueil complet des travaux preacuteparatoires du code civil Tome onziegraveme Paris 1827 pp 56 ss che contiene la discussione del Consiglio di Stato sulle rentes fonciegraveres V pure in merito O Faron La situazione dellrsquoenfiteusi nellrsquoepoca moderna e contemporanea in Storia urbana 71 (1995) p 173


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ldquoIn Francia i veri livelli perpetui che antichissimi e numerosissimi esistono nello Stato nostrordquo116 spiegograve il relatore Bossi ldquosono pochissimo conosciuti ed appena se ne ha qualche raro esempio riducendosi per lo piugrave i contratti enfiteutici in Francia alla natura di sole rendite fondiarie117 o di rendite perpetue costituite118 che da noi si direbbero censirdquo119

116 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 r 117 La rendita fondiaria fu intesa come ldquoil diritto di percepire in ciascun anno un canone fisso in frutti o in danaro il quale deve essere pagato dal possessorerdquo Indice alfabetico e ragionato delle materie contenute nel repertorio di giurisprudenza e quistioni di diritto di Merlin Venezia 1841 pp 761-762 Esse secondo lrsquoantico diritto francese erano sempre considerate redimibili per loro natura a meno che non venisse esplicitamente previsto il contrario nellrsquoatto di costituzione della rendita medesima ivi p 761 In senso contrario Girolamo Poggi scrive che ldquoLa natura speciale di tutte le rendite fondiarie conosciute sotto questo generico nome dallrsquoantico diritto Francese e nella classe delle quali si annoverava pure lrsquoEnfiteusi romana consisteva nella loro immobilitagrave ed irredimibilitagrave Immobili percheacute diritti reali che colpivano dei beni stabili irredimibili percheacute rappresentanti il fondo che vi era soggetto neacute il creditore della rendita poteva essere costretto ad acconsentire alla di lei affrancazione per il principio che nessuno puograve essere costretto a vendere le cose sue [hellip]rdquo G Poggi Saggio di un trattato cit p 261 Dunque questo termine comprendeva lrsquoaffitto a rendita signoriale o a censo lrsquoenfiteusi del diritto romano lrsquoaffitto a rendita fondiaria ivi nota 1 Sulla rendita fondiaria nella esperienza giuridica medievale francese cfr J-Ph Levy - A Castaldo Histoire du droit civil Paris 2002 pp 393-394 i quali fanno riferimento alla circostanza per la quale a partire dalla etagrave medievale si verificograve un progressivo declino del carattere fondiario di tali rendite che a partire dal 1500 permase per tale categoria ma fu negato nel caso delle rendite costituite ivi p 395 e A M Patault Introduction historique au droit des biens Paris 1989 p 71 118 Esse furono definite come ldquoun contratto con cui una delle parti vende allrsquoaltra una Rendita annua o perpetua di cui ella si costituisce per un prezzo convenuto il quale deve consistere in una somma di denari che riceve dallrsquoacquirente della rendita col patto di poter riscattare codesta Rendita quando lo giudicheragrave a proposito e senza chrsquoella possa essere obbligata a tale riscattordquo Indice alfabetico e ragionato delle materie cit p 755 In merito cfr pure A M Patault Introduction historique cit p 74 la quale scrive che ldquoA la diffeacuterence du bail agrave rente analyseacute comme un eacutechange la constitution de rente est consideacutereacutee par les juristes comme une vente partielle du fonds sur lequel sont assigneacutes les arreacuterages mais dans les deux hypothegraveses lrsquoopeacuteration juxtapose deux maicirctrises sur le mecircme immeublerdquo ibid 119 Questo avvenne non solo nel regno drsquoItalia ldquoLa Rendita costituita egrave conosciuta nel giagrave Piemontese sotto il nome di censo il quale prima del codice civile veniva regolato negli stati piemontesi dalle bolle di papa Pio V del 19 gennaio 1569 e del 10 giugno 1570rdquo Indice alfabetico e ragionato delle materie cit p 759 E una delle questioni giuridiche che fu sollevata sul punto riguardograve anche qui ldquoIl modo di valutazione delle Rendite costituite per la liquidazione del diritto di registratura chrsquoegrave dovuto in caso di alienazionerdquo ldquoegrave dal prezzo dellrsquoalienazione come egrave fissato nel contratto o dal capitale come egrave stato originariamente costituito che deve essere determinata la somma sulla quale il diritto di registratura deve essere percepitordquo ivi p 760 Sul censo nella tradizione italica cfr A Pertile Storia del diritto italiano cit p 330 che scrive ldquoDifferiva dal


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Citando lrsquoopera sui feudi del giurista Guyot120 il relatore opinograve che lrsquoenfiteusi differiva dal livello solo utilizzando come parametro di riferimento il diritto romano e non invece il diritto consuetudinario francese121 il livello dunque ldquosecondo le pratiche di Francia revenait agrave un

livello la concessione a censo come quella che dersquo vari obblighi del livello importava soltanto il pagamento drsquoun tenue annuo canone inteso piugrave presto a servire di ricognizione della proprietagrave altrui che non a procacciare una vera utilitagrave Il piugrave sovente questo rapporto avea luogo sui fondi di cui il censuale avea rinunziato la proprietagrave a qualche potente signore conservandone il possesso e il godimento per un tempo determinato o anche a perpetuitagraverdquo ibidem Segnaliamo infine che G D Romagnosi (in Della condotta delle acque cit p 237) identificograve nella tradizione italica due specie differenti di censi il primo era quello consegnativo o costitutivo definito come un contratto con il quale taluno dopo aver concordato il prezzo vendeva a un altro il diritto di percepire unrsquoannua pensione dalla cosa o dalla persona il secondo era quello riservativo definito invece come un contratto ldquocol quale taluno concede a un altro con pien diritto un fondo riservandosi unrsquoannua pensione da percepirsi sul fondo medesimordquo (ivi p 237) Dunque secondo il Romagnosi questo tipo di contratto era assimilabile in tutto e per tutto alla enfiteusi romana in quanto il fondo ldquoveniva alienato con pien diritto in altri collrsquoobbligo soltanto di pagare unrsquoannua pensione radicata sul fondo medesimordquo ivi p 238 120 V Dizionario biografico universale contenente le notizie piugrave importanti sulla vita e sulle opere degli uomini celebri prima versione dal francese vol III Firenze 1840 p 160 Guyot avvocato nel parlamento di Parigi nacque nel 1694 Avendo impiegato gran parte della sua vita allo studio del diritto feudale fu chiamato Guyot dersquo feudi Lrsquoopera Trattato o dissertazioni intorno a parecchie materie feudali tanto pei luoghi ove egrave in uso il diritto scritto che per quelli dello statutario in sei volumi fu completata nel 1750 121 V E Pepin le Halleur Histoire de lrsquoemphyteacuteose en droit romain et en droit franccedilais Paris 1843 pp 230-231 il quale cosigrave descrive le differenze esistenti tra lrsquoenfiteusi il censo e la rendita fondiaria secondo il diritto consuetudinario francese ldquoLe bail agrave cens est une institution essentiellement feacuteodale Il nrsquoest permis qursquoau proprieacutetaire drsquoun fonds noble [hellip] Drsquoailleurs le bail agrave cens et le bail purement emphyteacuteotique se ressemblent en un point essentiel ils impliquent lrsquoun et lrsquoautre la retenue de la directe en drsquoautres termes du domaine direct par le bailleur Le bail purement emphyteacuteotique est exclusif de tout caractegravere feacuteodal quoique la directe emphyteacuteotique ne soi pas moins imprescriptible que la directe seigneuriale Il peut avoir indiffeacuterentement pour objet un fonds noble ou un fonds roturier pourvu que le bailleur ait la proprieacuteteacute pleine de ce fonds Toutefois ceci ne doit ecirctre entendu que de lrsquoemphyteacuteose perpeacutetuelle nous dirons plus tard pourquoi il en eacutetait autrement de lrsquoemphyteacuteose temporaire Entre le bail agrave rente fonciegravere et le bail emphyteacuteotique la difference essentielle consiste en ce que le bail agrave rente fonciegravere transporte sans reacuteserve tous le droits du bailleur au preneur il nrsquoy a rien drsquoeacutequivalent agrave la directe seigneuriale ou emphyteacuteotique Aussi toutes sortes de biens peuvent-ils faire lrsquoobjet drsquoun bail agrave rente fonciegravere mecircme ceux sur lesquels le bailleur ne pourrait se reacuteserver aucune directe parce qursquoil nrsquoen aurait que le domaine utile Toutefois il fait reconnaitre que la distinction entre le bail agrave rente foncieacutere et le bail purement emphyteacuteotique cessait drsquoecirctre aussi facile lorsque la rente foncieacutere nrsquoeacutetait rachetablerdquo ibid Su tali contratti nella esperienza giuridica francese v ancora A M Patault Introduction historique cit p 168 ldquoLe mot bail est utiliseacute pour designeacuter ce type de


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bail agrave cens al censo da noi propriamente dettordquo122 Aggiunse citando sempre il Guyot che ldquolrsquoemphyteacuteose faite par le seigneur de lrsquo heacuteritage avait le mecircme effet que le bail agrave cens en pays coutumier lrsquo emphyteacuteose faite par le proprieacutetaire de lrsquoheacuteritage y eacutetait ordinairement confondue avec le bail agrave rente fonciegravere Ce deux sortes drsquoemphyteacuteoses y sont perpeacutetuelles de leur naturerdquo123 Cosigrave discorrendo il Guyot aveva escluso dal contratto

contrat dont les modaliteacutes diffegraverent drsquoune reacutegion agrave lrsquoautre (bail emphyteacuteotique agrave complant agrave location perpeacutetuelle etc) mais le terme ne doit pas tromper sur le nature de lrsquoopeacuteration effectueacutee il srsquoagit le plus souvent drsquoune veacuteritable cession de proprieacuteteacute au profit de preneur le bailleur se reacuteservant une proprieacuteteacute simultaneacutee concreacutetiseacutee par la perception des redevancesrdquo ibid 122 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 v Sul punto v F Laurent Principii di diritto civile Prima traduzione italiana dellrsquoavv Giuseppe Trono vol VIII Napoli ndash Roma ndash Milano - Torino 1883 pp 506 e 507 il quale spiega ldquoNel medioevo lrsquoenfiteusi cambiograve carattere come la proprietagrave La proprietagrave romana era un diritto assoluto che non soffriva divisione sotto lrsquoinfluenza delle idee feudali al contrario il diritto di proprietagrave si frazionograve [hellip] Il contratto usuale che stabiliva la divisione della proprietagrave dicevasi locazione a censo Mediante questo contratto il proprietario di un fondo ne trasferiva ad un altro il dominio utile sotto una prestazione annua e ne riteneva il dominio diretto [hellip] Che diviene lrsquoenfiteusi in questo ordine di idee Cosa singolare Essa sembrava consacrare questa medesima divisione del dominio che formava il carattere essenziale della proprietagrave feudale Il concedente era proprietario incontestabile in ricognizione del suo diritto di proprietagrave riscuoteva una prestazione simile al censo feudale Ma lrsquoenfiteuta pure aveva una specie di dominio [hellip] Le parole stesse sembravano identiche per designare lrsquoenfiteusi e la locazione a censo [hellip] Noi abbiamo dice Boutaric un contratto che non differisce quasi che solo di nome dallrsquoenfiteusi e cioegrave la locazione a censo Se vi egrave qualche differenza dallrsquouno allrsquoaltro si egrave che non si puograve concedere a censo se non un fondo che si possiede a titolo di feudo mentre che per concedere un fondo a titolo di enfiteusi basta possederlo a titolo di allodio ed indipendentemente da ogni signoria diretta Questa confusione dellrsquoenfiteusi e della locazione a censo ebbe conseguenze importanti Il concedente era proprietario ma il suo diritto altro non era che un dominio di superioritagrave vale a dire il diritto che egli aveva di farsi riconoscere proprietario antico originario e primitivo e di richiedere taluni doveri e prestazioni in ricognizione della sua antica qualitagrave Quanto al dominio utile apparteneva allrsquoenfiteuta Costui era dunque altresigrave proprietario [hellip] ecco la proprietagrave feudale in tutta la sua estensione La confusione passograve nel linguaggio I romani chiamavano pensione o canone la prestazione che lrsquoenfiteuta doveva pagare al concedente nel medioevo le si diegrave il nome di censo o di censivo prestazione che nel diritto feudale era il segno della signoria diretta appartenente al concedenterdquo ibid 123 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 v in merito cfr Emphyteacuteose (voce) sect I in Ph- A Merlin Reacutepertoire universel et raisonneacute de jurisprudence quatriegraveme eacutedition Tome quatriegraveme Paris 1811 p 563 si veda inoltre la medesima voce contenuta in M Diderot - M DrsquoAlembert Encyclopeacutedie ou dictionnaire raisonneacute des sciences des arts et des meacutetiers Tome XII Lausanne - Berne 1782 p 249 Il Merlin scrive anche che ldquoCe sont les Romains qui nous ont transmis lrsquousage de lrsquoemphyteacuteose Dans lrsquoorigine elle nrsquoattribua chez eux au preneur qursquoune jouissance agrave temps soit pour la vie du preneur


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enfiteutico per novantanove anni o anche perpetuo qualunque pagamento relativo al quinto o al laudemio124 equiparando di fatto lrsquo enfiteusi a quello che in Francia era denominato bail agrave locataire perpeacutetuelle125

soit pour deux ou trois geacuteneacuterations crsquoest pour cela que les lois romaines nrsquoont donneacute le titre de domaine au droit de lrsquoemphyteacuteote que quand lrsquoEmphyteacuteose est devenue perpeacutetuelle Cette diffeacuterence dans la nature de lrsquoEmphyteacuteose explique la contradiction apparente qui se trouve entre quelques lois sur cette matiegravere crsquoest que les unes parlent de lrsquoEmphytheacuteose agrave temps et les autres de lrsquoEmphyteacuteose perpeacutetuellerdquo Ph-A Merlin op cit p 563 124 ldquoGuyot nel suo Trattato dersquo feudi tom 5 cita molti giureconsulti i quali riconoscendo che lrsquoaffitto a vita egrave di sua natura traslativo drsquousufrutto e nullrsquoaltra cosa pretendevano nulladimeno che desse adito ai diritti di laudemio a profitto del signore [hellip] E qual partito egli abbraccia su questa opinione Egli la combatte in quanto sottomette lrsquoaffitto a vita ai laudemii [hellip] e lrsquoapprova e la conferma sempre piugrave in quanto assimila in tesi generale il concessionario a vita puro e semplice ad un vero usufruttuariordquo F Carrillo Repertorio ragionato di giurisprudenza e quistioni di diritto di Merlin Tomo XIV Venezia 1842 p 1356 125 Cfr ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 v Il contratto di affitto perpetuo ldquosi avvicina alla enfiteusi al contratto di censo allrsquoaffittanza a rendita fondiaria e nondimeno egrave distinto da ciascuno di questi atti a motivo di caratteristiche differenze E in vero collrsquoenfiteusi il concedente si spoglia della proprietagrave utile sotto tre condizioni principali la prima che in ricognizione del dominio diretto che ritiene lrsquoenfiteuta gli corrisponderagrave in ciascun anno una prestazione la seconda che se lrsquoenfiteuta per tre anni continui in ritardo a pagare tale prestazione si daragrave luogo alla devoluzione vale a dire il concedente avragrave il diritto di riprendere il dominio utile la terza che lrsquoenfiteuta non potragrave alienare questo dominio senza averne prima data notizia al padrone diretto [hellip] Lrsquoaffitto a censo porta similmente seco il trasferimento del dominio utile e la riserva del diretto ma non espone il censuario alla devoluzione per mancanza del pagamento del canone e gli lascia libertagrave intera di alienare salva al padrone diretto la facoltagrave di ritrarre il fondo Lrsquoaffittanza a rendita fondiaria trasferisce lrsquouna e lrsquoaltra specie di dominio quando il locatore ambedue le riunisce nella sua persona e rende lrsquoaffittuario cosigrave assoluto proprietario comrsquoera lo stesso locatore non ritenendo precisamente costui che la sola rendita In fine collrsquoaffitto perpetuo lrsquoaffittuario acquista il possesso naturale ed utile ma la proprietagrave fondiaria ed il possesso civile rimangono presso il locatorerdquo F Foramiti Enciclopedia legale ovvero repertorio alfabetico di legislazione giurisprudenza e dottrina per lrsquoavvocato Domenicantonio Galdi vol I Napoli 1864 p 218 il quale segnalograve pure che ldquoQueste differenze tra lrsquoaffitto perpetuo e le tre specie di contratto a cui assomiglia sono notate nel Repertorio di Merlin ove si veggono agitate le questioni seguenti 1 Lrsquo affitto perpetuo egrave desso traslativo di proprietagrave [hellip]rdquo ibid Sul contratto di locazione a lungo termine nella esperienza giuridica francese v ancora J-Ph Levy - A Castaldo Histoire du droit civil cit p 396 i quali fanno riferimento alle specificitagrave locali ritenendo comunque la denominazione ambigua ldquoOn consideacuterait dans le Languedoc que le proprieacuteteacute restait au bailleur et que la locatairie perpeacutetuelle ne diffeacuterait des baux ordinaires que par sa perpeacutetuiteacute En Provence au contraire la proprieacuteteacute eacutetait reconnue au preneur de sorte que ce bail ressemblait au bail agrave renterdquo ivi p 397 In merito v anche J-L Halpeacuterin Histoire du droit des biens Paris 2008 p 81


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Tanto era sufficiente al fine di mostrare a dire del Consiglio lrsquointrinseca diversitagrave tra il sistema enfiteutico francese e quello italico laddove le enfiteusi erano invece fondate esclusivamente sul diritto romano Una asserzione questa ancora una volta non condivisa dal Romagnosi il quale ritenne invece che anche nel regno Italico la enfiteusi ldquoche venne nei tempi moderni praticata diversifica[va] di molto dalla vera enfiteusi romana primitivardquo126 identificandosi in un contratto denominato livello la cui natura era riconducibile alle elaborazioni del diritto comune giusta lrsquoinfluenza della teoria del pieno o non pieno dominio127 ldquoQuando il concedente era pieno ed assoluto padrone della proprietagraverdquo spiegograve ldquoil contratto riceveva la denominazione di enfiteusi pura e semplice Allorcheacute poi il concedente non era che padrone imperfetto allora lrsquoenfiteusi veniva disegnata colla qualificazione di subalternata A questa specie di contratto veniva dato appunto il nome di LIVELLOrdquo128 Dunque sia in Francia che in Italia ldquotutti quei contratti nersquo quali per causa di un immobile veniva prestata un rendita bencheacute essi fossero tra loro diversi ricevevano per questo titolo la denominazione di censo la quale fu considerata comprensiva drsquoogni rendita radicata sopra un fondo o prestata in vista del dominio e godimento del fondo medesimordquo129 Si era verificato in altri termini un uso piuttosto promiscuo della denominazione rente fonciegravere

126 G D Romagnosi Della condotta delle acque cit p 235 Essa per diritto romano era definita come ldquoun contratto in virtugrave del quale si concede un bene stabile ossia prediale a taluno per essere goduto sia in perpetuo sia per lungo tempo col dovere di migliorarlo e colla prestazione di un annuo canone In questa definizione non si parla della persona del concedente ossia non si specifica se egli sia assoluto proprietario o solamente anchrsquoegli avente un dominio imperfettordquo ivi p 236 Paolo Grossi invece ritiene che la classificazione della enfiteusi come contratto miglioratizio fosse tipica della etagrave medievale in quanto nel ldquodiritto giustinianeo il concessionario non ha alcun obbligo di migliorare il fondo ma solo di non deteriorarlordquo P Grossi La locatio ad longum tempus cit p 239 Oltre al fine miglioratizio lrsquoenfiteusi romana si distingue da quella medievale ldquoin ordine alla sua indole economicardquo che la portograve ad essere posta su un piano differente dalla locazione che aveva invece una finalitagrave prettamente patrimoniale ivi p 245 Dunque ldquolrsquoelemento miglioratizio ebbe la conseguenza di togliere al contratto una sua attualitagrave economica le due prestazioni del concedente e del concessionario senza il punto fermo della quantitagrave di godimento e di uso ceduta non erano piugrave suscettibili di una precisa valutazione economica come nella locatio conductio o addirittura nella enfiteusi zenonianardquo ivi p 247 127 Cfr G D Romagnosi Della condotta delle acque cit p 235 128 Ibid 129 G D Romagnosi Della conversione dei livelli anteriori al codice Napoleone cit p 648


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con cui furono designate tutte le rendite livellarie Pertanto tutte le leggi francesi riguardanti la rente fonciegravere potevano per identitagrave di oggetto applicarsi anche ai censi riservativi e alle enfiteusi italiche In sostanza possiamo concludere seguendo Romagnosi la purezza della enfiteusi romana subigrave una contaminazione a partire dalla esperienza giuridica medievale intesa come esperienza di tipo continentale e feudale risultando complesso se non impossibile individuare delle tipicitagrave delle enfiteusi italiche rispetto a quelle disciplinate dal diritto consuetudinario francese130

130 V in merito A Pertile Storia del diritto italiano cit p 319 Secondo il diritto romano lrsquoenfiteusi era un diritto reale sopra un fondo altrui si trattava di un diritto molto ampio poicheacute lrsquoenfiteuta godeva di tutela verso i terzi ma anche nei confronti del proprietario poteva fare uso del fondo nel modo che riteneva piugrave congeniale ai suoi interessi alienare ad altri il suo diritto sia per atto tra vivi che mortis causa dare il fondo in usufrutto o assoggettarlo a servitugrave Egli inoltre deteneva il diritto di affrancare il fondo corrispondendo una somma pari alla capitalizzazione del canone e divenendo dunque proprietario del fondo Di contro egli aveva lrsquoobbligo di pagare il canone annuale e di evitare il deterioramento del fondo Il titolo di proprietagrave fino allrsquoaffrancazione eventuale spettava sempre al concedente Nel medioevo il contratto subigrave talune modifiche che lo portarono ad essere confuso con il livello tra queste ci fu la forma di stipulazione del contratto posto che per il diritto romano la forma scritta non era necessaria mentre successivamente essa sarebbe divenuta vincolante insieme alla corresponsione di una somma di denaro pagata dal concessionario In tal modo il contratto di enfiteusi formalizzato tramite un negozio giuridico si incontrava con il livello ldquoincontro che assumeva forma piugrave concreta quando il contenuto del contratto di livello era una enfiteusi e la concessione livellaria ne assumeva la sostanzardquo ibid In merito v anche P Vaccari Enfiteusi (Storia) in Enciclopedia del diritto vol XIV Milano 1965 p 916 il quale spiega che ldquoIn Italia lrsquoenfiteusi era stata praticata ma si era incontrata assai frequentemente con il contratto di livello assai diffuso nel quale erano state introdotti parimenti il principio della trasmissione ereditaria ed altri che erano propri dellrsquoenfiteusi ed anzi leggi e pratica avevano operata una fusione tra i due istituti accordando anche ai concessionari di livello il diritto di alienazione con la salvaguardia per il proprietario al quale era accordato quello di prelazione Questa condizione di fatto costituigrave un precedente favorevole per lrsquoaccoglimento in Italia dellrsquoabolizione delle concessioni fondiarie con carattere ereditariordquo ivi p 919 Cosigrave ancora A Pertile Storia del diritto italiano cit p 298 ldquoI nomi di precaria livello enfiteusi si scambiano a vicenda nei documenti del medioevo quantunque indichino rapporti in parte diversi per le varie norme onde sono regolati Pertanto per giudicare quale di questi rapporti venga effettivamente costituito e quali norme vi si debbano applicare non bisogna aver riguardo al nome ma ai patti tra le parti conchiusi [hellip] La differenza tra enfiteusi e livello non istagrave nella durata che lrsquoenfiteusi sia perpetua la precaria e il livello temporanei [hellip] avendovi enfiteusi a tempo livelli perpetui ed anzi essendo ordinariamente e sostanzialmente perpetui tutti i livelli [hellip] Codesta differenza consisteva in alcune norme speciali date per lrsquoenfiteusi dal diritto romano le quali non si applicarono egualmente alle precarie e ai livelli Tali erano la facoltagrave attribuita allrsquoenfiteuta drsquoalienare il proprio


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diritto e le conseguenti ragioni del proprietario alla prelazione e al laudemio tale il decadimento pronunziato contro dellrsquoenfiteuta che non pagasse per piugrave anni il canone o le pubbliche imposte Si aggiunse nelle precarie e nei livelli conformemente allo spirito del medioevo lrsquoobbligo di rinnovarli di tempo in tempo affine di preservare il diritto del proprietario alla prescrizione cioccheacute non aveva luogo per lrsquoenfiteusi Precaria poi e livello erano uno stesso istituto non potendosi fare fra lrsquouno e lrsquoaltra maggior distinzione di questa che mentre in Italia preferivasi il secondo di questi due nomi al di lagrave delle alpi era adoprato il primo [hellip]rdquo ibid Alcuni principi di diritto romano sulla enfiteusi tuttavia furono applicate anche ai livelli Tra questi si collocarono quelli concernenti la sanzione in caso di mancato soddisfacimento del canone ma non solo ldquola pratica e quindi le leggi operarono una completa fusione dei due istituti da un canto permettendo anche nei livelli le alienazioni ma collrsquoobbligo di denunziarle al proprietario [hellip] e dallrsquoaltro imponendo allrsquoenfiteuta di domandare di tempo in tempo la rinnovazione della concessione [hellip] donde una grande confusione di concetti e istituti giuridicirdquo (ivi p 319) Inoltre circostanza di gran spessore prese corpo in etagrave medievale la teoria del dominio diviso la quale ldquoha una sigrave gran parte nella teoria e nella storia dellrsquoenfiteusi Nata dal regime feudale gli sopravvisse [hellip] Da ciograve le singolari teorie dei giureconsulti nei paesi consuetudinari educati nel rispetto del diritto romano erano altresigrave lor care le tradizioni consuetudinarie Cosigrave spiegasi la loro tendenza ad identificare due diritti essenzialmente diversi il diritto romano e il diritto feudale Domat conserva la divisione della proprietagrave tra il concedente e lrsquoenfiteuta dandogli un colore romano Egli ammette che lrsquoenfiteusi operi una traslazione di proprietagrave quantunque il concedente rimanga proprietario Ecco come intende questa divisione che per un giureconsulto romano sarebbe incomprensibile Colui che concede un fondo in enfiteusi ne rimane il padrone per godere della rendita come frutto del suo proprio fondo il che gli conserva il principale diritto di proprietagrave chrsquoegrave quello di godere a titolo di proprietario E lrsquoenfiteuta per parte sua acquista il diritto di trasmettere il fondo ai suoi successori in perpetuo di venderlo donarlo alienarlo facoltagrave che sono altrettanti diritti di proprietagrave [hellip] Domat scriveva secondo i principi del diritto romano egli cerca di dare un colore romano ad una teoria feudale [hellip]rdquo F Laurent Principii di diritto civile cit p 508 In sostanza in Francia lrsquoenfiteusi ereditata dal diritto romano subigrave talune variazioni nel momento in cui si incontrograve idealmente con altri contratti e rapporti fondiari di carattere feudale esattamente come era avvenuto anche in Italia Dumoulin affermograve che ldquoverbum emphyteusis est aequivocumrdquo siccheacute si verificograve un accostamento tra feudo ed enfiteusi che produsse un accentuamento dei diritti spettanti al proprietario concedente e una negazione allrsquoenfiteuta di far valere il privilegio della prelazione sul punto cfr P Vaccari Enfiteusi cit p 919 e J-Ph Levy - A Castaldo Histoire du droit civil cit p 396 che riportano il pensiero del Doumulin per il quale lrsquoenfiteusi ldquoemploie quelque fois le mecircme mot pour deacutesigner un fief une censive ou un bail agrave rente Lrsquoemphyteacuteose proprement dite suppose que deux conditions soient remplies Il faut drsquoabord que le bailleur nrsquoait aucun droit seigneurial Lorsqursquoil possegravede un fief le droit qursquoil concegravede constitue une censive et non une emphyteacuteose Ensuite le bail doit ecirctre consenti pour une long dureacutee mais pas agrave perpeacutetuiteacute un bail perpeacutetuel serait une censive La perception par le bailleur de droits de mutation ne suffirait pas agrave faire du droit une censive car en droit romain le bailleur emphyteacuteotique avait eacutegalement le droit du percevoir en cas de vente un laudemiumrdquo e del Merlin il quale ldquodisent-ils que le bailleur emphyteacuteotique a une directe de pur droit priveacuterdquo ibidem Sulla enfiteusi nella esperienza giuridica medievale v ancora T Janigro Esposizione giuridica economica e storia dei censi conservativi e


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Torniamo alle argomentazioni del Consiglio Ed ecco il punto decisivo dopo la trattazione teorica In Francia spiegograve il relatore cosigrave poco era in vigore quel sistema enfiteutico ancora tanto solido nel regno Italico che diversi anni addietro era stato stabilito che tutte le enfiteusi costituite da oltre cento anni avrebbero dovuto essere parificate alle semplici rendite costituite o ai censi di cui assumevano tutti gli effetti civili Il Consiglio intendeva riferirsi senza citarle espressamente alle leggi rivoluzionarie del 1789 1790 1792 e 1793 le quali ldquoavevano convertito le rendite signoriali e

riservativi noncheacute della enfiteusi Napoli 1877 p 46 per il quale ldquoIl contratto di enfiteusi cosigrave degenerato dalla purezza romana errograve sulle prime disordinato parte reggendosi con le disposizioni del gius romano e parte governandosi con le consuetudini feudali Con lrsquoandar del tempo si sistemograve ed in effetto di leggi le consuetudini ridotte a regole dai dottori e seguite dai tribunali formarono il diritto consuetudinario che lo governarono in tutta Italia In conseguenza di questa degenerazione lrsquoenfiteusi si definigrave per un contratto col quale si concede una cosa immobile in perpetuo o a tempo per una pensione che si paga al padrone diretto a ricognizione di dominio E qui ne piace osservare che vi aveva una convenzione denominata livello che nel comune uso non si distinse dal contratto di enfiteusi (corsivi nostri)rdquo ivi p 47 Anche lrsquoavvocato toscano ottocentesco Girolamo Poggi scrisse che ldquoil censo il fitto perpetuo il libello la precaria lrsquoenfiteusi differivano molte volte piugrave per la denominazione diversa che per la loro intrinseca sostanza Tuttavia i giuristi piugrave accreditati distinguono qualche volta taluni di questi modi contrattuali dalla pura e propria Enfiteusi Romana assegnando ad ognuno delle caratteristiche speciali [hellip]rdquo G Poggi Saggio di un trattato teorico-pratico cit p 52 In generale il Poggi confermograve lrsquoesistenza di un legame di origine tra lrsquoenfiteusi e il livello sostenendo la tesi della derivazione del secondo dalla prima Sulla tipicitagrave del contratto del livello v invece S Pivano Origine del contratto di livello in Rivista di storia del diritto italiano I (1928) p 468 il quale sostenne che il livello si distinguesse dalla enfiteusi non solo in virtugrave di un requisito di forma ma anche per una differente matrice storica A proposito delle classificazioni elaborate dalla storiografia maggioritaria volte a negare la tipicitagrave del contratto di livello ritenendolo sempre riconducibile alla enfiteusi e in generale finalizzate a ldquoricercare precedenti vicini e lontani di un istituto per risalire a un punto fermo di originerdquo Paolo Grossi alla luce delle peculiari connotazioni del sistema dei diritti reali nellrsquoAlto medioevo appare critico rispetto alla tendenza volta a classificare tali oneri reali inquadrandoli in sclerotizzanti schemi tipici Egrave pacifico infatti che la dottrina intermedia considerograve i contratti di livello e precaria privi di una loro autonoma funzione inquadrandoli piuttosto nel novero del contratto enfiteutico in quanto contratto feudale tipico In merito cfr P Grossi La locatio ad longum tempus cit p 262 e Id Le situazioni reali nellrsquoesperienza giuridica medievale Padova 1968 p 104 Infine sulla qualificazione dei contratti di enfiteusi e livello nella dottrina del diritto comune noncheacute nella prima etagrave moderna v A Massironi Nellrsquoofficina dellrsquointerprete la qualificazione del contratto nel diritto comune (secoli XIV-XVI) Milano 2012 p 173


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perpetue131 in rendite puramente fondiarie e le avevano come tali assoggettate allrsquoaffrancabilitagraverdquo132 ldquopermettendo cosigrave di consolidare il

131 Il Merlin ci spiega la differenza con quelle fondiarie ldquoIl carattere generale delle rendite fondiarie egrave di essere stabilite nella tradizione del fondo e non vi sono pesi veramente reali se non quelli che si sono riservati allrsquoepoca della tradizione del fondo Questo principio si applica singolarmente alle rendite signorili e la loro essenza egrave di essere inerenti a un dominio diretto dominio il quale suppone necessariamente la concessione di una proprietagrave utile [hellip] Nei paesi di diritto scritto si consideravano signorili non solamente le rendite che erano le prime imposte sopra i fondi a vantaggio dei signori diretti e che la Consuetudine di Parigi chiamava censi ma anche quelle che coi contratti di appediazione i signori diretti avevansi riservate o di piugrave delle primerdquo Indice alfabetico e ragionato cit p 765 La legge del 1792 aveva convertito le rendite signorili in fondiarie e dunque le aveva dichiarate redimibili 132 G Poggi Saggio di un trattato teorico pratico cit p 250 Una legge successiva del 1792 ldquoconservograve soltanto come fondiarie ed affrancabili quelle rendite signoriali che fossero provate aver per causa una concessione primitiva di fondi la qual causa percheacute fosse giustificata dovea trovarsi chiaramente enunciata nellrsquoatto primordiale di infeudazione di censo etc che dovea essere a questrsquoeffetto prodottordquo ibid Infine una legge del 1793 dispose la soppressione di tutte le rendite signorili diritti feudali censuali fissi e causali facendo salve solo le rendite puramente fondiarie e non feudali ibid In merito cfr pure Duranton Corso di diritto civile secondo il codice francese Nuova versione italiana con note e osservazioni riguardanti la legislazione civile delle Due Sicilie e con confronti delle leggi civili della Toscana e del Regno Lombardo-Veneto del professore napolitano Pasquale Liberatore vol X Napoli 1844 p 304 ldquoPrima delle leggi degli 11 agosto 1789 e 18-29 dicembre 1790 lrsquoenfiteusi poteva essere stabilita in perpetuo o per un tempo ordinariamente assai piugrave lungo di quello delle semplici locazioni anche di quello delle locazioni a vita Il concedente anche di quelle stabilite in perpetuo riputavasi di aver conservato un diritto di proprietagrave sul fondo egli aveva il dominium directum e lrsquoenfiteuta il quale pagava il canone o annua prestazione in ricognizione di questo dominio aveva il dominium utile cioegrave il godimento ed il possesso Tutte le enfiteusi che si stabilivano in perpetuo sono diventate redimibili secondo queste leggi al prezzo e colle condizioni espresse dallrsquoultima e per tal riguardo furono considerate come i contratti a rendita perpetua La proprietagrave passograve per intero in persona dellrsquoenfiteuta anche prima del riscatto merceacute la facoltagrave da lui acquistata e che hanno ancora quelli i quali non abbiano riscattato di liberarsi dal canone ed il concedente non ebbe piugrave che un semplice diritto di credito un diritto puramente mobiliare [hellip]rdquo (ibid) Sorte diversa toccograve invece alle enfiteusi a tempo che non divennero redimibili in virtugrave di tali leggi Sul punto si consideri pure la lucida analisi di E Pepin lrsquoHalleur Histoire de lrsquoemphyteacuteose cit p 331 ldquoAllorcheacute nel 1790 il regime signoriale saragrave abbattuto dallrsquoAssemblea Costituenterdquo scrive Grossi ldquoil ritrovamento della unicitagrave del dominio si avragrave riconoscendo nel vassalloproprietario utile la pienezza della proprietagrave percheacute questo era il senso di almeno quattro secoli di storia giuridica franceserdquo Il riferimento egrave a Doumulin ldquofedele trascrittore dellrsquoesperienza giuridica francese consolidata nelle coutumes [che] egrave lrsquointerprete di un divenire storico che quando lui vive si egrave giagrave compiuto e che ha completamente capovolto il rapporto seniorvassusrdquo P Grossi Il dominio e le cose cit p 241 In ogni caso ldquola riscoperta della unitagrave della proprietagrave dal 1790 in poi non ha completamente cancellato la tradizionale articolazione del dominio in uno ius disponendi e in uno ius utendi frutto di una cultura diversa e di una visione oggettiva


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dominio in capo a un soggetto unicordquo133 Non si trattograve infatti come fa notare il Faron di ldquouna soppressione pura e semplice ma della possibilitagrave di ottenere una proprietagrave libera da ogni legame ancestralerdquo134 Queste leggi abolitive del feudalesimo francese e del contratto feudale135 che avevano prodotto in Francia una equiparazione delle enfiteusi alla rendita fondiaria e ldquola deduzione che lrsquoenfiteusi perpetua dava al domino eminente un mero diritto di rendita nei confronti del domino diretto (enfiteuta) mentre quella temporanea messa accanto alla locazione si concepiva come idonea alla tradizione del solo dominio utilerdquo136 non furono mai estese integralmente alle Repubblica Cisalpina e Italiana neacute tantomeno al regno Italico137 E proprio per tale ragione lrsquoargomentazione

della appartenenza che partendo da presupposti antitetici a quelli dei giuristi napoleonici aveva ipotizzato come legittima la divisione stessa del dominiordquo tanto che nel libro secondo del codice sui beni e sulle differenti modificazioni della proprietagrave ldquosono ricompresi il tema della proprietagrave e quelli dellrsquousufrutto dellrsquouso delle varie specie di servitugrave predialirdquo P Grossi La proprietagrave e le proprietagrave nellrsquoofficina dello storico in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 17 (1988) Milano 1988 p 418 133 G Pace Gravina Ascesa e caduta del dominio diretto Una lettura dellrsquoenfiteusi nella codificazione italiana in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 42 (2013) p 438 Questo fu il motivo spiega il Pace per il quale il codice napoleonico non aveva contemplato il contratto di bail agrave rente ldquosenza tuttavia vietarlo espressamente lrsquoart 530 sancigrave la redimibilitagrave delle rendite perpetue come era giagrave avvenuto con la legge del 1790rdquo ibid Sul punto v anche S Solimano Verso il Code Napoleacuteon Il progetto di codice civile di Guy Jean-Baptiste Target (1798-1799) Milano 1998 p 295 134 O Faron La situazione dellrsquoenfiteusi cit p 173 135 Cfr C Magni Il tramonto del feudo lombardo Milano 1937 p 341 136 E Favara Enfiteusi (voce) in Novissimo Digesto Italiano diretto da A Azara e E Eula vol VI Torino 1957 p 540 137 Cfr C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 341 Le leggi rivoluzionarie francesi non furono mai estese in toto al territorio italico Fu invece estesa alla Cisalpina nel 1797 la Costituzione della repubblica francese di due anni prima la quale allrsquoart 352 disponeva che non ci fosse alcuna disparitagrave tra cittadini se non nellrsquoambito dellrsquoesercizio delle loro funzioni e che per questo fu intesa come la legge abrogativa del sistema feudale anche nel territorio italico confermata successivamente dalle altre costituzioni e da leggi speciali Il governo provvisorio di Milano con legge del 22 pratile anno IV (10 giugno 1796) aboligrave ogni tipo di autoritagrave feudale e alcune leggi successive abrogarono i cumuli e gli usufrutti successivi i fedecommessi (legge del 6 termidoro anno V su cui v G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 348 e S Solimano Il buon ordine delle private famiglie cit p 5 e ss) il retratto coattivo e prelativo Infine la legge del 25 maggio 1798 (5 pratile anno VI) richiamograve alla Nazione tutti i diritti regali e fiscali Naturalmente la vigenza del codice napoleonico impose un sistema quanto piugrave distante possibile dai principi feudali sancendo allrsquoart 543 la inesistenza della distinzione tra dominio diretto e dominio utile Inoltre si badi tale normativa non riconosceva i vincoli lineari sui beni neacute la successione


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tesa a mostrare la difformitagrave del regime enfiteutico transalpino rispetto a quello italico si arricchigrave di nuovi spunti allorcheacute il Consiglio citograve lrsquoesperienza del Piemonte ldquoprimo dei paesi italiani aggregati alla Franciardquo138 laddove era stato impossibile stabilire con effetti immediati la legislazione francese in materia di registro ai diffusissimi contratti di livello perpetuo se non dopo averli trasformati in rendite perpetue rendendole affrancabili In sostanza se la legge del 1793 ldquosur lrsquoabolition radicale de la feacuteodaliteacuterdquo era stata estesa al Piemonte ciograve non era mai avvenuto nel regno Italico laddove ldquole Code Napoleacuteon traduit en italie est imposeacute comme loi uniforme sans qursquoil y ait eu drsquoabolition formelle du caractegravere feacuteodal de certaines terresrdquo139 Crsquoegrave da precisare comunque che anche in Francia durante il periodo rivoluzionario la soppressione dei contratti perpetui portograve alla risoluzione di taluni contratti enfiteutici senza cagionare una estinzione definitiva di tali forme contrattuali140 In sostanza ritiene il Faron lrsquoenfiteusi ebbe un

fidecommissaria Non furono invece soppressi in etagrave napoleonica gli oneri dovuti al feudatario ibid e passim 138 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 386 v 139 J-L Halpeacuterin Histoire du droit des biens cit p 208 140 Cfr O Faron Agrave propos de la moderniteacute de lrsquoemphyteacuteose in Le sol et lrsquoimmeuble Les formes dissocieacutees de proprieacuteteacute immobiliegravere dans les villes de France et drsquoItalie (XII-XIX siegravecle) eacutediteacutes par O Faron et Egrave Hubert Eacutecole franccedilaise de Rome Palais Farnegravese Roma 1995 p 11 Id La situazione dellrsquoenfiteusi cit p 174 Anche il codice civile napoleonico tra lrsquoaltro non prevede lrsquoenfiteusi ma come Faron fa notare ldquoignorare non significa sopprimererdquo (ivi p 177 si leggano sul punto anche le importanti considerazioni di U Petronio La lotta per la codificazione Torino 2002 p 133) La giurisprudenza infatti avrebbe garantito lungo il corso del secolo XIX la ldquosopravvivenza delle proprietagrave frammentaterdquo come lrsquoenfiteusi In particolare la sua sopravvivenza sarebbe stata determinata principalmente grazie al suo carattere economico lrsquoenfiteusi poteva essere conclusa infatti solo a titolo oneroso ldquoquesto contenuto economicordquo spiega ldquoche corrisponde generalmente alla possibilitagrave di costruire o fare dei lavori di ristrutturazione egrave probabilmente la ragione essenziale della sopravvivenza dellrsquoistituzione dopo gli eventi rivoluzionari Il contratto enfiteutico egrave in effetti nel cuore dello sviluppo delle cittagrave percheacute permette a un altro personaggio che non sia il proprietario di investire nel processo di costruzione Ciograve moltiplica in maniera significativa gli attori della crescita urbanardquo (O Faron La situazione dellrsquoenfiteusi cit p 179) Ciograve egrave reso particolarmente agevole dalla durata lunga del contratto che permetteva di ammortizzare i costi dellrsquoinvestimento realizzando unrsquoopera a un costo piugrave basso di quello che sarebbe stato richiesto per lrsquoacquisto del suolo Lrsquoenfiteuta che si assumeva la responsabilitagrave e i rischi derivanti dallrsquoutilizzo dellrsquoimmobile avrebbe dovuto pagare le imposte in quanto una legge del 1809 disponeva che il pagamento delle medesime spettava al titolare del dominio utile che era colui il quale aveva il godimento effettivo del bene e che aveva la massima libertagrave in relazione al suo sfruttamento Alla fine del contratto tuttavia il concedente era colui


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destino differente rispetto ai contratti perpetui e ai feudi in quanto essa non fu espressamente menzionata nei decreti di abolizione in particolare i contratti enfiteutici ldquonaturalmente liberi da qualsiasi diritto feudalerdquo furono ancora previsti dai decreti del 1791 (19 marzo 27 aprile e 15 settembre) purcheacute provvisti di taluni caratteri esplicitamente richiesti dalla legge141 Si trattava in ogni caso di una enfiteusi che venne sempre concepita in ldquotermini restrittivirdquo142 finendo con lrsquoessere assimilata allrsquousufrutto143 Dopo aver criticato la omissione legislativa il plauso del Consiglio andograve dunque alla giurisprudenza regnicola I tribunali avevano cogravelto la complessitagrave (si legga la diversitagrave) essi con le loro pronunce avevano sostenuto che il livellario passivo avrebbe dovuto sostenere la tassa di registro solo in proporzione al dominio utile di suo godimento Di conseguenza dal calcolo della rendita del livello avrebbe dovuto essere sottratto lrsquoimporto sufficiente a pareggiare quello del canone annuo dovuto al direttario Anche il frutto del dominio diretto difatti soggiaceva alla tassa del registro allorquando si verificava la morte del direttario Supponendo la mancata detrazione della somma relativa al canone nel pagamento della tassa del registro compiuta dal livellario come il ministro avrebbe voluto ne sarebbe derivato un doppio pagamento per un oggetto identico circostanza incompatibile con qualsiasi ldquoprincipio di giustizia e di ragionerdquo144 E il Consiglio andograve oltre senza lesinare nelle specificazioni Nelle enfiteusi comprese quelle aventi natura perpetua in considerazione della differenza esistente tra il dominio diretto del livellario attivo e quello utile del

il quale traeva i benefici derivanti dal lavoro dellrsquoutilista senza dovergli nulla Per tale ragione ldquolrsquoenfiteusi era considerata come un surrogato che mirava a svolgere una funzione di palliativo per la difficoltagrave di accesso alla proprietagrave fondiariardquo divenendo per la giurisprudenza un ldquodiritto reale immobiliarerdquo ivi p 180 141 Ivi p 175 142 Ivi p 176 143 Ibid Nei testi di legge di questo periodo ldquolrsquoenfiteusi era definita sempre in termini restrittivi Un decreto del 22 novembre 1790 indica che i contratti enfiteutici sono considerati come delle alienazioni [hellip] In particolare nelle leggi relative al regime ipotecario significa che solo il concedente egrave il proprietario dellrsquoimmobile Il testo del 1795 menziona in effetti unicamente lrsquousufrutto dei beni risultante dai contratti enfiteutici mentre quello del 1798 parla di uso a titolo di enfiteusi dei beni Lrsquoenfiteusi egrave allora assimilata allrsquousufrutto e dunque a un diritto di utilizzo sulle cose altruirdquo ivi p 176 144 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 387 r


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livellario passivo145 sul fondo nasceva una comproprietagrave del direttario e dellrsquoutilista dunque non colpendo la legge sul registro nulla se non la trasmissione della proprietagrave o dellrsquousufrutto la tassa per la morte dellrsquoenfiteuta passivo non poteva in alcun modo ricadere sul valore del fondo in quella parte che corrispondeva al dominio del livellario attivo Questo percheacute nel sistema attuale relativo ai livelli mai il canone avrebbe potuto essere considerato come un ldquomero debito o peso inerente al fondordquo come accadeva con riferimento ai censi alle rendite costituite146 e ad altre

145 V C B M Toullier Il diritto civile francese secondo lrsquoordine del codice per cura di J B Duvergier vol IX Napoli 1867 pp 48-49 Lrsquoenfiteusi muovendo dalle leggi dellrsquoimperatore Zenone fu considerata un tipo di contratto diverso sia dalla vendita sia dalla locazione identificandosi come ldquoun contratto col quale il proprietario di un fondo incolto lo concede ad uno per possederlo ed averne il godimento perpetuamente o per lungo tempo collrsquoobbligo di migliorarlo e di pagare una prestazione annuale colla facoltagrave al fittaiuolo di ipotecare il fondo di alienarlo di trasmetterlo ai suoi eredi e sotto la condizione che il proprietario non potragrave ripigliarselo sia dalle mani del fittaiuolo sia da quelle dei suoi successori fin tanto che viene esattamente pagata la prestazione La proprietagrave assoluta del fondo non viene trasmessa per mezzo di questo contratto come viene trasmesso per mezzo della vendita lrsquoantico proprietario conserva il suo titolo vi sono peraltro piugrave testi che considerano il dritto dellrsquoenfiteusi come un diritto di proprietagrave Per ispiegare questa contraddizione taluni interpreti si sono serviti della distinzione fra il dominio diretto e il dominio utile ed essi hanno detto che solamente il dominio utile viene alienato dal proprietario Altri poi e principalmente Cuiacio han pensato che non vi egrave dominio utile che il diritto dellrsquoenfiteuta non egrave che una specie di servitugrave di diritto inerente al fondo jus predii Dumoulin ha creduto di doversi ammettere la distinzione fra il dominio diretto e il dominio utile ma che questo non viene trasmesso se non allrsquoenfiteuta perpetuo [hellip] Ecco dunque tre sistemi differenti in uno il dominio utile egrave trasmesso allrsquoenfiteuta sia anche temporaneo nellrsquoaltro il dominio utile egrave trasmesso allrsquoenfiteuta sia anche perpetuo in fine attribuisce il dominio utile allrsquoenfiteuta quando egrave perpetuo e non quando egrave temporaneo A me sembra che lrsquoultima opinione sia in armonia con i testi e colle idee che abbiamo del dritto di proprietagrave [hellip]rdquo ibid Peraltro avverte Toullier ldquoun avviso del Consiglio di Stato del 2 febbraio 1809 dice pure che lrsquoenfiteuta deve pagare le contribuzioni percheacute egli ha la proprietagrave utilerdquo ivi p 49 n 1 146 V G D Romagnosi Sopra le rendite perpetue in Opere riordinate ed illustrate da A De Giorgi vol VII p I Milano 1845 p 593 In merito il Romagnosi avallograve una tesi differente Nelle annotazioni nota n II leggiamo che ldquoIn forza della legge sul registro una rendita fondiaria non egrave una porzione del diritto di proprietagrave ma bensigrave un carico del fondo sul quale essa si trova stabilita e per conseguenza per fissare il diritto dovuto al Registro non si puograve sottrarre dagli altri carichi onde esimersi dal pagare lrsquointiero diritto dovuto alla Regiardquo ibid La questione analizzata dal giurista emiliano fu la seguente egli nellrsquointento di determinare come avrebbero dovuto essere regolamentate le problematiche relative alle prestazioni livellarie dopo la pubblicazione del codice napoleonico si domandograve se ldquoconsultando le disposizioni della legge sul registro attualmente vigente rispetto alle rendite livellarie fondate prima e che oggidigrave continuano debbasi per la liquidazione dei diritti di registro usare una regola speciale di valutazione diversa dalle regole usate per le altre rendite o pure se si debbano


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prestazioni annue Il canone in questione era al contrario ldquolrsquoannuo rappresentativo di quella parte di dominio che costantemente compete[va] sullrsquoidentico fondo al direttariordquo147 che il Borsari a metagrave dellrsquoOttocento

indistintamente applicare le regole comuni di estimazione per le quali la prestazione livellaria venga considerata come semplice rendita o peso imposto sopra drsquoun fondordquo ivi p 583 Nellrsquoaffrontare la suddetta questione egli scrisse con riferimento ai diritti di registro per mutazione di dominio dei citati livelli che ldquoTaluni han voluto notare una particolaritagrave che a loro senso puograve servire di criterio tanto se si ritenga avere i livelli sofferto dal Codice Napoleone una modificazione armonica con il nuovo sistema da lui introdotto quanto se si conceda aver essi ritenuto la loro forma primitiva ed anteriore Questa consiste nel supporre una distinzione di diritto ossia meglio di ragione interpretativa [hellip] Essi la eseguiscono col separare la ragione dedotta dal Diritto puramente civile dei livelli anteriori conservati in ipotesi secondo la loro antica forma dalla ragione dedotta dal diritto Fiscale stabilita con la legge del registrordquo ivi p 586 La distinzione cui fece riferimento il Romagnosi fu quella riportata dal Sirey come soluzione alla questione concernente la necessitagrave di stabilire se una rendita fondiaria fosse un peso sul fondo o una porzione del diritto di proprietagrave In merito la Corte di Cassazione con sentenza del 4 ventoso anno X aveva deciso che in tutti i casi la rendita fondiaria avrebbe dovuto essere considerata non un carico ma una porzione del diritto di proprietagrave Da quel momento la Corte sembrograve aver avallato una separazione tra il diritto comune e quello fiscale Secondo il diritto comune le rendite fondiarie erano riputate come inerenti ai fondi Erano invece non inerenti ai fondi qualora si parlasse di diritto fiscale (ivi nota 1) Il Romagnosi aggiunse tuttavia che tale distinzione fosse inutile nelle questioni di registro che avrebbero dovuto essere regolate unicamente da una legge specifica come le successive sentenze della Cassazione francese avrebbero dimostrato (ibid) In particolare fu confermato lrsquoorientamento per cui in forza della legge sul registro una rendita fondiaria essendo stata dichiarata redimibile non fosse una porzione del diritto di proprietagrave ma un carico del fondo sulla quale era costituita Di conseguenza nel fissare il diritto spettante al registro non si poteva sottrarre dagli altri carichi al fine di esimersi dal pagamento (ivi p 596) Quale legislatore si chiese infatti il Romagnosi avrebbe potuto considerare le antiche rendite come se fossero una proprietagrave divisa Ivi p 598 147 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 387 r Nella enfiteusi ldquoil canone vien pagato in ricognizione del diritto di proprietagrave che il concedente si riservardquo Duranton Corso di diritto civile francese per opera del professore Duranton con addizioni del professore Pasquale Liberatore vol II Napoli 1841 p 248 V anche in merito F Laurent Principii di diritto civile cit p 507 per il quale ldquoi Romani chiamarono canone la prestazione che lrsquoenfiteuta doveva pagare al concedente nel medioevo le si diegrave il nome di censo prestazione che nel diritto feudale era il segno della signoria diretta appartenente al concedenterdquo ibid Dunque lrsquoidea per cui la prestazione fosse pagata al concedente in ricognizione del suo diritto di proprietagrave ldquoproviene dal diritto consuetudinario o feudale Secondo i veri principi come seguivansi nel diritto romano il canone egrave dovuto pel godimento [hellip] Fu quando si immaginograve la divisione della proprietagrave in dominio diretto e dominio utile che il canone cambiograve natura e passograve per essere la ricognizione del diritto di proprietagrave che rimaneva al signore piuttosto a titolo di onore che di profittordquo ivi p 544 Infine v P Grossi La locatio ad longum tempus cit p 248 per il quale ldquola trasformazione del contratto di sfruttamento in contratto di colonizzazione con la conseguente svalutazione del canone da corrispettivo di un valore


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avrebbe definito come ldquola confessione perpetua di una condizione subordinata e dipendenterdquo148 conferendo a tale prestazione una rilevanza extra ndash economica (una porzione dunque del diritto di proprietagrave) Non si trattava di un elemento di poco conto essendo la ldquofunzione ricognitiva del canone enfiteutico lrsquoelemento tipizzante di tutta la struttura negoziale cosigrave come lrsquo [aveva] elaborata la dottrina intermediardquo149 La conseguenza ovvia era che a dire del Consiglio non si poteva in alcun modo applicare ai livelli perpetui la massima della non detrazione di tale canone Essi non essendo stati dichiarati espressamente affrancabili ldquoportavano [giagrave] nelle successioni un debito necessario inerente costante invariabile fincheacute la Legge non dispon[esse] altrimenti permettendone lrsquoaffrancazionerdquo150 Ma anche prescindendo dalla teoria della comproprietagrave e ammettendo i due possessi separati del direttario e dellrsquoutilista la massima abbracciata dai consiglieri avrebbe comunque potuto avvalersi dellrsquoappoggio dialettico di celebri giureconsulti Primo fra tutti il Cujacio il quale uniformandosi alla legislazione romana precedente a Costantino aveva assimilato le enfiteusi allrsquousufrutto151 considerandole alla stregua di cessiones ususfructus al fine di attuare la sua ldquobattaglia frontale contro il dominio utile e i suoi sostenitorirdquo152

a segno formale di un vincolo giuridico fra due soggetti scinde sul piano economico le prestazioni del direttario e dellrsquoenfiteuta mentre la teoria del dominio diviso in perfetta coerenza con una concezione feudale dei rapporti sociali tende a fare assumere alla prestazione dellrsquoenfiteuta un carattere meramente ricognitivo del dominio direttordquo ibidem Per tale ragione allrsquounanimitagrave la dottrina intermedia ritenne che tale canone in considerazione della sua natura e funzione fosse caratterizzato da una ldquoassoluta modicitagraverdquo ibid 148 P Grossi La locatio ad longum tempus cit p 244 149 Ivi p 251 150 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 r 151 V E Pepin le Halleur Histoire de lrsquoemphyteacuteose cit p 295 152 P Grossi Il dominio e le cose p 239 ldquoUsumfructum dicimus cum Oberto quod interpretes utile dominium vocantrdquo Il fulcro di tutto il discorso cujaciano egrave qui una battaglia frontale contro il dominio utile e i suoi sostenitori egrave per questa battaglia [hellip] che si rivisitano come cessiones ususfructus contratti agrari che avevano da secoli nella comune coscienza frantumato il dominio come lrsquoenfiteusi che si disegnano come usufruttuari dei concessionari che si prestavano malissimo a una siffatta configurazione primo fra tutti lrsquoenfiteuta che lrsquoobbligo di miglioramento del fondo separava per essenziali diversitagrave di linee dallrsquoimmagine del precettore drsquoun uti-fruirdquo Come spiega il Grossi lo scopo del Cuiacio era quello di ldquoopporre una nuova categoria alla vecchia costruita dai Commentatori una nuova categoria che elimini la ripugnante figura del


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Lrsquousufrutto e la proprietagrave erano sottoposte in misura differente alla legge sul registro e non si poteva ldquoobbligare lrsquouno a pagare per lrsquoaltrardquo dunque non avrebbe potuto mai fondarsi su alcun principio di ragione il pagamento del registro dei livelli senza prevedere la detrazione del canone Anzi Se il livello avesse potuto essere paragonato allrsquousufrutto disgiunto dalla proprietagrave in forza della legislazione in materia di registro ldquonon [avrebbe pagato] la tassa che in ragione della metagrave della proprietagrave e questa ancora non [avrebbe pagato] che in ragione della metagrave del valore totalerdquo153 Dopo le argomentazioni dialettiche il Consiglio prese finalmente a considerare gli aspetti normativi La distinzione tra i diritti del direttario e quelli spettanti al livellario passivo dalla quale nasceva come necessaria conseguenza il differente regime previsto in materia di pagamento dei diritti di registro era espressamente sancita dal citato decreto del 27 aprile 1811 nel quale lo abbiamo detto era stato disposto che il livellario passivo fosse autorizzato a trattenere un quinto del canone ldquoper rappresentare la contribuzione dovuta dal proprietariordquo154 Il decreto in oggetto aveva dunque posto su due piani differenti le due parti del dominio noncheacute i diritti spettanti al direttario e allrsquoutilista ma anche i debiti contratti dallrsquouno e dallrsquoaltro in materia di pagamento dellrsquoimposta prediale La stessa distinzione di conseguenza avrebbe dovuto essere operata anche con riferimento al pagamento dei diritti di registro in caso della trasmissione di due parti di proprietagrave totalmente separate tra loro

dominio utile Egli infatti insiste su questo schema tecnico la proprietagrave ben salda nelle mani del concedente il quale ldquoaut nihil aut usumfructum dat ed ceditrdquo dove egrave palese il tentativo di salvaguardare il primo e di umiliare il concessionario di ridurlo ad un personaggio ben piugrave fragile dellrsquoingombrante dominus utilis Il dominio utile non esiste egrave il frutto di errori esegetici e di cattive diagnosi tecniche in tema di actiones utiles esiste soltanto un usufrutto che si egrave distaccato dalla pienezza del dominiumrdquo ibidem Dunque quando il Cuiacio parla di usufrutto fa riferimento alla ldquoservitugrave personale allrsquousufrutto formale [hellip] Egrave questa lrsquooperazione del Nostro rimuovere i dominia utilia e trasformarli giuridicamente in usufrutti Enfiteuti superficiarii livellarii precaristi feudatarii disegnati nella fragilissima trama giuridica dellrsquousufruttuariordquo ivi p 242 153 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 387 v 154 Bollettino delle leggi del Regno drsquoItalia parte prima dal 1 gennaio al 30 giugno 1811 Milano 1811 p 279 Il decreto del 27 aprile 1811 era volto a determinare la quota del contributo che lrsquoenfiteuta era autorizzato a trattenere sul canone Lrsquoart 1 disponeva che ldquole contribuzioni imposte sui beni tenuti a livello sono a carico dellrsquoenfiteuta anche nel caso in cui non sia stato espressamente obbligato al pagamento delle imposte nel contrattordquo mentre lrsquoart 2 che ldquoLrsquoenfiteuta egrave autorizzato a ritenersi il quinto dellrsquoammontare del canone per rappresentare la contribuzione dovuta dal proprietariordquo ibid V retro nota n 97


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mettendo in pratica in caso contrario una deviazione rispetto a una massima giagrave sanzionata dal governo La proposta di Prina volta a richiedere il pagamento della tassa di registro per i livelli perpetui senza contemplare alcuna detrazione del canone dunque oltre ad essere contraria alla legge avrebbe legittimato ancora una volta ldquouna mostruosa sproporzione nel trattamento dersquo Sudditi Italiani a fronte di quello che si verifica[va] pei Francesirdquo155

155 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 387 v ldquoNellrsquoImpero la tassa proporzionale del Registro nelle successioni non eccede mai il cinque per cento e questo ancora cade unicamente sugli immobili giaccheacute riguardo ai mobili di qualunque natura nei quali sono ben anche comprese le prestazioni enfiteutiche mobilizzate quando la costituzione loro oltrepassa gli anni 99 la tassa egrave del solo uno proporzionale cominciando dal 3 riguardo ai fratelli progredisce fino al piugrave rimoto vincolo di parentela fino al 6 ed anche al 7 per gli estranei ed inoltre egrave accompagnata da una tassa progressiva cominciando dallrsquouno fino al cinque per la quale puograve ascendere nella successione dei fratelli fino allrsquootto per cento in quella dei nipoti al nove e quindi secondo i diversi gradi fino al dodici ove si tratti di estranei cumulandosi e cadendo sotto una eguale tassa tanto i mobili che glrsquoimmobilirdquo ivi fol 388 r Sul punto il Consiglio non mancograve di simulare quanto asserito ldquoSupposto un fondo livellario gravato dallrsquoannuo canone di 5000 scudi il di cui utile dominio nel importasse altri 1000 il valore del fondo senza detrazione del canone del carico prediale e delle annue riparazioni porterebbe in ragione del cinque per cento il valore capitale di scudi 160000 giaccheacute un fondo suscettibile del canone di scudi 5000 e di altri 1000 di profitto non puograve a meno di non considerarsi del prodotto almeno di scudi 8000 non potendosi calcolar meno di altri 2000 la quantitagrave dei frutti corrispondenti al carico ed alle necessarie annuali riparazioni Ora in questo caso un erede estraneo dellrsquoutilista col calcolo portato dalla Legge del Registro dovrebbe pagare in ragione del dodici per cento scudi 19200 di tassa proporzionale il che verrebbe ad assorbire per intiero ed anche ad oltrepassare facilmente tutto il capitale corrispondente allrsquoimporto dellrsquoutile dominio del livellario Che se poi venisse contemporaneamente a mancare il direttario non lasciando che un erede estraneo questrsquoultimo pure dovrebbe pagare per Registro sul capitale di scudi 100000 corrispondenti allrsquoannuo canone di scudi 5000 altri scudi 12000 di tassa proporzionale progressivardquo ibid Del tutto differente sarebbe una situazione analoga ma in Francia ldquoessendo ivi i livelli perpetui ridotti a meri censi a mere rendite costituite a meri crediti non vi avrebbe luogo lrsquoinconveniente di un doppio pagamento per lo stesso identico oggetto immobile e quindi il totale del pagamento da farsi dagli eredi dellrsquoutilista e da quelli del direttario o sia del reddituario attivo si limiterebbe a meno di un terzo incirca di quanto si verrebbe a pagare nel Regno drsquoItalia giaccheacute valutato il fondo livellario di cui si egrave parlato nella somma di scudi 160000 gli eredi dellrsquoutilista pagherebbero pel Registro scudi 8000 e gli eredi del direttario scudi 1250rdquo ibid Carlo Zaghi ritenne che in effetti e in generale ldquoin campo finanziario anzicheacute seguire il sistema francese piugrave favorevole per lrsquoindividuo si preferigrave adottare il sistema austriaco piugrave vantaggioso per lo Stato per cui si ebbe nel regno un carico fiscale piugrave pesante di quello esistente in Francia e in Inghilterra che gravava sui meno abbienti e in molti casi fece rimpiangere lrsquoamministrazione austriacardquo C Zaghi Proprietagrave e classe dirigente cit p 163


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Il punto lo ripetiamo stava in una diversitagrave intrinseca ai due sistemi italiano e francese Tanto evidente era ldquoquesta diversitagrave essenziale che presenta[vano] le circostanze dei due Stati che [era] stata ndash altrove ndash profondamente sentita dal supremo Legislatorerdquo156 il Consiglio alluse al decreto imperiale emanato il primo marzo 1813 per i Dipartimenti di Roma e del Trasimeno nel quale era stato inserito un articolo specifico per le locateries perpeacutetuelles157 provvedendo in tale maniera alla redimibilitagrave di tutte le rendite fondiarie e dei debiti enfiteutici chiamati nel decreto redevances empyteacuteotiques che perograve ne erano suscettibili Era stata operata di conseguenza una ldquodistinzione tra livelli e livellirdquo158 ldquoquelli costituiti per un termine massimo di 99 anni oppure a tre generazioni come pure le enfiteusi dette di patto e provvidenza tanto perpetue quanto a termine contenenti la vocazione di persone indicate che perograve si [erano] estinte colla Legge abolitiva delle sostituzioni [erano] stati mantenuti quanto ai loro effetti civili allrsquoincontro [erano] stati dichiarati redimibili tutti i diritti e le prestazioni fisse e casuali dovute per titoli di livello perpetuo tanto ereditario quanto di patto e provvidenza ed a questi si [erano] parificate anche le cosigrave dette Locateacuteries perpeacutetuellesrdquo159 Conseguentemente erano state oggetto di disciplina apposita ldquola

156 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 388 v 157 Si tratta del Deacutecret imp Portant reacuteglement sur le mode de rachat des droits seigneuriaux et feacuteodaux et des rentes fonciegraveres et redevances emphyteacuteotiques dans les deacutep De Rome et de Trasimene del 1 marzo 1813 cfr Raccolta di leggi decreti proclami manifesti ec pubblicati nel bollettino delle leggi e di provvidenze proclami circolari ec dalle varie autoritagrave vol XLII Torino 1813 p 273 ldquo8 Toutes rentes fonciegraveres perpeacutetuelles et non rachetables de quelque espegravece qursquoelles soient soit en nature soit en argent quelle que soit leur origine et agrave quelque personne qursquoelles soient dues mecircme les rentes de dons et legs pour cause pie et fondation seront rachetables de la maniegravere et au taux qui seront ci-agravepregraves fixeacutes 9 Tous droits et redevances fixes et casuels dus pour bail emphyteacuteotique agrave perpeacutetuiteacute [hellip] sont pareillement rachetables et continueront drsquoecirctre acquitteacutes jusqursquoau rachat conformeacutement aux titres et aux usages 10 La disposition de lrsquoarticle preacuteceacutedent est applicable aux baux appeleacutes locateries perpeacutetuelles et coloniesrdquo ibid 158 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 388 v 159 Ibid cfr Raccolta di leggi decreti proclami cit p 273 ldquo11 Les baux emphyteacuteotiques agrave terme au plus de quatre-vingt dixneuf ans ou agrave trois geacuteneacuterations continueront drsquoavois lieu et seront exeacutecuteacutes selon leur forme et teneur 12 Les emphyteacuteoses di patto o provvidenza soit perpeacutetuelles soit agrave terme contenant vocation en faveur des personnes deacutesigneacutees et qui ont dugrave cesser quant agrave cette vocation du moment ougrave la loi qui aboulit les substitutions a eacuteteacute publieacutee dans le deacutepartements de Rome et du Trasimegravene continueront neacuteanmoins drsquoavoir leur effet comme biens libres dans la main du dernier possesseur jusqursquoau terme fixeacute par le contratrdquo ivi p 274


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redenzione dei laudemj delle entrature da noi dette adeali dei quindennj e delle rinnovazionirdquo160 a riprova del fatto che il legislatore aveva considerato le circostanze particolari di quelle province i contratti e la loro natura ldquole loro pratiche e perfino gli accessori dei contrattirdquo avviando in tal modo lrsquoadeguamento di tale ramo della legislazione civile di quei Dipartimenti al resto dellrsquoimpero Il regno drsquoItalia cosigrave come neppure ad esempio la Toscana161 al contrario non aveva ricevuto dal legislatore la medesima attenzione162

160 ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 388 v per le disposizioni di legge cfr Raccolta di leggi decreti proclami cit p 278 161 Egrave quanto emerge dalla critica analisi di Girolamo Poggi il quale in merito alla applicazione della normativa francese in Toscana relativa alla abolizione dei livelli perpetui e alla deroga concernente la eccezione stabilita in favore di questo territorio volta a considerare i livelli come semplici rendite fondiarie soggette a una retenzione in favore del debitore per la contribuzione fondiaria scrisse che ldquoQuesto decreto fu donato alla Toscana come lrsquoaddolcimento e come una modificazione graziosa e privilegiata di queste leggi e di questa giurisprudenza poicheacute sopprimendo soltanto i diritti casuali aveva per gran merceacute lasciata intatta la percezione del canone Ma tale egrave quasi sempre il resultato di quella mania che sorge in ogni conquista di voler ciecamente implantare le leggi e gli ordini del popolo vittorioso sul terreno conquistato senza consultare e conoscere abbastanza la legislazione particolare le istituzioni e le tradizioni civili del popolo vintordquo G Poggi Saggio di un trattato cit pp 259-260 Lrsquoidea di fondo che ispira lrsquoopera fu la consapevolezza che Oltralpe ldquouna esagerata ragione politica soggiogograve e soffocograve la ragione civile Al furore di distruggere tutto lrsquoantico ordine di cose fu sacrificato ogni riguardo verso la privata proprietagrave ed allrsquoimpero tutelare freddo imparziale delle prove fu sostituito lrsquoimpero distruttivo ed insuperabile presunzione di gius per cui il legislatore nel suo aborrimento contro la rovesciata aristocrazia feudale non si tratteneva dallo spogliare il proprietario dei suoi legittimi diritti per il solo fatto della loro mistura [hellip]rdquo G Poggi op cit p 251 Sul decreto del 29 agosto 1809 nella disamina del Poggi cfr F Colao Un diritto per lrsquoagricoltura cit p 59 Il Bosellini commentando tale normativa ne La Temi scriveva che ldquotale decreto venne in Toscana riguardato non senza ragione una illegale aberrazione dai retti principi [hellip] Invano protestograve la Toscana ma la Giurisprudenza reagigrave e tanto sotto lrsquoimpero tanto dopo il ripristato governo di Ferdinando III tennesi unicamente la legge del 1790 e serbograve ferme le successioni pattizie ed ogni altro diritto dei livelli [hellip] In tutta Italia proseguigrave spontanea lrsquoosservanza dei livelli e degli usi nazionali piuttosto che dei volubili piaceri dei dominatori Che con la ragione delle cose venne a smentire coloro i quali ogni giustizia ripongono nei comandi del legislatore e vidersi leggi esorbitanti contrapporsi a leggi esorbitanti e lrsquoinosservanza punire lrsquoorgoglio di chi credegrave agevole imporre leggi contro le tendenze dei popolirdquo La Temi Giornale di legislazione e di giurisprudenza vol V Firenze 1855 p 582 162 Cfr ASMi Consiglio legislativo b 648 cit fol 389 r Dunque nel regno drsquoItalia ldquoavviene che per la Legge nostra del Registro se alcuno muore lasciando un patrimonio aggravato da tanti debiti che assorbiscano la maggior parte della sostanza puograve darsi il caso che lrsquoerede paghi lrsquointiera tassa del 12 per 100 e non facendosi alcuna deduzione dei pesi venga con ciograve a sostenere un aggravio eccessivo Questo egrave articolo di legge che


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E cosa dire del codice napoleonico Il Consiglio naturalmente non omise di soffermare la sua attenzione sullrsquoarticolo 530 il quale disponeva la redimibilitagrave di ldquoqualunque rendita perpetuardquo163 Tale norma egrave vero lasciava qualche margine di dubbio in merito alla redimibilitagrave dei livelli perpetui che comunque il Consiglio sciolse in senso negativo ritenendo che il testo normativo non ne avesse parlato in modo esplicito siccheacute essi avrebbero dovuto continuare ad essere regolamentati dalle antiche leggi che disponevano la loro irredimibilitagrave Si trattava invero di una argomentazione un porsquo fragile E il relatore ne ebbe contezza poicheacute precisograve che anche optando per la soluzione affermativa era comunque posteriore al codice quella legge italica che autorizzando le affrancazioni dei livelli perpetui dovuti agli stabilimenti di culto a quelli di pubblica beneficenza ed alla nazione non aveva esteso tale autorizzazione a quelli dei privati cosigrave come ugualmente posteriore era il citato decreto reale del 27 aprile 1811 con il quale il legislatore aveva determinato la quota del contributo che lrsquoenfiteuta era autorizzato a trattenere sul canone Tanto bastava per interpretare in questa direzione la disposizione codicistica Nel senso cioegrave di escludere la redimibilitagrave dei livelli perpetui dei privati Si noti inoltre che giagrave nel 1806 il Consiglio degli Uditori come si evince da un documento archivistico citato da Giovanni Chiodi aveva dichiarato in un rapporto che ldquolrsquoart 530 non fosse applicabile ai contratti di livellordquo164 Si trattograve di una interpretazione che il Romagnosi cercograve di contrastare con forza165 Nelle sue pagine leggiamo che ldquole rendite livellarie [avrebbero

colpisce tutti indistintamente ma occorre il riflesso chrsquoegrave pienamente in arbitrio dei privati lrsquoestinguere i proprj debiti cosigrave che non egrave che per loro colpa se il patrimonio viene a passare con un carico che essi hanno trascurato di estinguere e prevenire con ciograve lrsquoazione della tassa di Registro Ma egrave ben altra cosa in Italia pei livelli i quali non essendo per anco mobilizzati neacute ridotti tutti affrancabili come in Francia portano nelle succesioni un debito necessario inerente costante invariabile fincheacute la Legge non disponga altrimenti permettendone lrsquoaffrancazionerdquo ibid 163 Cfr Codice di Napoleone il Grande pel Regno drsquoItalia Padova 1989 p 144 ldquoQualunque rendita perpetua stabilita in corrispettivo del prezzo di uno stabile o come condizione della cessione di beni immobili fatta a titolo oneroso o gratuito egrave essenzialmente redimibilerdquo 164 G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 411 nota n 146 165 Cfr G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 410 per il quale il Romagnosi fece discendere dal codice napoleonico ldquonon solo lrsquoannientamento di qualunque vincolo successorio nelle enfiteusi ma anche il divieto di costituire nuovi livelli lrsquoabolizione in quelli giagrave esistenti del condominio tra proprietario diretto e proprietario utile con la


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dovuto] porsi nella classe delle rendite perpetuerdquo ex art 530166 trovando ripugnante ldquoalla nuova Legislazione il far agire i vecchi livelli con tutte le

relativa consolidazione della proprietagrave in capo allrsquoenfiteuta nei livelli perpetui e nel direttario in quelli temporanei la conversione del diritto reale prima spettante al proprietario diretto in un mero diritto a percepire una rendita [hellip] la redimibilitagrave di tale rendita ai sensi dellrsquoart 530 del codice Napoleone senzrsquoaltro applicabile ai livelli anteriorirdquo ibid Come spiega sempre il Chiodi il quale riporta un passo del Romagnosi tratto dalla sua opera Della ragion civile delle acque nella rurale economia il giurista emiliano prese le mosse dalla idea che ci fossero diritti ldquodativirdquo e non ldquonativirdquo sottratti in quanto tali alla libera disponibilitagrave dei privati e sui quali il legislatore era libero di intervenire La perpetuitagrave di un contratto non era un diritto nativo ma ldquodativo della pubblica autoritagrave dunque rivocabile o modificabile secondo le sociali esigenzerdquo ivi p 412 166 G D Romagnosi Della conversione dei livelli anteriori al Codice Napoleone in semplici rendite perpetue in Opere riordinate e illustrate cit p 625 ldquoIl codice Napoleone egrave stato attivato in Italia con tutte le sue qualitagrave e supposizioni di Diritto dunque lrsquoazione da lui esercitata su le enfiteusi anteriormente vigenti in Francia per tutti gli oggetti posteriori alla sua attivazione nellrsquoImpero si deve necessariamente verificare rispetto ai livelli esistenti in Italia e ciograve percheacute identica era la natura delle enfiteusi in ambidue i luoghi [hellip] Cosigrave le rendite livellarie debbonsi porre nella classe delle rendite perpetue di cui parla lrsquoart 530 del Codice Napoleonerdquo Dunque tale articolo avrebbe dovuto essere applicato anche alle enfiteusi perpetue ai livelli e agli affitti perpetui senza che ldquofosse necessaria alcuna legge riformatrice o innovatrice del modo di esecuzione dei seguenti contrattirdquo ivi p 620 E ancora ldquoIl codice Napoleone (dicesi) non parla di livelli Distinguo non ne parla col nome speciale di enfiteusi concedo non ne parla con locuzione generica e che per antonomasia connotava i livelli perpetui nego Egrave vero o no che lrsquoart 530 del codice Napoleone dispone che ldquoqualunque rendita perpetua stabilita in corrispettivo del prezzo di uno stabile o come condizione della cessione di beni immobili fatta a titolo oneroso o gratuito egrave essenzialmente redimibilerdquo in ciograve non vrsquoha dubbio [hellip] Il canone del livello perpetuo egrave esso una rendita perpetua di un bene immobiliare o no Questa rendita egrave o no condizione della cessione dellrsquoimmobile medesimo Neacute meno qui vrsquoegrave dubio Dunque troviamo nellrsquoart 530 del codice Napoleone i due caratteri della rendita livellaria su i quali statuisce la legge Dunque non si puograve non concludere che il codice Napoleone almeno in genere non abbia parlato delle rendite livellarierdquo G D Romagnosi Della conversione dei livelli cit p 665 In sostanza possiamo affermare che il Romagnosi muoveva dalla assoluta assenza di diversitagrave tra il contratto enfiteutico francese e quello peninsulare i quali erano a suo avviso pressocheacute identici ldquoPrima della riforma che cosa intendevasi in Francia col nome di enfiteusi Certamente un contratto con il quale il proprietario di un immobile ne concede lrsquoutile dominio e il godimento ad un terzo o in perpetuo o a lungo tempo sotto la prestazione di un annuo canone ritenendone il dominio diretto presso di seacute Questo era il senso della parola enfiteusi o livello Ma in questo istesso senso veniva inteso anche nella giurisprudenza italiana Ne risulta che [hellip] essere poi falsa lrsquoasserzione che nellrsquoImpero francese prima della nuova riforma non si conoscesse lrsquoidentico livello perpetuo praticato in Italia con gli stessi caratteri e particolaritagrave [hellip]rdquo G D Romagnosi Della conversione dei livelli cit p 616 Egrave vero si sarebbe potuto obiettare che nel periodo intermedio tra il diritto comune e il codice napoleonico in Francia alcune leggi (cioegrave quelle rivoluzionarie) avevano dichiarato la redimibilitagrave di tutte le rendite fondiarie cosa


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loro antiche qualitagrave e specialmente col carattere del condominiordquo167 Comunque al fine di mostrare lrsquoapplicabilitagrave dellrsquoart 530 ai livelli italiani egli aveva argomentato come abbiamo giagrave avuto modo di precisare in ordine alla assoluta identitagrave esistente tra i livelli francesi e quelli italici ndash che il Consiglio aveva invece negato con fermezza ndash in quanto giagrave la legge francese del 1790 disponendo la affrancabilitagrave delle enfiteusi perpetue aveva fatto riferimento a contratti che erano affini in tutto e per tutto ai livelli italiani E lrsquoelemento principale che li accomunava era proprio ravvisato nel vincolo di condominio da cui derivava la precedente irredimibilitagrave168 Era innegabile difatti che in Francia fossero sempre esistite delle rendite immobiliari con vincolo di condominio assolutamente identici ai livelli italici169 Il Romagnosi in sostanza aveva ritenuto applicabile alle rendite livellarie perpetue italiche quel parere del Consiglio di Stato dellrsquoimpero francese del 7 marzo del 1808 alla stregua del quale allo stato della nuova legislazione ldquolrsquoenfiteusi perpetua si considera[va] une alieacutenation absolue qui fait reacuteposer la proprieacuteteacute sur la tecircte de lrsquoacqueacutereur au pareil titre e che nellrsquoenfiteusi temporaria la proprietagrave risiede[va] tutta presso il concedenterdquo170 negando ad ogni tipo di enfiteusi ldquoil vincolo del

che in Italia non era mai avvenuta Ma la vigenza del nuovo codice aveva comunque imposto una nuova disciplina nel senso sopra esposto Ne derivava una concezione per cui il livellario non possedesse unicamente un dominio utile come in passato ma una piena proprietagrave (concezione diversa comunque da quella maggioritaria facente capo a Cuiacio e a Donello su cui v F Laurent Principii cit p 509) gravata unicamente dal peso del canone E una prova di ciograve si rinveniva nel decreto 10 febbraio 1809 relativo al trasporto dei fondi in testa allrsquoacquirente ad ogni mutazione di proprietagrave il quale comprendeva tra i potenziali acquirenti oltre a quelli che acquistavano per contratto e successione anche coloro i quali acquistavano un bene a titolo di livello di affitto perpetuo di usufrutto Con questa legge dunque non si operava un semplice trapasso di possesso ma una vera e propria mutazione nella proprietagrave cfr G D Romagnosi Della conversione dei livelli cit p 621 167 G D Romagnosi Della conversione dei livelli cit p 626 168 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie non costituiscono un diritto di proprietagrave o di comproprietagrave Esse costituiscono dei semplici crediti ipotecari soggetti allrsquoinscrizione e suscettibili di essere liberati mediante trascrizione in Opere cit p 670 Sul punto cfr V Simoncelli Della enfiteusi vol I seconda edizione riveduta e corredata di dottrina e giurisprudenza dal prof Biagio Brugi Napoli-Torino 1922 p 288 169 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 671 170 G D Romagnosi Della conversione dei livelli anteriori al codice Napoleone cit p 617


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condominio dimodocheacute nel caso dellrsquoenfiteusi perpetua tutto il dominio reale sta[va] presso dellrsquoutilista e viceversa nel caso dellrsquoenfiteusi temporaria sta[va] presso il direttariordquo171 Era questa a suo avviso la vera linea di demarcazione tra ldquoil diritto anteriore francese conforme allrsquoitalianordquo per cui le enfiteusi erano connotate da una comproprietagrave del direttario e dellrsquoutilista e la nuova legislazione la quale imponeva di considerare i livelli anteriormente costituiti privi del carattere di tale ldquocondominio simultaneordquo172 siccheacute anche nel regno drsquoItalia ldquodopo il codice Napoleone [hellip] il Legislatore [aveva] giudicato che nei livelli perpetui la piena proprietagrave si trov[asse] concentrata tutta nel livellario ed il diritto del canone trov[avasi] presso il livellante con la qualitagrave di semplice credito radicato sul fondo enfiteuticordquo173 Nessun dubbio quindi sulla circostanza per la quale il nuovo codice ldquoavesse per antonomasia parlato dei livelli perpetui e ciograve tanto per lrsquouso adottato da lungo tempo in Francia di applicare la denominazione di rente fonciegravere ai livelli perpetui quanto per il preciso significato reale che si ebbe in mira nella formazione dellrsquoart 530 del codice Napoleonerdquo174 Chiaro che per logica seguendo questa teoria non sarebbe sorta alcuna questione con riferimento al pagamento del diritto di registro non esistendo piugrave la comproprietagrave per effetto della affrancazione questa gravava sul livellario passivo adesso proprietario del fondo il quale lrsquoavrebbe trasmessa pure ai suoi eredi175 Lrsquoimportanza della redimibilitagrave di tutte le rendite fondiarie perpetue era tutto nel contenuto sociale ed economico di tale operazione176 essa difatti ldquoportava seco tutti i beni della libera proprietagrave e del corso naturale dei beni cioegrave di un corso che si adatta[va] alle vicende dei bisogni si piega[va] a tutte le speculazioni utili del commercio ed incoraggia[va] tutti i miglioramenti dellrsquoagricoltura e delle sostanze immobiliarirdquo177 Come non riconoscere dunque i benefici

171 Ivi p 618 172 Ibidem 173 Ivi p 625 174 G D Romagnosi Della conversione dei livelli cit p 665 175 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 698 176 In generale spiega il Chiodi ldquolrsquoacrimonia del Romagnosi contro chi tentava di mantenere vivi i vincoli successori nelle enfiteusi era la reazione di chi nutriva fiducia nelle innovazioni realizzabili attraverso la legge di chi approvava la politica di liberazione della proprietagrave dai vincoli [hellip]rdquo G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 406 p 415 177 G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 699


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accordati dalla legge allrsquoutilista il quale non avrebbe dovuto far altro che approfittarne Effetti invece assolutamente dannosi sarebbero derivati dallrsquoorientamento del Consiglio connotato da ldquouna gretta tenacitagrave e dallrsquoaffezione a vecchie dottrinerdquo178 Torniamo appunto alla pervicace posizione del Consiglio legislativo In quale caso dunque i livelli perpetui italiani sarebbero stati redimibili posto che secondo la sua ricostruzione il codice civile non li contemplava ldquoPer dipartirsi dai principi della vecchia giurisprudenza era necessaria una leggerdquo179 Soltanto estendendo al regno Italico le disposizioni del reale decreto del 1 marzo 1813 soltanto dichiarando espressamente affrancabili i livelli perpetui riducendoli alla stregua di rendite costituite cosigrave come era avvenuto in Piemonte solo allora lrsquoassimilazione della normativa transalpina in materia di registro avrebbe potuto dirsi compiuta180 Ma non era arrivato a dire del Consiglio ancora il momento

178 Si tratta di un giudizio espresso dal Romagnosi nei confronti dei consiglieri in relazione alla questione concernente lrsquoaffrancabilitagrave dei livelli perpetui tratto dalla Ragion civile delle acque e riportato da G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 405 179 Medesime norme esplicite erano state difatti chieste nel 1798 quando si pose al Gran Consiglio il problema di determinare se la legge del 6 termidoro sulla abolizione dei fedecommessi avrebbe potuto essere estesa anche agli usufrutti progressivi e ai cumuli di rendite che provocavano gli stessi ldquoinconvenientirdquo dei fedecommessi In quella occasione il consigliere Perseguiti ritenendo che tale legge non avesse ricompreso sotto il suo novero anche gli usufrutti progressivi opinograve che fosse necessaria una legge espressa che ne prevedesse lrsquoapplicabilitagrave La legge arrivograve e fu quella del 7 fiorile anno VI Ne parla il Chiodi Orgoglio proprietario e pregiudizio legalistico cit p 368 Sui lavori preparatori della legge del 7 fiorile ivi p 373 dove si spiega che anche in quella occasione si decise si privilegiare la posizione del proprietario poicheacute la normativa dispose che i beni compresi negli usufrutti progressivi divenuti ora liberi rientrassero nella disponibilitagrave del proprietario garantendo allrsquousufruttuario un indennizzo a ldquoragione di vitalizio a norma delle leggi vegliantirdquo 180 V G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 699 Il Romagnosi analizzograve pure una proposta tesa a conciliare la pronunciata affrancabilitagrave dei livelli perpetui con una determinata divisione dellrsquoimposta di registro tra il concedente e lrsquoenfiteuta fino a che non si fosse compiuta lrsquoaffrancazione mostrando in merito parecchie perplessitagrave Egli infatti ritenne che alienando un terreno nellrsquointervallo di tempo intercorso tra lrsquoaffrancabilitagrave e lrsquoaffrancazione effettiva del medesimo avrebbe dovuto essere corrisposta lrsquoimposta di registro Non essendo ancora il dominio mobilizzato si sarebbe dovuto pagare un diritto proporzionale tipico di un diritto immobiliare Ovviamente questo avrebbe comportato malumori da parte del concedente costretto a pagare una imposta tipica di un diritto di cui si era liberato che adesso spettava al livellario unico proprietario riconosciuto La tassa tra lrsquoaltro per le medesime considerazioni che abbiamo effettuato in merito allrsquoimposta prediale sarebbe risultata per forza di cose eccessiva poicheacute pagando per un diritto immobiliare si


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Era trascorso un porsquo di tempo da quando il Consiglio legislativo della Repubblica Italiana aveva emanato quel parere con il quale aveva sostenuto la tesi della conservazione dei vincoli successori derivanti dai livelli pazionati non ritenendo applicabili ad essi la legge abolitiva dei fedecommessi del 6 termidoro181 In quella circostanza (correva lrsquoanno

sarebbe corrisposto un importo maggiore rispetto a quello contemplato dalla attuale legge del registro in base alla quale erano maggiormente onerose le mutazioni di proprietagrave dei diritti immobiliari rispetto a quelle dei diritti mobiliari e pecuniari Insomma tale soluzione avrebbe gravato in modo del tutto ingiusto i concedenti a causa di ldquouna malintesa parzialitagrave verso il livellariordquo (ibid) Trovava infatti il Romagnosi che la posizione del direttario fosse sensibilmente diversa rispetto a quella dellrsquoutilista in quanto il primo per effetto dellrsquoaffrancazione ldquonon poteva migliorare la sua sorterdquo (ibid) il secondo al contrario divenuto proprietario del bene si sarebbe trovato in una posizione ben piugrave favorevole rispetto a quella di cui godeva in passato Appariva dunque del tutto irragionevole ai suoi occhi una ripartizione della tassa di registro che pesasse maggiormente sulla parte che avrebbe dovuto esserne sollevata e in misura minore su quella che aveva ottenuto i maggiori benefici Le sue parole furono piuttosto incisive ldquoegrave certo che la legge sul registro colpisce tutte le mutazioni di proprietagrave Se dunque volete la proprietagrave divisa diviso saragrave dunque il pagamento dellrsquoutilista e del direttario nel corso delle rispettive mutazioni di proprietagrave Col vostro giuoco pertanto non sottraete neacute lrsquouno neacute lrsquoaltro dallrsquoimposta ma bensigrave sacrificate indebitamente il direttario allrsquoutilista e nulla piugrave Chi vi autorizza a praticare tale soperchieriardquo (ivi p 699) Per tale ragione il legislatore non avrebbe dovuto sospendere il pagamento dellrsquoimposta mostrando di essere in baligravea dellrsquoarbitrio dei privati Infatti attendendo per esigere la tassa fino allrsquoeffettiva affrancazione da parte dellrsquoutilista egli avrebbe intanto gravato in modo del tutto iniquo il concedente facendogli pagare nellrsquoipotesi di trasferimento della proprietagrave lrsquoimposta eccessiva tipica di un diritto immobiliare o sottoponendolo a una ritenuta indebita a titolo di imposta prediale ivi p 700 181 Cfr G Chiodi Orgoglio proprietario e pregiudizio legalistico cit p 352 e p 360 In quella occasione con riferimento alla possibilitagrave prospettata dal tribunale che i livelli pazionati cosigrave come qualunque altro vincolo successorio affine alla sostituzione fedecommissaria potessero essere inclusi nella abolizione dei vincoli fedecommissari operata dalla legge del 6 termidoro il Consiglio legislativo aveva ldquoconcepito lrsquointerpretazione estensiva realizzata dal potere giudiziario come un pericolo [hellip] La legge deve essere osservata alla lettera [hellip] Ogni modificazione del significato letterale delle parole di una legge richiede lrsquointervento del legislatorerdquo ibid Dunque con riferimento ai livelli di patto e provvidenza in mancanza di norme esplicite il governo della Repubblica Italiana aveva sostenuto la tesi della conservazione dei vincoli lineari non essendo applicabili le leggi abolitive dei fedecommessi ugualmente nei livelli giusta la distinzione tra dominio diretto e utile grazie a una interpretazione autentica del Consiglio legislativo Cfr in merito C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 358 e ancora G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 351 ss il quale espone il percorso argomentativo seguito dal Consiglio legislativo nel 1805 In particolare si ritenne che ldquoil vincolo alla libera alieneabilitagrave dei fondi enfiteutici fosse diverso dal vincolo fedecommissario non producendo i medesimi effetti dei fedecommessi e questo essenzialmente per tre ragioni il vincolo attiene al dominio utile e non al dominio diretto come nei fedecommessi egrave stabilito solo per un determinato periodo di tempo


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1805) lrsquointento era stato quello di salvaguardare i livelli di qualsiasi tipo e soprattutto di non rischiare ldquoannullando il vincolo successoriordquo nelle enfiteusi di ldquotravolgere i diritti del proprietario diretto alla restituzione dei beni enfiteuticirdquo182 e di liberare i beni a vantaggio dellrsquoenfiteuta In generale perograve ciograve che si voleva scongiurare era il rischio di favorire ldquosuccessive estensioni della legge del 6 termidoro anche alle investiture feudalirdquo183 A distanza di otto anni la situazione non sembrava essere cambiata Certo si trattava di tematiche parecchio dibattute nel regno e le vicende politiche e legislative di quel periodo avevano fatto sigrave che ci si avvicinasse parecchio alla meta Proprio il 1813 fu lrsquoanno in cui difatti concretizzate le restituzioni dei beni feudali ai vecchi possessori per effetto del decreto del 27 aprile 1811 ldquoil movimento ufficiale per lo svicolo definitivo dei beni feudali [aveva assunto] un andamento ben deciso e concretordquo184 Il decreto del 1 marzo 1813 invero aveva determinato il ministro Prina a scrivere a Luosi prospettandogli come necessaria anche in territorio italico una legge ldquoche provvedesse allo svincolo dei beni feudali e alla estensione al regno Italico del decreto imperiale sopra ricordatordquo185 Il progetto che Luosi volle affidare proprio al Romagnosi186 non vide perograve mai la luce Qui

trascorso il quale la proprietagrave utile si ricongiunge alla proprietagrave diretta ritornando i beni nel pieno dominio del direttario egrave un vincolo che nasce da un contratto oneroso e non da una disposizione unilaterale mortis causa Tanto basta per salvare i vincoli dalla proibizione della legge del 6 termidoro e per garantire la validitagrave di quelli esistenti I vincoli derivanti dai fedecommessi sono dannosi percheacute sottraggono i beni alla libera circolazione quelli derivanti dalle enfiteusi pazionate sono temporanei e comunque non incidono sulla piena proprietagraverdquo ivi p 369 Addirittura il Consiglio sconsigliograve la emanazione di una legge espressa che disponesse lrsquoestensione della legge del 6 termidoro ai livelli pazionati cosigrave come era avvenuto nel caso degli usufrutti e dei cumuli progressivi percheacute la ritenne ldquopoliticamente non convenienterdquo ivi p 370 In ultimo sulla politica del diritto e sulle intenzioni che mossero il Consiglio legislativo ivi pp 372 e ss 182 G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 372 La legge del 6 termidoro disponeva la disponibilitagrave dei beni vincolati nelle mani dellrsquoultimo possessore La medesima circostanza nella enfiteusi ldquoavrebbe distrutto i diritti del proprietario direttordquo ibid 183 Ivi p 374 184 C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 373 185 Ivi p 375 186 Dopo solo quindici giorni il giurista emiliano elaborograve il progetto in 53 articoli Il progetto inoltre fu accompagnato da una relazione concernente i Motivi che diventograve ldquouna dissertazione completa sia sulla condizione dei beni e diritti feudali secondo il diritto del Regno Italico sia sui criteri adottati nel progetto per lo svincolo dei beni e la soppressione dei vincoli linearirdquo C Magni op cit p 379


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basti ricordare ai nostri fini che il disegno si occupava non solo dei beni feudali ma anche al titolo II di tutte le rendite fondiarie e prestazioni enfiteutiche come i livelli e gli affitti perpetui187 e ccedila va sans dire ne prevedeva lrsquoaffrancabilitagrave per effetto della vigenza del codice napoleonico188 Il Romagnosi era convinto che diverse leggi giagrave a partire dal 1801 si fossero succedute in territorio italico e avessero disposto lrsquoaffrancabilitagrave dei livelli e delle rendite perpetue189 In generale egli ritenne che sia le leggi cisalpine che il codice avessero proclamato la soppressione dei vincoli lineari e la allodializzazione dei beni feudali siccheacute ldquooccorreva dare valore retroattivo alla legge abolitivardquo190 In particolare argomentograve muovendo dalla tesi di Merlin191 che la legge abolitiva dei fedecommessi del 6 termidoro anno V avesse comportato la soppressione di tutti i vincoli lineari per cui le ldquoleggi su fedecommessi srsquoestendevano anche ai feudi la legge abbracciava i rapporti tutti pubblici e privati poicheacute usava parole onnicomprensiverdquo192 Tesi questa che fu contestata con forza dai ministri Prina () e Luosi i quali adeguandosi al citato rapporto del Consiglio legislativo del 1805 al quale aveva fatto seguito una circolare del ministro Spannocchi emanata nel medesimo anno ldquonegarono che i vincoli lineari e gli altri vincoli sui beni feudali fossero stati soppressi dalle leggi della Cisalpina e dal Codice Napoleonerdquo193 E anche la

187 Ivi p 378 188 Cfr C Magni op cit p 491 Il progetto di Romagnosi egrave riportato nellrsquoappendice E dellrsquoopera a partire da pagina 489 189 Cfr G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit Annotazioni pp 701-702 190 C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 381 Lrsquoesigenza da lui avvertita profondamente fu quella di tutelare i terzi possessori acquirenti a titolo oneroso e in buona fede dei beni feudali che venivano reclamati dagli ex feudatari ivi p 383 191 Cfr G Chiodi Orgoglio proprietario cit pp 391 395 396 192 C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 393 cfr anche G Chiodi Orgoglio proprietario cit pp 374 391 193 C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 398 La tesi della Divisione Civile del Ministero della Giustizia faceva leva sulla circostanza per cui i vincoli lineari fossero stati soppressi nella successione fidecommissaria espressamente ma che ciograve non fosse avvenuto per la successione feudale senza che ldquosi potesse argomentare per analogia o per estensionerdquo (ivi p 400) Dunque la vigenza del codice napoleonico non aveva fatto venire meno il diritto feudale nelle parti non espressamente abolite Sul punto cfr anche G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 399 In particolare lrsquoart 745 che stabiliva il principio della paritagrave successoria senza distinzioni di sesso e primogenitura aveva un significato differente in Francia rispetto a quello che poteva assumere sul territorio italico percheacute oltralpe era stata una conseguenza della decretata abolizione della


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giurisprudenza si mosse nella medesima direzione194 siccheacute il progetto presentato al vicereacute accoglieva gli aspetti ldquotecnicirdquo della tesi di Romagnosi ma non ldquone accettograve la tesi principalerdquo195 decretando lrsquoaffrancabilitagrave dei vincoli sui beni solo a partire dal 1813 Ma lo abbiamo anticipato per ragioni ancora sconosciute il progettograve non decollograve Sempre nel 1813 inoltre il ministro Luosi spinto ldquodallrsquoingombrante presenza del Codice Napoleone e dallrsquoopinione di alcuni dissidentirdquo196 aveva domandato a tutti i procuratori generali delle Corti di appello del regno di fargli pervenire un parere sulla questione relativa alla sussistenza dei vincoli successori ldquodei chiamati ai feudi e allrsquoenfiteusi ex pacto et providentiardquo e in quella occasione la Corte di appello milanese aveva confermato lrsquoorientamento espresso dal Consiglio legislativo della Repubblica Italiana e dalla circolare di Spannocchi finalizzato a dichiarare che nessuna legge esplicita aveva abrogato i vincoli successori dai feudi e dai livelli muovendo ldquodallrsquoorigine contrattuale del vincolo enfiteuticordquo e ldquodifendendo i diritti acquisiti tramite contrattordquo197 noncheacute dalla tesi per la quale gli articoli del codice relativi alle successioni ereditarie non avrebbero potuto essere applicati analogicamente ai contratti Lrsquoauspicata assimilazione desiderata dal Prina nella materia del registro che in modo inscindibile era legata alle tematiche appena richiamate dunque subigrave una brusca battuta drsquoarresto dietro i colpi delle

feudalitagrave siccheacute la disposizione si riferiva a beni giagrave svincolati circostanza mai verificatasi nel regno Italico ivi p 401 Si trattograve di una posizione avversata con forza dal Romagnosi il quale come sempre ritenne che le norme del codice avrebbero dovuto essere applicate in modo del tutto identico in Francia come nel regno Italico 194 Cfr C Magni Il tramonto del feudo cit p 402 195 Ibid Il progetto definitivo abbracciava la tesi per cui il codice napoleonico fosse comune in merito alla redimibilitagrave delle rendite e allrsquoordine delle successioni alla Francia e al regno Italico e che il decreto imperiale del 1 marzo 1813 fosse non solo applicabile al regno ma anche necessario per far cessare i dubbi in merito ai beni feudali ed enfiteutici Lrsquoarticolo 1 disponeva che tutti i beni feudali rimanessero liberi nelle mani del possessore e che fossero sottoposti allrsquoordine di successione sancito nel codice napoleonico mantendendo solamente i diritti utili annessi ai feudi purcheacute costituissero il prezzo e la condizione della concessione di un immobile facendo salvo ldquoil diritto di reversione allrsquoestinzione della discendenza ed ogni altro diritto certo ed eventuale dovuto al concedente [hellip] lrsquoarticolo 2 invece disponeva che tutti gli accennati diritti utili [hellip] fossero affrancabili a perpetuitagraverdquo ivi p 402 In sostanza la relazione ministeriale a questo articolo ldquonegava che i vincoli lineari fossero giagrave stati aboliti dalla legge del 6 termindoro o almeno dal cod Napoleonerdquo ibid 196 G Chiodi Orgoglio proprietario cit p 389 197 Ivi p 398 Sui pareri pervenuti dalle altre Corti di appello ivi p 402 ss


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argomentazioni giuridiche del Consiglio il quale ancora una volta si battegrave per salvaguardare le specificitagrave italiche in uno degli ultimi affannosi tentativi di difendere lo status quo198 Crsquoegrave da dire che si trattava invero di un campo nel quale lo abbiamo visto la legislazione italica aveva sin dal principio mostrato piugrave di qualche crepa nella sua marcia verso la conformitagrave con quella transalpina Una fragilitagrave questa che affondava le sue radici nel periodo repubblicano e cisalpino e che proseguigrave nel regno Italico199 Nonostante la proclamazione del

198 La bozza di decreto alla fine approvata fu quella che aveva recepito le modifiche proposte dal Consiglio v retro nota n 89 199 Cfr C Magni Il tramonto del feudo lombardo cit p 339 Le leggi repubblicane ad esempio ldquointendevano sopprimere le prestazioni fondate su un titolo di diritto pubblico di pura signoria a favore del feudatario volevano distruggere nel feudatario il proprietario utile di diritti drsquoimpero e di sovranitagrave ma intendevano rispettare il feudatario come proprietario lasciando in ombra perograve se la proprietagrave fosse libera o soggetta ancora a qualche vincolo Cosigrave erano conservati i diritti di natura non pubblica che il feudatario esercitava come proprietario in virtugrave di un contratto oneroso fatto collo Stato cosigrave i censi i canoni gli affitti e le stesse corves il diritto di proprietagrave su beni immobili concessi al feudatario dallo Stato nel contratto feudale erano conservati salva la loro affrancabilitagrave [hellip]rdquo ivi p 344 Il Magni in sostanza ritiene che molti progetti della Cisalpina volti ad avocare allo Stato tutti i beni feudali caddero in nome di uno dei principi baluardo della rivoluzione vale a dire il rispetto della proprietagrave privata considerata diritto sacro e immutabile e che pertanto andava conservata intatta Al tempo stesso ldquogli interessi fiscali fecero perograve sentire tutto il loro peso percheacute non si fece parola del diritto dello Stato alla devoluzione neacute venne stabilita lrsquoaffrancabilitagrave con norme speciali Lrsquoimperfezione della legislazione Cisalpina si riferigrave alla condizione dei beni feudali Non fu dichiarata espressamente lrsquoallodializzazione neacute la soppressione dei vincoli lineari siccheacute fu oggetto di dubbio e rimase controverso se quei vincoli fossero rimasti oppure se fossero stati soppressi dalle leggi abolitrici dei fedecommessi e poi dal Codice Napoleonerdquo ivi p 345 A favore della allodializzazione completa dei beni feudali giocavano un ruolo importante lrsquoincompatibilitagrave dei vincoli feudali con il nuovo sistema ma anche lrsquoaffinitagrave esistente tra la condizione dei beni feudali e quelli sottoposti a fedecommesso Il problema principale era costituito dalla circostanza per cui la nuova legislazione non aveva proclamato espressamente lo scioglimento del contratto feudale imperniato sulla distinzione tra dominio diretto e utile siccheacute ldquole imperfezioni delle leggi repubblicane derivavano dal non aver esclusa in tutti i campi la possibilitagrave della conservazione di rapporti fondati sulla divisione medievale del dominio [hellip]rdquo ibidem Il governo repubblicano questo egrave chiaro intese riferire le leggi abolitive della feudalitagrave alla soppressione dei diritti di privativa di giuridisdizione e di natura signorile ldquosenza certo prescrivere il puro e semplice incameramento di tutti i beni soggetti a vincolo feudalerdquo (ivi p 353) Di conseguenza si era ritenuto che le leggi abolitive dei fedecommessi non fossero applicabili ai beni feudali che sarebbero stati ancora sottoposti ai vincoli lineari esistenti non potendo essere equiparati a quelli allodiali di cui era stata decretata la restituzione agli ex proprietari con una legge del 23 agosto 1803 Dopo il fallimento di un progetto di legge del 1805 su cui il Magni si sofferma a lungo si dovette attendere il 1811 per vedere promulgato il decreto del 27 aprile che ordinava la restituzione dei beni feudali


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principio della abolizione del sistema feudale ldquolrsquoimperfezione delle leggi eversive gli interessi fiscali noncheacute una serie di sfortunate circostanze ed unrsquoesasperante lentezza dei ministri del Regno Italico fecero sigrave che lrsquoabolizione delle istituzioni feudali procedesse in modo difettoso e incompletordquo200 Dunque vero era che per il codice napoleonico la proprietagrave avrebbe dovuto ldquoriposare su una sola testardquo201 ma non appariva automaticamente ai giuristi di quel tempo altrettanto vero che fosse stato implicitamente abrogato tutto ciograve che sembrava inconciliabile con tale principio Prendiamo come esempio il contratto di enfiteusi abbiamo giagrave visto come anche in Francia esso fosse riuscito a sopravvivere nonostante il silenzio del codice e per merito della giurisprudenza202 Ebbene grazie agli studi condotti dal Faron negli archivi notarili e catastali ambrosiani sappiamo che anche a Milano esso ldquoest loin de correspondre agrave une forme juridique deacutepasseacuteerdquo203 e che la sua vitalitagrave era soventemente giustificata da ragioni economiche e di progresso urbano ldquoen raison de sa grande flexibiliteacuterdquo204 a riprova del fatto che sotto la dominazione napoleonica non

agli antichi possessori (ivi p 372) In conclusione ldquola legislazione franco italiana si [era posta] il problema integrale della liberazione della proprietagrave fondiaria dai vincoli medievali e della soppressione di certe forme di contratti che davano vita a quei vincoli Si puograve dire che il Codice Napoleone ignorando la distinzione tra dominio diretto e dominio utile (art 543) costituisse il coronamento dellrsquoopera del legislatore in quel senso [hellip] Ma il legislatore di quellrsquoepoca rivoluzionaria considerando il problema della liberazione della proprietagrave nel suo complesso non nominograve sempre espressamente il contratto feudale a differenza di quanto aveva fatto pel fedecommesso siccheacute la Pubblica Amministrazione sfruttando quella lacuna e imperfezione della legge positiva e contestando per ragioni fiscali lrsquoincompatibilitagrave del feudo con i nuovi principi del diritto civile riuscigrave a far trionfare lrsquoopinione della conservazione dei vincoli lineari e del diritto statale alla devoluzione [hellip] Egrave un fatto certo che tra le connessure mal saldate della muraglia eretta dal legislatore delle repubbliche e del Regno Italico contro gli istituti del passato filtrograve ancora un avanzo del feudo che sfuggigrave alla soppressione [hellip]rdquo ivi pp 340-341 200 Ivi p 339 201 G D Romagnosi Sotto il codice Napoleone le rendite fondiarie cit p 672 202 Cfr O Faron La situazione dellrsquoenfiteusi cit p 177 203 O Faron Sur les formes de proprieacuteteacute dissocieacutee agrave lrsquoepoque contemporaine (Milan XIX siegravecle) in Le sol et lrsquoimmeuble Les formes dissocieacutees de proprieacuteteacute immobiliegravere dans les villes de France et drsquoItalie (XII-XIX siegravecle) eacutediteacutes par O Faron et Egrave Hubert Eacutecole franccedilaise de Rome Palais Farnegravese Roma 1995 p 101 Giagrave la legge del 14 marzo 1801 secondo il Faron aveva autorizzato il governo a rendere redimibili i livelli fino a un milione di lire per realizzare il progetto del Foro Bonaparte 204 Ivi p 103 In particolare gli archivi notarili hanno restituito molti atti standardizzati con i quali un soggetto acquistava la proprietagrave utile di un bene per diventare livellario Un atto del 1811 registrato dal notaio Reina riporta lrsquoacquisto da parte del demanio di


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solo non erano stati spazzati via di colpo alcuni istituti del passato ma che essi potevano godere di una seconda vita sotto la spinta di esigenze riformatrici e progressiste205 Lrsquoassimilazione legislativa napoleonica allrsquointerno dei territori conquistati in generale fu connotata in materia feudale da un andamento rapsodico e paradossale Proprio a questo crediamo faceva riferimento Lodovico Bosellini quando scriveva con riferimento alla ldquomateria enfiteuticardquo che mentre in Francia ldquosotto lrsquoimpulso dei furori del 1793 tutto erasi

una abitazione sita in via Larga nellrsquoambito del progetto urbano concernente lrsquoampliamento di Palazzo Reale (ivi pp 105-106) In tale operazione furono coinvolte due diverse dimensioni della proprietagrave quella utile e quella diretta Da un lato il demanio acquistava la proprietagrave utile dellrsquoedificio per 15000 lire che furono versate al precedente enfiteuta dallrsquoaltro lato in cambio della proprietagrave diretta il demanio offrigrave una serie di proprietagrave scisse Carolina Anguissola ottenne come contropartita della cessione dei suoi diritti sullrsquoedificio la proprietagrave diretta di diversi terreni e di sette abitazioni quattro delle quali situate a Milano Esse facevano parte del patrimonio dellrsquoabbazia di SantrsquoAmbrogio il contratto prevedeva il pagamento dellrsquoaffitto incluso lrsquoobbligo di manutenzione nella sua forma originaria Dunque tale caso mostra che in caso di proprietagrave frazionate i beni erano suscettibili di essere scambiati in modo del tutto indifferente a prescindere dalla loro localizzazione e dalla loro natura il che mostra la grande flessibilitagrave del contratto enfiteutico (ivi p 106) Un altro esempio riguardograve un atto registrato dal notaio Carozzi sempre nel 1811 e riguardograve il dominio utile di una abitazione sita a Gessate di proprietagrave dellrsquoorfanatrofio di Gessate La congregazione di Caritagrave che era la responsabile di tutte le operazioni immobiliari concernenti il patrimonio ecclesiastico vendette il dominio utile a Francesco Tosi noncheacute a tutti i suoi eredi e successori Si trattograve di un livello perpetuo che avrebbe potuto essere risolto nei termini previsti dal codice napoleonico Al nuovo proprietario furono imposte numerose condizioni egli avrebbe dovuto versare il canone e anche una cifra corrispondente ai miglioramenti pianificati e non realizzati Il riscatto era facoltativo per lrsquoenfiteuta come pure per i suoi eredi Ne derivava un quadro nel quale la vera proprietagrave era quella diretta Ciograve nonostante lrsquoenfiteuta avrebbe dovuto pagare le imposte dirette e indirette a titolo di proprietagrave e possesso dellrsquoedificio (ivi p 107) siccheacute per il fisco era lui il vero proprietario A suo carico erano inoltre i lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione Dunque a ben vedere il titolare del dominio utile perdeva il godimento del suo bene per trarne dei benefici sostanziali che andavano oltre la semplice percezione del canone Proprio per tali motivi lrsquoenfiteusi diveniva un contratto che poteva favorire lo sviluppo del tessuto urbano Lo stesso Alessandro Manzoni nel 1813 aveva acquistato un edificio barocco ma ciograve che apparve come una vendita era in realtagrave un contratto di proprietagrave dissociata poicheacute egli ne aveva in realtagrave acquisito il dominio utile versando una somma di denaro ad Alberico De Felber Nello stesso tempo un articolo distinto prevedeva il versamento ogni anno di una rendita perpetua di lire 287 alla famiglia Borromeo 205 Ivi p 109 Si veda anche retro nota n 140


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abolitordquo206 lo stesso non fosse avvenuto nella penisola italica207 affermando che ldquo[i]n tutta Italia proseguigrave spontanea lrsquoosservanza dei livelli e degli usi nazionali piuttosto che dei volubili piaceri dei dominatorirdquo208 ldquoE cosigraverdquo continuograve ldquo [hellip] il tanto encomiato Consiglio di Stato di Napoleone a capriccio aboliva come feudali o conservava come non feudali i medesimi diritti e trovava feudalitagrave in Toscana ma non a Roma hellip (sapienza storico giuridica) E volendosi pure addossare a tutti i popoli conquistati quel Codice in cui voleasi racchiusa tutta lrsquoumana sapienza invece di prepararlo con leggi di passaggio o come diconsi transitorie adattate ai singoli paesi si lanciava lagrave come esso era in perfetto contrasto con gli usi esistenti e si mandavano per commento leggi repubblicane le quali non solo ripugnavano al Codice e ai paesi dove venivano pubblicate ma servivano a modificare o distruggere quello stesso che in Francia avean bene o male preparato [hellip] Accadde poi ai Francesi come accader deve a chi vuol tutto distruggere di passare come una bufera che abbatte le spighe ma non le miete ossia non giungere ad aver distrutto alcuna cosardquo209 Abstract The study explores the different positions of the Legislative Council and of the Finance minister Giuseppe Prina about the correct interpretation of the Royal Decree dated 21 may 1811 concerning the payment of the registration fee The legal issue concerned the possibility to consider the perpetual rent and the perpetual emphyteusis as sales in case of succession Key words Napoleonic code ndash Kingdom of Italy ndash Perpetual rent ndash Perpetual emphyteusis ndash registration fee

206 La Temi Giornale di legislazione e di giurisprudenza cit p 472 207 ldquoNella Francia antica sotto lrsquoimpulso dei furori del 1793 in questa materia enfiteutica tutto erasi abolito in Toscana [hellip] si abolirono i soli diritti casuali a Roma nellrsquoUmbria e nei Dipartimenti anseatici tutto erasi conservato e piugrave ancora nel Regno drsquoItaliardquo ibid 208 Ivi p 582 209 Ivi p 473


VP VITA E PENSIERO

CARLO RUSCONI Assegnista di ricerca in Diritto privato

Universitagrave Cattolica del Sacro Cuore - Milano

La continuitagrave degli affetti nella disciplina dellrsquoaffidamento e dellrsquoadozione Significati sistema e prospettive

English title Maintenance of affectionate ties in foster care and in adoption A legal analysis DOI 102635018277942_000049

SOMMARIO 1 La continuitagrave degli affetti Unicitagrave e pluralitagrave di significati ndash 2 La continuitagrave degli affetti realizzata Nellrsquoaffidamento temporaneo ndash 21 Segue Gli affidamenti sine die ndash 22 Segue Affidamento e kafalah ndash 23 Il cd affidamento a rischio giuridico ndash 24 La legge n 1732015 3 Lrsquoadozione in casi particolari ex art 44 co 1 lett d) l 1841983 Lrsquoadozione cd mite ndash 31 Lrsquoadozione del figlio del partner nella coppia omosessuale ndash 4 La continuitagrave degli affetti da realizzare Lrsquoadozione piena ndash 5 Conclusioni

1 La continuitagrave degli affetti Unicitagrave e pluralitagrave di significati

La legge 19 ottobre 2015 n 173 ha posto a tema e obiettivo nella sua stessa intitolazione la protezione della continuitagrave degli affetti del minore nel passaggio tra affidamento temporaneo e adozione in particolare nel senso di qualificare lrsquoaffidamento di un minore come esperienza da valutare in modo privilegiato per lrsquoadozione dello stesso piena o in casi particolari da parte degli affidatari In realtagrave bencheacute il valore della continuitagrave degli affetti prima delle modifiche apportate dalla l 1732015 non fosse esplicito nella l 4 maggio 1983 n 1841 esso giagrave da tempo vi apparteneva e fornisce la chiave di lettura di diversi snodi centrali della disciplina Una visione drsquoinsieme delle declinazioni della continuitagrave degli affetti nella l 1841983 come ricavabile dalle norme e dalla giurisprudenza egrave quanto questo contributo si propone di esporre e valutare La ricognizione sistematica delle diverse situazioni in cui si manifesta lrsquoistanza di protezione della continuitagrave degli affetti del minore rivela

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 Nel presente saggio gli articoli richiamati sono riferiti alla l 1841983 se non egrave diversamente indicato


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anzitutto come il nucleo di significato si specifichi in una molteplicitagrave di prospettive a seconda del contesto Il dato essenziale e costante reso manifesto dalla l 1732015 risiede nel riconoscimento del diritto alla continuitagrave affettiva alla persona del minore ciograve implica che solo nel suo lrsquointeresse la soluzione del caso puograve essere orientata tenendo conto di un rapporto affettivo instauratosi2 Il diritto alla continuitagrave affettiva non egrave dunque attribuito allrsquoaltro soggetto della relazione sia esso la famiglia di origine o gli affidatari temporanei anche se indubbiamente almeno di riflesso viene protetta anche la loro aspirazione a conservare il rapporto con il minore Nel piugrave generale ambito del diritto di famiglia il diritto alla continuitagrave degli affetti nella l 1841983 compone quasi un dittico con il diritto alla bigenitorialitagrave nella crisi della famiglia anche questo egrave infatti un diritto del minore3 che come tale non puograve essere oggetto di disponibilitagrave incontrollata da parte dei genitori rispetto ai quali il valore della continuitagrave affettiva si manifesta anzi essenzialmente come dovere di presenza nella vita del figlio4 Mentre peraltro il diritto alla bigenitorialitagrave mira a mantenere uniti il rapporto di filiazione e la relazione affettiva e di cura con il genitore nella riforma apportata dalla l 1732015 alla l 18419835 la

2 Tale parametro egrave immanente allrsquointera l 1732015 (L Lenti Lrsquoadozione in L Lenti - M Mantovani (a cura di) Il nuovo diritto della filiazione in P Zatti (dir da) Tratt dir famiglia Le riforme Milano 2019 p 388 cfr P Morozzo della Rocca Sullrsquoadozione da parte degli affidatari dopo la L n 1732015 in Fam dir 6 (2017) p 602 s In giurisprudenza Trib minor Venezia 29-3-2019 in Fam dir 11 (2019) p 999 s con nota di C Diquattro Affidamento familiare e tutela dellrsquointeresse degli affidatari alla continuitagrave affettiva) 3 Lrsquoart 317-bis co 1 cc che si reputa applicabile anche nel contesto della crisi della famiglia (M Sesta Manuale di diritto di famiglia8 Milano 2019 p 319) attribuisce peraltro agli ascendenti il diritto di laquomantenere rapporti significativi con i nipoti minorenniraquo Nonostante la categoria adoperata dalla legge anche in questo caso non si tratta perograve di un diritto soggettivo ma di un interesse che riceve realizzazione se corrispondente al bene del minore (T Auletta Diritto di famiglia5 Torino 2020 p 368 s F Ruscello Diritto di famiglia Ospedaletto 2017 p 185) 4 Si permetta su questo un rinvio a C Rusconi Educazione dei figli e responsabilitagrave genitoriale Lrsquoitinerario del diritto italiano in Ephemerides iuris canonici 1 (2021) p 99 s 5 Salvi gli ambiti su cui egrave intervenuta l 1732015 anche nella l 1841983 la continuitagrave affettiva tende ad associarsi allrsquoesistenza di una relazione parentale In particolare al fine dellrsquoesclusione dello stato di abbandono la giurisprudenza ha integrato il requisito della parentela con quello della presenza di un rapporto significativo con il minore (AC Moro Manuale di diritto minorile6 curatori vari Torino 2019 p 290 s) salvo si tratti di neonato (Cass sez I 28 gennaio 2011 n 2102 in banca dati DeJure) Secondo le linee


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continuitagrave affettiva emerge come elemento che egrave in grado di contribuire a fondare un nuovo rapporto di filiazione mediante adozione In altre parole mentre nella crisi della famiglia il rapporto di filiazione egrave il tronco a cui dovrebbe rimanere legato il permanere della relazione affettiva nella disciplina della l 1732015 egrave la relazione affettiva maturata nel corso dellrsquoaffidamento che puograve dar luogo ad un rapporto di filiazione adottiva dopo il venir meno della capacitagrave di cura della famiglia di origine Nella l 1841983 la continuitagrave degli affetti si manifesta in contesti e con significati piuttosto vari Ad esempio nei profili introdotti dalla l 1732015 vale essenzialmente come continuitagrave del rapporto con la famiglia affidataria sia nel senso forte di favorire lrsquoinstaurazione della filiazione adottiva qualora si creino i presupposti sia come mantenimento del rapporto con gli affidatari nel caso di rientro del minore nella sua famiglia o di adozione da parte di una famiglia diversa da quella affidataria Ancora nel contesto dellrsquoaffidamento temporaneo ma secondo lrsquoimpostazione tradizionale della l 1841983 continuitagrave affettiva significa preservare la relazione con la famiglia di provenienza Nel quadro dellrsquoadozione in casi particolari e specialmente dellrsquoart 44 co 1 lett d) soprattutto quando intesa come adozione cd mite la continuitagrave degli affetti salvaguarda il rapporto con la famiglia di origine Lrsquoart 44 co 1 lett d) riferito invece al partner omosessuale del genitore viene letto alla luce della continuitagrave affettiva per fondare formalmente il rapporto di fatto esistente tra il minore

tipiche del moderno diritto per i minori (AC Moro Manuale di diritto minorile cit p 11) tale parametro viene poi interpretato e applicato non in modo rigido ma secondo il principio dellrsquointeresse del minore (v F Bocchini Lrsquointeresse del minore tra garanzie sostegni e circolazione in Id Diritto di famiglia Le grandi questioni Torino 2013 p 235) la mancanza instaurazione di un rapporto non si risolve cosigrave in modo automatico in un requisito impeditivo ma la giurisprudenza tende a verificare le ragioni per le quali il rapporto non egrave sorto e in ogni caso attribuisce rilievo positivo allrsquoattuale disponibilitagrave del parente (Cass sez I 18 dicembre 2015 n 25526 tale sentenza come rileva L Lenti Quale futuro per lrsquoadozione A proposito di Corte eur dir uomo SH c Italia e Cass n 255262015 in NGCC 5 (2016) p 788 egrave inoltre espressiva di un mutato atteggiamento della giurisprudenza anche circa lrsquoapprezzamento della capacitagrave della famiglia in senso allargato a prendersi cura del minore in quanto a differenza del passato lrsquoidoneitagrave dei genitori non si riflette in modo quasi necessitato sulla valutazione della famiglia allargata) Parimenti nellrsquoadozione in casi particolari i criteri generali di valutazione fissati dallrsquoart 57 in particolare alla lett a) valorizzano la capacitagrave affettiva dellrsquoadottante siccheacute nel caso dellrsquoart 44 co 1 lett a) il rapporto di parentela non puograve considerarsi come condizione in alternativa pura alla preesistenza un rapporto stabile e duraturo in quanto in realtagrave anche rispetto alla parentela assume rilievo lrsquoesistenza o almeno la possibilitagrave di un legame affettivamente accogliente per il minore


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e il partner del genitore che regolarmente egrave anche genitore drsquointenzione del minore Pur nella varietagrave di prospettive in cui la continuitagrave degli affetti viene declinata la realtagrave presenta tuttavia situazioni nelle quali lrsquoistanza alla continuitagrave affettiva non riesce a riflettersi in una forma di protezione legale sorge in tali ipotesi una sorta di conflitto non raro nel diritto minorile tra la valutazione generale di protezione del minore che egrave sottesa alle norme sullrsquoadozione e i bisogni del caso concreto6 Acquisito che il concetto di continuitagrave affettiva si irradia nella legge 1841983 in una pluralitagrave di proiezioni egrave nondimeno possibile esaminare il tema intorno ad alcuni nuclei problematici unificanti Uno di questi riguarda lrsquoaffidamento temporaneo la cui applicazione egrave spesso lontana dalla funzione che la legge gli assegna incrinando lrsquoidea alla base della l 1841983 di mantenere separati affidamento e adozione Tale visione si egrave mostrata troppo schematizzata davanti ai bisogni sociali emergenti e lrsquoistituto dellrsquoaffidamento viene forzato nel limite temporale senza tuttavia conseguire esiti del tutto adeguati Una seconda area in cui lrsquoistanza alla continuitagrave degli affetti si manifesta ndash oggi forse quella piugrave controversa ndash riguarda lrsquoadozione in casi particolari il cui conciso e sobrio dato normativo egrave stato creativamente esteso dalla giurisprudenza a nuove situazioni non riconducibili pianamente o per nulla alla l 1841983 Per un verso si tratta di stati di disagio familiare intermedi tra lrsquoaffidamento e lrsquoadozione in quanto non possono dirsi temporanei ma nemmeno connotati da una radicale inidoneitagrave della famiglia di origine per lrsquoaltro lrsquoistituto egrave divenuto lo strumento di emersione di nuove forme di filiazione intrecciandosi con le discipline delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e di riconoscimento delle unioni tra coppie dello stesso in un caleidoscopio normativo che supera i confini nazionali Infine ma solo in ordine di esposizione e non di importanza si staglia la questione della continuitagrave degli affetti nellrsquoadozione piena Lrsquoidea della rottura

6 Ciograve avviene ad esempio nel caso di fratelli unilaterali Nel caso deciso da Cass sez I 24 novembre 2015 n 23979 in NGCC 5 (2016) p 669 s con nota di M Cinque La continuitagrave affettiva nella legge n 1841983 e la posizione dei lsquolsquoparenti socialirsquo a fronte dello stato di abbandono di due fratelli i nonni avevano manifestato la disponibilitagrave a prendersi cura Nel corso del giudizio di adottabilitagrave era perograve sopravvenuto in altra sede lrsquoaccertamento che uno dei due bambini non era in realtagrave figlio del figlio dei ricorrenti mancando il rapporto di parentela non poteva dunque essere escluso lo stato di abbandono con il conseguente rischio di separazione dei fratelli V anche nota 21


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radicale e definitiva dei rapporti con la famiglia di origine egrave infatti ormai valutata come soluzione estrema e tendenzialmente controproducente Riflesso di ciograve sono lrsquoirrigidimento dellrsquointerpretazione dello stato di abbandono e la postergazione dellrsquoazione piena nel sistema delle adozioni esiti non privi di problematicitagrave 2 La continuitagrave degli affetti realizzata Nellrsquoaffidamento temporaneo Nella l 1841983 lrsquoambito in cui il tentativo di assicurare la continuitagrave affettiva egrave piugrave determinato non puograve che essere quello dellrsquoaffidamento temporaneo avendo questo istituto lo scopo di favorire il rientro del minore nella sua famiglia di origine la quale ha nel frattempo diritto di ricevere e dovere di accettare gli interventi necessari al recupero della capacitagrave di cura del figlio Questa forma di assistenza dei minori egrave stata di recente condizionata restrittivamente nei presupposti procedurali lrsquoart 9 della l 29-7-2020 n 1077 seguita come reazione a vicende che hanno suscitato clamore ha integrato lrsquoart 2 con un nuovo comma 3-bis in base al quale i provvedimenti di affidamento ad una comunitagrave devono anzitutto chiarire espressamente le ragioni per cui non si ritiene possibile la permanenza del minore nel nucleo familiare drsquoorigine e devono inoltre dare conto dellrsquoimpossibilitagrave di ricorrere allrsquoaffidamento ad una famiglia Il principio della partecipazione della famiglia di origine si manifesta in particolare nellrsquoart 5 co 1 che prevede la formazione condivisa delle decisioni tra affidatari e genitori che non siano decaduti o limitati nella responsabilitagrave genitoriale8 (affido consensuale) allrsquoaffidatario egrave infatti rimesso il compito di laquoprovvedere al mantenimento e alla educazione e istruzioneraquo del minore condizionando perograve tale funzione a due vincoli

7 Per una valutazione della nuova previsione v A Thiene Famiglie vulnerabili e allontanamento dei bambini Note a margine della l 29 luglio 2020 n 107 in attesa di una riforma necessaria in NLCC 1 (2021) p 51 s Oggetto principale della l 1072020 egrave lrsquoistituzione di una commissione parlamentare di inchiesta sulle attivitagrave connesse alle comunitagrave di tipo familiare che accolgono minori 8 Lrsquoaccostamento in punto di venir meno dellrsquoobbligo di tener conto delle indicazioni dei genitori del provvedimento di limitazione della responsabilitagrave a quello di decadenza viene criticato come irragionevole da L Sacchetti Adozione e affidamento dei minori Commento alla nuova legge 4 maggio 1983 n 184 Rimini 1983 p 51


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ovvero anzitutto laquotenere contoraquo delle indicazioni dei genitori e osservare le prescrizioni dellrsquoautoritagrave affidante Lrsquointensitagrave dellrsquoobbligo di laquotenere contoraquo9 delle indicazioni dei genitori si puograve ricavare in modo indiretto ma abbastanza preciso dal criterio di soluzione dei conflitti tra affidatari e famiglia di origine10 lrsquoart 316 cc a cui rimanda lrsquoart 5 co 1 Come spiegograve Mengoni11 il significato e il valore di tale disposizione risiedono nel fatto che il contrasto viene superato non con una decisione eteronoma alla famiglia bensigrave con una soluzione interna alla famiglia del minore e nel caso dellrsquoart 5 co 1 comunque espressiva delle figure piugrave prossime nella contingenza (la famiglia di origine o gli affidatari) Neacute si puograve ricavare dallrsquoart 316 co 3 cc un giudizio negativo rispetto al soggetto escluso dalla decisione si tratta infatti di stabilire rispetto alle concrete circostanze in cui si presenta lo specifico problema quale sia la preferibile tra due soluzioni che in astratto potrebbero essere parimenti meritevoli Nel quadro di tale regola generale lrsquoart 5 co 1 attribuisce in ogni caso agli affidatari la competenza ad assumere le decisioni inerenti agli laquoordinari rapporti con la istituzione scolastica e con le autoritagrave sanitarieraquo Il modulo qui scelto dal legislatore tende ad avvicinarsi alla struttura e al contenuto delle regole fissate con riferimento allrsquoesercizio della responsabilitagrave genitoriale nella crisi della famiglia in caso di affidamento condiviso (art 337-ter co 3 cc) salvi due elementi di differenziazione Mentre

9 Parte della dottrina reputa che lrsquoindicazione dei genitori determini un vincolo per gli affidatari M Mantovani sub art 5 l 1841983 in G Di Rosa (a cura di) Comm cod civ Gabrielli Della famiglia Leggi complementari2 Milano 2019 p 401 M Dogliotti sub art 5 l 1841983 in M Sesta (a cura di) Codice della famiglia3 Milano 2015 p 2145 Cfr problematicamente AC Moro Manuale di diritto minorile6 cit p 255 V Barela Lrsquoaffidamento del minore tra tutela giurisdizionale e intervento amministrativo in G Autorino - P Stanzione (a cura di) Le adozioni nella nuova disciplina Legge 28 marzo 2001 n 149 Milano 2001 p 108 s P Perlingieri - A Procida Mirabelli di Lauro sub art 5 in Dellaffidamento dei minori in Commento alla legge 4 maggio 1983 n 184 Disciplina delladozione e dellaffidamento dei minori in NLCC 1 (1984) p 37 10 Non si tratta perograve dellrsquounica ipotesi in cui lrsquoart 316 cc potrebbe trovare applicazione il conflitto potrebbe sorgere tra gli affidatari 11 L Mengoni La famiglia nelle delibere del Consiglio drsquoEuropa e nelle recenti riforme principi e orientamenti in E W Volonteacute (a cura di) La famiglia alle soglie del III millennio Lugano 1996 13 Cfr A Finocchiaro - M Finocchiaro sub art 316 in Id Riforma del diritto di famiglia Commento teorico pratico alla legge 19 maggio 1975 n 151 Milano 1976 p 55 s


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nellrsquoaffidamento familiare egrave direttamente la previsione normativa come appena riscontrato ad attribuire agli affidatari la competenza ad assumere le decisioni ordinarie circa la salute e lrsquoistruzione del minore in base allrsquoart 337-ter co 3 cc egrave il giudice a poter stabilire un esercizio esclusivo (separato) rispetto peraltro alla generalitagrave delle questioni di minore importanza12 Il confronto tra la due previsioni induce lrsquoimpressione che le competenze degli affidatari siano stabilite dallrsquoart 5 co 1 in modo forse troppo limitante e che possa essere piugrave appropriato rimettere allrsquoaffidatario la generalitagrave delle questioni di minore rilievo presentandosi altrimenti il rischio che lrsquoaffidamento si risolva in unrsquoimpasse rispetto ai bisogni della vita quotidiana del minore Egrave pur vero che nellrsquoaffidamento familiare si assiste al subentro di un terzo nella cura del minore a differenza dellrsquoaffidamento nella crisi della famiglia dove rimane la presenza di un genitore13 tuttavia i bisogni del minore nelle due situazioni non sono sostanzialmente diversi si puograve anzi presumere che proprio nellrsquoaffidamento temporaneo vi sia una maggiore necessitagrave di istituire una cura stabile delle esigenze anzitutto ordinarie del minore Si potrebbe cosigrave prevedere la generale competenza degli affidatari sulle questioni quotidiane14 mantenendo un riferimento espresso e particolare ai rapporti

12 Cosigrave infatti sembra piugrave corretto intendere il riferimento nellrsquoattuale art 337-ter co 3 alle laquoquestioni di ordinaria amministrazioneraquo come precisa A Renda Il rapporto di filiazione naturale Affidamento mantenimento e assegnazione della casa familiare in La famiglia di fatto Terza giornata di studi in memoria dellAvv Jaccheri Pisa 2009 p 69 13 In relazione a tale aspetto si riscontra nondimeno lrsquoinnovazione sostanziale forse piugrave significativa apportata dalla l 28 dicembre 2013 n 154 allrsquoaffidamento dei figli nella crisi della famiglia In particolare allrsquoart 337-ter co 2 cc egrave stato espressamente ripristinato il potere del giudice di disporre lrsquoaffidamento del figlio a parenti o ad altri soggetti spesso i servizi sociali con collocazione presso uno dei genitori In questrsquoultimo caso non si ha peraltro tendenzialmente un trasferimento in complexu della responsabilitagrave genitoriale ma il giudice attraverso lrsquoart 333 cc prescrive al genitore di attenersi alle indicazioni dei servizi (v in merito L Lenti Diritto di famiglia e servizi sociali3 Torino 2020 p 293 Id Gli affidamenti ai servizi sociali in Fam dir 1 (2018) p 101 s) In queste ipotesi la giurisprudenza ammette che il provvedimento di affidamento possa essere senza termine stante la revocabilitagrave in qualunque momento (Cass sez I 10 dicembre 2018 n 31902 in banca dati DeJure) In dottrina egrave propenso a questa soluzione F Danovi Affidamento familiare interesse del minore e discrezionalitagrave giudiziale nota a Trib Como 20 giugno 2019 n 827 in Fam dir 12 (2019) p 1125 14 La scarsa chiarezza dellrsquoattuale testo normativo proprio con riferimento alle scelte della vita quotidiana viene spesso rilevata nella letteratura AC Moro Manuale di diritto minorile6 cit p 255 258 G Costacurta sub art 5 l 1841983 in A Zaccaria (a cura di) Commentario breve al diritto della famiglia3 Padova 2016 p 1562 V Barela


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scolastici e sanitari15 Inoltre a somiglianza dellrsquoart 337-ter co 3 cc ai genitori dovrebbe essere comunque assicurato il diritto di vigilanza e di ricorrere al giudice qualora reputino che lrsquoaffidatario abbia assunto decisioni pregiudizievoli per il figlio Anche quando vi sia decadenza o limitazione della responsabilitagrave genitoriale la continuitagrave degli affetti con la famiglia drsquoorigine deve essere in linea di principio preservata come prescrive lrsquoart 5 co 2 che enuncia tra i compiti dei servizi sociali quello di agevolare i rapporti con la famiglia di provenienza16 21 Segue Gli affidamenti sine die Muovere dallrsquoaffidamento familiare nella ricostruzione della continuitagrave affettiva nella l 1841983 spiega le ragioni dellrsquointroduzione della l 1732015 le quali devono essere individuate proprio nellrsquoapplicazione che lrsquoaffidamento spesso riceve nella prassi17 Lrsquointenzione del legislatore era indubbiamente quella di costituire lrsquoaffidamento come misura di protezione di durata definita e breve tanto da essere correntemente noto anche come affidamento temporaneo Il dato

Lrsquoaffidamento del minore tra tutela giurisdizionale e intervento amministrativo cit p 116 Unrsquoimpostazione simile a quella sopra immaginata egrave accolta ad esempio dallrsquoart 373-4 code civil secondo cui laquolorsque lenfant a eacuteteacute confieacute agrave un tiers lautoriteacute parentale continue decirctre exerceacutee par les pegravere et megravere toutefois la personne agrave qui lenfant a eacuteteacute confieacute accomplit tous les actes usuels relatifs agrave sa surveillance et agrave son eacuteducationraquo La dottrina ritiene che nella laquosurveillanceraquo non possa non ritenersi compreso il laquopouvoir de deacutecider quotidiennement de la vie courante de lrsquoenfantraquo F Terreacute et al Droit civil La famille9 Paris 2018 p 1164 15 Cosigrave da evitare la riproposizione dei dubbi che erano sorti prima che la riforma portata dalla l 28 marzo 2001 n 149 aggiungesse allrsquoart 5 co 1 la previsione per cui laquoin ogni caso laffidatario esercita i poteri connessi con la responsabilitagrave genitoriale in relazione agli ordinari rapporti con la istituzione scolastica e con le autoritagrave sanitarieraquo (A Finocchiaro - M Finocchiaro Adozione e affidamento dei minori Commento alla nuova disciplina (l 28 marzo 2001 n 149 e dl 24 aprile 2001 n 150) Milano 2001 p 47 16 In merito vedi in particolare la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dellrsquouomo citata nel paragrafo successivo 17 Da alcune indagine condotte in prossima della promulgazione della legge era stata giagrave infatti riscontrata una diffusa tendenza giurisprudenziale ad affidare i minori a coppie idonee allrsquoadozione (v M Mantione Lrsquoadozione da parte degli affidatari dopo la legge n 1732015 in Minorigiustizia 4 (2018) p 91) In veritagrave giagrave pochi anni dopo lrsquoentrata in vigore della l 1841983 si rinvengono alcune decisioni nella linea che sarebbe stata assunta dalla l 1732015 ne egrave esempio Trib minorenni Torino decr 11 luglio 1989 in Dir fam persone 2 (1990) p 533 s


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normativo egrave infatti univoco sul punto Richiamando i riferimenti essenziali18 lrsquoart 2 co 1 in apertura della disciplina dellrsquoaffidamento individua come destinatario laquoil minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneoraquo da ciograve si ricava anche la finalitagrave della misura consistente nellrsquoaccudire i minori nel periodo in cui la famiglia drsquoorigine egrave incapace di provvedere e dovrebbe essere sostenuta nel recupero Tale indicazione egrave in tutta evidenza non compatibile con lrsquoidea di un affidamento sine die questo renderebbe infatti difficilmente programmabili e comunque di scarso successo gli interventi a favore dei genitori drsquoorigine i quali non sarebbero motivati a conformarsi in assenza di un orizzonte temporale definito Il protrarsi dellrsquoaffidamento tende inoltre favorire il radicarsi di una relazione affettiva tra il minore e la famiglia affidataria fatto in seacute certamente non negativo ma che al momento della separazione ndash sia in vista del rientro nella famiglia di origine sia in vista dellrsquoadozione ndash diviene nuova causa di sofferenza per il minore Piugrave specificatamente lrsquoart 4 co 4 nel riferirsi al contenuto del provvedimento dispone che laquodeve inoltre essere indicato il periodo di presumibile durata dellaffidamento che deve essere rapportabile al complesso di interventi volti al recupero della famiglia dorigine Tale periodo non puograve superare la durata di ventiquattro mesi ed egrave prorogabile dal tribunale per i minorenni qualora la sospensione dellaffidamento rechi pregiudizio al minoreraquo19 La fissazione del termine di ventiquattro mesi per quanto prorogabile esprime indubbiamente una sollecitazione a circoscrivere lrsquoaffidamento nel tempo20 Altri indici dellrsquoart 4 co 4

18 Piugrave ampiamente sulla temporaneitagrave dellrsquoaffidamento v G Manera Lrsquoistituto dellrsquoaffido familiare Aspetti giuridici in Giur mer 7-8 (2005) in particolare p 1738 s 19 Anche dallrsquoattribuzione della competenza circa la proroga si evince la premura nel controllo sulla temporaneitagrave dellrsquoaffidamento essa spetta inderogabilmente al tribunale per i minorenni anche nellrsquoipotesi in cui si tratti di affidamento consensuale e quindi autorizzato originariamente dal giudice tutelare La giurisprudenza ha poi aggiunta la precisazione conseguenza di quanto ora osservato che la proroga stessa non puograve essere disposta a tempo indeterminato ma deve essere predeterminata la durata (Cass sez I 4 maggio 2010 n 10706 in banca dati DeJure) 20 Tale specificazione venne introdotta con la legge di riforma 1492001 bencheacute giagrave nel vigore del testo originario non fosse dubbio che lrsquoaffidamento dovesse avere durata determinata Lrsquoart 4 co 3 stabiliva infatti che il giudice doveva indicare nel provvedimento di affidamento anche la sua presumibile durata per quanto di difficile determinazione (A Finocchiaro - M Finocchiaro sub art 4 in Disciplina dellrsquoadozione e dellrsquoaffidamento dei minori cit p 41) Il testo corrisponde in parte qua allrsquoattuale comma 4)


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connotano lrsquoaffidamento come essenzialmente temporaneo In particolare egrave significativo il fatto che il termine possa essere prorogato sul presupposto che la sospensione dellrsquoaffidamento rechi pregiudizio al minore A questo riguardo si egrave notato che laquoil rilievo determinante anche se non esclusivo della temporaneitagrave esce rafforzato dallo specifico riferimento al pregiudizio del minore anzicheacute al suo interesse (formula di certo piugrave elastica) in caso di sospensione dellaffidamentoraquo21 Oltre che con tali

21 L Rossi Carleo La nuova legge sul diritto del minore alla propria famiglia i traguardi mancati in Familia 3 (2001) p 539 nota 19 A riguardo dellrsquointeresse del minore come criterio di soluzione del caso si egrave sovente messo in evidenza che non solo sia sfuggente nel significato ma possa pure produrre effetti eversivi quando entra in conflitto con il principio di legalitagrave (v A Nicolussi Famiglia e biodiritto civile in Eur dir priv 3 (2019) p 750 s 756 nota 93 L Lenti Note critiche in tema di interesse del minore in Riv dir civ 1 (2016) p 87 M Sesta La prospettiva paidocentrica quale fil rouge dellrsquoattuale disciplina giuridica della famiglia in Fam dir 7 (2021) p 775) Tale questione egrave di centrale importanza considerando che la discrezionalitagrave giurisdizionale nellrsquoapplicare il principio egrave un processo in piena espansione nonostante la crescente previsione ndash tanto nel diritto interno quanto nelle fonti internazionali ndash di specifiche situazioni soggettive attribuite al minore che di per seacute dovrebbero ridurre gli spazi creativi che la giurisprudenza puograve ottenere quando ricorre alla clausola del superiore interesse del minore (F Bocchini Lrsquointeresse del minore tra garanzie sostegni e circolazione cit p 239) Per una prospettiva propensa ad accreditare lrsquouso della clausola anche in funzione correttiva o disaplicattiva del principio di legalitagrave v invece V Scalisi Il superiore interesse del minore ovvero il fatto come diritto in Riv dir civ 2 (2018) p 418 s con peraltro lrsquoavvertenza a non farne un valore tiranno (ivi p 430 s) Nellrsquoesperienza attuale la qualificazione dellrsquointeresse del minore come principio superiore ndash e non semplicemente come soluzione per lui migliore (best interest) ndash appare in effetti aver dato luogo non tanto a situazioni di iperprotezione del minore quanto ad un uso strumentale del principio raggirandolo a danno del minore stesso (A Nicolussi Mediazione e affidamento condiviso in P Mazzamuto (a cura di) Mediazione familiare e diritto del minore alla bigenitorialitagrave Verso una riforma dellrsquoaffidamento condiviso Atti del convegno Nazionale 31 ottobre 2018 ndash Universitagrave degli Studi di Palermo Polo di Agrigento Torino 2019 p 14 nota 11) Alcuni Autori (M Paradiso Lo statuto dei diritti del figlio tra interesse superiore della famiglia e riassetto del fenomeno familiare in Familia 34 (2016) p 220 s FD Busnelli Il diritto di famiglia di fronte al problema della difficile integrazione delle fonti ora in Id Persona e famiglia Ospedaletto 2017 p 384 s) hanno indicato come esempio di questo rischio di distorsione la giurisprudenza sulla step-child adoption di cui si tratteragrave infra Anche dallrsquoanalisi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dellrsquouomo risulta che il best interest pur essendo criterio primario non egrave escluso dal bilanciamento (S Sonelli Lrsquointeresse superiore del minore Ulteriori laquotessereraquo per la ricostruzione di una nozione poliedrica in Riv trim dir proc civ 4 (2018) p 1396 s) Sembra cosigrave che possa essere relativizzato il timore rappresentato da E Lamarque Il principio dei best interests of the child in Minorigiustizia 2 (2017) p 19 s che il riferimento al superiore interesse assurga a criterio prevaricatore piugrave condivisibile egrave invece la preoccupazione che si risolva in uno


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scansioni formali il legislatore ha poi cercato di rendere effettiva la temporaneitagrave nel disciplinare lrsquoinsieme delle competenze dei servizi sociali nellrsquoaffidamento22 Come noto il termine di ventiquattro mesi egrave perograve nella realtagrave spesso prorogato Tale discrasia tra la previsione normativa e la sua applicazione produce situazioni molto problematiche soprattutto quando si tratta di minori di tenera etagrave per i quali a fronte dellrsquoirrecuperabilitagrave in tempi ragionevoli delle capacitagrave della famiglia di origine le buone possibilitagrave di inserimento in una nuova famiglia attraverso lrsquoadozione corrono il rischio di essere vanificate se lrsquoaffidamento preadottivo si protrae a lungo lasciando inoltre la persona in una situazione precaria quando lrsquoaffidamento perdura fino al compimento della maggiore etagrave23 Lrsquoordinaria connotazione dellrsquoaffidamento come soluzione temporanea egrave un aspetto sottolineato anche dalla Corte europea dei diritti dellrsquouomo Esemplare fu il caso Scozzari e Giunta c Italia 13 luglio 2000 n 39221 nel quale lrsquoItalia venne condannata in relazione allrsquoart 8 della Convenzione per aver interrotto in modo prolungato e senza adeguata ragione i rapporti tra un minore affidato e la madre La Corte rimarcograve che il reinserimento del minore nella famiglia di origine costituisce lo scopo fondamentale dellrsquoaffidamento (par n 169) ciograve implica altresigrave che lrsquointerruzione assoluta dei rapporti tra il minore e la famiglia di origine protrattasi nel tempo nel caso oggetto di giudizio debba essere ridotta a circostanze eccezionali La Corte biasimograve in particolare il ruolo dei servizi sociali (par n 176 s) e del tribunale per i minorenni (par n 180) nella

strumento di semplificazione argomentativa il cui richiamo consente di nascondere un bilanciamento che in realtagrave il giudice compie ma di cui non rende conto 22 In base allrsquoart 4 co 3 i servizi sono tenuti laquoa presentare una relazione semestrale sullandamento del programma di assistenza sulla sua presumibile ulteriore durata e sullevoluzione delle condizioni di difficoltagrave del nucleo familiare di provenienzaraquo La regolaritagrave e la brevitagrave dellrsquointervallo entro cui i servizi sociali devono presentare la relazione e i suoi contenuti fondamentali ndash presumibile ulteriore durata dellrsquoaffidamento ed evoluzione della situazione della famiglia di origine ndash cospirano nello sforzo di evitare che lrsquoaffidamento sfugga a limiti di tempo Sempre con riferimento ai servizi sociali la previsione di cui allrsquoart 5 co 2 assegna loro il compito di agevolare laquoi rapporti con la famiglia di provenienza ed il rientro nella stessa del minore secondo le modalitagrave piugrave idoneeraquo Per una riflessione dal punto di vista psicologico sulle relazioni del minore in affidamento v M Chistolini I legami dei bambini adottati in forme aperte e in affido sine die con i genitori alcune note psicologiche in Minorigiustizia 4 (2014) p 50 s 23 E Battelli Il diritto del minore alla famiglia tra adottabilitagrave e adozione alla luce della giurisprudenza Cedu in Dir fam pers 2 (2021) p 850


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vicenda rimproverando il fatto che i servizi avrebbero sostanzialmente con eccessiva discrezionalitagrave svuotato i provvedimenti del tribunale che disponevano contatti tra il minore e la madre e che il tribunale non avrebbe esercitato adeguata vigilanza sullrsquoattivitagrave dei servizi24 In questo ambito sembra che la giurisprudenza della Corte europea abbia esercitato una sollecitazione efficace non registrandosi negli anni successivi o almeno con la stessa frequenza altre condanne a carico dellrsquoItalia per situazioni simili25 22 Segue Affidamento e kafalah Se lrsquoaffidamento dovrebbe dunque essere a tempo determinato vi sono peraltro situazioni peculiari nelle quali lrsquoaffidamento sine die egrave risultato essere pressocheacute lrsquounica soluzione per accogliere minori in difficoltagrave Si tratta in particolari dei minori affidati nei loro paesi di origine in kafalah26 La kafalah istituto tipico dei paesi di cultura islamica consiste nellrsquoaffidamento di un minore ad una persona o ad una coppia disponibile a prendersene cura senza estinguere la relazione con la famiglia di provenienza27 Usualmente si tratta della principale forma di assistenza per lrsquoinfanzia abbandonata venendo ricavato dal Corano il divieto di adozione

24 In dottrina sulla circostanza che nella prassi lrsquoattivitagrave dei servizi sociali egrave talora non del tutto adempiente dei provvedimenti giudiziali noncheacute sulla necessitagrave di controllo dellrsquooperato dei servizi ha richiamato lrsquoattenzione P Perlingieri Conclusioni in F Ruscello (a cura di) Diritto alla famiglia e minori senza famiglia Padova 2005 p 132 25 Lo rileva J Long Il diritto italiano della famiglia e minorile alla prova della Convenzione europea dei diritti delluomo in Eur dir priv 4 (2016) p 1093 26 Una estesa ricostruzione della figura nel diritto islamico e nella giurisprudenza italiana ed europea egrave stata di recente condotta da M Orlandi La kafala di diritto islamico tra diritto internazionale privato e diritto europeo Torino 2021 Sui caratteri della kafalah v anche M Baktash I giudici italiani alla prova con lrsquoistituto della kafalah in Fam dir 3 (2018) p 300 s 27 A titolo di esempio nella legislazione del Marocco il Dahir n 1-2-172 du 1 rabii II 1423 (13 juin 2002) portant promulgation de la loi n 15-01 relative agrave la prise en charge (la kafala) des enfants abandonneacutes allrsquoart 2 definisce la kafalah come laquolengagement de prendre en charge la protection leacuteducation et lentretien dun enfant abandonneacute au mecircme titre que le ferait un pegravere pour son enfant La kafala ne donne pas de droit agrave la filiation ni agrave la successionraquo Nelle fonti internazionali fanno espressamente riferimento alla kafalah lrsquoart 20 della Convenzione di New York sui diritti dellrsquoinfanzia e dellrsquoadolescenza del 20 novembre 1989 (ratificata dallrsquoItalia con l 27 maggio 1991 n 176) noncheacute lrsquoart 3 Convenzione dellAja del 1996 sulla protezione dei minori (ratificata dallrsquoItalia con la l 18 luglio 2015 n 101)


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La questione egrave stata esaminata in giurisprudenza anzitutto rispetto al ricongiungimento familiare Dopo un periodo di contrasti si egrave affermato lrsquoorientamento che reputa che la kafalah consenta il ricongiungimento familiare del minore in Italia non solo quando i richiedenti sono originari di un paese che questa forma di protezione dellrsquoinfanzia prevede ma anche cittadini italiani28 successivamente il ricongiungimento egrave stato accordato anche nelle ipotesi in cui la kafalah egrave di natura convenzionale ovvero prescinde dallrsquoaccertamento di una situazione di bisogno per il minore purcheacute sia stata giudizialmente omologata e sul presupposto della verifica della corrispondenza allrsquointeresse del minore29 Quanto alla qualificazione della kafalah nel diritto italiano lrsquoindirizzo che si egrave consolidato nelle pronunce ha assunto come riferimento lrsquoaffidamento familiare30 apparendo questo istituto allo stato lrsquounica via per rispettare il divieto coranico di adozione31

28 Cass sez unite n 16 settembre 2013 n 21108 in Corr giur 12 (2013) p 1492 con nota di P Morozzo della Rocca Uscio aperto con porte socchiuse per lrsquoaffidamento del minore mediante kafalah al cittadino italiano o europeo critico in particolare rispetto ai presupposti normativi per il ricongiungimento che la Corte fonda nel riferimento agli laquoaltri familiariraquo contenuto nellrsquoart 3 co 2 lett a) dlgs 6 febbraio 2007 n 30 (Attuazione della direttiva 200438CE relativa al diritto dei cittadini dellUnione e dei loro familiari di circolare) superando la posizione di Cass 1 marzo 2010 n 4868 in NGCC 1 (2010) p 831 s con nota di J Long Kafalah la Cassazione fa il passo del gambero che aveva invece escluso che il minore affidato in kafalah potesse considerarsi laquofamiliareraquo agli effetti del dlgs 302007 Lrsquoitinerario giurisprudenziale italiano egrave stato ripercorso da R Senigaglia Il significato del diritto al ricongiungimento familiare nel rapporto tra ordinamenti di diversa ldquotradizionerdquo I casi della poligamia e della kafala di diritto islamico in Eur dir priv 2 (2014) p 564 s C Peraro Lrsquoistituto della kafala quale presupposto per il ricongiungimento familiare con il cittadino europeo la sentenza della corte di giustizia nel caso SM c Entry Clearance Officer in Riv dir int priv e proc 2 (2019) p 319 s 29 Cass sez I 2 febbraio 2015 n 1843 in NGCC 1 (2015) con nota di M di Masi La Cassazione apre alla kafalah negoziale per garantire in concreto il best interest of the child ultimamente Cass sez I 11 novembre 2020 n 25310 in banca dati DeJure 30 Cass sez I 20 marzo 2008 n 7472 in banca dati DeJure senza che occorra istituire altre forme di protezione del minore come la tutela (v Trib Mantova 10 maggio 2018 in Fam dir 1 (2019) p 42 s con nota di R Gelli Rappresentanza e cura del minore sottoposto a kafalah tra funzioni del kafil ed esclusione della tutela) 31 Inizialmente alcune decisioni avevano invece richiamato lrsquoadozione in casi particolari nellrsquoipotesi dellrsquoart 44 co 1 lett d) Ad esempio Trib min Trento 11 marzo 2002 in Dir fam pers 1 (2004) p 135 s con nota di A Galoppini Lrsquoadozione del piccolo marocchino ovvero gli scherzi dellrsquoeurocentrismo La sentenza argomenta tale prospettiva postulando una nozione di impossibilitagrave di affidamento in senso giuridico


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Si tratta in ogni caso di una soluzione di carattere precario mentre appare opportuna la previsione di uno specifico modello adottivo che tenga conto in particolare del contesto multiculturale della kafalah32 occasione questa con la quale sarebbe auspicabile anche una precisa presa di posizione legislativa circa la kafalah negoziale33 23 Il cd affidamento a rischio giuridico Una ulteriore realizzazione giurisprudenziale della continuitagrave degli affetti si egrave avuta facendo applicazione in veritagrave piuttosto frequente34 del cd affidamento (o collocamento secondo la terminologia legislativa) a rischio giuridico ricavato in via interpretativa dallrsquoart 10 co 3 introdotto dalla l 1492001 in base al quale laquoIl tribunale puograve disporre in ogni momento e fino allaffidamento preadottivo ogni opportuno provvedimento provvisorio nellinteresse del minore ivi compresi il collocamento temporaneo presso una famiglia o una comunitagrave di tipo familiarehellipraquo35 Il provvedimento si situa nel corso del giudizio di adottabilitagrave del minore che puograve protrarsi nel tempo con esiti incerti quando la sentenza che dichiara lrsquoadottabilitagrave viene impugnata secondo quanto previsto nellrsquoart 17 Ponendo il minore in collocamento presso una coppia che possiede i requisiti per lrsquoadozione se lrsquoadottabilitagrave viene confermata in via definitiva il minore permane nella stessa famiglia nella forma dellrsquoaffidamento preadottivo evitando un nuovo sradicamento da un contesto in cui

32 In merito I Garaci Identitagrave culturale e best interest of the child in Dir fam pers 4 (2020) p 1681 s cfr A Galoppini Lrsquoadozione del piccolo marocchino ovvero gli scherzi dellrsquoeurocentrismo cit p 149 s 33 Come fatto notare da M Orlandi La kafala di diritto islamico tra diritto internazionale privato e diritto europeo cit p 220 s 355 s 34 Almeno per quello che dimostrano i limitati dati a disposizione Uno studio ha rilevato che nel periodo compreso tra il 2006 e il 2014 nelle province di Vicenza e Padova gli affidamenti a rischio giuridico hanno rappresentato il 44 del totale delle adozioni nazionali (Aa Vv Adozioni a ldquorischio giuridicordquo in Veneto 10 anni di esperienza in Minorigiustizia 4 (2016) p 226) 35 Nella prassi si registravano perograve applicazioni di affidamenti a rischio giuridico giagrave prima della metagrave degli anni rsquo80 come risulta da alcune circolari regionali richiamate de C Scivoletto Affidamento ldquoa rischio giuridicordquo del minorenne Il (difficile) diritto alla famiglia in Soc diritto 2 (2017) p 156


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possono essersi creati significativi legami nel tempo del giudizio sullrsquoadottabilitagrave36 Lrsquoaffidamento a rischio giuridico egrave una figura non particolarmente esplorata la cui peculiaritagrave risiede nella circostanza di porsi al crinale tra un accertamento dello stato di abbandono che egrave stato compiuto ma non ancora in forma definitiva Come si egrave notato ciograve condiziona la posizione dei collocatari nel senso che a differenza dellrsquoaffidamento familiare non sono tenuti a curare il rapporto con la famiglia di origine e tuttavia in pari tempo non dovrebbero determinare lrsquoinsorgere di una situazione che renda difficile il ritorno37 Nella concisione legislativa un aspetto definito riguarda i requisiti soggettivi previsti nel collocamento a rischio i quali pure in un certo modo sembrano risentire della sedes materiae della misura Per un verso le categorie soggettive sono meno numerose di quelle previste per lrsquoaffidamento temporaneo esprimendo lrsquoidea che la situazione del minore formalmente riconosciuta come abbandono pur non definitivamente necessiti di una forma di tutela piugrave specifica per lrsquoaltro la non raggiunta stabilitagrave del provvedimento non vincola alla coppia coniugata come nellrsquoaffidamento preadottivo Lrsquoart 10 prevede cosigrave che il collocamento possa essere disposto presso una famiglia o una comunitagrave di tipo familiare38 Di fatto il tribunale per i minorenni quando intenderagrave dar corso alla prospettiva qui in esame cercheragrave una coppia che soddisfi i requisiti per lrsquoadozione per garantire la continuitagrave affettiva del minore Tale applicazione dellrsquoart 10 egrave oggetto di valutazione contrastanti Se da alcuni viene sottolineato il merito di predisporre in tempi brevi una forma di protezione per il minore giagrave potenzialmente definitiva altri proprio per questa prospettiva temono che si anticipi una decisione che dovrebbe venire in un tempo successivo e per questo si suggerisce la sua applicabilitagrave subordinatamente a presupposti stringenti circa sia la valutazione dello stato di abbandono sia lrsquourgenza di inserimento del minore in un contesto

36 La dimensione nel rischio giuridico risulta ancora piugrave accentuata nellrsquoapplicazione dellrsquoaffidamento di minori stranieri non accompagnati accennano al problema Aa Vv II La metodologia dellrsquoabbinamento nel gruppo adozioni del Tribunale per i minorenni di Palermo in Minorigiustizia 4 (2018) p 165 37 Sui caratteri di specificitagrave del collocamento a rischio v A La Spina Il collocamento temporaneo del minore presso una famiglia in Fam dir 7 (2009) p 721 s 38 Rispetto allrsquoaffidamento preadottivo non egrave dunque previsto che il collocamento possa essere operato nei confronti di una persona singola


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di tipo familiare39 Anche dal punto di vista psicologico in un quadro generale che sembra di propensione verso la figura sono nondimeno state manifestate riserve sullrsquoopportunitagrave che il minore trascorra lunghi periodi in tale situazione40 La limitatezza del dato normativo lascia incerti numerosi aspetti e in particolare ci si interroga se il periodo decorso in affidamento a rischio giuridico possa essere considerato come valido per la maturazione del richiesto anno di affidamento preadottivo In generale lrsquoorientamento dei tribunali per minorenni si manifesta favorevole a tale soluzione specie quando se si attendesse il compimento dellrsquoanno di affidamento preadottivo lrsquoadozione sarebbe preclusa in quanto il minore raggiungerebbe nel frattempo la maggiore etagrave41 24 La legge n 1732015 Come ricordato la visione tradizionale della l 1841983 considerava lrsquoaffidamento familiare e lrsquoadozione come fasi da distinguere in modo rigoroso Il frequente protrarsi degli affidamenti familiari ben oltre i tempi previsti dallrsquoart 4 ha perograve provocato unrsquoalterazione dellrsquoequilibrio originariamente pensato tra i due istituti la rigida separazione dellrsquoaffidamento dallrsquoadozione diviene causa di ulteriore pregiudizio per il minore quando lrsquoaffidamento dura cosigrave da favorire il costituirsi di una relazione affettiva tra il minore e la famiglia affidataria che verrebbe sacrificata con lrsquoadozione da parte di unrsquoaltra famiglia Inoltre lrsquoassunto per cui lrsquoadozione doveva fondarsi sul segreto rispetto alle origini del minore che sconsigliava di procedere allrsquoadozione nei riguardi degli affidatari avendo probabilmente avuto contatti con la famiglia di origine egrave andato incrinandosi42

39 G Salito Della dichiarazione di adottabilitagrave Le adozioni nella nuova disciplina Legge 28 marzo 2001 n 149 cit p 192 Cfr perograve M Dogliotti - F Astiggiano Le adozioni Minori italiani e stranieri maggiorenni Milano 2001 2014 p 87 40 C Scivoletto Affidamento ldquoa rischio giuridicordquo del minorenne cit p 157 s Aa Vv Adozioni a ldquorischio giuridicordquo in Veneto 10 anni di esperienza cit p 227 s 41 Trib minor LAquila 6 marzo 2002 Trib minor LAquila 3 febbraio 1997 in banca dati DeJure 42 L Lenti Lrsquoadozione cit p 390 s


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Anche in questo ambito talune vicende giudiziarie sono pervenute allrsquoesame della Corte europea dei diritti dellrsquouomo43 che ha ravvisato una violazione dellrsquoart 8 della Convenzione a fronte dellrsquoobliterazione del vissuto qualificato rapporto di vita familiare del minore in collocamento Con la l 19102015 n 173 il legislatore ha riorientato il rapporto tra adozione e affidamento pensandolo non piugrave in termini di separazione ma quasi allrsquoopposto di speciale collegamento nel senso che lrsquoaffidamento familiare egrave divenuto criterio di importanza centrale per lrsquoadozione piena o in casi particolari Due sono i presupposti che rendono lrsquoaffidamento familiare44 titolo preferenziale per lrsquoadozione la costituzione di un rapporto affettivo significativo tra minore in affidamento e famiglia affidataria e il decorso di un certo tempo che la legge qualifica come laquoprotrattoraquo45 La valorizzazione del rapporto affettivo con gli affidatari non procede peraltro solo verso la costituzione di un eventuale rapporto adottivo ma si dispiega anche nella prospettiva del rientro del minore nella famiglia di origine lrsquoart 4 co 5-ter prevede infatti che laquoegrave comunque tutelata se rispondente allinteresse del minore la continuitagrave delle positive relazioni socio-affettive consolidatesi durante laffidamentoraquo Nel rendere lrsquoaffidamento familiare condizione privilegiata per lrsquoadozione la legge non ha perograve introdotto alcun automatismo tra i due momenti come indica in particolare lrsquoart 25 co 1-bis in base al quale la previsione del co 1 (del medesimo art 25) si applicano anche laquoallrsquoipotesi di prolungato periodo di affidamento ai sensi dellrsquoarticolo 4 comma 5 bisraquo46 Con questa

43 Moretti e Benedetti c Italia 27 aprile 2010 n 1631807 Nel caso di specie una neonata venne posta in collocamento presso una coppia che propose domanda di adozione in casi particolari Nonostante la tempestivitagrave della domanda non venne presa in considerazione dal tribunale per i minorenni che diede corso nel frattempo allrsquoadozione piena presso unrsquoaltra coppia senza informare la coppia collocataria 44 Alla luce dello scopo che la legge si propone appare convincente lrsquoopinione secondo cui lrsquoaffidamento debba essere inteso estensivamente come riferito anche alla famiglia collocataria posto che dalla distinta cornice formale non scaturiscono sostanziali differenze nel rapporto che si costituisce tra il minore e la famiglia accogliente V L Lenti Lrsquoadozione cit p 390 45 Su tale concetto v PM della Rocca Sullrsquoadozione da parte degli affidatari dopo la L n 1732015 cit p 606 s dove viene in particolare posta la questione della vincolativitagrave del termine laquoduranteraquo in particolare nellrsquoipotesi in cui dopo il rientro del minore nella famiglia di origine subentri una situazione di stato di abbandono 46 Cosigrave anche A Morace Pinelli Il diritto alla continuitagrave affettiva dei minori in affidamento familiare Luci ed ombre Dalla legge 19 ottobre 2015 n 173 in Dir fam pers 1 (2016) p 305 307 s


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previsione il legislatore ha preso posizione sul problema che vedeva la giurisprudenza dei tribunali per minorenni divisa se in caso di adozione da parte deli affidatari temporanei il periodo di affidamento familiare potesse essere considerato valido al fine dellrsquoanno di affidamento preadottivo previsto dallrsquoart 25 co 1 La previsione dellrsquoart 25 co 1-bis sembra dunque rispondere positivamente ed esigere che il periodo di affidamento preadottivo debba svolgersi nella durata ordinaria prevista Tale soluzione deve essere approvata in questo modo si evita che lrsquoopportuna valorizzazione del vissuto come affidamento preadottivo possa risolversi in una riduzione delle garanzie a favore del minore alle quali appartiene il decorso di un congruo periodo di affidamento preadottivo47 La legge sulla continuitagrave degli affetti ha inoltre predisposto garanzie processuali volte a rendere effettive le previsioni in essa sancite Lrsquoart 5 co 1 prevede in particolare che gli affidatari debbano essere convocati a pena di nullitagrave nei procedimenti di affidamento e di adottabilitagrave dei minori loro affidati senza peraltro che con ciograve divengano parte del giudizio48 La caratteristica fondamentale della l 1732015 ovvero la creazione di un ponte tra affidamento e adozione ha indotto la giurisprudenza ad escludere che lrsquoobbligo di convocazione e la facoltagrave di presentare memorie possa estendersi agli enti affidatari49 Se ciograve peraltro egrave appropriato rispetto ai giudizi di adottabilitagrave non potendo divenire lrsquoente soggetto adottivo sarebbe invece opinabile intendere come non imposta la convocazione anche ai giudizi de potestate nei quali gli enti possono offrire un contributo di rilievo alla valutazione del giudice La l 1732015 ha inoltre istituito un collegamento tra lrsquoaffidamento e lrsquoadozione in casi particolari limitatamente allrsquoipotesi prevista dallrsquoart 44

47 Lrsquoeffettivitagrave di tale previsione dipenderagrave in gran parte anche dai criteri organizzativi dei servizi sociali Come suggerito da A Cordiano Affidamenti e adozioni alla luce della legge sul diritto alla continuitagrave affettiva in NGCC 2 (2017) p 262 sarebbe in particolare raccomandabile che la fase di affidamento preadottivo sia valutata da un sistema di servizi referente diverso da quello che si egrave occupato della fase di affidamento temporaneo 48 Cass sez I 10 luglio 2019 n 18542 in banca dati Dejure Criticamente su questo aspetto della legge v L Lenti Lrsquoadozione cit p 395 s 49 Trib Milano 26 novembre 2015 in banca dati Dejure


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co 1 lett a) soluzione che peraltro potrebbe portare a ritenere che questo sia lrsquounico dei casi particolari in cui gli affidatari possono adottare50 La logica della continuitagrave degli affetti egrave stata ripresa dalla l 11 gennaio 2018 n 4 dedicata ai minori vittime di violenza domestica integrando con due ulteriori commi lrsquoart 4 l 1841983 Nel caso di omicidio volontario del genitore da parte del coniuge partner dellrsquounione civile o convivente laquoil tribunale competentehellip provvede privilegiando la continuitagrave delle relazioni affettive consolidatesi tra il minore stesso e i par1enti fino al terzo grado Nel caso in cui vi siano fratelli o sorelle il tribunale provvede assicurando per quanto possibile la continuitagrave affettiva tra gli stessiraquo51 3 Lrsquoadozione in casi particolari ex art 44 co 1 lett d) l 1841983 Lrsquoadozione cd mite Nella giurisprudenza recente la norma attraverso la quale egrave stata principalmente realizzata lrsquoidea della continuitagrave affettiva in varie forme egrave lrsquoart 44 co 1 lett d) Tale previsione era stata pensata come forma residuale di adozione in casi particolari ndash istituto di per seacute inteso dal legislatore storico giagrave come marginale ndash e precisamente per lrsquoipotesi in cui lrsquoadozione piena non perveniva a compimento per difficoltagrave di fatto legate a condizioni soggettive del minore52 Nel suo preciso tenore giuridico-linguistico laquoimpossibilitagrave di affidamento preadottivoraquo infatti significa ndash o almeno dovrebbe significare ndash che egrave stato riconosciuto come presente lo stato di abbandono del minore53 ne egrave stata conseguentemente dichiarata lrsquoadottabilitagrave ma non egrave possibile dar corso con successo allrsquoaffidamento

50 P Morozzo della Rocca Sullrsquoadozione da parte degli affidatari dopo la L n 1732015 cit p 610 Cfr L Lenti Lrsquoadozione cit p 392 s che conviene nelle conclusioni ipotizzando che la scelta legislativa volesse impedire aperture verso lrsquoadozione alla persona sola e la stepchild adoption nella coppia omosessuale 51 In merito a tale previsione F Tribisonna - F Baraghini Legge in materia di protezione degli orfani per crimini domestici un ulteriore passo avanti nella tutela dei minori in Familia 2 (2018) p 130 s 52 Per un inquadramento dellrsquoadozione in casi particolari e specialmente dellrsquoipotesi dellrsquoart 44 co 1 lett d) si permetta il rinvio a C Rusconi Ladozione in casi particolari aspetti problematici nel diritto vigente e prospettive di riforma in questa Rivista 3 (2015) p 1 s 53 Cfr M Dogliotti ndash F Astiggiano Le adozioni Minori italiani e stranieri maggiorenni cit p 205 s


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preadottivo per ragioni di fatto o laquoendogeneraquo54 come si desume anche dai presupposti per la sua revoca che lrsquoart 23 determina in laquodifficoltagrave di idonea convivenza ritenute non superabiliraquo55 in definitiva il concetto di impossibilitagrave di affidamento preadottivo presuppone che il minore sia stato dichiarato come adottabile Senza adottabilitagrave non si puograve discorrere perciograve di affidamento preadottivo e di sua impossibilitagrave Col tempo egrave maturata lrsquoimpressione non priva di fondamento che tale assetto normativo risultasse non soddisfacente rispetto a situazioni di bisogno assistenziale che emergevano in modo piugrave frequente ma che non corrispondevano ai presupposti per lrsquoadozione piena e nemmeno propriamente per quella in casi particolari Invero il percorso verso lrsquoadozione piena viene impostato dalla giurisprudenza recente con crescente restrizione in ragione di una nuova concezione sia del sistema delle forme di adozione sia dei presupposti propri dellrsquoadozione (piena) Da una parte lrsquoadozione viene intesa sempre piugrave come rimedio postremo56 a cui ricorrere solo se falliscono soluzioni meno radicali dallrsquoaltra il presupposto dello stato di abbandono egrave qualificato dalla definitiva e assai grave irrecuperabilitagrave della capacitagrave di cura57 Questa tendenza si egrave normativamente cristallizzata attraverso la modifica apportata dal dlgs 28 dicembre 2013 n 154 allrsquo art 15 co 1 lett c) che come richiesto dalla delega contenuta nellrsquoart 2 lett n) della l 10 dicembre 2012 n 219 che impegnava a precisare la nozione di abbandono ha introdotto per la dichiarazione di adottabilitagrave il parametro della laquoprovata irrecuperabilitagrave delle capacitagrave genitoriali dei genitori in un tempo

54 Con lrsquoefficace espressione di A Galoppini Lrsquoadozione del piccolo marocchino ovvero gli scherzi dellrsquoeurocentrismo cit p 140 55 Oltre alle ipotesi di rinuncia da parte della coppia o di revoca del consenso del minore (v M Dogliotti sub art 23 Codice della famiglia3 cit p 2202 A Fusaro sub art 23 l 1841983 Comm cod civ Gabrielli Della famiglia Leggi complementari2 cit p 499 s) 56 Nella recente giurisprudenza tra le molte vedi in particolare Cass sez I 13 febbraio 2020 n 3643 in Fam dir 11 (2020) con nota di A Thiene Semiabbandono adozione mite identitagrave del minore I legami familiari narrati con lessico europeo decisione che significativamente rispetto al tema qui in esame ritiene possibile accedere allrsquoadozione piena solo quando non si riscontra piugrave alcun interesse del minore a mantenere un rapporto con la famiglia di origine 57 Tra le molte Cass sez I 17 febbraio 2021 n 4220 Cass sez I 13 febbraio 2020 n 3654 Cass sez I 3 ottobre 2019 n 24791 Cass sez I 13 gennaio 2017 n 782 Cass sez I 7 ottobre 2014 n 21110 tutte in banca dati DeJure


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ragionevoleraquo alternativamente a quello del mancato rispetto per responsabilitagrave dei genitori delle prescrizioni date in base allrsquoart 1258 A fronte di tale quadro normativo e interpretativo invero piuttosto problematico59 nella realtagrave la situazione di fatto che sembra piugrave di sovente

58 Il significato che appare piugrave plausibile attribuire allrsquoaggiunta egrave quello per cui lrsquoadozione deve essere disposta anche quando le prescrizioni sono state rispettate ma lo stato di abbandono non egrave stato superato come ipotizza M Dogliotti sub art 15 in Codice della famiglia3 cit p 2190 Nello Schema di decreto legislativo recante revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione - Schema di DLgs n 25 curato dalla Camera dei deputati si prevedeva in veritagrave che tale parametro fosse aggiuntivo a quello dellrsquoinadempimento delle prescrizioni impartite in base allrsquoart 12 bencheacute nellrsquoarticolato comparisse giagrave la disgiuntiva ldquoovverordquo In ogni caso la previsione appare rafforzare la valutazione in termini oggettivi dello stato di abbandono come nota M Renna Forme dellrsquoabbandono adozione e tutela del minore in NGCC 6 (2019) p 1366 59 V di recente J Long In morte dellrsquoadozione nota a Cass 25 gennaio 2021 n 1476 in Familia 4 (2021) p 587 che mette in evidenza gli effetti distorsivi dovuti alla recente tendenza giurisprudenziale a preferire lrsquoadozione in casi particolari (lrsquoordinanza n 14762021 egrave stata commentata anche da F Zanovello Semiabbandono e interesse del minore alla conservazione dei legami familiari La Cassazione ribadisce il ricorso allrsquoadozione ldquomiterdquo in Fam dir 6 (2021) p 590 s da A Mendola Stato di abbandono semipermanente e diritto alla continuitagrave affettiva nelladozione cd mite in Foro it 6 (2021) c 2122 s da U Salanitro Lrsquoadozione mite tra vincoli internazionali e formanti interni in Corr giur 89 (2021) p 107o s che sostiene la possibilitagrave di applicazione analogica delle ipotesi dellrsquoart 44) Le ultime rilevazioni statistiche messe a disposizione dal Ministero della Giustizia (Dipartimento giustizia minorile e di comunitagrave - Sezione Statistica) risalenti al 2018 confermano che lrsquoadozione in casi particolari stia divenendo sempre piugrave diffusa come adozione interna per quanto lrsquoadozione piena sia ancora prevalente Secondo i dati nel 2018 sono stati pronunciati dai Tribunali per i minorenni 850 provvedimenti di adozione piena e 667 di adozione in casi particolari Di questi ultimi lrsquoipotesi di gran lunga piugrave frequente egrave quella della lett b) (421 sentenze) mentre il caso della lett d) annovera 224 sentenze Si tratta in ogni caso di una frequenza estremamente maggiore rispetto alle altre due fattispecie per il caso della lettera a) si contano 20 sentenze e solo 2 per la lettera c) Tale riscontro induce a riconsiderare il timore che la norma della lett c) possa prestarsi ad unrsquoapplicazione poco controllabile a causa dellrsquoampia nozione di disabilitagrave contenuta nellrsquoart 3 l 5 febbraio 1992 n 104 a cui lrsquoart 44 co 1 lett c) rinvia (M Dogliotti sub art 44 in Codice della famiglia3 cit p 2262 s) Sembra invece che la previsione abbia mancato il suo obiettivo di favorire minori che si possono trovare in una condizione di peculiare bisogno e per i quali lrsquoadozione piena risulta di difficile compimento (nonostante la previsione dellrsquoart 6 co 7) Alla luce dellrsquoesperienza si dovrebbe dunque riflettere se il presupposto della condizione di orfano prescritto dalla norma operi effettivamente a favore del minore disabile considerando altresigrave che prima della riforma portata dallart 25 co 1 l 1492001 quando la condizione del minore con disabilitagrave era riportabile allrsquooriginaria lettera c) (oggi lett d) il presupposto della mancanza dei genitori non era richiesto


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ricorrere60 risulta caratterizzata dalla presenza di uno o entrambi i genitori non in condizione di accudire il figlio in modo stabilmente adeguato ma al tempo stesso non radicalmente inidonei61 Si egrave fatto ricorso in merito alla nozione di semiabbandono62 per esprimere lrsquoidea che si tratta di vicende nelle quali non si manifesta uno stato di abbandono nel senso in cui viene correntemente inteso (e conseguentemente nemmeno si puograve dichiarare lrsquoadottabilitagrave e disporre lrsquoaffidamento preadottivo) e tuttavia la famiglia non egrave in grado di assistere in modo sufficiente il minore Rispetto a tali situazioni per tentare di comporre lo iato tra norma e circostanze della realtagrave da circa ventrsquoanni egrave stata elaborata la figura della adozione cd mite la quale ha come presupposto un riorientamento attraverso una forzatura del concetto di impossibilitagrave di affidamento preadottivo nellrsquoart 44 co 1 lett d) che viene inteso non piugrave in termini di impossibilitagrave di fatto bensigrave di impossibilitagrave giuridica Come risaputo fu il Tribunale per i minorenni di Bari ad introdurre questa lettura dellrsquoart 44 co 1 lett d) il cui dato portante egrave posto nellrsquoassunto che tale norma non presuppone lo stato di abbandono Secondo il Tribunale laquola disposizione dellrsquoart 44 lett d) va coordinata con quelle degli artt 45 e 46 della stessa legge in base alle quali in questa come in tutte le altre ipotesi di cui allrsquoart 44 non si esige il presupposto della situazione di

60 L Sacchetti Ladozione semplice del minore adottabile allestero tra diritto e interesse nota a Trib min Bologna 7 febbraio 2003 e Trib min Salerno 19 luglio 2002 in Fam dir 6 (2003) p 607 61 Nella sentenza del Trib minor Bari 7 maggio 2008 che diede avvio allrsquointerpretazione dellrsquoart 44 co 1 lett d) come adozione mite si descrive il semiabbandono come laquosituazioni in cui la famiglia del minore egrave piugrave o meno insufficiente rispetto ai suoi bisogni ma ha un ruolo attivo e positivo che non egrave opportuno venga cancellato totalmente Nello stesso tempo non vi egrave alcuna ragionevole possibilitagrave di prevedere un miglioramento delle capacitagrave della famiglia tale da renderla idonea a svolgere il suo compito educativo in modo sufficiente magari con un aiuto esterno curato dai servizi socialiraquo 62 Come si egrave ricordato la nozione di semiabbandono era presente prima che fosse posta a fondamento per lrsquoadozione cd mite per descrivere laquouna situazione diversa dallrsquoabbandono tale sigrave da richiedere un impegno costante dei servizi territorialiraquo ma laquochehellip non doveva perograve condurre se non eccezionalmente allrsquoadozione in casi particolari e nemmeno ad affidamenti reiterati sino anche alla maggiore etagraveraquo (P Morozzo della Rocca Abbandono e semiabbandono del minore nel dialogo tra CEDU e corti nazionali in NGCC 4 (2020) p 830) Al semiabbandono puograve essere accostato anche lrsquoabbandono ciclico da parte del genitore che ad esempio soffre di periodiche ricadute da dipendenza da sostanze (J Long I confini dellaffidamento familiare e delladozione in Dir fam pers 3 (2007) p 1435)


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abbandono morale e materiale del minorehellipraquo Si conclude che il semiabbandono non essendo abbandono impedisce lrsquoadozione piena e pertanto giustifica lrsquoadozione ex art 44 co 1 lett d) attraverso una riqualificazione del concetto di impossibilitagrave che da situazione di fatto viene intesa come impossibilitagrave in senso giuridico63 essendo giuridicamente impossibile lrsquoadozione piena ecco allora che si integrerebbe il presupposto dellrsquoimpossibilitagrave di affidamento preadottivo Il campo elettivo di applicazione della figura viene trovato negli affidamenti sine die64 Giagrave in punto di dato letterale questa interpretazione non persuade65 Se egrave vero che lrsquoart 44 non richiede in assoluto lo stato di abbandono questo presupposto egrave recuperato dal comma 1 lett d) in modo implicito ma preciso quando fa riferimento allrsquoimpossibilitagrave di affidamento preadottivo Nel sistema della l 1831984 la prospettiva dellrsquoaffidamento preadottivo si apre solo in esito alla verifica della adottabilitagrave del minore66 In realtagrave nelle

63 In realtagrave giagrave prima dellrsquoorientamento in esame nella giurisprudenza si potevano scorgere seppure in modo non cosigrave organico e manifesto i prodromi di una ridefinizione dellrsquoimpossibilitagrave in senso giuridico (v M Dogliotti - F Astiggiano Le adozioni Minori italiani e stranieri maggiorenni cit p 205 s) 64 Trib minor Bari 7 maggio 2008 cit laquonel caso in cui lrsquoaffidamento familiare superi la scadenza prevista ed anzi si protragga per vari anni oltre tale termine gli affidatari del minore vengono invitati a presentare - sempre nel caso in cui il rientro nella famiglia di origine non risulti praticabile - una domanda di adozione cd mite come dimostrazione della loro disponibilitagrave a modificare la qualitagrave del rapporto giagrave da tempo esistente con il minore trasformandolo da affidamento familiare in adozione particolare ai sensi dellrsquoart 44 lett d) L n 1841983 oppure in quella legittimante dello stesso minore se si ravvisano le condizioni per procedere alla sua dichiarazione di adottabilitagraveraquo 65 Le criticitagrave si accentuano considerando nel merito la nozione di semiabbandono e il suo accertamento (v E Tuccari Note critiche sulla continuitagrave delle relazioni nelle crisi familiari in Familia 3 (2021) p 299 s) La stessa idea di mitezza (su cui F Occhiogrosso I nuovi percorsi del diritto mite dal suo carattere generale nellrsquoarea minorile al suo rilievo costituzionale in Minorigiustizia 1 (2015) p 7 s) appare invero discutibile Oltre a gettare di riflesso pur non volontariamente unrsquoombra ingiustificata sullrsquoadozione piena il predicato della mitezza non sembra consono al fenomeno giuridico Come L Mengoni Lrsquoargomentazione nel diritto costituzionale in Id Ermenutica e dogmatica giuridica p 115 nota 1 osservograve laquodal punto di vista dellrsquoordinamento generale cui egrave coessenziale la presa di effettivitagrave delle regole di condotta che lo costituiscono la tolleranza nella definizione dei confini della legalitagrave non implica anche la mitezza (che allora sarebbe debolezza) di fronte alla prevaricazione Da questo punto di vista si dovrebbe poter dire (non contraddittoriamente) che il diritto egrave tollerante senza essere miteraquo 66 Del resto si egrave richiamata lrsquoattenzione proprio sulla circostanza che lrsquoadozione ex art 44 co 1 lett d) nei fatti spesso segue alla dichiarazione di adottabilitagrave (P Morozzo della


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situazioni che sono riportate allrsquoadozione mite ciograve che propriamente egrave ldquoimpossibilerdquo non egrave il solo affidamento preadottivo che costituisce solo una fase interinale ma in radice la stessa adozione (piena) siccheacute se la legge avesse voluto ammettere lrsquoapplicazione in esame dellrsquoart 44 co 1 lett d) avrebbe dovuto semplicemente parlare di impossibilitagrave di adozione (piena) In simili ipotesi ovvero quando manca lo stato di abbandono il procedimento egrave infatti destinato ad arrestarsi giagrave con la dichiarazione di non luogo a provvedere sullrsquoadottabilitagrave siccheacute lrsquoaffidamento preadottivo non viene ad essere contemplato Lrsquoadozione cd mite ha conseguito ampio riconoscimento in giurisprudenza venendo espressamente avallata dalla Corte europea dei diritti dellrsquouomo67 e dalla Corte di cassazione la quale ha segnato in tempi recenti una sorta di ulteriore definizione dei presupposti dellrsquoadozione cd mite il criterio discretivo fondamentale rispetto allrsquoadozione piena sembra ora venir individuato non tanto nel semiabbandono quanto nellrsquoopportunitagrave di conservare il rapporto con la famiglia di origine ovvero di garantire la continuitagrave affettiva con questrsquoultima Esemplare egrave in particolare la sentenza della Cassazione 16-4-2018 n 937368 che ha tracciato una sorta di statuto dellrsquoadozione cd mite affermando che lart 44 co 1 lett d) a differenza dellrsquoadozione piena non rappresenta una extrema ratio bensigrave con un ribaltamento di prospettiva rispetto alla visione storica laquointegra una clausola di chiusura del sistema intesa a consentire ladozione tutte le volte in cui egrave necessario salvaguardare la continuitagrave affettiva ed educativa della relazione tra adottante ed adottando come elemento caratterizzante del concreto interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura

Rocca Abbandono e semiabbandono del minore nel dialogo tra CEDU e corti nazionali cit p 833) 67 Egrave noto in particolare il caso Zhou v Italia 21 gennaio 2014 n 3377311 nel quale lrsquoItalia egrave stata condannata per aver proceduto alladozione piena di una minore senza aver verificato lrsquoapplicabilitagrave dellrsquoart 44 co 1 lett d) nellinterpretazione introdotta dal Tribunale per i minorenni di Bari La Corte ha ribadito la propria posizione nel successivo caso SH c Italia 13 ottobre 2015 n 5255714 In tale vicenda si era anche consumato un forte contrasto tra il padre e i servizi sociali che evidenzierebbe la problematicitagrave del doppio ruolo dei servizi quali assistenti della famiglia e consulenti del giudice (L Lenti Quale futuro per lrsquoadozione A proposito di Corte eur dir uomo SH c Italia e Cass n 255262015 in NGCC 5 (2016) p 787) 68 Si vedano anche Cass sez I 9 aprile 2021 n 9456 Cass n 14762021 cit Cass sez I 23 ottobre 2019 n 27206


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con lunica previsione della condicio legis della constatata impossibilitagrave di affidamento preadottivo che va intesa in coerenza con lo stato dellevoluzione del sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva come impossibilitagrave di diritto di procedere allaffidamento preadottivo e non di impossibilitagrave di fatto derivante da una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore in senso tecnico-giuridicoraquo Lrsquoidea che lrsquoadozione in casi particolari sia la forma di adozione elettiva quando si tratta di garantire la continuitagrave degli affetti trova peraltro uno sviluppo solo parzialmente coerente nellrsquoattuale testo della l 1841983 In linea con questa prospettiva puograve dirsi ad esempio la norma relativa allrsquoattribuzione del cognome che prevede in ogni caso il mantenimento del cognome della famiglia di origine pur posposto a quello dellrsquoadottante (art 55 che richiama lrsquoart 299 cc)69

69 La previsione ha superato il dubbio di costituzionalitagrave sollevato in relazione allrsquounilateralitagrave della soluzione legislativa che non consente altre opzioni come il mantenimento esclusivamente dellrsquooriginario cognome o che questo sia anteposto al cognome dellrsquoadottante o divenga lrsquounico cognome La Corte costituzionale sentenza 24 giugno 2002 n 268 in banca dati DeJure respinse la questione muovendo proprio dal fine dellrsquoadozione in casi particolari di conservare i rapporti con la famiglia di origine laquonel disciplinare lattribuzione del cognome alladottato la scelta fatta dal legislatore nella sua discrezionalitagrave egrave stata quella di non eliminare il legame del minore col proprio passato e perciograve con la sua identitagrave personale come essa egrave stata ed egrave conosciuta nellambiente sociale di cui egli egrave e deve continuare ad essere parte per tale ragione pur essendo astrattamente possibili soluzioni differenziate per i diversi casi il legislatore ha previsto una disciplina unitaria rispettosa della personalitagrave del soggetto come tutelata dallart 2 Cost proprio in quanto mantiene il cognome originario cui aggiunge anteponendolo quello delladottante con ciograve dando atto dei precedenti e non interrotti legami familiari delladottatoraquo La regola prevista dallrsquoart 299 cc egrave stata perograve di recente in parte smussata dalla giurisprudenza di merito traendo argomento in particolare dalla sentenza della Corte costituzionale 8 novembre 2016 n 286 in banca dati DeJure che quanto allrsquoart 299 cc ne aveva dichiarato lrsquoincostituzionalitagrave nella parte in cui non consente ai coniugi quando lrsquoadozione egrave congiunta di attribuire anche il cognome materno allrsquoadottato Ne egrave esempio la decisione del Tribunale per i minorenni di Genova 13 giugno 2019 in banca dati DeJure che riguardava una doppia adozione reciproca da parte due donne che avevano contratto unrsquounione civile Ciascuna di esse mediante il ricorso allrsquoestero a fecondazione eterologa aveva generato un figlio divenendone genitore biologico e mediante lrsquoadozione in casi particolari si mirava ad estendere la genitorialitagrave alla partner-genitore sociale In punto di attribuzione di cognome ne sarebbe perograve conseguito applicando lrsquoart 299 cc che i minori avrebbero sigrave avuto i medesimi due cognomi ma con un ordine opposto (il primo dato dal proprio adottante il secondo dal cognome della madre biologica) Il Tribunale invocando la menzionata sentenza n 2862016 della Corte costituzionale accolse la richiesta di mantenere lo


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Piuttosto problematica rispetto a tale quadro risulta invece la disposizione dellrsquoart 48 co 1 inerente allrsquoesercizio della responsabilitagrave genitoriale a tenore di tale previsione laquose il minore egrave adottato da due coniugi o dal coniuge di uno dei genitori la responsabilitagrave genitoriale sulladottato ed il relativo esercizio spettano ad entrambiraquo Tale norma non corrisponde in modo coerente alla peculiaritagrave dellrsquoadozione in casi particolari di consentire il mantenimento del rapporto con la famiglia di origine e potrebbe risolversi in un ostacolo alla realizzazione dellrsquoadozione stessa in particolare nel caso dellrsquoart 44 co 1 lett b) estromette il genitore drsquoorigine dalla responsabilitagrave genitoriale sul figlio70 a prescindere dalla valutazione sulla sua idoneitagrave a prendersi cura dello stesso puograve determinare una riserva non superabile rispetto al consenso allrsquoadozione in casi particolari71 Si tratta allora come egrave stato proposto di trovare una soluzione equilibrata che eviti la radicale sostituzione di un genitore come pure lrsquoobliterazione del ruolo assunto dal nuovo coniuge dellrsquoaltro genitore72 In tale prospettiva dovrebbero essere considerati i modelli predisposti da altri ordinamenti nei quali da tempo si egrave tentato di impostare normativamente la cura del minore

stesso ordine di cognomi nelle due adozioni La dichiarazione di incostituzionalitagrave pronunciata dalla sentenza n 2862016 riferita allrsquoattribuzione del cognome nella filiazione nel matrimonio fuori dal matrimonio e adottiva in casi particolari non egrave stata perograve estesa anche allrsquoadozione piena (art 27 co 1 l 1841983) per la quale sembra dunque ancora valere lrsquoattribuzione del solo cognome paterno bencheacute peraltro la norma si esprima nel senso che lrsquoadottato assume il cognome laquodegli adottantiraquo Per una contestualizzazione della sentenza della Corte costituzionale n 2862016 nel quadro dellrsquoattuazione dei principi costituzionali sulla pari dignitagrave dei coniugi e dei genitori nei confronti dei figli v G Di Rosa Diversitagrave e disparitagrave di genere nel diritto di famiglia in NGCC 1 (2020) p 182 s 70 In dottrina (R Mariconda Dellrsquoadozione in casi particolari in Le adozioni nella nuova disciplina Legge 28 marzo 2001 n 149 cit p 357) si egrave peraltro ritenuto che la previsione salvo che ci sia stata decadenza dalla responsabilitagrave non privi il genitore drsquoorigine di una funzione di guida e di controllo e che in caso di contrasto con lrsquoadottante potrebbe trovare applicazione lrsquoart 316 cc 71 Art 46 La giurisprudenza ha perograve affermato che il mancato rilascio del consenso da parte del genitore esercente la responsabilitagrave non impedisce lrsquoadozione in casi particolari se si accerta che il genitore per quanto formalmente titolare della responsabilitagrave non si prende di fatto cura del figlio (Cass 16 luglio 2018 n 18827 in NGCC 1 (2019) con nota di J Long Adozione in casi particolari e dissenso del genitore esercente la responsabilitagrave genitoriale) Sulla questione AG Grasso Oltre lrsquoadozione in casi particolari dopo il monito al legislatore Quali regole per i nati da pma omosex e surrogazione in NLCC 3 (2021) p 484 s 72 A Nicolussi La filiazione e le sue forme la prospettiva giuridica in E Scabini - G Rossi (a cura di) Allargare lo spazio familiare adozione e affido Milano 2014 p 19


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in caso di crisi della coppia genitoriale con soluzioni che allrsquoopposto dallrsquoesclusione di una figura tendono allrsquoinclusione seppur con diversa incisivitagrave ovvero dalla possibilitagrave fino alla doverositagrave di compartecipare alla cura dei figli dellrsquoaltro Tale ultimi schemi sarebbero espressivi del tentativo di valorizzare rapporti di fatto mentre la soluzione del diritto italiano rivelerebbe unrsquoidea di responsabilitagrave genitoriale fondata essenzialmente sul presupposto genetico73 La difficile conciliabilitagrave dellrsquoart 48 co 1 con lrsquoidea dellrsquoadozione aperta risulta ancora piugrave manifesta se confrontata con le norme che regolano lrsquoaffidamento dei figli nella crisi della famiglia in tale contesto lrsquoaffidamento esclusivo che pure presuppone una valutazione di inidoneitagrave del genitore non ne comporta una esclusione radicale dallrsquoesercizio della responsabilitagrave74 31 Lrsquoadozione del figlio del partner nella coppia omosessuale Un ulteriore rilevante campo applicativo dellrsquoart 44 co 1 lett d) egrave quello che riguarda lrsquoadozione del figlio del partner omossessuale Questa applicazione dellrsquoart 44 co 1 lett d) dopo aver conseguito crescente consenso nella giurisprudenza di merito egrave stata avallata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione75 Nonostante la diffusa approvazione giurisprudenziale tale interpretazione non appare persuasiva ostandovi sia indici puntuali sia storico-sistematici Puntualmente come si egrave giagrave avuto modo di mettere in evidenza nellrsquoart 44 co 1 viene dato rilievo alla relazione che esiste tra il genitore ed il proprio partner come presupposto per lrsquoadozione da parte di questrsquoultimo del figlio del primo esclusivamente nei termini del matrimonio (lett b)

73 FD Busnelli Frantumi europei di famiglia in Id Persona e famiglia cit p 369 74 Salva lrsquoapplicazione dellrsquoaffidamento cd superesclusivo o rafforzato mediante il quale al genitore affidatario viene attribuita la competenza a decidere in modo esclusivo anche relativamente alle decisioni piugrave importanti per il figlio 75 Cass sez un 8 maggio 2019 n 12193 pubblicata anche in Dir fam pers 3 (2019) p 1062 s con nota di A Spadafora Procreare semper licet in Fam dir 7 (2019) p 653 s con note di M Dogliotti Le Sezioni Unite condannano i due padri e assolvono le due madri e di G Ferrando Maternitagrave per sostituzione allrsquoestero le Sezioni Unite dichiarano inammissibile la trascrizione dellrsquoatto di nascita Un primo commento in Familia 3 (2019) p 345 s con nota di M Bianca La tanto attesa decisione delle Sezioni Unite Ordine pubblico versus superiore interesse del minore


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Prima dellrsquointroduzione della legge sulle unioni civili lrsquoadozione nei confronti del partner omossessuale del genitore non poteva dunque essere ammessa per la stessa ragione per cui come non si egrave mai dubitato non era consentita nei confronti del convivente (eterosessuale) more uxorio in nessuna delle due ipotesi sussiste infatti il requisito del matrimonio Lrsquoadozione ex art 44 co 1 lett d) del figlio del partner introduce cosigrave in via surrettizia un elemento ndash la relazione tra il partner e il genitore ndash spurio rispetto alla ratio dellrsquoart 44 co 1 lett d) essendo tale previsione orientata sulla condizione del minore per seacute considerata Lrsquoentrata in vigore della legge sulle unioni civili non offre argomenti per accreditare un esito diverso Non si deve anzitutto trascurare che nella fase finale di approvazione della legge venne soppresso lrsquoarticolo che proponeva di modificare lrsquoart 44 lett b) nel senso di prevedere lrsquoadozione in casi particolari anche nei riguardi del partner dellrsquounione civile76 Ora il tenore dellrsquooriginaria proposta legislativa egrave indicativo del fatto che il legislatore avvertiva che la disciplina allora vigente non prevedeva e perciograve non consentiva lrsquoadozione del figlio del partner omosessuale Si deve pertanto concludere che la mancata modifica dellrsquoart 44 co 1 lett b) ha lasciato il quadro normativo in questo punto invariato Neacute sembra che tale esito possa essere messo in discussione dalla clausola di chiusura del co 2077 anche se il tenore ridondante della previsione puograve forse dare un ulteriore pretesto allrsquoorientamento giurisprudenziale in esame Ma crsquoegrave un ulteriore elemento il cui valore viene eccessivamente trascurato dalla giurisprudenza ovvero la circostanza che nei casi in esame il rapporto di filiazione che si vorrebbe estendere al genitore sociale mediante lrsquoadozione in casi particolari si egrave costituito in intenzionale violazione della legge italiana ovvero ricorrendo allrsquoestero a pratiche di procreazione medicalmente assistita fuori dai presupposti soggettivi della l 19 febbraio 2004 n 40 oppure ndash e in questo caso anche dalle coppie eterosessuali ndash alla surrogazione di maternitagrave vietata dallrsquoart 12 l 402004 Ora se

76 Lrsquoemendamento 11000 approvato dal Senato il 25 febbraio 2016 comportograve la soppressione dellrsquoart 5 del testo allora in esame diretto ad introdurre nellrsquoart 44 co 1 lett b) il riferimento al partner dellrsquounione civile 77 Dove dopo aver stabilito che la generale equivalenza normativa del termine coniuge rispetto a quello di partner nellrsquounione civile non si applica in particolare alla l 1841983 si aggiunge che laquoresta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigentiraquo


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nonostante tale trascorso puograve effettivamente corrispondere al bene del minore la costituzione del rapporto di filiazione con il partner del genitore in presenza di taluni presupposti78 lrsquoaver accreditato questa soluzione come ordinaria non egrave accettabile portando in contraddizione lrsquoordinamento giuridico Lrsquoirricevibilitagrave dellrsquointerpretazione in parola con riferimento alla filiazione da maternitagrave surrogata trova un interessante riscontro anche sul terreno del diritto comparato e precisamente in un caso dellrsquoordinamento svizzero piuttosto rilevante come termine di confronto per la prossimitagrave normativa con il diritto italiano in materia La questione aveva tratto origine dalla vicenda di due cittadini svizzeri residenti stabilmente in Svizzera partner di unrsquounione registrata i quali si erano recati in California dove mediante ricorso alla surrogazione di maternitagrave erano stati dichiarati genitori del bambino che attraverso tale pratica era nato Uno dei due genitori committenti era anche padre genetico Rientrata in patria dove la surrogazione di maternitagrave egrave vietata la coppia chiese il riconoscimento della doppia genitorialitagrave alle autoritagrave dello stato civile e a fronte del rifiuto di queste rispetto al genitore sociale ebbe luogo un contenzioso giudiziario con esiti alterni fino ad approdare al Tribunale federale79 Nella sua decisione il Tribunale sente la necessitagrave di sgombrare immediatamente il campo da equivoci e di rendere chiaro che la coppia ricorrente non ha alcun legame stabile con lrsquoordinamento statunitense del quale chiede il riconoscimento di un provvedimento di attribuzione della filiazione Rilevato questo dato per un verso viene ritenuta in seacute non contrastante con lrsquoordine pubblico svizzero il riconoscimento della possibilitagrave di adozione del figlio del partner (Stiefkindadoption) anche percheacute in quel periodo era in corso il dibattito parlamentare sulla riforma del diritto dellrsquoadozione che introduceva questa possibilitagrave In ogni caso al momento della pronuncia il diritto svizzero esattamente come quello italiano consentiva lrsquoadozione piena esclusivamente alla copia unita in

78 Quale nella giurisprudenza della Corte Edu il link genetico come messo in rilievo da v A Nicolussi Paradigmi della filiazione in U Salanitro (a cura di) Quale diritto di famiglia per la societagrave del XXI secolo Pisa 2020 p 269 s 79 BGE 21 maggio 2015 in Raccolta ufficiale delle decisioni del Tribunale federale 141 III 312


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matrimonio80 allora81 istituto riservato alla coppia eterosessuale e consentiva al (solo) coniuge di adottare i figli dellrsquoaltro82 La legge sulle unioni registrate di contro non prevedeva la possibilitagrave di adozione ma impegna ciascun partner a collaborare nella cura dei figli dellrsquoaltro83 Significativamente per il tema qui in considerazione egrave poi prevista la possibilitagrave di intrattenere una relazione tra il minore e il partner del genitore in caso di rottura dellrsquounione84 A differenza della tendenza della giurisprudenza italiana il Tribunale svizzero egrave stato perograve risoluto nellrsquoaffermare che non puograve passare in secondo piano come il rapporto di filiazione si sia costituito (53) In particolare il Tribunale senza indulgere assevera che ci si trova di fronte ad una elusione della legge (Rechtsumgehung n 532) data dal fatto che la coppia si era recata allrsquoestero precisamente per violare i principi del diritto svizzero ovvero per attuare una pratica che il diritto nazionale vietava85

80 Art 264a co 1 cc svizzero (versione storica) 1 Coniugi possono adottare soltanto congiuntamente lrsquoadozione in comune non egrave permessa ad altri 81 Il parlamento svizzero ha approvato nel dicembre 2020 una riforma del codice civile che introduce il matrimonio tra persone dello stesso sesso (legge Matrimonio per tutti) La riforma egrave stata confermata mediante referendum tenuto a fine settembre 2021 82 Art 264a co 3 cc svizzero (versione storica) Un coniuge puograve adottare il figlio dellrsquoaltro se i coniugi sono sposati da cinque anni 83 Art 27 co 1 - Legge federale sullrsquounione domestica registrata di coppie omosessuali laquoSe uno dei partner ha figli lrsquoaltro lo assiste in modo adeguato nellrsquoadempimento del suo obbligo di mantenimento e nellrsquoesercizio dellrsquoautoritagrave parentale e lo rappresenta ove le circostanze lo richiedano I diritti dei genitori rimangono in ogni caso salvaguardatiraquo A differenza della corrispondente previsione che trova applicazione in caso di matrimonio dove il dovere di assistenza egrave limitato ai figli dellrsquoaltro nati prima del nuovo matrimonio (art 278 co 2 cc svizzero) per escludere che si estenda ai figli nati da relazioni adulterine durante il nuovo matrimonio nellrsquoart 27 co 1 tale ultima limitazione manca Secondo alcuni (A Buumlchler - R Vetterli Ehe Partnerschaft Kinder3 Basel 2018 p 178) tale piugrave ampia formulazione asseconderebbe con una protezione giuridica minima la prospettiva di una filiazione comune per coppie femminili 84 Art 27 co 2 - Legge federale sullrsquounione domestica registrata di coppie omosessuali laquoIn caso di sospensione della vita comune o di scioglimento dellrsquounione domestica registrata lrsquoautoritagrave tutoria puograve alle condizioni di cui allrsquoarticolo 274a CC conferire il diritto di intrattenere relazioni personaliraquo 85 Cosigrave esattamente il Tribunale laquoim Bereich des internationalen Privatrechts besteht gesetzlich viel Gestaltungsfreiheit (wie durch Wahl von Forum und Recht) und laumlngst nicht alle rechtsgestaltenden Handlungen sind rechtlich relevante Gesetzesumgehungen Wenn indes die Beschwerdegegner - als schweizerische Staatsangehoumlrige mit Wohnsitz in der Schweiz ohne weiteren Bezug zu Kalifornien - die Leihmutterschaft gerade zur Vermeidung des schweizerischen Verbotes in Kalifornien durchgefuumlhrt haben stellt ihr Vorgehen eine rechtlich relevante Rechtsumgehung dar


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Degno di nota egrave in particolare il passaggio nel quale il Tribunale statuisce che laquoil rifiuto di far applicazione dellrsquoordine pubblico comporterebbe che lrsquoufficiale di stato civile debba accettare come fait accompli un rapporto di filiazione costituito mediante elusione di legge con il che verrebbe incoraggiato il turismo procreativo e il divieto di diritto interno di surrogazione di maternitagrave rimarrebbe pressocheacute senza effettiraquo86 (n 533) Il Tribunale intende dunque in modo rigoroso la difesa dei valori dellrsquoordinamento soprattutto quando riguardano i piugrave deboli evitando che la sua funzione conformativa venga sostanzialmente elusa e finanche annullata Negli anni successivi il Parlamento svizzero ha poi effettivamente modificato la legge sullrsquoadozione prevedendo espressamente che il partner possa adottare i figli dellrsquoaltro87 senza perograve avallare automatismi la procedura anche in punto di indagini istruttorie sulla persona dellrsquoadottante egrave la medesima dellrsquoadozione piena Le soluzioni approntate dallrsquoordinamento svizzero possono offrire ad un legislatore responsabile e accorto dei modelli per conciliare il rispetto delle scelte assiologiche di fondo del diritto di famiglia senza sacrificare a priori la protezione del minore neacute trascurare il valore della presenza del partner del genitore e la sua capacitagrave di cura88

Grund dafuumlr ist dass die Rechtsordnung offensichtlich um die von ihr beabsichtigte Wirkung ihrer Vorschriften gebracht werden soll wobei diese Vorschriften vor der Verletzung der Moral das oumlffentliche Interesse und die Menschenwuumlrde schuumltzen sollenraquo 86 Traduzione non ufficiale 87 Art 264c cc codice civile svizzero La norma prevede la possibilitagrave di adottare anche il figlio del convivente di fatto Con lrsquoentrata in vigore (luglio 2022) della menzionata riforma del codice civile che consente il matrimonio alla coppia omosessuale saragrave possibile anche lrsquoadozione di coppia noncheacute il ricorso alla fecondazione eterologa da parte della coppia omosessuale femminile mediante donazione di gameti maschili (che non puograve in nessun caso essere anonima) Restano vietate la donazione di ovuli e la surrogazione di maternitagrave 88 Nei casi invece di coppie eterosessuali nel nostro ordinamento un modello a disposizione suggerito da A Nicolussi Famiglia e biodiritto civile cit p 761 s puograve essere lrsquoart 128 co 3 cc che consente di costituire il rapporto di filiazione limitando perograve i vantaggi al figlio in questo modo la condotta dei genitori infrangente il diritto nazionale non sarebbe legittimata e al tempo stesso lrsquointeresse del minore alla conservazione del rapporto sarebbe protetto Secondo U Salanitro Lrsquoadozione e i suoi confini Per una disciplina della filiazione da procreazione assistita illecita in NGCC 4 (2021) p 948 una simile soluzione potrebbe trovare applicazione giagrave de iure condito rilevando lrsquoesistenza di una lacuna assiologica


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Tornando al nostro ordinamento ma con riferimento alla pma eterologa neppure rilevando che il mancato rispetto dei requisiti soggettivi per lrsquoaccesso e quindi il ricorso alla stessa da parte di una coppia omossessuale femminile allrsquoestero non sia penalmente sanzionato a differenza della surrogazione di maternitagrave sembra possibile propendere per una maggiore apertura verso la trascrizione di atti stranieri che stabiliscono la filiazione a seguito di pma eterologa da parte di coppie di donne89 La non previsione di una sanzione penale non esclude infatti che lrsquoart 5 l 402004 contribuisca a definire lrsquoordine pubblico internazionale Del resto lrsquoorientamento giurisprudenziale90 propenso ad avallare la doppia genitorialitagrave femminile assumeva una nozione di ordine pubblico che le sezioni unite hanno successivamente respinto91 La nozione di ordine pubblico egrave al centro anche della recente sentenza che ha ammesso la trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione piena nei confronti della coppia omosessuale (maschile)92 La decisione si pone in formale continuitagrave con la nozione di ordine pubblico sancita dalle stesse sezioni unite con la sentenza n 121932019 ma sostanzialmente se ne allontana quanto afferma che i presupposti fissati nellrsquoart 6 non appartengano allrsquoordine pubblico internazionale concludendo per la possibilitagrave di trascrivere il provvedimento straniero di adozione da parte di una coppia omosessuale purcheacute sia accertato che la filiazione non derivi da un accordo di surrogazione di maternitagrave La previsione dellrsquoart 6 appare costituire perograve un riflesso o tassello di un disegno organico con il quale a

89 V E Bilotti La tutela dei nati a seguito di violazione dei divieti previsti dalla l n 402004 Il compito del legislatore dopo il giudizio della Corte costituzionale in NGCC 4 (2021) p 928 s Id La Corte costituzionale e la doppia maternitagrave in NLCC 3 (2021) p 694 s 90 Cass civ sez I 30 settembre 2016 n 19599 in Dir fam pers 1 (2017) p 52 s Cass civ sez I 15 giugno 2017 n 14878 in banca dati DeJure In merito a tali decisioni e al successivo intervento delle sezioni unite con particolare riferimento alla definizione di ordine pubblico v A Nicolussi Famiglia e biodiritto civile cit p 742 s Della riconoscibilitagrave di un atto di stato civile attributivo della doppia maternitagrave in un ordinamento che non contempla tale possibilitagrave dovragrave occuparsi anche la Corte europea di giustizia nella causa C-49020 introdotta il 2 ottobre 2020 Il caso presenta una peculiaritagrave rispetto a quelli che di recente hanno occupato la giurisprudenza in particolare la Corte europea dei diritti dellrsquouomo in quanto lrsquoistante rifiuta di fornire alle autoritagrave amministrative nazionali informazioni sulla discendenza biologica del nato rendendo quindi impossibile stabilire chi sia la madre biologica 91 Cass n 121932019 cit 92 Cass sez un 31 marzo 2021 n 9006 in banca dati DeJure


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partire dagli artt 29 e 30 Cost si fissano i presupposti fondamentali della genitorialitagrave93 Due coeve decisioni della Corte costituzionale hanno reso ancor piugrave problematico il quadro Si tratta delle sentenze n 32 e n 33 del 202194 In queste pronunce la Corte costituzionale ha sollecitato il legislatore a provvedere forme giuridiche che riconoscano rapporti di filiazione costituiti allrsquoestero da cittadini italiani fuori dai presupposti che secondo la legge 19-2-2004 n 40 legittimano il ricorso alla pma Precisamente nella sentenza n 322021 la Corte impegna il legislatore ad farsi carico di una disciplina volta a riconoscere la genitorialitagrave (anche) nei confronti della madre intenzionale del nato da fecondazione eterologa praticata da una coppia omosessuale femminile Lrsquointervento della Corte prende le mosse da situazioni in cui non sia possibile lrsquoadozione in casi particolari ex art 44 co 1 lett d) in quanto le partner della coppia si erano separate siccheacute la madre biologica non intendeva prestare il consenso allrsquoadozione95 La questione non viene peraltro posta contestando la legittimitagrave della norma che precisamente si occupa dei requisiti soggettivi per lrsquoaccesso alla pma ovvero lrsquoart 5 l 402004 sulla quale del resto la stessa Corte costituzionale si era giagrave espressamente pronunciata di recente96 ma rispetto agli art 8 e

93 V in dottrina R Senigaglia Genitorialitagrave tra biologia e volontagrave tra fatto e diritto essere e dover-essere in Eur dir priv 3 (2017) p 971 s secondo cui i principi di eterosessualitagrave e biologicitagrave della filiazione appartengono al nostro ordine pubblico internazionale 94 Corte cost 9 marzo 2021 n 32 e n 33 in banca dati Dejure 95 In precedenza la Corte costituzionale 20 ottobre 2016 n 225 in banca dati Dejure aveva individuato nellrsquoart 333 cc lo strumento mediante il quale garantire la continuitagrave affettiva tra il minore e lrsquoex partner (omosessuale) del genitore dopo la crisi della coppia quando lrsquointerruzione del rapporto egrave di pregiudizio per il minore 96 Sentenza 23 ottobre 2019 n 221 della quale appare particolarmente importante lrsquoaffermata distinzione tra la filiazione attraverso lrsquoadozione e la filiazione mediante pma e in particolare la smentita dellrsquoidea che lrsquoadozione possa ricondursi ad una concezione volontaristica Per una riflessione su tale sentenza nel quadro della giurisprudenza costituzionale in materia di pma e omogenitorialitagrave si v A Nicolussi Paradigmi della filiazione cit p 280 Poco dopo Corte costituzionale 4 novembre 2020 n 230 in banca dati Dejure ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalitagrave delle disposizioni che impediscono alle coppie di donne omosessuali unite civilmente di venire indicate come genitori in un atto di nascita formato in Italia dopo aver fatto ricorso allestero alla procreazione medicalmente assistita eterologa Nella stessa decisione si afferma che i principi dellrsquoordinamento non precluderebbero la giuridicizzazione di rapporti di filiazione per la donna sola o per la coppia omosessuale (n 7 in diritto) rammentando perograve sulla base della propria precedente giurisprudenza che ciograve costituirebbe laquouna svolta che anche e soprattutto per i contenuti etici ed


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9 per fondare il diritto dalla prospettiva apparentemente piugrave persuasiva del nato sostanzialmente secondo la logica del fait accompli Nella seguente e strettamente connessa sentenza n 332021 la Corte esige dal legislatore una disciplina adottiva che si occupi di attribuire la doppia genitorialitagrave al nato allrsquoestero da coppia omosessuale maschile mediante surrogazione di maternitagrave Di tale sentenza risulta piuttosto sorprendente inter alia il passaggio nel quale la Corte assevera che una simile disciplina sarebbe necessaria per evitare di laquostrumentalizzare la persona del minore in nome della pur legittima finalitagrave di disincentivare il ricorso alla pratica della maternitagrave surrogataraquo quando la strumentalizzazione del nato e della donna portante viene anzitutto proprio dallrsquoammissione della pratica di surrogazione della maternitagrave che riduce le persone a mezzi97 e che rischia di essere incoraggiata da una generale legittimazione del rapporto mediante la possibilitagrave di adozione La surrogazione di maternitagrave oblitera inoltre il tema centrale del rapporto tra identitagrave e origine biologica della persona dalla cui interazione scaturisce la personalitagrave individuale98 Occorre affrontare in modo piugrave problematico il tema del rapporto tra da una parte la tutela della dignitagrave personale e sociale e degli affetti del nato da surrogazione di maternitagrave e dallrsquoaltra la necessitagrave scaturente dallrsquoordinamento di non assecondare simile pratica Un valido stimolo per la riflessione appare la proposta che sviluppa la menzionata intuizione che muove dallrsquoart 128 co 3 cc di poter attribuire al minore ex post i diritti

assiologici che la connotano non egrave costituzionalmente imposta ma propriamente laquoattiene allrsquoarea degli interventi con cui il legislatore quale interprete della volontagrave della collettivitagrave egrave chiamato a tradurre [] il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati nel momento dato nella coscienza socialeraquo (sentenza n 84 del 2016)raquo (n 8 in diritto) 97 V A Renda La surrogazione di maternitagrave ed il diritto della famiglia al bivio in Eur dir priv 2 (2015) p 422 s M Sesta La prospettiva paidocentrica quale fil rouge dellrsquoattuale disciplina giuridica della famiglia cit p 772 s Secondo altra visione il richiamo al valore della dignitagrave non sarebbe del tutto persuasivo nei casi di surrogazione cd altruistica (v A Federico Forme giuridiche della filiazione e regole determinative della genitorialitagrave la maternitagrave surrogata e il superiore interesse del minore in Quale diritto di famiglia per la societagrave del XXI secolo cit p 335 s) In tale ipotesi resta perograve che il nato egrave in ogni caso ridotto a mezzo del desiderio di realizzazione di altri In merito si permetta di richiamare A Nicolussi - C Rusconi Volti e risvolti della dignitagrave umana A settantrsquoanni dallrsquoart 1 della Costituzione tedesca in Jus 3 (2019) p 50 s 98 Su tale profilo richiama lrsquoattenzione G Di Rosa Relazioni familiari e sviluppo della persona in NGCC 3 (2021) p 645 s


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propri dello stato di figlio rispetto al genitore di intenzione senza perograve formare un corrispondente status in capo a costui operando cosigrave secondo una logica rimediale99 4 La continuitagrave degli affetti da realizzare Lrsquoadozione piena Lrsquoistanza alla continuitagrave degli affetti incontra le maggiori difficoltagrave di conciliazione rispetto allrsquoadozione piena Ciograve si comprende anzitutto quale conseguenza della concezione storica dellrsquoazione piena come volta allrsquoinserimento del minore in un nuovo rapporto familiare radicalmente e definitivamente sostitutivo di quello precedente Si puograve perograve pensare che a ciograve sospinga anche la comprensione che la giurisprudenza attualmente manifesta dello stato drsquoabbandono intendendolo come situazione di gravissima inidoneitagrave della famiglia drsquoorigine a prendersi cura del minore diventa difficile immaginare che ci possano essere spazi per il mantenimento di una qualche forma di relazione con la famiglia di origine Pur in questo contesto alcune interpretazioni hanno rilevato la presenza di dati che consentirebbe di argomentare la protezione della continuitagrave affettiva con la famiglia di origine anche nellrsquoadozione piena Un tentativo egrave stato fondato attraverso gli artt 19 co 1 e 2 e 27 co 3 dalle previsioni per cui lrsquoadozione determina la cessazione dei rapporti giuridici tra lrsquoadottato e la famiglia di origine si ricava che sarebbe ammesso il permanere di rapporti di fatto100 Un altro riferimento egrave stato individuato nellrsquoart 28 co 4 sostenendo che ai laquogravi e comprovati motiviraquo che consentono di ricevere informazioni in merito allrsquoidentitagrave dei genitori biologici potrebbe anche essere ascritta la necessitagrave per il minore di mantenere un rapporto con la famiglia di provenienza e tale istanza potrebbe essere presentata giagrave dal momento dellrsquoingresso del minore nella famiglia adottiva101 Ad oggi queste prospettive hanno peraltro ottenuto unrsquoadesione giurisprudenziale assai limitata

99 La proposta egrave di E Bilotti La tutela dei nati a seguito di violazione dei divieti previsti dalla l n 402004 Il compito del legislatore dopo il giudizio della Corte costituzionale cit p 923 s 100 P Morozzo della Rocca Abbandono e semiabbandono del minore nel dialogo tra CEDU e corti nazionali cit p 833 s 101 P Morozzo della Rocca Abbandono e semiabbandono cit p 834 con rinvio a G Vecchione Lrsquoaffidamento lrsquoadozione mite lrsquoadozione aperta una coesistenza possibile in G De Marco (a cura di) Cura dei legami e giurisdizione 2018 p 171


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Uno spunto potrebbe forse venire anche su questo fronte dal cc svizzero recentemente riformato in merito Egrave stata disposta formalizzando una prassi da tempo consolidata102 la possibilitagrave che siano mantenuti contatti tra lrsquoadottato e la famiglia di origine rimettendola anzitutto ad un accordo tra le famiglie103 ad esso deve prestare adesione il minore se capace di discernimento A protezione del suo interesse la parola definitiva spetta in ogni caso al giudice che deve approvare lrsquoaccordo 5 Conclusioni Lrsquoistanza alla continuitagrave affettiva insieme a fenomeni di natura sociale e a innovative spesso forzate soluzioni interpretative ha destabilizzato lrsquoequilibrio che era stata immaginato tra gli istituti della l 1841983 sovraccaricando lrsquoaffidamento e lrsquoadozione in casi particolari Le ragioni che portano a favorire questrsquoultimi istituti risiedono nella loro predisposizione inclusiva verso le figure che si prendono cura del minore e in una certa duttilitagrave delle fattispecie Tali proprietagrave si sono rivelate propizie per le due situazioni che con maggiore frequenza e pressione sono emerse nellrsquoattualitagrave ovvero da una parte fenomeni di disagio familiare non gravi quanto lo stato abbandono richiesto dallrsquoart 8 e dallrsquoaltra il riconoscimento di rapporti di filiazione in nuovi contesti familiari Ridurre il significato dellrsquoadozione piena a favore dellrsquoadozione in casi particolari si mostra perograve una scelta non priva di problematicitagrave giuridiche e psicologiche La soluzione auspicabile non sembra allora essere quella dellrsquoabbandono giurisprudenziale di questo istituto intraprendendo percorsi di dubbia plausibilitagrave quanto il suo aggiornamento secondo una

102 Secondo quanto riferiscono A Buumlchler - R Vetterli Ehe Partnerschaft Kinder3 cit p 218 103 Cosigrave prevede lrsquoart 268e cc svizzero 1 I genitori adottivi e i genitori biologici possono convenire che ai secondi sia concesso il diritto di intrattenere adeguate relazioni personali con lrsquoadottato minorenne Tale convenzione e le sue eventuali modifiche sono sottoposte per approvazione allrsquoautoritagrave di protezione dei minori del domicilio dellrsquoadottato Prima di decidere lrsquoautoritagrave di protezione dei minori o un terzo incaricato sente personalmente e appropriatamente lrsquoadottato eccetto che la sua etagrave o altri motivi gravi vi si oppongano Se lrsquoadottato egrave capace di discernimento egrave necessario il suo consenso alla convenzione 2 Se il bene dellrsquoadottato egrave minacciato o vi egrave disaccordo circa lrsquoattuazione della convenzione decide lrsquoautoritagrave di protezione dei minori 3 Lrsquoadottato puograve rifiutare in ogni tempo il contatto con i genitori biologici Contro la sua volontagrave i genitori adottivi non possono neppure fornire informazioni ai genitori biologici


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prospettiva che consapevole delle acquisizioni della psicologia moderna cerchi di favorire la conservazione dei legami affettivi con la famiglia di origine La stessa adozione in casi particolari necessita del resto di essere articolata meglio Non mancano modelli e proposte circa la condizione delle famiglie cd ricomposte Dovrebbe essere ripensata anzitutto la regola dellrsquoart 48 che attribuisce la responsabilitagrave al genitore e al suo coniuge adottante escludendo lrsquoaltro genitore I dati a disposizione hanno poi dimostrato come lrsquoart 44 co 1 lett c) abbia unrsquoapplicazione estremamente circoscritta Tale riscontro esige un riesame della previsione per favorire la condizione dei minori con disabilitagrave e in pari tempo di agire con piugrave incisivitagrave sul fronte dellrsquoassistenza sociale Occorre anche prendere in considerazione interventi che nellrsquointeresse del minore riconoscano e valorizzino la presenza del partner omosessuale del genitore nella cura dei figli rispettando i principi ordinanti il nostro diritto di famiglia primo tra tutti il rispetto della persona Si dischiudono dunque numerosi capitoli della sfida contemporanea a predisporre strutture normative corrispondenti ai bisogni della vita spirituale e materiale della persona104 e specialmente dei piugrave piccoli

Abstract The contribution aims to investigate how affectionate ties in foster care and in adoption are protected under Italian foster care and adoption law The essay focuses in particular on the recent law n 1732015 that explicitly allowed fostering families to adopt the children they foster The kofalah and recent judgments on stepchild adoption for same-sex couples are also examined Key words foster care ndash adoption ndash stepchild adoption ndash open adoption ndash kafalah

104 Le cui linee sono state delineate da L Mengoni La tutela giuridica della vita materiale nelle varie etagrave dellrsquouomo in Riv trim dir proc civ 4 (1982) p 1135 s


VP VITA E PENSIERO

FRANCESCO GIGLIO Professor of Civil and Private Law University of Surrey

The Juristrsquos Mind

English title The Juristrsquos Mind

DOI 102635018277942_000050

Sommario 1 Introduction 2 The Legacy of Roman Legal Reasoning A From Literature to Science B The regulae C Topical Reasoning 3 Legal Arguments A Comparison with Athenian Law 4 Jurists and Advocates 5 Questions of Law and Questions of Fact 6 Regulae and Open Arguments 7 Conclusion

1 Introduction In The Province of Jurisprudence Determined the seminal work by John Austin which is one of the pillars of modern analytical jurisprudence we can read ldquoTurning from the study of the English to the study of the Roman law you escape from the empire of chaos and darkness to a world which seems by comparison the region of order and lightrdquo1 Although there is some stylistic exaggeration in these words they capture the essence of the analysis pursued here The impact of Roman law extends beyond its legal institutions to include methodological issues that have influenced modern legal thinking Comparison is about us just as much as or even more than it is about the other Fritz Pringsheim argued that ldquo[c]omparative law without the history of law is an impossible taskrdquo2 His words find an echo in the strong position

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review This is the expanded version of my inaugural lecture delivered at the University of Surrey in October 2018 httpswwwyoutubecomwatchv=kEgl9zhsgg0ampfeature=yo utube I am grateful to Reneacute Brouwer Ken Ehrenberg John Murphy and Dennis Patterson for comments on earlier versions of this paper The title of the address has been kept despite the numerous suggestions by British colleagues to change it to lsquoWhat Have the Romans Ever Done for Us 1 J Austin The Province of Jurisprudence Determined Outline London 1832 pp xlv-xlvi 2 F Pringsheim The Inner Relationship Between English and Roman Law in Cambridge Law Journal (1935) pp 347-365 p 349


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taken by Rudolf von Jhering around fifty years earlier For the author of Der Kampf ums Recht positivism was a deadly enemy of the law The latter could only thrive with the support of philosophical historical and legal analysis3 Indeed law as a social science changes with societal and cultural developments Legal lsquohistoryrsquo is a term that indicates a transition it is a dynamic concept If we want to grasp the legal trends the nature and role of legal institutions history has to be part of our analysis each person each community are the result of their evolution and this evolution is based upon and steered by our past The identification of the historical trends is not just helpful It is crucial to understand how we think today We are the heirs of the legal tradition of the Romans our methods are their methods In particular the intellectual structures which we use to adjudicate upon legal matters as will be shown here have been first expounded by them This is an exercise in the history of ideas with a focus on legal reasoning It is aimed first and foremost at modern lawyers and legal theorists ndash with the caveat that the analysis will concern only selected milestones A general discussion of all or even most elements of Roman legal methodology interesting as they might be cannot be pursued in the present context It will be argued that the Romans created the science of law through their interaction with Greek philosophy It is now accepted by many but not all scholars that this interaction is particularly evident during the late Republic The jurists of the classical period did not show the same enthusiasm for the Hellenistic world although they too referred to Greek philosophy4 Our knowledge is of course restricted to the available

3 Cf O Behrends Anche la giurisprudenza egraveuna scienza La riscoperta della prolusione viennese tenuta da R von Jhering Venerdigrave 16 Ottobre 1868 in C Cascione ed Okko Behrends Scritti italiani Napoli 2009 pp 111-119 4 By way of example suffice it to refer to the famous passage by Ulpian D111pr-1 (Ulp 1 institutionum) Iuri operam daturum prius nosse oportet unde nomen iuris descendat est autem a iustitia appellatum nam ut eleganter Celsus definit ius est ars boni et aequi Cuius merito quis nos sacerdotes appellet iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur aequum ab iniquo separantes licitum ab illicito discernentes bonos non solum metu poenarum verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectantes See most recently G Falcone La lsquovera philosophiarsquo dei lsquosacerdotes iurisrsquo Studi sulla raffigurazione ulpianea dei giuristi in AUPA 49 (2004) pp 41-147 L Maganzani Diritto e lsquosimulata philosophiarsquo nelle Istituzioni di Ulpiano in ERGA LOGOI 8 (2020) pp 55-87


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sources the reality of the time might have been a bit different Since the Romans not much has changed in the noetic processes of the lawyers Roman law offers a neutral field to test the validity of the view advanced in this paper In particular the thesis will be assessed that a truly closed system of law is purely of theoretical relevance because factual reality cannot be ignored For a systematic application of the law different syllogisms are required for the connection and harmonisation of legal norms and factual reality Further to operate a legal system needs structure and flexibility The absence of either element seriously hinders legal development The core argument advanced in this paper is that stricter rules offer the backbone whereas more flexible ones allow the legal system to adapt to societal changes In Part Two the focus quickly shifts to the Roman legal reasoning and its legacy It will be argued that the passage from legal literature to legal science was made possible by the arrival in Rome of Greek philosophy which introduced the jurists to the concept of lsquodefinitionrsquo and paved the way to the application of methodological deductive constructs that enabled a properly systematic legal analysis A central point advanced in this section is the presence of regulae and open arguments as complementary elements a legal system lacks structure in the absence of the former and is not vital in the absence of the latter In Part Three the novelty of the Roman approach to law emerges more clearly through a comparison with Athenian law Then the roles of jurists and advocates Part Four and the distinction between questions of law and questions of fact Part Five are discussed Part Six contains examples of regulae and open arguments in Roman law Part Seven offers some concluding remarks There will be references to lsquomethodrsquo and lsquosystemrsquo Both expressions are scientifically charged and looked upon with suspicion by some Romanists Whereas lsquomethodrsquo might receive a more benign welcome given that Cicero showed an interest in this topic it is often argued that the Romans would not depict their set of rules as systematic This latter term will be used here in a neutral fashion as referring to a network of co-ordinated terms and normative statements which extend to the whole system or part of it5 No

5 Thus T Giaro Uumlber methodologische Werkmittel der Romanistik in Zeitschrift der Savigny-Stiftung fuumlr Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung (hereafter ZRG RA) 105 (1988) pp 180-262 p 193 who observes that the strength of a system declines with


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claim is made that the Roman jurists consciously developed the law on the basis of an overarching system II The Legacy of Roman Legal Reasoning To comprehend how they thought we must first see who the Roman jurists were In a famous passage of the Digest the late classical jurist Papinian who died in 212 AD lists the sources of the civil law The civil law originates in the statutes plebiscites senatus consulta imperial decrees the authority of the jurists6 It strikes the eye of the modern lawyer that the opinions of the Roman jurists were authoritative Normally their authority was merely persuasive ndash it carried the weight of the jurist who expressed the view In some cases however the opinion was vested with the authority of the emperor who granted the right to give an opinion ius respondendi7 Unfortunately we know little about this imperial power As emerges from the Papinianic passage the jurists were essential to the development of the law and consequently enjoyed a high social status They were known for their independent minds and their authority was not based upon a civil service or a magistrature People saw them as untouchable strong and trustworthy In the De Oratore Cicero gives us a vivid description of their importance and prestige he depicts them walking

its increasing expansion See also Giarorsquos examination of the term lsquosystemrsquo at pp 183-89 and more generally his analysis of Systemdiskussionen at p 207 6 D 117pr (Pap 2 definitionum) ldquoIus autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatus consultis decretis principum auctoritate prudentium venitrdquo If nothing else is specified all the translations in any language are by the author Double quotation marks will be used only for quotes For the Latin text of the Digest I have consulted T Mommsen ndash P Krueger Corpus Iuris Civilis Berolini 1872 as reprinted by Cambridge University Press Cambridge 2014 7 D 12249 (Pomponius libro singulari enchiridii) ldquoprimus divus Augustus ut maior iuris auctoritas haberetur constituit ut ex auctoritate eius responderent et ex illo tempore peti hoc pro beneficio coepit et ideo optimus princeps Hadrianus cum ab eo viri praetorii peterent ut sibi liceret respondere rescripsit eis hoc non peti sed praestari solere et ideo si quis fiduciam sui haberet delectari se populo ad respondendum se praepararetrdquo


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along the forum and being approached by those who needed a consultation on matters of law and beyond and praises their sapientia or wisdom8 The technique of legal reasoning is one of the main Roman legacies to modern law Roman law has influenced most aspects of the contemporary legal discourse both in the civil law systems and in the common law In this section it will be argued that law is scientific there is a system in the law Further it will be shown that the use of legal definitions paved the way to the introduction of rules through which the system obtained a structure Finally the point will be made that the essential difference between law as an ideal construct and factual reality explains why the jurists used ndash and still use ndash two forms of syllogism norms required axiom-based deduction whereas facts needed dialectical analysis A From Literature to Science It is argued in this section that Roman law became a legal science through the contacts between the elites of republican Rome and those Hellenistic philosophers who came to Rome from the second century BC onwards The modern debate on the role of Hellenistic philosophy in Roman law particularly during the late Republic but also in classical times is far from being settled9 However the process of transformation of the Roman jurists

8 D Mankin ed Cicero De Oratore Bk III Cambridge 2011 paras 33133-134 ldquoMeminerant illi Sex Aelium M vero Manilium nos etiam vidimus transverso ambulantem foro ndash quod erat insigne eum qui id faceret facere civibus suis omnibus consili sui copiam ndash ad quos olim et ita ambulantes et in solio sedentes domi sic adibatur non solum ut de iure civili ad eos verum etiam de filia collocanda de fundo emendo de agro colendo de omni denique aut officio aut negotio referretur haec fuit P Crassi illius veteris haec Ti Coruncani haec proavi generi mei Scipionis prudentissimi hominis sapientia qui omnes pontifices maximi fuerunt ut ad eos de omnibus divinis atque humanis rebus referreturrdquo 9 There are plenty of studies with different views on this subject Ex multis M Villey Logique drsquoAristote et droit romain in Revue historique de droit franccedilais et eacutetranger 28 (1951) pp 309-328 M Kaser Zur Methode der roumlmischen Rechtsfindung Goumlttingen 1962 pp 49-78 F Horak lsquoRationes decidendirsquo Entscheidungsbegruumlndungen bei den aumllteren roumlmischen Juristen bis Labeo Vol I Innsbruck 1969 pp 225-235 J Miquel Stoische Logik und roumlmische Jurisprudenzrdquo in ZSS RA 87 (1970) pp 85-122 B Schmidlin Horoi pithana and regulae ndash Zum Einfluszlig der Rhetorik und Dialektik auf die juristische Regelbildung in Aufstieg und Niedergang der roumlmischen Welt II15 (1976) pp 101-130 P A Vander Waert Philosophical Influence on Roman Jurisprudence The Case of Stoicism and Natural Law in Aufstieg und Niedergang der roumlmischen Welt II367 (1994) pp 4851-4900 W Formigoni Pithanon a Paulo


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into scientists appears to have even older roots which go back to Aristotlersquos investigations ndash although it is disputed whether and which Aristotelian works were directly available to the Roman jurists of the second century BC so that it is most likely that his influence was in this period mainly indirect10 Andronicus of Rhodes who lived in the first century BC is credited by Porphyry as the first editor of Aristotlersquos work11 Cicerorsquos references to Aristotelian philosophy as will be seen suggest that at least some texts by Aristotle were read in Rome during the first century BC Aristotle opens his Metaphysics with a statement of perfect beauty All men by nature desire to know12 This is what distinguishes us from animals who live by appearances and memories Experience ἐmicroπειρία (empeiriacutea) is more valuable for man who needs it to achieve knowledge and expertise ἐπιστήmicroη καὶ τέχνη (episteacuteme kaigrave teacutechne)13 Expertise is more closely

epitomatorum libri VIII Sulla funzione critica del commento del giurista Iulius Paulus Milano 1996 L Winkel Le droit romain et la philosophie grecque Quelques problegravemes de meacutethode in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 65 (1997) pp 375-384 J Kroger The Philosophical Foundations of Roman Law Aristotle the Stoics and Roman Theories of Natural Law in Wisconsin Law Review (2004) pp 905-944 R Brouwer Ulpianrsquos Appeal to Nature Roman Law as Universal Law in Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis 84 (2015) pp 60-79 10 With the probable exception of the dialogues The Greek author Strabo who lived in the first century AD recounts that part of Aristotelesrsquo acroamatic works ended up in the hands of someone who was unaware of their value and did not store them properly They were subsequently bought by Apellicon of Teos who lacking the necessary skills to restore the books published them full of errors Eventually some of the copies were brought to Rome where more copies were made by unsupervised scribes with the result of increasing the number of errors v Strabo Geographica para 13154 I used the online version edited by H L Jones Cambridge MA and London 1917 available at httppenelopeuchicagoeduThayerERomanTextsStrabohomehtml (last access 18 November 2020) 11 Porphyry Life of Plotinus 24 I consulted AH Armstrong (transl) Plotinus Ennead Vol I Porphyry on the Life of Plotinus Ennead I Loeb Classical Library 440 Cambridge MA 1966 12 W D Ross ed Aristotlersquos Metaphysics Oxford 1924 p 1 980a 21 ldquoπάντες ἄνθρωποι τοῦ εἰδέναι ὀρέγονται φύσειrdquo 13 Idem 981a 1 Τέχνη (teacutechne) is often translated as rsquoartrsquo see eg Rossrsquos translation However Reneacute Brouwer in his book on The Stoic Sage Cambridge 2014 pp 50-59 convincingly argues for a translation of τέχνη as lsquoexpertisersquo on the basis of Olympiodorusrsquo Commentary on the Gorgias Brouwer observes that the Stoics linked this term to actions conducted methodically This link is important in the context of the present analysis in which the application of a method is seen as a key element to enable the passage from literature to science


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related to understanding ndash for instance a set of rules14 ndash than pure experience is because what characterises the man who knows is the ability to teach15 Experience is essential to develop those skills leading to expertise which can be explained through rules The acquisition and improvement of such skills paves the way to the analysis In this context scientific advancement is possible either through induction ἐπαγωγὴ (epagoghegrave) or deduction συλλογισmicroός (sullogismoacutes) based upon a valid argument16 Induction moves from the particular to identify the universal and provides the basis for developing a deductive argument or syllogism which requires information that is already known In the Posterior Analytics Aristotle deals with scientific knowledge There we can find a further element necessary to appreciate how the Roman jurists benefited from Greek philosophy any scientific analysis that is based upon a basic truth Aristotle identifies three propositions which can be formulated on the basis of such truth axiom ἀξίωmicroα (axiacuteoma) which contains an immediate basic truth hypothesis ὑπόθεσις (hupoacutethesis) through which the existence or non-existence of a subject is asserted and definition ὁρισmicroὸς (horismograves) which is a thesis that is independent of any assertion about the existence of the subject17 According to Aristotle therefore scientific knowledge requires basic truths or self-evident principles It is disputed whether in legal analysis principles precede legal decisions or whether they follow from them In his historical investigation of ancient law Henry Sumner Maine argued that legal systems in their infancy are characterised by an absence of legal rules

14 H G Liddell ndash R Scott ndash H S Jones A Greek-English Lexicon 9th ed Oxford 1940 sv τέχνη A III The online version of the LSJ is available at httpstephanustlguciedulsjeid=1 (last accessed 29 December 2020) 15 W D Ross Metaphysics cit p 2 981b 9-10 ldquoκαὶ διὰ τοῦτο τὴν τέχνην τῆς ἐmicroπειρίας ἡγούmicroεθα microᾶλλον ἐπιστήmicroην εἶναιrdquo 16 W D Ross transl and L Brown ed Aristotle The Nicomachean Ethics Oxford 2009 pp 104-05 1139b 25-32 17 W D Ross ed Aristotlersquos Posterior Analytics Oxford 1964 I 2 71b 14-24 ldquoἈmicroέσου δ᾽ ἀρχῆς συλλογιστικῆς θέσιν microὲν λέγω ἣν microὴ ἔστι δεῖξαι microηδ᾽ἀνάγκη ἔχειν τὸν microαθησόmicroενόν τι ἣν δ᾽ ἀνάγκη ἔχειν τὸν ὁτιοῦν microαθησόmicroενον ἀξίωmicroα ἔστι γὰρ ἔνια τοιαῦτα τοῦτο γὰρ microάλιστ᾽ ἐπὶ τοῖς τοιούτοις εἰώθαmicroεν ὄνοmicroα λέγειν θέσεως δ᾽ ἡ microὲν ὁποτερονοῦν τῶν microορίων τῆς ἀντιφάσεως λαmicroβάνουσα οἷον λέγω τὸ εἶναί τι ἢ τὸ microὴ εἶναί τι ὑπόθεσις ἡ δ᾽ ἄνευ τούτου ὁρισmicroός ὁ γὰρ ὁρισmicroὸς θέσις microέν ἐστι τίθεται γὰρ ὁ ἀριθmicroητικὸς microονάδα τὸ ἀδιαίρετον εἶναι κατὰ τὸ ποσόν ὑπόθεσις δ᾽ οὐκ ἔστι τὸ γὰρ τί ἐστι microονὰς καὶ τὸ εἶναι microονάδα οὐ ταὐτόνrdquo


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Such systems are rather based upon habit ldquoThe only authoritative statement of right and wrong is a judicial sentence after the factsrdquo18 Peter Stein disagrees In his view decisions must generally be influenced by legal principle even if only at a subconscious level19 so that legal rules are present in some form from the beginning of the legal analysis The two views differ on the nature of the original concepts upon which the logical process rests that produced the legal decision For Maine we can infer that such nature was not legal whereas Steinrsquos view implies that the original concepts contained a legal element ndash possibly they became legal because they contributed to a legal decision On the other hand neither view seems to exclude that the original concepts whether they had legal value or not through time might have produced legal principles This is a first step to develop law into a science The lack of a systematic approach to law at the early stage of its legal development is evidenced in Roman law by the emergence of a structured legal analysis during the second century BC The sources give us the name of the first Roman jurist who introduced science into legal analysis Pomponius a jurist of the second century AD writes D 12241 (Pomp Libro singulari enchiridii) ldquoPost hos Quintus Mucius Publii filius pontifex maximus ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendordquo After them the pontifex maximus Quintus Mucius son of Publius was the first to organise the civil law by collecting it in eighteen books according to genera The novel ground-breaking factor is evinced by the words constituere to dispose here with the meaning of lsquoto organisersquo lsquoto provide a structurersquo and generatim according to genera The concept of γένος (geacutenos) was discussed by Aristotle in several works20 As the statement is made by

18 H S Maine Ancient Law 10th ed London 1908 p 7 19 P Stein Regulae iuris Edinburgh 1966 p 4 20 On the relationship between γένος and εἶδος (eicircdos ndash Lat species) see eg Ross ed Metaphysics cit para 5 28 1024a 29-30 ldquoγένος λέγεται τὸ microὲν ἐὰν ᾖ ἡ γένεσις συνεχὴς τῶν τὸ εἶδος ἐχόντων τὸ αὐτό οἷον λέγεται ἕως ἂν ἀνθρώπων γένος ᾖ ὅτι ἕως ἂν ᾖ ἡ γένεσις συνεχὴς αὐτῶνrdquo


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Pomponius and not Mucius the question can be asked whether the generatim means that Mucius was aware of the Aristotelian analysis or rather whether this is a conclusion a posteriori by Pomponius who lived at a time where the Aristotelian tenets were better known The mention of a term of Greek philosophy in a booklet written by Mucius which will be examined anon suggests that the author consciously followed Greek tenets On the other hand the availability of Aristotelian texts at the time of Quintus Mucius was at best very restricted In either case some kind of Aristotelian or at least Greek influence possibly via the Stoics seems probable Cicero confirms the importance of this classificatory methodology the civil law is to be arranged digerere in genera which are few Within the genera the different elements of the civil law are to be divided dispertire in parts membra Each part is explained through a definition The jurist who proceeds in this fashion displays for Cicero the lsquoperfect expertisersquo ndash perfecta ars that is the Aristotelian τέχνη (teacutechne) ndash of the civil law21 A further clue about a possible Aristotelian influence and a confirmation of how innovative this approach was emerges from a booklet in which Quintus Mucius Scaevola Pontifex analysed the legal terminology and discussed basic principles He titled the book Liber singularis ὅρων (hoacuteron) or sole book of ὅροι (hoacuteroi)22 We have already encountered the stem ὁρ (hor) of this Greek word in the Aristotelian corpus23 As

21 Cicero De Oratore I 190 ldquout primum omne ius civile in genera digerat quae perpauca sunt deinde eorum generum quasi quaedam membra dispertiat tum propriam cuiusque vim definitione declaret perfectam artem iuris civilis habebitis magis magnam atque uberem quam difficilem atque obscuramrdquo I consulted EW Sutton ndash H Rackham transl Cicero On the Orator Books 1-2 Loeb Classical Library 348 Cambridge MA 1942 22 P Stein Regulae iuris cit p 38 points out that Muciusrsquo usage of a Greek word in the title of his work highlights the lack of a proper Latin terminology at the time 23 For Reneacute Brouwer Law and Philosophy in the Late Roman Republic Cambridge 2021 pp 32-3 only Stoic philosophy could be relevant in Roman legal circles at the time of Quintus Mucius Although Brouwer makes a powerful case for the role of Stoic thinking in Roman law the role of Stoic reasoning does not exclude that Muciusrsquo use of the Greek term for a book on definitions was influenced by the Aristotelian classification Aldo Schiavone Studi sulle logiche dei giuristi romani Napoli 1971 p 81 observes that the reading of Aristotelian works in the cultural circles of the late Roman Republic is an uncontestable fact ldquoun fatto che non puograve essere contestatordquo Although the expression lsquouncontestable factrsquo hints at a level of certainty which might be too optimistic if one does not qualify the episode related by Cicero on the origin of his Topica as a pure invention


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intimated Aristotle identified three propositions for scientific knowledge One of them was ὁρισmicroὸς (horismograves) definition Note that the term lsquodefinitiorsquo appears as one of the elements to achieve the lsquoperfect expertisersquo of the lawyer as described by Cicero in the passage above This should not surprise given that Cicero did his legal pupillage partly under the supervision of Quintus Mucius himself24 Hence the Pontifex wrote a book of definitions relevant to law The Greek word used in the title is an important clue of the influence of Greek philosophy upon Roman law Probably for the first time Roman legal analysis was linked to one of the three Aristotelian statements that are connected to a basic truth The adoption of a scientific method allows us to describe Quintus Muciusrsquo text as properly scientific According to Stein there is insufficient evidence that the jurists of the mid-second century BC were scientific They would rather provide the literature that would then be scientifically organised by the following generation25 Indeed Cicero praises Servius Sulpicius Rufus one of the greatest late-republican jurists and Quintus Mucius Scaevolarsquos pupil as the first lawyer to treat law as an lsquoarsrsquorsquo26 a term with which he translates the Greek word

(see text to note 47) one has to acknowledge that some Aristotelian philosophy was available to the Roman orator who one should not forget (see following note) was taught by Mucius Further Muciusrsquo precise usage of Aristotelian methodology and terminology speaks in favour an Aristotelian influence upon this jurist Some of the terms developed by Aristotle were used by the Roman jurists probably even before the Aristotelian texts became available because several of these terms were also part of the vocabulary of the Stoics who were teaching in Rome 24 Cicero Laelius de Amicitia I 1 ldquoego autem a patre ita eram deductus ad Scaevolam sumpta virili toga ut quoad possem et liceret a senis latere numquam discederem Itaque multa ab eo prudenter disputata multa etiam breviter et commode dicta memoriae mandabam fierique studebam eius prudentia doctior Quo mortuo me ad pontificem Scaevolam contulirdquo I consulted the text edited by JGF Powell M Tulli Ciceronis de Re Publica de Legibus Cato Maior de Senectute Laelius de Amicitia Oxford 2006 25 Stein Regulae iuris cit p 33 26 Cicero Brutus 152 ldquoiuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse artem in hoc uno quod numquam effecisset ipsius iuris scientia nisi eam praeterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partis latentem explicare definiendo obscuram explanare interpretando ambigua primum videre deinde distinguere postremo habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentiardquo I have consulted the Latin text by AS Wilkins ed M Tulli Ciceronis Rhetorica T 2 Brutus Orator De optimo genere oratorum Partitiones oratoriae Topica Oxford 1911 freely available online at the Perseus website httpwwwperseustuftseduhoppertextdoc= Perseus3Atext


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τέχνη (teacutechne) or expertise Although Cicero acknowledges Quintus Muciusrsquo important contribution he highlights a significant difference between the latter and Servius The word lsquoarsrsquo captures this difference ndash a term that Aristotle associated with understanding and the skills required to teach For Cicero law develops into a science iuris scientia only when it becomes ars His legal scientist classifies defines interprets identifies the ambiguities and then establishes a regula on the basis of which true and false statements can be identified This fundamental passage sums up perfectly how we think today It might be that the great orator was a bit partial to his good friend Servius We find at the beginning of his list of what characterises scientific legal work the capacity lsquoto show through definitions what is concealedrsquo latentem explicare definiendo a process which ultimately leads to the development of a regula Cicero uses here two expressions definition and regula which were brought to the fore by Quintus Mucius in his work on definitions This juristrsquos standing among his peers which is confirmed by the several passages reporting his opinions in Justinianrsquos Digest together with his mastery of Greek methodology provides support to the view according to which Quintus Mucius was a scientist indeed a pioneer although one can agree with Stein that his science was not as developed as that displayed by the following generation Cicerorsquos reference to regulae ndash on the basis of which it is possible to adjudicate on truth and falsehood qua vera et falsa iudicarentur ndash was not a casual remark They are an important component of the legal methodology B The regulae The adoption of a method based upon definitions which builds the foundation of every legal analysis paved the way to a classificatory approach which supplies a clearer depiction of the legal mechanisms at work The function of a definition is to set a boundary ndash finis for the Romans ὅρος (hoacuteros) for the Greeks Hence a definition allows us to understand a concept but it also limits our freedom The Romans by and large had to develop their analysis within the boundaries of the existing legal institutions In this regard they had structures in place which ensured

3A20080105443Achapter3D52 (last accessed on 30 December 2020)


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that the legal system evolved not only in a coherent fashion but also following agreed lines On this aspect of legal methodology there has been scholarly disagreement In 1953 Theodor Viehweg published the first edition of his monograph on Topik und Jurisprudenz27 which sparked a debate among theorists well beyond its original German borders A core idea advanced in that work is that Roman law was not systematic Such theory ran counter to the received doctrine of interpretation How can a harmonious and equitable system of justice be attained in the absence of a coherent framework Do system and methodology not go necessarily together Viehweg states that a systematic-deductive legal system is possible but fraught with obstacles For one the choice of the axioms from which the deductive analysis starts would be arbitrary28 This point had already been raised by Aristotle who as intimated observed that the basis of deductive reasoning necessarily rests on prior inductive analysis The identification of axioms shapes each legal system - thus distinguishing it from those systems which are based upon different axioms29 Viehweg accepts that it is possible to develop a procedure to enable the application of an exclusively deductive legal system Such procedure would require the abstraction of the factual elements into purely logical constructs according to a model that is well exemplified by Leibnizrsquos calculus Yet the authorrsquos aim is to show that the creation of a purely deductive system is only of theoretical relevance Such deductive effort is made even more difficult by the lack of studies on the legal axioms that would underpin the system and their relationship to each other30 He concludes that modern legal constructs are not systems from the viewpoint of logic Law is rather characterised by an indefinite plurality of smaller systems whose

27 T Viehweg Topik und Jurisprudenz Muumlnchen 1953 I have used the fifth and last edition 1974 28 Idem p 84 29 However note that for Aristotle axioms do not apply to human conduct F Susemihl ndash O Apelt eds Aristotelis Ethica Nicomachea Leipzig 1903 book 1 and particularly p 3 1094b 19-22 ldquoἀγαπητὸν οὖν περὶ τοιούτων καὶ ἐκ τοιούτων λέγοντας παχυλῶς καὶ τύπῳ τἀληθὲς ἐνδείκνυσθαι καὶ περὶ τῶν ὡς ἐπὶ τὸ πολὺ καὶ ἐκ τοιούτων λέγοντας τοιαῦτα καὶ συmicroπεραίνεσθαιrdquo Rossrsquos translation Nicomachean Ethics cit I 3 ldquoWe must be content then in speaking of such subjects and with such premisses to indicate the truth roughly and in outline and in speaking about things which are only for the most part true and with premisses of the same kind to reach conclusions that are no betterrdquo 30 T Viehweg Topik und Jurisprudenz cit p 87


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dimensions vary considerably31 The co-existence of different systems within the same structure paves the way to collisions which must be tackled with appropriate interpretive tools A good starting point in the Roman sources to test Viehwegrsquos idea is offered by a renowned Paulian passage in which the Severan jurist states A regula is what briefly describes a given res [thing] The law is not obtained from a regula but a regula is created from the law as it is By means of a regula therefore a brief description of things is handed down and as Sabinus states is in a manner of speaking a causae coniectio [summary outline of the case] which loses its function as soon as it is flawed in any way32 A res is a thing but here Sabinus the great jurist of the first century AD meant something like lsquosituation with legal relevancersquo lsquoissuersquo or lsquocasersquo The causae coniectio is a brief exposition of the relevant points to the judge before a full discussion of the case33 This passage suggests that the Roman jurists did follow given guidelines which speaks for the existence of a structured deductive approach consistent with the Aristotelian scientific methodology The focus of the following analysis will be on the statement according to which lsquoa regula must arise from the law as it isrsquo Most translations render the term lsquoregularsquo with lsquorulersquo34 Such rendering of the term is correct but the original Latin term has a peculiar connotation which might not emerge as clearly in translation Alessandro Corbino explains that technically the regula provides a concise formula to the

31 Ibid ldquoDas wirklich vorzufindende rechtliche Gesamtgefuumlge ist also allenfalls kein System im logischen Sinne Es ist vielmehr eine unbestimmte Mehrheit von solchen Systemen deren Umfang sehr unterschiedlich istrdquo 32 D 50171 (Paul 16 ad Plautium) ldquoRegula est quae rem quae est breviter enarrat non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat per regulam igitur brevis rerum narratio traditur et ut ait Sabinus quasi causae coniectio est quae simul cum in aliquo vitiata est perdit officium suumrdquo 33 F de Zulueta ed and transl The Institutes of Gaius part I Oxford 1969 (hereafter ldquoGairdquo) Bk IV 15 ldquodeinde cum ad iudicem uenerant antequam apud eum causam perorarent solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere quae dicebatur causae coniectiordquo 34 Cf Michael Crawfordrsquos translation of D 50171 in A Watson ed The Digest of Justinian Philadelphia 1985 Hereafter ldquothe Pennsylvania translationrdquo


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law35 The Latin term is the translation of the Greek κανών (kanoacuten) straight rod or ruler which was also used metaphorically with the meaning of standard or rule Papinianrsquos passage on the legal sources examined above does not mention the regulae nor does Gaius in a passage with a similar content36 This absence is not due to carelessness or inaccuracy The regulae explained the law in the form of general references to other existing cases They were resilient but did not have absolute value and most likely they could be modified or abandoned as appropriate ndash the Latin term vitiatus which means lsquoflawedrsquo should be understood lato sensu as referring to the inadequacy of the regula in a given factual scenario lsquoFlawed rulesrsquo were linked to the introduction of new social values changes in the cultural tenets and generally any event which had such a significant repercussion upon the Roman community as to trigger a change of course Thomas Finkenauer proposes an interpretation of regulae as mnemotechnical tools that were particularly popular in the institutional books such as Gaiusrsquo Institutes written in the second century AD which had a mainly didascalic function In the practice the regulae would have played a different role they were applied when convenient and often tacitly ignored if considered inappropriate37 This reading of regulae as extremely flexible instruments is not accepted by all Romanists38 Yet even those who are not convinced by this depiction converge on a concept of regulae as directives The regula was probably not preceptive It provided an interpretation for an undetermined series of cases with a common core helping to harmonise the existing law rather than creating new law39

35 A Corbino Caso diritto e regula Limiti alla funzione normativa del caso deciso nella visione romana in Revue Internationale des droits de lantiquiteacute 61 (2014) pp 47-82 p 48 36 Gai I 2 ldquoConstant autem iura populi Romani ex legibus plebiscitis senatus consultis constitutionibus principum edictis eorum qui ius edicendi habent responsis prudentiumrdquo 37 T Finkenauer Le lsquoregulae iurisrsquo come strumenti mnemotecnici in Index 43 (2015) pp 15-21 38 As acknowledged by Finkenauer idem at p 16 for instance in the case of the regula lsquoalteri stipulari nemo potestrsquo on the prohibition of certain agency agreements 39 Cf Corbino Caso diritto e regula cit p 72 ldquoLa lsquoRegularsquo hellip appare insomma preordinata non a creare lsquodirittorsquo ma a favorirne piuttosto una uniforme applicazione a fare della serie dei lsquocasirsquo giagrave decisi secondo una ratio costante un nuovo elemento di orientamento per lrsquointerpreterdquo


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C Topical Reasoning Even if a weaker version of regula is accepted the latter still remains an important methodological tool Its application strongly suggests that the Roman legal thought included a deductive element At this point the question arises of how deductive legal reasoning manages to bridge the hiatus between law and case The former provides a theoretical structure which can be developed in an apodictic-deductive fashion on a formal basis the latter is based upon facts Reality upon which these facts are based cannot be systematised under an axiom Hence to dispense justice it is necessary to bridge the gap betwixt law and fact Once again we can turn to the Romans to clarify how this bridge can be built In the Topica Cicero argues us that the legal discourse contains two parts The first part is concerned with discovery pars inveniendi the second part with adjudication pars iudicandi Both parts the Roman orator argues can be led back to Aristotelian analysis The Stoics focussed on the second part using a scientific method which they called dialectics and neglected the pars inveniendi which is known as topics and in Cicerorsquos view is of higher practical use and certainly prior in the natural order 40 In this brief passage Cicero tells us all we need to know to tackle the afore-mentioned issue of the gap between law and fact The Stoics supplied an essential contribution to the development of the pars iudicandi the one concerning the skills necessary to adjudicate which they linked to dialectics For them law was reason41 and therefore the legal toolbox had to contain rational instruments Dialectics included logic in the modern

40 Cicero Topica para 6 ldquoCum omnis ratio diligens disserendi duas habeat artes unam inveniendi alteram iudicandi utriusque princeps ut mihi quidem videtur Aristoteles fuit Stoici autem in altera elaboraverunt iudicandi enim vias diligenter persecuti sunt ea scientia quam διαλεκτικὴν appellant inveniendi artem quae τοπικὴ dicitur quae et ad usum potior erat et ordine naturae certe prior totam reliqueruntldquo I have used the Latin text edited by T Reinhardt Cicerorsquos Topica Oxford 2006 41 See KM Vogt Law Reason and the Cosmic City Oxford 2008 ch 4 Reneacute Brouwer On Law and Equity the Stoic View in ZRG RA 128 (2011) pp 17-38 highlights the differences between Aristotle according to whom equity is a useful corrective device for positive law and the Stoics for whom equity is superfluous because the sage acts in accordance with universal law


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sense and was one of the two branches of Stoic logic ndash the other branch being rhetoric42 The description of Aristotle as princeps ndash the first most eminent person ndash of the method to speak accurately and appropriately ratio diligens disserendi highlights the link between Cicerorsquos classification of the legal discourse and the work of the Greek philosopher In the Topics Aristotle distinguishes four forms of reasoning or συλλογισmicroός (sullogismoacutes) The first two forms are pertinent to the instant analysis ἀπόδειξις (apoacutedeixis) or apodictic reasoning a demonstration based upon a primary truth τὰ πρῶτα καὶ ἀληθῆ (ta proacuteta kaigrave alethecirc) and διαλεκτικός συλλογισmicroός (dialektikoacutes sullogismoacutes) which is dialectical reasoning ἐξ ἐνδόξων (ex endoacutexon) ie from generally accepted opinions ndash lsquogenerallyrsquo meaning that they are accepted by all or the majority or by the philosophers43 Cicerorsquos distinction can be perfectly embedded in the Aristotelian scheme Apodictic reasoning starts from a primary truth which in law can be identified in a legal norm It is the basis of the logical reasoning pursued by the judges in the pars iudicandi Whereas the apodictic syllogism supplies the method to be applied in the normative analysis it is unable to tell us anything about the factual scenario to which that analysis should be related Viehweg distinguishes system-based thinking from problem-based thinking In his view when the focus is on the problem it is possible to identify the relevant system whereas when the focus is on the system only those problems can be solved which are within that particular system44 It is possible to provide an alternative narrative to this argument by combining apodictic system-

42 Cf A A Long ndash D N Sedley The Hellenistic Philosophers Vol 1 Cambridge 1987 pp 183-90 43 Aristotle Topics I 11 100a 25 ndash 100b 24 ldquoἜστι δὴ συλλογισmicroὸς λόγος ἐν ᾧ τεθέντων τινῶν ἕτερόν τι τῶν κειmicroένων ἐξ ἀνάγκης συmicroβαίνει διὰ τῶν κειmicroένων ἀπόδειξις microὲν οὖν ἐστίν ὅταν ἐξ ἀληθῶν καὶ πρώτων ὁ συλλογισmicroὸς ᾖ ἢ ἐκ τοιούτων ἃ διά τινων πρώτων καὶ ἀληθῶν τῆς περὶ αὐτὰ 30γνώσεως τὴν ἀρχὴν εἴληφεν διαλεκτικὸς δὲ συλλογισmicroὸς ὁ ἐξ ἐνδόξων συλλογιζόmicroενος ἔστι δὲ ἀληθῆ microὲν καὶ πρῶτα τὰ microὴ δι᾿ ἑτέρων ἀλλὰ δι᾿ αὑτῶν ἔχοντα τὴν πίστιν οὐ δεῖ γὰρ ἐν ταῖς ἐπιστηmicroονικαῖς ἀρχαῖς ἐπιζητεῖσθαι τὸ διὰ τί ἀλλ᾿ ἑκάστην τῶν ἀρχῶν αὐτὴν καθ᾿ ἑαυτὴν εἶναι πιστήν ἔνδοξα δὲ τὰ δοκοῦντα πᾶσιν ἢ τοῖς πλείστοις ἢ τοῖς microάλιστα γνωρίmicroοις καὶ ἐνδόξοιςrdquo I consulted H Tredennick ndash E S Forster eds Aristotle Posterior Analytics Topica Loeb Classical Library 391 Cambridge MA 1926 44 T Viehweg Topik und Jurisprudenz cit pp 32-33 For a criticism of this approach see F Horak Rationes decidendi cit pp 48-49


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based reasoning with topical problem-based reasoning into a common analytical structure as suggested by Cicero To find the legal norm relevant to a particular set of facts we cannot use apodictic reasoning We need another analytical tool out of the methodological treasure trove of Roman legal thinking topical reasoning which for Cicero is the core of the ars inveniendi ndash ars meaning the Aristotelian τέχνη (teacutechne) or expertise Inventio is one of the five canons of rhetoric45 and is described by Cicero as a way of devising true or verisimilar arguments that render a case causa credible or plausible46 Inventio is discovery ndash from invenire to come upon ndash of argumentative structures In Aristotelian language dialectical reasoning to which topics are linked lacks the scientific basis of the primary truth which is substituted by generally accepted opinions However although the foundations of apodictic and dialectical reasoning are different their methodological structures are the same because they both use syllogistic analysis To explain the last statement we ought to start from Trebatius Testa who was a prominent jurist and a friend of Cicerorsquos Trebatius found in Cicerorsquos library a copy of the Aristotelian Topics and asked him to write a paper in which he explained Aristotlersquos ideas to jurists47 The outcome that is the Topica had little in common with the Greek work Cicero justifies the differences by telling us that he wrote it during a journey at sea when he could not consult the original Aristotelian text In fact in the Latin work it is notable the impact upon Cicero of the influential teachings on rhetoric of

45 As developed by Hermagoras Cf Quintilian Institutio oratoria 3 31 ldquoOmnis autem orandi ratio ut plurimi maximique auctores tradiderunt quinque partibus constat inventione dispositione elocutione memoria pronuntiatione sive actione utroque enim modo dicitur Omnis vero sermo quo quidem voluntas aliqua enuntiatur habeat necesse est rem et verbardquo I used HE Butler ed and transl Quintilian Institutio Oratoria Books 1-3 Loeb Classical Library 124 Cambridge MA and London 1920 46 Cicero De Inventione I 9 ldquoInventio est excogitatio rerum verarum aut veri similium quae causam probabilem reddantrdquo I consulted H M Hubbell transl Cicero On Invention The Best Kind of Orator Topics Loeb Classical Library 386 Cambridge MA and London 1949 47 T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit 1-5 See O Tellegen-Couperus ndash J W Tellegen Nihil hoc ad ius ad Ciceronem in Revue Internationale des droits de lantiquiteacute 53 (2006) pp 381-408


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Hermagoras of Temnos who taught in Rome around the second century BC48 Hermagorasrsquo ideas have reached us only indirectly and partly mainly via Cicero and Quintilian49 The Greek rhetorician developed the στάσις (staacutesis) in Latin status doctrine The word στάσις can be translated with lsquostanding stillrsquo and is generally seen as the opposite of κίνησις (kiacutenesis) or movement50 Since the facts of a case do not change the only way to influence a legal controversy or quaestio and therefore to introduce movement is through rhetorical argumentation The Hermagorean doctrine identifies two groups of quaestiones or controversies rational and legal Cicero examines the four quaestiones legales in De Inventione or On Invention51 By way of example we can mention the species lsquoambiguityrsquo the Aristotelian amphiboly in which a given written statement can be read in different fashions according to which grammar rules are applied the words are clear their connections are not Cicero offers the example of a bequest lsquoMy heir will give to my wife one hundred in weight of silver plates as wishesrsquo52 Who is the subject of the verb to wish the heir or the wife Each party will argue differently because the plates could be of dissimilar quality and value53 The role of dialectics in law has been mostly neglected in modern times Johannes Stroux was the first author to argue that dialectics is a component

48 Cicero does not always agree with Hermagoras who in his view could speak about the art of the orator but not according to the rules of oratory Cicero De Inventione cit 8 ldquoverum oratori minimum est de arte loqui quod hic fecit multo maximum ex arte dicere quod eum minime potuisse omnes videmusrdquo 49 Quintilian Institutio Oratoria cit particularly book 3 50 See O A L Dieter Stasis in E Schiappa Landmark Essays on Classical Greek Rhetoric vol 3 Davis CA 1994 pp 211-241 at pp 214-15 repr from Speech Monographs 17 (1950) pp 345-369 51 Cicero De Inventione cit II 116 ldquoIn scripto versatur controversia cum ex scriptionis ratione aliquid dubii nascitur Id fit ex ambiguo ex scripto et sententia ex contrariis legibus ex ratiocinatione ex definitionerdquo 52 Ibid ldquoheres meus uxori meae vasorum argenteorum pondo centum quae volet datordquo 53 I came across of a nice example of amphiboly in a magazine with reference to a famous Austrian-American actor and politician living in the US The article contained a statement along these lines lsquohe has returned to public life after open-heart surgery to tackle climate changersquo That someone decided to undergo heart surgery to tackle climate change baffled me


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of legal analysis in Roman law54 Whereas dialectical reasoning was traditionally seen as located within the realm of rhetoricians55 Stroux sought to demonstrate that it had an important role to play in legal proceedings Cicero dedicated a large part of his youth booklet On Invention to the status doctrine In his more mature work on Topica which unlike On Invention was expressly written for lawyers he examined only marginally the quaestiones of the status-doctrine His aim was rather to provide weaponry to the lawyers which would be of practical advantage in legal disputes Any statement opens up several alternatives and Cicero once again following Hermagoras explains how to choose between them The Greek rhetorician had developed a method to pursue a line of reasoning based upon τόποι (toacutepoi) Cicero translates the singular form τόπος (toacutepos) as locus or place He tells us that τόπος is the place where we can find the arguments and that an argument is what makes credible or plausible what is doubtful56 The τόπος does not consist of a tool to be applied regularly to similar cases It is rather a sound statement containing a value which can be of use in the particular circumstances of the case ndash in a given situation at a given time with given parties ndash and might not be appropriate if any of these variables change As such it has a different function from regula although both regulae and τόποι (toacutepoi) probably allowed for a good degree of flexibility regulae provide a structure to the legal system whereas τόποι support the reasoning through which the parties seek to persuade the judge Cicerorsquos study of τόποι shows to jurists how to present legal arguments in a fashion that offers them the best opportunity to win a legal dispute Status doctrine and topical reasoning are related In his oration in support of Aulus Caecina a Pompey backer later pardoned by Caesar Cicero

54 J Stroux Summum ius summa iniuria Originally written for the Festschrift fuumlr Paul Speiser-Sarasin Basel 1926 it was later published in his Roumlmische Rechtswissenschaft und Rhetorik Potsdam 1949 pp 7-80 The ground-breaking ldquoepochalrdquo importance of this work is highlighted by the Italian scholar Salvatore Riccobono in his preface to the Italian edition of the booklet in Annali del Seminario giuridico dellrsquoUniversitagrave di Palermo (AUPA) 12 (1929) pp 639-691 55 See TG Leesen Gaius meets Cicero Law and rhetoric in the school controversies Leiden 2010 pp 18-20 56 T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit para 8 ldquoItaque licet definire locum esse argumenti sedem argumentum autem rationem quae rei dubiae faciat fidemrdquo


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addresses a panel of civil-law judges known as recuperatores with these words The one of the law according to which content meaning and equity should have more value or the one of the wilfulness which distorts the law through words and letters you decide judges which of the two voices appear to you to be more honest and useful57 In this passage a clear picture emerges through the emphatic charge Cicero confronted two different approaches a literal interpretation of the civil-law rules that applied to the case at issue which in his view would have implied opening the gates of the law to whim and arbitrariness or rather a more equitable interpretation that unlike the alternative would have allowed law to triumph In this case the literal interpretation would distort the law which could only be saved by equity This is an example of the status doctrine In particular Cicero used here the dichotomy scriptum et sententia to offer a choice between the formalism of the law and the intention of the legislator Of course an advocate who uses sententia that is opinion or intention against scriptum before a court might well decide to put scriptum ahead of sententia in another trial if this suited better the interests of his client The στάσις (staacutesis) doctrine is triggered by the presence of a controversy in the context of which it provides structures to support either view Its basic components are the topics One example of topical reasoning is offered by argumenta coniugata that is the topic based upon words derived from the same genus such as the adjective sapiens the adverb sapienter and the noun sapientia or wisdom58 Cicero shows how it works for lawyers if a testator has bequeathed his whole silver argentum to a woman the bequest ought to include also the cash money numerata pecunia still available in the house because the species forma is never

57 Cicero Pro Caecina 77 ldquoiuris rem et sententiam et aequitatem plurimum valere oportere libidinis verbo ac littera ius omne intorqueri vos statuite recuperatores utrae voces vobis honestiores et utiliores esse videanturrdquo I used AC Clark ed M Tulli Ciceronis Orationes Vol 4 Oxford 1909 The Latin text is available online at httpwwwperseustuftseduhoppertextdoc=Perseus3Atext3A19990200133Atext3DCaec3Asection3D77 (last accessed on 06 April 2021) 58 T Reinhardt Cicerorsquos Topica cit 12


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separated from the genus as long as it keeps its name and numerata pecunia falls under argentum59 ndash this kind of reasoning would be clear to a Roman because at the time silver was the most common coin for money The modern civilian lawyers in whose legal systems the so-called Reception of Roman law took place do not doubt that law is systematic Owing to the role of Pandectism in the nineteenth century the Germans refer to the study and application of the law as a Rechtswissenschaft the science of law Probably through their influence the scientific idea of law has permeated the common law scholarship Quite aptly Neil Duxbury refers to analytical jurisprudence as a ldquoRechtswissenschaft English-stylerdquo60 Apodictic-deductive reasoning does not allow for invalid conclusions In a syllogism if the premisses are true the conclusion must be true to them the solution partakes of the truth-nature of the premisses Stein argues that one of the reasons why civilian judicial decisions usually do not contain dissenting opinions is that deductive reasoning does not tolerate alternatives given the validity of premisses any alternative to the logical conclusion must be wrong61 This view however is relevant only in the context of the pars iudicandi But as intimated the legal rule and the facts must be harmonised for deductive reasoning to become applicable to the case This is a task for dialectical reasoning in the pars inveniendi where τόποι (topoi) as neutral sources of arguments play a central role As Cicero pointed out the loci offer solutions which are probable but not certain According to how it is construed a topic can support or weaken the position of the parties to a legal dispute The τόπος (toacutepos) is a rhetorical structure that can be found through inventio It enables the introduction of new arguments in dialectical contrast within the system Viehweg considers this dialectical method non-systematic and non-deductive Yet Aristotle has shown that dialectical

59 Idem 13 ldquoquoniam argentum omne mulieri legatum est non potest ea pecunia quae numerata domi relicta est non esse legata forma enim a genere quoad suum nomen retinet numquam seiungitur numerata autem pecunia nomen argenti retinet legata igitur videturrdquo 60 N Duxbury Frederick Pollock and the English Juristic Tradition Oxford 2004 p 97 Duxbury shows that Pollock did not have any issues with the idea of law as a system eg pp 102-103 61 P Stein Roman Law Common Law and Civil Law in Tulane Law Review 66 (1992) pp 1591-1603 at p 1596


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reasoning is as deductive as apodictic reasoning Cicero suggested that each careful method of arguing omnis ratio diligens disserendi is divided in two parts Viehweg confuses here pars iudicandi with pars inveniendi The former is systematic and coherent The latter is systematic although not necessarily coherent and allows changes of direction which facilitate the departure from an existing trend This trend might and often will be ultimately based upon a regula which offers the ground upon which the dialectical method can flourish A regula even though as weak as the one adopted in Roman law is only at home in a structured legal system a change of direction implies that there is a given direction to follow In ancient Rome and in modern law topical reasoning is a structural element of legal thinking and the regulae provide the backbone of the system they create the structure upon which the dialectical methodology based upon topics intervenes to trigger a change For Viehweg the Roman regulae were only collections or catalogues of topics62 He uses this concept of regula to deconstruct the Roman system But his analysis is not persuasive the regulae might have had a mnemotechnical function or they might have had a more important role in the judicial analysis or there might have been regulae with different strength In any case however they are a characteristic feature of the legal system the existence of which they implicitly confirm In the literature several voices have been raised against Viehwegrsquos classification of regulae Thus Tony Honoreacute distinguishes Viehwegrsquos topics as informal arguments from legal rules regulae and argues that the German scholar was carried away by the pleasure of his views63 Jan Willem Tellegen and Olga Tellegen-Couperus observe that ldquoViehweg was wrong in qualifying the regulae as topoi of Roman law They are concrete precedents rather than abstract ways of reasoningrdquo64 Viehwegrsquos analysis elicits a series of important considerations The neutral and relative value of τόπος (toacutepos) allows for a dialectical interaction in the legal dispute which might be examined from the viewpoint of different

62 T Viehweg Topik und Jurisprudenz cit pp 55-56 63 A M Honoreacute Legal Reasoning in Rome and Today in Cambrian Law Review 4 (1973) pp 58-67 p 58-59 64 J W Tellegen ndash O Tellegen-Couperus Artes urbanae Roman law and rhetoric in P J du Plessis ed New Frontiers Law and Society in the Roman World Edinburgh 2013 pp 31-50 p 36


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principles On the other hand the regulae demonstrate that a properly structured system was important to the Romans Yet the jurists did not automatically see matters of congruence as an assault on the integrity of the system It was clear to them that non-congruent developments offer an opportunity further to develop the system The topics had then and have now the essential function of windows through which new ideas enter the legal order In this fashion life has access to law not only through legislators but also through the minds of the lawyers whose views are influenced by non-systemic considerations Hence the topics as open arguments65 facilitate the confluence of extra-systemic thinking into mainstream legal analysis Roman legal argumentation is a blueprint for modern argumentation At its very roots it was characterised by formal more or less strict guidelines and informal flexible arguments The guidelines contributed to the stability of the legal tradition and in so doing kept steady the course of legal evolution the open arguments allowed for the necessary room of maneuver within the legal framework The Romans used several tools to navigate the law These tools helped jurists to link abstract legal rules to the needs of the community whose development the law supported This section opened with a claim that Roman law was non-systematic but it closes with the observation that there was a method in Roman legal interpretation The starting point of the legal analysis was supplied by the facts of life and not by a legal principle The facts were then used to identify the legal principle from which the jurists departed if it proved inadequate to respond to the legal question posed the facts The Romans developed a proper legal system in which dialectical reasoning provides the necessary premisses for the activation of the apodictic-deductive analysis located in the pars iudicandi Before examining the role of regulae and open arguments more in detail it is apposite to place the method of the Roman jurists into the appropriate historical context 3 Legal Arguments A Comparison with Athenian Law

65 T Honoreacute Legal reasoning in Rome and Today cit pp 61-62


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The innovative elements of Roman legal science emerge clearly from a comparison with Athenian law According to Livy the Romans sent a delegation to Athens and other Greek cities to study their laws66 However they ultimately followed a different path The centre of Greek civilisation was the πόλις (poacutelis) the city-state Greeks associated themselves directly to the city and its cultural models Moral and political philosophy dictated the cultural agenda and rhetoric provided the instruments to impose onersquos ideas Yet the rhetorical skills were not limited to the political debate They were freely available on the legal scene as well Aristotle dedicates important reflections to Athenian law in the Rhetoric where he examines πίστις (piacutestis) which can be translated as faith or trust But here the word is used as meaning lsquoproofrsquo or in technical legal language lsquoevidencersquo More generally the plural word πίστεις (piacutesteis) refers to the means of persuasion In a trial the outcome of a legal dispute was decided by the majority of the dikasts or jurors without justification This procedure elicited legal practices aimed at influencing jurors with arguments drawn from different including non-legal perspectives Stephen Todd highlights the major role played by legal procedure in the development of substantive law ndash a role emphasised by the structure of the trial normally initiated and argued by the parties themselves without an independent judge to provide legal rulings or to instruct the jury67 Aristotle writes ldquoOf the pisteis some are atechnic (lsquonon-artisticrsquo) some entechnic (lsquoembodied in art artisticrsquo) I call atechnic those that are not provided by rsquousrsquo hellip but are preexisting for example witnesses testimony from torture

66 Livy Ab Urbe Condita III 31 ldquocum de legibus conveniret de latore tantum discreparet missi legati Athenas Sp Postumius Albus A Manlius P Sulpicius Camerinus iussique inclitas leges Solonis describere et aliarum Graeciae civitatium instituta mores iuraque noscererdquo I have used B O Foster ed Livy History of Rome books 3-4 Cambridge MA and London 1922 Even if some authors have questioned the validity of this source contacts between the Romans and the Greeks were established via the Greek colonies in Southern Italy Cf Brouwer Law and Philosophy in the Late Roman Republic cit at p 2 67 S C Todd Law and Oratory at Athens in M Gagarin ndash D Cohen The Cambridge Companion to Ancient Greek Law Cambridge 2005 pp 97-111


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contracts and such like and entechnic whatever can be prepared by method and by lsquousrsquordquo68 Aristotle linked τέχνη (teacutechne) or expertise to understanding Modern lawyers are familiar with the idea of procedural evidence based upon witnesses contracts and alas even evidence obtained through torture which according to Athenian law was necessary when the witness was a slave69 The other leg of the classification refers to evidence that is artificially created As Aristotle tells us unlike dialectics whose aim was to test and uphold an argument the function of rhetoric was to fight to defend themselves and to attack the others70 No surprise therefore that the parties when they made their case and particularly when they read out a text prepared by a professional law writer a logographer used techniques which came out of the rhetorical and not the dialectical tool chest Aristotle identifies three groups of entechnic evidence In the present context the most interesting group concerns evidence about the character ἦθος (ecircthos) of the party but we should also mention evidence which aims favourably to dispose the listener towards the party represented by the orator71 To win a legal dispute the pleading parties were prepared to make use of arguments ad hominem They would describe themselves or the opponent against the background of the social political and even religious context of the πόλις (poacutelis)72 Thus an argument against liability might be

68 GA Kennedy Aristotle on Rhetoric 2nd ed Oxford 2007 1 2 1355b 2 For the original text I consulted W D Ross Aristotelis Ars Rhetorica Oxford 1959 ldquoτῶν δὲ πίστεων αἱ microὲν ἄτεχνοί εἰσιν αἱ δ᾽ ἔντεχνοι ἄτεχνα δὲ λέγω ὅσα microὴ δι᾽ ἡmicroῶν πεπόρισται ἀλλὰ προϋπῆρχεν οἷον microάρτυρες βάσανοι συγγραφαὶ καὶ ὅσα τοιαῦτα ἔντεχνα δὲ ὅσα διὰ τῆς microεθόδου καὶ δι᾽ ἡmicroῶν κατασκευασθῆναι δυνατόν ὥστε δεῖ τούτων τοῖς microὲν χρήσασθαι τὰ δὲ εὑρεῖνrdquo Kennedy considers it as more appropriate not to translate the word lsquoπίστιςrsquo thus highlighting the complexity of its meaning This approach to the term is quite common in the literature eg C Rapp Rhetorik und Philosophie in Aristoteles Rhetorik in Rhetorik Ein internationales Jahrbuch 18 (1999) pp 94-113 pp 111-12 69 JH Lipsius Das Attische Recht und Rechtsverfahren Vol 1 Leipzig 1905 pp 888-95 70 Kennedy Aristotle on Rhetoric cit I 1 1354a 71 Idem I 2 3 1356a The Greek text reads ldquoτῶν δὲ διὰ τοῦ λόγου ποριζοmicroένων πίστεων τρία εἴδη ἔστιν αἱ microὲν γάρ εἰσιν ἐν τῷ ἤθει τοῦ λέγοντος αἱ δὲ ἐν τῷ τὸν ἀκροατὴν διαθεῖναί πως αἱ δὲ ἐν αὐτῷ τῷ λόγῳ διὰ τοῦ δεικνύναι ἢ φαίνεσθαι δεικνύναιrdquo 72 T Giaro Knowledge of Law as Knowledge of Facts The Roman Experience in T Giaro ed Roman Law and Legal Knowledge ndash Studies in Memory of Henryk Kupiszewski Warszawa 2011 pp 215-241 at p 216 argues that ldquoGreek law existed in


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that the defendant was a very good citizen who had organised sport games or theatrical events On the other hand it might have been unclear whether the defendant was liable or not but someone who had not performed his duties towards the city and his fellow citizens clearly had to be condemned Justus Lipsius reports on examples of highly defamatory language and insults73 Even Aristotle could not refrain from criticising this inappropriate use of rhetorical instruments in which the speaker focusses excessively on entechnic πίστεις (piacutesteis) to trigger emotion and dismisses logic74 Greek law shows how independent and innovative Roman law was Despite the links between Roman law and Greek philosophy that kind of argumentation did not resonate with the Romans Roman legal reasoning required a higher level of legal soundness than what was required in a Greek trial To achieve this result the Romans used what Honoreacute calls a ldquocanon of [legally] acceptable argumentsrdquo75 It was this canon that qualified the person providing legal advice as a jurist By developing such a canon the Roman lawyers became the first legal professionals of Western civilisation in the sense that they acted as jurists qua jurists and not as holders of religious or civil positions such as priests and kings Their method was arguably linked to Greek philosophy but the legal methodology itself was purely Roman ndash and so is our methodology to a large extent 4 Jurists and Advocates

the shadow of the intellectual disciplines of rhetoric and philosophy as well as democratic politicsrdquo 73 Lipsius Das attische Recht cit p 919 ldquomaszliglose Schmaumlhungen und Beschimpfungenrdquo 74 Ross Aristotelis Ars Rhetorica cit I 1 4 1354a rdquoδιαβολὴ γὰρ καὶ ἔλεος καὶ ὀργὴ καὶ τὰ τοιαῦτα πάθη τῆς ψυχῆς οὐ περὶ τοῦ πράγmicroατός ἐστιν ἀλλὰ πρὸς τὸν δικαστήν ὥστ᾽ εἰ περὶ πάσας ἦν τὰς κρίσεις καθάπερ ἐν ἐνίαις γε νῦν ἐστι τῶν πόλεων καὶ microάλιστα ταῖς εὐνοmicroουmicroέναις οὐδὲν ἂν εἶχον ὅ τι λέγωσινldquo Kennedy Aristotle on Rhetoric cit translates ldquofor verbal attack and pity and anger and such emotions of the mind [ψυχή] do not relate to fact but are appeals to the juryman As a result if all trials were conducted as they are in some present-day states and especially in those well-governed [the handbook writers] would have nothing to sayrdquo See also E Sanders Emotive Techniques and Persuasive Genres in E Sanders ndash M Johncock eds Emotion and Persuasion in Classical Antiquity Stuttgart 2016 pp 13-22 at p 13 75 Honoreacute Legal Reasoning in Rome and Today cit pp 64-65


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Some Roman jurists were well-versed in rhetoric and dialectics It is unclear however how widespread the expertise in these areas was among the lawyers The aforementioned episode in which Trebatius Testa after having unsuccessfully tried to grasp the concepts discussed by Aristotle in the Topika asked Cicero for a Latin version of the Aristotelian Topics that would be palatable to lawyers indicates that at least until the late republican times even prominent jurists had only a limited acquaintance with the subject The Liber singularis ὅρων (hoacuteron) written by Quintus Mucius Scaevola was probably the first example of a concrete Greek influence upon Roman legal thinking In this context Tessa Leesen has argued that the controversies between the two Law Schools of classical times the Sabinians and the Proculians might be linked to topical reasoning However a clear proof that the jurists were acquainted with the theory of rhetoric and topical reasoning is still outstanding76 What emerges from the sources to which she refers is that for Cicero this knowledge would be helpful to lawyers and that some jurists were aware of the philosophical background of their legal skills At least until the late Republic most jurists were not familiar with dialectics But a shift seems to have taken place around the first century BC Once again Cicerorsquos Topica offers helpful information Cicero was not only an unrivalled orator but also a competent lawyer having undergone legal training under the Mucii77 a family of great jurists who have influenced the way in which we think today78 Thus Cicero knew the law although he preferred to portray himself as the greatest orator rather than simply as a good lawyer79 It is therefore with no disrespect for the rhetoricians that he

76 The caution of some of Leesenrsquos statements suggests that she is aware of the lack of sound evidence for a general conclusion that the jurists as opposed to some jurists were acquainted with the rhetorical tradition See for example Leesen Gaius cit pp 40-41 77 First Quintus Mucius Scaevola Augur then after the latterrsquos death his nephew Quintus Mucius Scaevola Pontifex See supra note 24 78 On the methodology of Quintus Mucius Scaevola pontifex see the ndash admittedly not uncontroversial ndash theory advanced by Okko Behrends Institutionelles und prinzipielles Denken im roumlmischen Recht in ZRG RA 95 (1978) 187-231 79 In Wilkins ed T 2 Brutus cit 42 153 Cicero tells us that Servius mastered also dialectic ldquodialecticam mihi videris dicere inquit Recte inquam intellegisrdquo Servius as Cicero was well-versed in both law and dialectics Yet according to Cicero Servius chose to become the foremost authority in the civil law in iure civili esse princeps which was


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related the story of Aquilius Gallus a well-known republican jurist of the first century BC and teacher of the great Servius Sulpicius Rufus When asked to give his opinion on a matter of fact Aquilius replied ldquonihil hoc ad ius ad Ciceronemrdquo ndash This matter has no legal content Ask Cicero80 Cicero was a famous advocate Advocates intervened at the second level of a legal dispute in court after the issue had been joined in front of the magistrate normally with the assistance of the jurists who helped to compose if necessary the formulae on the basis of which the judge had to adjudicate at the trial Here the advocate who might not have been an expert in the law and sometimes accepted the role on account of his relationship of patronage with one of the parties would use his rhetorical skills to convince the judges and the jury81 The anecdote reported by Cicero is quite thought-provoking from several perspectives It appears that Aquilius Gallus not only distinguishes the roles of the jurists from that of the advocates but also attaches these roles to different persons lsquoI am a lawyerrsquo he seems to say lsquoand therefore I do not plead as an advocatersquo In so doing he implies that the two activities are linked to dissimilar skills The jurist is active in the phase before a magistrate who knows about the law the advocate intervenes before a judge who was a layman and therefore not necessarily skilled in legal matters As anyone could speak on behalf of the parties in front of the judge even a lawyer could have done so but he would have used a different set of skills from those applied in the first part of the legal dispute How the two roles diverged emerges for example from the trial against Lucius Licinius Murena who had been accused by Servius Sulpicius Rufus of having bribed his way to obtaining a consulship to the detriment of Servius

the second art rather than to be second in the highest art that is philosophyrdquovidetur mihi in secunda arte primus esse maluisse quam in prima secundusrdquo Brutus 41 150 80 Reinhardt Cicerorsquos Topica cit 51 ldquoAc loci quidem ipsius forma talis est Admonet autem hic locus ut quaeratur quid ante rem quid cum re quid post rem evenerit Nihil hoc ad ius ad Ciceronem inquiebat Gallus noster si quid ad eum quis tale rettulerat ut de facto quaerereturrdquo Cicero does not explain the context in which this statement was made We only know that it emerges in the discussion on the locus ad adiunctis and that this issue had already been mentioned by Cicero in an earlier passage It is unclear which passage this would be Tellegen-Couperus ndash Tellegen Nihil hoc ad ius ad Ciceronem cit advance a convincing case for the setting of Topica 51 linking it to Topica 18 and Gaiusrsquo Institutes II 118-119 81 See L Bablitz Actors and Audience in the Roman Courtroom Oxford 2007 pp 141-169


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himself Cicero acted as an advocate for Murena despite his friendship with Servius Sulpicius In this role he a trained lawyer did not hesitate to deride the law and thus the Servian legal analysis82 He managed to obtain Murenarsquos acquittal Serviusrsquo solid legal construction was defeated by Cicerorsquos solid dialectical argumentation This defeat was a serious blow for Servius who had to wait more than ten years finally to get a consulship This example provides support to the view that legal knowledge alone is insufficient to make a strong legal argument Rather than indicating that the jurists did not know rhetoric Aquiliusrsquo statement should be understood as meaning that rhetoric was relevant in the second phase of the trial ndash to persuade In the first phase before the praetor only legal arguments could be considered it was the pars iudicandi which was based upon apodictic deduction There the magistrate formulated the legal issue that had to be answered in the positive or in the negative in the phase before the judge where an insertion of elements which were merely persuasive was seen as acceptable because whereas the law could and had to be determined with certainty a connection between the norm and the facts was more difficult to ascertain For Tellegen and Tellegen-Couperus Gaius saw the link between law and rhetoric as something so clear that it was not even worth mentioning83 Yet from the words of Aquilius Gallus one cannot infer that this link was commonplace during the late Republic Aquilius himself made clear that he was not interested in acting as an advocate possibly for want of the necessary dialectical skills Dialectics was a means to an end a way to identify the solution of a controversy Dialectical reasoning became relevant when the jurist had to convince a third party that the argument of the opposition had no merit and the controversial issue should be decided in favour of his client On the other hand the fact that dialectical strength was not required at all levels of the legal procedure does not mean that it was not an essential component of legal reasoning As the trial against Murena shows it was 5 Questions of Law and Questions of Fact

82 Eg Cicero Pro Murena 26 where Cicero refers to the ancient much esteemed jurists as ldquothose bearded menrdquo apud illos barbatos 83 Tellegen ndash Tellegen-Couperus Artes urbanae Roman law and rhetoric cit p 43


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Just as the late republican jurists even the classical jurists were ready to deny their competence or interest in the interpretation of the facts Cervidius Scaevola one of the leading jurists of the second century AD and Papinianrsquos teacher was asked to give a legal opinion on the factual interpretation of a particular formula inserted in a will His laconic reply confirms the pivotal importance of the partition between fact and law ldquoWhen the testator has added lsquojust as I possessed itrsquo does this mean lsquoas instructa on the day of my deathrsquo that is with the slaves cattle and rural instrumentarium He replied This is not a question of lawrdquo84 Yet questions of fact are often as important to a legal dispute as questions of law Hence a certain level of co-operation between jurists and advocates was essential Tellegen-Couperus and Tellegen persuasively argue that Aquilius Gallusrsquo statement showed a collaboration rather than an antagonism between the two categories85 Aquilius did not aim to belittle the advocates but rather to highlight the difference between the roles in the legal proceedings Law and fact interact It is not possible to keep the latter away from the former Law as a social science deals with social events Some form of contact with the facts that are socially relevant is therefore not only unavoidable but positively necessary Both the apodictic syllogism ndash linked to a question of law ndash and the dialectical syllogism ndash linked to a question of fact ndash are functionally essential to adjudication A clear example of the interaction between facts and law is supplied by an institution which concerns a factual situation with undeniably legal value possession Discussing the relevance of the approval by the guardian or tutor for certain acts performed by persons under their control Ofilius and Nerva the younger respectively a late republican and a pre-classical jurist delivered opinions on a grey area between law and fact Their views are reported by Paul

84 D 337209 (Scaev 3 responsorum) ldquoQuod adiecit testator lsquouti possedirsquo an hoc significet sicut instructa in diem mortis habuit id est cum mancipiis pecoribus instrumento rustico respondit non de iure quaeriturrdquo Pennsylvania translation by T Braun 85 Tellegen-Couperus ndash Tellegen Nihil hoc ad ius ad Ciceronem cit p 408


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Ofilius for example and the younger Nerva say that a ward [pupillus] can begin possession even without his tutorrsquos authority indeed this is a question of fact not of law this opinion may be accepted if they be of an age that they can understand86 A pupillus was a boy under legal protection often an orphan who needed his tutorrsquos authorisation to perform legal acts But possession is a factual event and therefore the jurists deny that the tutor must intervene Yet the case of the pupillus had been debated for long time although the factuality of possession had not been disputed Hence the separation line between fact and law was not as neat as the distinction made by Aquilius Gallus and Cervidius Scaevola would indicate The fact of possession was a legal requirement in several important actions such as the actio furti triggered by theft87 Further under certain circumstances the possessor would be protected by the praetor with an interdict88 And the action for the recovery of the thing implied that the claimant had possession89 The caution with which the jurists approached questions of fact remained a characteristic of Roman law Tomasz Giaro argues that the Romans were influenced by those Hellenistic views according to which facts could never be correctly interpreted90 He refers to the doctrine of mistake as an example Paul opines

86 D 41213 (Paul 54 ad edictum) ldquoOfilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt eam enim rem facti non iuris esse quae sententia recipi potest si eius aetatis sint ut intellectum capiantrdquo 87 Eg D 195175 (Ulp 28 ad edictum) ldquoSi quis sponsionis causa anulos acceperit nec reddit victori praescriptis verbis actio in eum competit nec enim recipienda est Sabini opinio qui condici et furti agi ex hac causa putat quemadmodum enim rei nomine cuius neque possessionem neque dominium victor habuit aget furti plane si inhonesta causa sponsionis fuit sui anuli dumtaxat repetitio eritrdquo 88 Eg Gai IV 154 89 D 501715 (Paul 4 ad Sabinum) ldquoIs qui actionem habet ad rem reciperandam ipsam rem habere videturrdquo 90 Giaro Knowledge of Law as Knowledge of Facts The Roman Experience cit pp 219-220


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The regula is that ignorance of law harms anybody whereas ignorance of fact does not harm91 Pyrrho of Elis the founder of scepticism maintained that our opinions are neither true nor false for ldquothings are indifferentiable unmeasurable and undecidablerdquo92 Even before the sceptical Academy Cicero reports Democritus a pre-Socratic philosopher had stated that truth is hidden in the depths everything is kept together through opinions and institutes nothing is left to the truth93 If everything is uncertain and unclear one can be forgiven for misinterpreting the facts Hence mistakes of fact can be excused Law however is not a fact but a construction of human mind Therefore a degree of probability is not acceptable law must be identified with certainty It follows that a mistake of law cannot be excused The strong influence of the sceptical tenets is likely to be a contributing factor to the century-old distinction between mistake of law and mistake of fact94 This historical development highlights the influence of extra-systemic considerations upon the reasoning of the jurists and ultimately upon the legal discourse What is obscure can be the object of debate and where there is controversy there is room for dialectical reasoning 6 Regulae and Open Arguments The Roman jurists were the first in Western civilisation to leave religious moral and personal arguments outside the legal sphere Yet law as a social

91 D 2269pr (Paul libro singulari de iuris et facti ignorantia) ldquoRegula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere facti vero ignorantiam non nocererdquo 92 S H Svavarsson Pyrrho and Early Pyrrhonism in R Bett ed Cambridge Companion to Ancient Scepticism Cambridge 2010 pp 37-57 p 42 The importance of this approach is confirmed by Eusebius Praeparatio evangelica 1418 who refers the quote above whilst reporting the thought of the peripatetic philosopher Aristocles of Messene (I c AD) The Pyrrhonian statement had been recorded by Pyrrhorsquos pupil Timon of Phlius Cf Long ndash Sedley The Hellenistic Philosophers cit pp 14-15 93 Cicero Academica posteriora I 12 ldquout Democritus in profundo veritatem esse demersam opinionibus et institutis omnia teneri nihil veritati relinquirdquo I have used the Latin edition by O Plasberg Leipzig 1922 94 A distinction abandoned in England only over twenty years ago In Kleinwort Benson v Lincoln CC [1999] 2 AC p 349 at p 375 (House of Lords) ldquoEnglish law should now recognise that there is a general right to recover money paid under a mistake whether of fact or lawrdquo (Lord Goff)


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science thrives on human interaction and has developed mechanisms through which the factual world becomes part of the legal discourse Two elements that have been identified in the Roman decision-making process have exerted a strong influence upon the minds of ancient and modern lawyers regulae and open arguments On the basis of the legal-historical and philosophical background that has been examined so far these pivotal pillars of legal methodology will now be considered more in detail The Roman term lsquoregularsquo has been intentionally left untranslated A translation of it as legal lsquorulersquo albeit not wrong might be the source of misunderstanding for it has a different colour from its modern counterpart Arguably it was not as strict as the legal rules applied in some modern legal systems It mainly offered guidance By stating a regula the jurist would say we can apply this principle to the present facts but also possibly to other similar sets of facts The regula was likely to be a terminological device to indicate that a given approach might as opposed to lsquohad torsquo be applied to a series of situations For example it has been seen above that the late classical jurist Iulius Paulus describes the regula according to which mistake of law cannot be excused So far only the first sentence of the relevant passage has been examined Yet in the following sentences the contours provided by the opening clause are more firmly shaped so that the source offers a different picture from the first sentence taken in isolation The regula is that ignorance of law harms anyone whereas ignorance of fact does not harm Let us see in which cases it can take place after having premised that those under twenty-five are allowed to be ignorant of the law It is said that in certain cases this applies also to women because of the weakness of their sex and therefore whenever there is no wrongdoing but ignorance of law they are not harmedhellip95

95 D 2269pr (Paul ls de iuris et facti ignorantia) ldquoRegula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere facti vero ignorantiam non nocere videamus igitur in quibus speciebus locum habere possit ante praemisso quod minoribus viginti quinque annis ius ignorare permissum est quod et in feminis in quibusdam causis propter sexus infirmitatem dicitur et ideo sicubi non est delictum sed iuris ignorantia non laedunturhelliprdquo


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The mechanism of the regula emerges clearly from this source No sooner is the regula stated than Paul explains that it does not always apply Through the additional comment the jurist tells the reader that the regula is relevant only in given contexts An exclusive focus on strict regulae and positive law which is often linked to an apodictic norm-based legal analysis might give the impression that the investigation should be limited to the legal framework that emerges from the facts Consequently extra-systemic arguments ought to be ignored However Roman law shows that any attempt to exclude external ideas is incompatible with the lsquosocialrsquo element of a social science Allowances must be made for what can be described as windows through which the external world gets in contact with and shapes the system of law These windows are made possible by the introduction of open arguments owing to which Roman law qualifies as a genuine open system It is argued here that because of the role of the open arguments in the context of the factual analysis any legal system is characterised by a quite significant degree of openness An open argument develops through a dialectical confrontation by means of neutral argumentative structures ndash that is structures that do not benefit a priori either party and are used in legal disputes when it is convenient to do so Significantly open arguments are drawn not only from the existing legal discourse but also from other sets of considerations paving the way to the introduction of new social values into the legal system Their function is very important By breaking into the legal system the open arguments ensure that the system does not fossilise and turn into a stationary mechanism but it is able to tackle new social and moral developments of human society The criterion of fairness offers an excellent instance of the way in which an open argument worked in Roman law In a well-known maxim Pomponius examines the concept of enrichment in the light of natural law ldquoFor it is by nature fair that nobody should enrich himself to the detriment of anotherrdquo96

96 D 12614 (Pomp 21 ad Sabinum) ldquoNam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletioremrdquo Pennsylvania translation by Peter Birks


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This statement of itself is far too general to bind the judge Nor is it providing a clear direction for legal development in given cases It is simply a statement which expresses what the legal system should seek to achieve Aequitas or fairness is a way to allow a breath of fresh air into the system This passage does not say whether in a specific case what has benefited a party should be transferred to the other party to the claim The details will be worked out by a judge who relies on the jurists but notably also on the advocates who might have only a limited knowledge of the law Another example by Ulpian ldquoSuppose a slave who by will is made free on condition of paying the heir ten and by codicil is made free unconditionally In ignorance of the codicil he pays ten to the heir Can he recover Celsus reports his father as holding that he cannot but Celsus himself influenced by considerations of natural equity thinks that he can And that is the better opinionrdquo97 The great jurist Publius Iuventius Celsus is ready to use an open argument to deal with a situation which albeit it was technically ndash that is from the perspective of strict law ndash not redressable as acknowledged by his own father Celsus pater would have achieved an unjust result under that particular set of facts The father favours a strict interpretation of the law the son opposes to it an interpretation based upon fairness naturalis aequitas This controversy triggers a dialectical confrontation The word of the law is opposed to the intention of the legislator We have already come across this methodological contrast when we considered the quaestio legalis of scriptum and sententia within the discussion on the στάσις (staacutesis) doctrine Although Celsus filiusrsquo legal analysis was often characterised by a strict interpretation of the law in this and other cases he understood and upheld the role of fairness as confirmed by his ndash with Ulpianrsquos words ndash lsquoelegantrsquo statement which opens Justinianrsquos Digest according to which lsquothe law is

97D 12437 (Ulp 26 ad edictum) ldquoSed si servus qui testamento heredi iussus erat decem dare et liber esse codicillis pure libertatem accepit et id ignorans dederit heredi decem an repetere possit et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse quae sententia verior estrdquo Pennsylvania translation by Birks


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the art of the good and the fairrsquo98 The late classical jurist Ulpian who reports the two opposing views sides with Celsus filius on the importance of equity considerations in the evaluation of this scenario We have seen that the advocates used open arguments according to the convenience of the party they were representing This passage gives a practical example confirming that even the jurists were amenable to ply the neutral open arguments according to their convenience The function of open arguments is clearly explained in the next passage which shows how fairness is not just an abstract concept but a value which becomes relevant in practical cases Ulpian argues that the guarantor should inform the debtor of certain issues For instance the guarantor must tell the debtor that the debt has been paid to avoid that the debtor pays for an obligation which is already extinguished Yet there are situations in which the guarantor is not burdened by this duty to inform ldquoHowever there are some things that it is not fraudulent for a guarantor to leave out even knowingly as for example if he whether knowingly or unknowingly has left out the defense that the procurator [of the other party] has not been correctly appointed for it is a question of good faith which is in issue and it is not in accordance with [good faith] to dispute over the niceties of the law but only over the question whether he was a debtor or notrdquo99 Even if the law is an ideal construct the lawyers should not deal with legal minutiae de apicibus iuris but with fundamental legal questions For the Romans an open argument could or indeed should be used to ensure that fairness affected practical legal matters Open arguments paved the way to the adoption of considerations such as good faith which of themselves were not necessarily legal They helped judges and praetor to resolve situations in which a strict application of the civil law would achieve unfair results

98 D 111pr (Ulp 1 institutionum) ldquout eleganter Celsus definit ius est ars boni et aequirdquo 99 D 171294 (Ulp 7 disputationum) ldquoQuaedam tamen etsi sciens omittat fideiussor caret fraude ut puta si exceptionem procuratoriam omisit sive sciens sive ignarus de bona fide enim agitur cui non congruit de apicibus iuris disputare sed de hoc tantum debitor fuerit nec nerdquo Pennsylvania translation by WM Gordon ndash O Robinson ndash D Fergus


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Corbino aptly describes regula as a reaction to the dissolutive tendencies of the open system It acts as the guarantor of coherence within the legal system100 This is not the sole function of the regula It is not only the role of the strict law which needs protection but also the individual from the excesses of the strict law The open arguments affect the decisional processes in the juristrsquos mind and in so doing they see to it that the legal rules maintain a balance with other societal values Some open arguments may become so significant that they themselves develop into regulae In this fashion the legal system progresses and growths 7 Conclusion The Romans understood that the barrier which separates law from society is permeable Extra-systemic considerations in the form of topical reasoning constitute an important part of the legal discourse and cannot be ignored Yet the role of strict law is confirmed by the central importance of the regulae Law is a systematic science Viehwegrsquos view of law as non-systematic does not contradict this statement for he does not reject the relevance of systematic reasoning but only the practical feasibility of a unified system of law Indeed he accepts that the law is composed by smaller systems linked to different axioms which implies that it operates systematically even though the sub-systems might not always work in a coherent fashion so that clashes between sub-systems cannot be excluded Further law as a social science ought to develop with the social moral cultural and economic changes of the community to which it provides the rules that support its cohesion Therefore the legal system strives to find the appropriate balance between a clearly structured framework and a developmental approach to the societal needs The employment of regulae and open arguments supplies an essential contribution to achieve this balance Whereas regulae are necessary to ensure stability open arguments avoid that law becomes a closed self-referential system

100 Corbino Caso diritto e regula cit p 68 ldquoCon la regula la giurisprudenza reagisce dallrsquointerno alle tendenze dissolutive che il sistema ldquoapertordquo porta con seacutehellip Difende ndash con la preoccupazione di non smarrire la propria ldquocoerenzardquo mdash il prestigio del proprio ruolordquo


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Lawyers adopt two forms of deductive reasoning apodictic and dialectical to harmonise law and facts Judicial reasoning progresses coherently from a norm or directive Yet the facts of the case never completely fit the legal model of analysis Each set of facts is different from that is never identical to any other Difference implies a controversy to which axiom-based deductive thinking is unable to provide an answer Dialectics is required to pave the way to the application of the norm to the specific case The arguments in favour of ndash or against ndash such harmonisation are explored with the help of topical reasoning The function of topical argumentation is to transform doubt into plausibility and thus persuade the listener the judge of the quality of a statement As apodictic norm-based reasoning has the same logical structure as dialectical persuasive reasoning plausibility makes it possible that the facts are embedded into the law Abstract Roman law provides helpful lessons on legal methodology for Romanists and modern lawyers alike The meeting of Roman law and Greek philosophy was the catalyst for the transformation of Roman law into a legal science in which the axiomatic structure of the norm was linked to the facts of the case by way of the dialectical syllogism and topical reasoning The Romans understood that the barrier that separates law from society is permeable In this paper it is shown that there is a tension within the legal systems between the guidance provided by the regulae or legal rules and the need to allow for open arguments which are windows on the outside world enabling the system to grow in line with social developments Key words Roman law Greek philosophy legal reasoning topical reasoning dialectical syllogism regulae open arguments


VP VITA E PENSIERO

RICCARDO MARTINOLI

Dottore di ricerca in diritto processuale civile Brevi considerazioni circa i rapporti tra poteri sostanziali

e tutele giurisdizionali con riguardo alla cd azione di retratto agrario

English title Brief considerations about the relationship between substantial powers and judicial protections with regard to the (so-called) agrarian retracting action DOI 102635018277942_000051

Sommario 1 Spunti di indagine 2 La tesi giurisprudenziale della surrogazione retroattiva Inquadramento critico 3 Lrsquoindividuazione dellrsquooggetto dellrsquoazione di retratto nel cd ldquodiritto di riscattordquo Brevi note in tema di poteri sostanziali e accertamento 4 La disciplina del pagamento del prezzo di riscatto e gli ulteriori profili critici della teoria della surrogazione retroattiva 5 I risvolti della ripercorsa interpretazione letterale sulla tesi della surrogazione retroattiva 6 La prospettabile conclusione circa lrsquoinapplicabilitagrave dellrsquoart 8 co 8 legge n 590 del 1965 alla fattispecie di retratto 7 Lrsquoefficacia del contratto traslativo stipulato in violazione della prelazione esclude la necessitagrave di coinvolgere nel processo di retratto il venditore

1 Spunti di indagine Ai sensi dellart 8 della legge 26 maggio 1965 n 590 e successive modificazioni viene riconosciuto al coltivatore insediato sul fondo ovvero proprietario di un fondo confinante il diritto di prelazione allacquisto dello stesso bene a paritagrave di condizioni rispetto ad un qualunque terzo che intenda acquistarlo1 Il problema circa lrsquoattuazione concreta di tale diritto

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 Interventi normativi successivi hanno poi esteso la compagine dei soggetti beneficiari del diritto di prelazione rispetto al solo coltivatore giagrave insediato sul fondo lrsquoipotesi piugrave rilevante anche dal punto di vista applicativo venne introdotta grazie alla legge 14 agosto 1971 n 817 con lrsquoattribuzione del diritto di prelazione e riscatto in favore del proprietario coltivatore confinante v G Casarotto La prelazione agraria in L Costato - A Germanograversquo - E Rook Basile (diretto da) Trattato di diritto agrario vol I Torino 2011 pp 494 ss Alle medesime condizioni previste per il coltivatore diretto persona fisica la stessa legge ha esteso il diritto di prelazione anche alle Cooperative agricole di coltivatori diretti Alla riforma dellrsquoimpresa agricola di matrice comunitaria (Dlgs n 99 del 2004 e


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si presta a interessanti considerazioni in tema di rapporti tra diritto sostanziale e processo che meritano di essere attentamente considerate E a tal fine egrave utile ricostruire il quadro generale Come noto la tutela avverso la lesione della preferenza accordata nellrsquoacquisto del fondo agrario egrave garantita dal legislatore attraverso lrsquoattribuzione in capo al pretermesso di un potere2 quello di riscattare il cespite tanto dal terzo ormai primo acquirente quanto da ogni successivo avente causa nel termine di un anno decorrente dalla trascrizione dellrsquoatto di acquisto concluso appunto in violazione del diritto di prelazione Il rilevante contenzioso che egrave nel tempo scaturito dallrsquoapplicazione pratica di suddetta norma suggerisce di svolgere le seguenti notazioni riguardanti

n 101 del 2005) si deve lrsquointroduzione del diritto di prelazione e riscatto anche in favore delle societagrave agricole di persone purcheacute costituite da almeno la metagrave dei soci coltivatori diretti cfr S Matteoli La prelazione delle societagrave agricole di persone in Rivista di diritto agrario II (2019) pp 175 ss Piugrave di recente la prelazione agraria egrave stata estesa con legge n 154 del 2016 (cd Collegato agricoltura) anche al proprietario confinante non invece allrsquoaffittuario che rivesta la qualifica di imprenditore agricolo professionale regolarmente iscritto alla corrispondente gestione previdenziale v A Sciaudone La (nuova) prelazione dellrsquoiap in Rivista di diritto agrario II (2019) p 195 La legge prevede ulteriori requisiti affincheacute il coltivatore sia titolare del diritto di prelazione egrave necessario che laffittuario coltivi il fondo da almeno due anni con lavoro proprio o con quello della propria famiglia ed inoltre che nel biennio precedente lo stesso coltivatore non abbia proceduto alla vendita di altri fondi rustici di imponibile fondiario superiore a lire mille (deve essere precisato come il riferimento a lire mille necessiti di inevitabile aggiornamento aldilagrave della mera conversione nel cambio attuale corrispondente a ca 50 centesimi di euro stante la profonda diversitagrave della realtagrave non solo agraria ma anche economico-sociale odierna rispetto a quella considerata quale parametro di riferimento dal legislatore del 1965) [] ed il fondo per il quale intenda esercitare la prelazione [] non superi il triplo della superficie corrispondente alla capacitagrave lavorativa della propria famiglia Ai citati requisiti se ne aggiungono ulteriori laddove la stessa legge esclude chiaramente il diritto di prelazione quando il fondo sia destinato ad utilizzazione edilizia industriale o turistica in base ai piani regolatori cfr G Rossi La prelazione ed il retratto Padova 2011 pp 131 ss 2 Ersquo bene precisare che si utilizza il concetto di potere quale tradizionalmente assunto dalla dottrina in tema di situazioni giuridiche soggettive senza che sia necessario in questa sede prendere posizione sulla controversa sua nozione ossia sul fatto che le situazioni giuridiche soggettive siano descrivibili esclusivamente in termini appunto di potere (v C Maiorca Teorie delle vicende giuridiche Torino 1975 pp 7 ss) o di dovere (v V Tavormina Diritto e processo rivisitati in Jus I (2013) pp 58 ss) oppure che entrambe le figure possano utilmente concorrere per descrivere con efficacia gli effetti delle norme (v F Cordero Le situazioni soggettive nel processo penale Torino 1957 p 271)


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la cd azione di retratto3 notazioni che si crede siano assai interessanti per cogliere e poi descrivere da una affatto peculiare prospettiva un aspetto interessante dei rapporti tra diritto sostanziale e processo In particolare lrsquoobiettivo delle pagine che seguono saragrave di mettere in luce lrsquoartificiositagrave della (prevalente) soluzione giurisprudenziale tesa ad individuare nellrsquoesercizio del riscatto unrsquoipotesi di surrogazione retroattiva del preferito nel negozio contrattuale concluso in violazione della prelazione si tratta di unrsquoartificiosa costruzione che non sembra idonea a descrivere in termini corretti lrsquooperare della tutela prevista dalla norma e se ne vedranno le ragioni Si dovragrave poi di qualificare in termini piugrave idonei lrsquoazione esercitata dal titolare del potere di retratto e soprattutto individuare lrsquooggetto del processo sul quale verragrave a formarsi la cosa giudicata materiale 2 La tesi giurisprudenziale della surrogazione retroattiva Inquadramento critico Nel ricostruire dal punto di vista sistematico il cd rapporto di prelazione la tesi giurisprudenziale assolutamente prevalente riconosce allrsquoesercizio del riscatto lrsquoefficacia di una surrogazione retroattiva del riscattante nella posizione contrattuale del terzo acquirente che per primo aveva acquistato il bene in violazione del diritto di prelazione 4 In questo contesto ricostruttivo la dichiarazione del riscattante produce la sostituzione con efficacia ex tunc di questrsquoultimo nella posizione che il primo acquirente rivestiva nel negozio traslativo concluso5

3 Il termine azione di retratto egrave invalso in dottrina Cfr ex multis A Germanorsquo Appunti sullrsquoazione di retratto in Giurisprudenza agraria italiana IX (1976) pp 476 ss C Ferri Effetti costitutivi e dichiarativi della sentenza condizionati ad eventi successivi alla sua pronuncia in Studi in onore di Colesanti vol II Napoli 2009 p 574 4 Cfr ex multis Cass 2 marzo 2012 n 3248 Cass sez Un 22 aprile 2010 n 9523 ancora Cass 28 giugno 2011 n 14257 (questrsquoultima pronuncia afferma che la tesi della surrogazione retroattiva egrave condivisa anche in dottrina) Cass 8 giugno 2007 n 13387 Cass 17 ottobre 2003 Cass 27 gennaio 1999 n 723 per i precedenti anche piugrave risalenti si veda L Corsaro Prelazione e riscatto I fondi rustici in Enc giur Treccani vol XXIII Roma 1988 pp 12 ss In dottrina in senso adesivo v ancora di recente A Tommasini Esercizio del riscatto agrario e risarcimento dei danni in Riv dir agr II (2019) pp 331 ss 5 La citata dichiarazione di riscatto si estrinseca nellatto unilaterale e recettizio (che puograve essere contenuto tanto in una dichiarazione stragiudiziale quanto nellrsquoatto introduttivo del giudizio attraverso il quale il prelazionario manifesta al terzo acquirente la propria volontagrave di acquistare la proprietagrave del bene a questultimo ceduto in violazione della


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In seno allrsquoanzidetta ricostruzione lrsquooggetto del giudizio viene individuato nello stesso ldquodiritto di riscattordquo il cui (efficace) esercizio determina la modifica soggettiva della relazione contrattuale instaurata fra il cedente il diritto dominicale e il terzo acquirente (o i suoi successivi aventi causa) Il riscattante acquista perciograve il diritto di proprietagrave sul bene compravenduto come se fosse il primo acquirente rendendo irrilevanti nei suoi confronti tutti quegli effetti pregiudizievoli che hanno eventualmente coinvolto il cespite nel periodo compreso fra la conclusione del contratto traslativo e lrsquoesercizio del retratto6 Lrsquoimpostazione giurisprudenziale qui appena ricordata egrave essenzialmente funzionale alla tutela di esigenze spiccatamente pratiche se lrsquoesercizio del retratto non determinasse la sostituzione con efficacia retroattiva nella posizione contrattuale del primo acquirente il prelazionario potrebbe ritrovarsi in una situazione artatamente pregiudizievole poicheacute rischia di acquistare un bene con caratteristiche differenti rispetto a quelle esistenti al momento della compravendita Si pensi alla costituzione volontaria da parte dellrsquoacquirente di diritti reali parziari in favore di terzi sul bene in pendenza del termine per lrsquoesercizio del riscatto Non egrave questo temuto pregiudizio tuttavia che puograve giustificare la tenuta della tesi che si espone ad un doppio ordine di critiche tanto in chiave sostanzialistica quanto dal punto di vista processuale Il primo elemento critico deve notarsi nella carenza di un dato normativo che giustifichi un tale meccanismo di sostituzione avente efficacia retroattiva7 Dalla lacunositagrave della norma di legge lrsquounico dato che emerge

prelazione dichiarazione che per essere efficace deve pervenire al terzo acquirente entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita avente ad oggetto il cespite in questione Particolare attenzione si nota tanto in dottrina quanto in giurisprudenza per delineare le caratteristiche della dichiarazione di retratto cfr G Casarotto La prelazione agraria in L Costato - A Germanorsquo - E Rook Basile (a cura di) Trattato di diritto agrario cit pp 540 e ss Accanto a ciograve egrave stato osservato da piugrave parti che la dichiarazione di retratto nellrsquoipotesi della prelazione agraria si connota per unrsquoefficacia tipicamente negoziale nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario determina il perfezionamento della fattispecie traslativa in favore del dichiarante dunque produce quegli che sono gli effetti di un negozio traslativo del diritto di proprietagrave cfr ampiamente G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso alla proprietagrave agraria Padova 1988 p 210 conforme Cass 3 gennaio 2014 n 40 6 Cfr specificatamente Cass 8 giugno 2007 n 13387 Cass 17 ottobre 2003 Cass 27 gennaio 1999 n 723 7 G Rossi La prelazione ed il retratto cit pp 312 ss testo e note


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circa gli effetti del riscatto egrave che il medesimo puograve essere esercitato nei confronti di tutti i possibili aventi causa del primo acquirente ma nulla si dice circa lrsquoefficacia retroattiva dellrsquoistituto in grado di travolgere gli effetti del contratto a monte8 Lrsquoartificiositagrave della tesi in parola emerge anche nel caso in cui il fondo sia stato interessato da una pluralitagrave di trasferimenti successivi al primo9 Egrave stato in primo luogo criticamente notato che il riscattante risulterebbe obbligato a versare il prezzo drsquoacquisto del bene al riscattato ma si andrebbe al contempo a sostituire con efficacia ex tunc nella posizione di un altro soggetto ovvero del primo acquirente Sennoncheacute il prezzo che il riscattante saragrave tenuto a versare egrave solamente quello corrisposto al cedente dal primo acquirente restando inopponibili al titolare del riscatto gli eventuali aumenti di corrispettivo pattuiti nelle successive vendite Dunque il terzo potrebbe percepire dal riscattante un prezzo inferiore a quello che egli ha concretamente versato al proprio alienante salva la possibilitagrave di rivolgersi al suo dante causa per ottenere la ripetizione di quanto versato in eccedenza oppure paradossalmente potrebbe percepire un pagamento dal riscattante a fronte di un trasferimento a titolo gratuito

8 Sul tema della retroattivitagrave del negozio giuridico cfr E Betti La teoria generale del negozio giuridico Torino 1960 p 6 Espressa retroattivitagrave egrave invece prevista nelle ipotesi di riscatto cd convenzionale in base agli artt 1504 e 1505 cc i quali tuttavia disciplinano analiticamente le modalitagrave con cui il riscattante puograve surrogarsi retroattivamente nella precedente posizione dallo stesso occupata nella qualitagrave di alienante Completamente silente da questo punto di vista egrave la disciplina della prelazione legale v anche G Rossi La prelazione ed il retratto cit 312 testo e note e B Carpino Lrsquoacquisto coattivo dei diritti reali Napoli 1977 p 16 G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit pp 123 ss Ritiene ammissibile la retroattivitagrave del retratto E Gabrielli Il rapporto giuridico preparatorio Milano 1974 pp 83 e ss il quale non esclude che lrsquoautonomia privata possa disporre di effetti retroattivi Lrsquoautore in particolare distingue due ipotesi di retroattivitagrave da un alto quella assoluta ossia quella possibilitagrave di travolgere la sfera giuridica di un soggetto terzo rispetto alle parti del negozio avente efficacia retroattiva dallrsquoaltro unrsquoipotesi di retroattivitagrave relativa in cui ad essere regolati con efficacia retroattiva sono soltanto i rapporti fra le parti del medesimo contratto Di per seacute lrsquounico elemento che necessiterebbe di una previsione normativa espressa allrsquointerno del fenomeno della retroattivitagrave sarebbe soltanto lrsquoefficacia ultra partes aspetto questrsquoultimo che nelle ipotesi di prelazione reale sarebbe pienamente soddisfatto dal dato normativo laddove si riconosce lrsquoefficacia dellrsquoesercizio del diritto di retratto anche nei confronti dellrsquoavente causa del primo acquirente (si vedano le piugrave volte citate disposizioni normative) 9 B Carpino Lrsquoacquisto coattivo dei diritti reali Napoli 1977 15 e ss G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit pp 109 ss v anche G Rossi La prelazione ed il retratto cit pp 309 ss


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del proprio dante causa successivo al primo Non egrave infatti da escludere che il secondo acquisto si verifichi in base ad un titolo diverso rispetto ad un contratto di compravendita quale la donazione tale acquisto successivo non pregiudica lrsquoesercizio del riscatto nei confronti del donatario in favore del quale andrebbe versato sempre il prezzo stabilito nel contratto a monte ancorcheacute il trasferimento in favore dellrsquoattuale proprietario del bene sia avvenuto a titolo gratuito10 Si tratterebbe allora di una surrogazione parziale poicheacute per aversi una piena surrogazione il riscattante dovrebbe versare il corrispettivo direttamente allrsquooriginario venditore (soggetto passivo del rapporto prelatizio) e questrsquoultimo dovrebbe a sua volta rimborsare il retrattato11 Per questa ragione la dottrina egrave giunta a ritenere che la tesi in esame sia da ricondurre ad una mera fictio12 piugrave coerente con esigenze di natura pratica che aderente ad una corretta configurazione teorica la ricostruzione in parola infatti avrebbe il pregio di risolvere diverse questioni che altrimenti rimarrebbero aperte in apparente pregiudizio del retraente tra cui lrsquoinopponibilitagrave degli eventuali diritti reali parziari costituiti dagli acquirenti in favore di soggetti estranei alla vicenda traslativa Fermi restando i profili critici appena evidenziati la stessa tesi risulta criticabile anche da un profilo di natura processuale 3 Lrsquoindividuazione dellrsquooggetto dellrsquoazione di retratto nel cd ldquodiritto di riscattordquo Brevi note in tema di poteri sostanziali e accertamento giurisdizionale La tesi prospettata dalla giurisprudenza ritiene che lrsquooggetto su cui cade lrsquoefficacia di accertamento del giudicato coincida con lo stesso ldquodirittordquo di riscatto Tale assunto poggia sulla riconducibilitagrave del riscatto nellrsquoalveo dei cd diritti potestativi dei quali fin dalla fine dellrsquoOttocento ne ha

10 Non egrave infatti ostativo allrsquoesercizio del diritto di riscatto il fatto che lrsquoacquisto successivo al primo (che deve essere invece ex lege a titolo oneroso) si perfezioni attraverso una donazione v B Carpino La prelazione nellrsquoacquisto di fondi rustici in N Irti (cura di) Manuale di diritto agrario italiano Torino 1978 p 420 11 Cfr anche circa i rapporti fra cedente e cessionario riscattato B Carpino Lrsquoacquisto coattivo cit p 12 12 Lrsquoespressione si ritrova in G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit p 112


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costituito lrsquoipotesi paradigmatica13 Troppo ampio sarebbe ripercorrere in questa sede lrsquoimponente dibattito dottrinale attinente alla categoria delle situazioni giuridiche potestative nella loro duplice accezione di poteri formativi (cd Gestaltungsrecht) e di poteri formativi ad esercizio giudiziale (cd Gestaltungsklagerecht) basti in questa sede rilevare come la dottrina prevalente sia concorde nel riconoscere al retratto i connotati tipici di un potere formativo che esaurisce i propri effetti sul piano stragiudiziale14 Quello che rileva in questa sede egrave comprendere se il riscatto in quanto tale possa individuare la res in judicium deducta oppure se oggetto dellrsquoazione

13 Il riferimento risale a L Enneccerus Rechtsgeschaft Bedingung und Anfangstermin Marburg 1889 pp 600 ss in B Carpino Lrsquoacquisto coattivo cit p 70 Lo stesso G Chiovenda Lrsquoazione nel sistema dei diritti in Saggi di diritto processuale civile Bologna 1904 p 109 non manca di annovera il riscatto fra i diritti potestativi come giagrave fece la citata dottrina tedesca In giurisprudenza per la qualificazione del riscatto in termini di diritto potestativo cfr Cass 28 maggio 2019 n14515 che nel definire come ipotesi affini il retratto successorio quello agrario e quello cd urbano o locatizio ritiene si tratti di diritti potestativi ad esercizio stragiudiziale Cass Sez Un 26 aprile 2012 n 649 14 Sul copioso dibattito dottrinale circa la qualificazione delle situazioni giuridiche potestative si veda S Romano Frammenti di un dizionario giuridico Milano (ristampa) 1983 pp 174 ss E Garbagnati Diritto subiettivo e potere giuridico in Jus 1941 pp 550 ss (riedito in) La sostituzione processuale nel nuovo Codice di procedura civile Milano 1942 pp 90 ss C Ferri Profili dellrsquoaccertamento costitutivo Padova 1970 pp 18 ss V Tavormina Contributo alla teoria dei mezzi di impugnazione delle sentenze Milano 1990 pp 18 ss A Motto Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale Torino 2012 pp 23 ss noncheacute di recente A Chizzini La tutela giurisdizionale dei diritti Art 2907 cc in Busnelli (a cura di) Il codice civile Commentario Milano 2018 pp 747 ss e R Muroni Lrsquoazione ex art 2932 Contributo allo studio del giudicato costitutivo Napoli 2018 pp 98 ss - 135 ss Allrsquointerno della categoria dei diritti potestativi E Allorio Lrsquoordinamento giuridico nel prisma dellrsquoaccertamento giudiziale e altri studi Milano 1957 pp 103 ss e Id Cessazione della proroga per necessitagrave del locatore e problemi di estensione soggettiva della efficacia esecutiva della sentenza e dellrsquoautoritagrave della cosa giudicata in Giurisprudenza Italiana I (1970) pp 369 ss Per una critica attorno alla stessa necessitagrave di mantenere come autonoma la categoria dogmatica dei diritti potestativi si noti F Carnelutti Sistema di diritto processuale civile I Padova 1936-1939 pp 54 -55 alla figura in seacute del diritto potestativo tale che il cd rapporto potestativo riassunto nella posizione di vantaggio da un lato e nella soggezione dallrsquoaltro non individuerebbe altro che una medaglia con una faccia sola e non distinguibile dai semplici poteri giuridici Nel senso che i diritti potestativi altro non sarebbero se non meri poteri v A Lener Potere b) Diritto privato (voce) in Enciclopedia del Diritto vol XXXIV Milano 1985 p 629 Critico verso lrsquoammissibilitagrave di unrsquoautonoma posizione sostanziale anche E Fazzalari Istituzioni di diritto processuale VII ed Padova 2005 pp 375 ss testo e note Anche F Cordopatri Contributo allo studio della tutela costitutiva in Studi in onore di Elio Fazzalari Milano 1993 pp 125 ss - 130 ss


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di retratto debba essere individuato nellrsquoaccertamento dellrsquoeffetto traslativo realizzato in conseguenza dellrsquoesercitato riscatto La soluzione da accogliere egrave la seconda Ammettere infatti che oggetto del processo possa essere il riscatto significherebbe riconoscere che la pronuncia di accertamento faccia stato su una situazione giuridica qualificata in termini di potere il cui connotato di intrinseca dinamicitagrave ne determina la consumazione allrsquoatto del proprio esercizio15 In questo senso il giudicato si formerebbe su una posizione giuridica che nel momento in cui viene accertata si egrave giagrave estinta per consumazione mentre la realtagrave sostanziale interessata dallrsquoesercizio del potere egrave stata modificata se e in quanto il potere risulti efficacemente esercitato16 Non egrave dato dunque concepire lrsquoaffermazione giudiziale di un potere sostanziale senza che se ne invochino gli effetti modificativi prodotti nella realtagrave sostanziale17 Non egrave del resto irrilevante osservare come si tende ad escludere lrsquointeresse ad agire in via di mero accertamento del potere sostanziale prima del proprio esercizio dovendosi escludere alcuna forma di utilitagrave di un eventuale giudicato per la parte vittoriosa poicheacute verrebbe richiesto al giudice di svolgere unrsquoattivitagrave di accertamento che risulta essere del tutto

15 Si veda per i doverosi approfondimenti lo studio di A Motto Poteri sostanziali cit p 404 v anche S Menchini I limiti oggettivi del giudicato civile Milano 1987 pp 185 ss C Consolo Spiegazioni di diritto processuale civile vol I Torino 2019 p 35 ss 16 Cfr sul punto E Allorio Lrsquoordinamento giuridico nel prima dellrsquoaccertamento cit pp 104 ss lrsquoautore esclude che i poteri possano essere oggetto di accertamento nel processo e con particolare riferimento ai cd diritti potestativi esclude espressamente che lo possano essere quelli (definiti da Allorio non diritti ma poteri) ad esercizio stragiudiziale quali appunto il riscatto che qui ci occupa Giagrave G Messina Diritti potestativi in Novissimo Digesto italiano vol V Torino 1960 p 874 dubitava dellrsquoaccertabilitagrave dei diritti potestativi prima del loro esercizio Ancora A Proto Pisani Lezioni di diritto processuale civile Napoli 2014 p 168 ritiene che successivamente al proprio esercizio il potere sostanziale si estingua per consumazione e oggetto del giudizio potragrave essere solo lrsquoeffetto prodotto dallrsquoesercitato potere ciograve sia nel caso in cui la domanda giudiziale venga proposta dal titolare del potere cosigrave come dal soggetto che ne ha subito lrsquoesercizio il cui interesse saragrave quello di chiedere al giudice di accertare la mancata realizzazione dellrsquoeffetto 17 In questo senso si veda la giurisprudenza in materia di retratto agrario cfr Cass 25 ottobre 2010 n 21823 come massimata in L Garbagnati - M Nicolini - C Cantursquo Contratti e prelazione agraria Aggiornamento 2020 con massime inedite Milano 2020 p 154 in cui il Supremo Collegio esclude sussista lrsquointeresse ad agire in capo al coltivatore diretto del fondo che chieda soltanto lrsquoaccertamento del proprio diritto di prelazione senza esercitare il retratto ed invocarne gli effetti


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ideale ovvero preordinata ad accertare una situazione strumentale che in un momento necessariamente successivo al giudicato potrebbe produrre la modificazione sostanziale quale effetto dellrsquoesercizio del potere di cui si egrave richiesto lrsquoaccertamento18 Infatti o il potere sostanziale viene esercitato e cosigrave si viene a produrre lrsquoeffetto a cui egrave preordinato ovvero resta ancorato alla propria dimensione ideale per definizione incapace di produrre qualunque effetto Solo nel primo caso allora puograve sorgere la necessitagrave della sentenza tesa a cristallizzare lrsquoeffetto che la parte privata afferma essersi prodotto Ne deriva che il potere di riscatto egrave mero fatto costitutivo della fattispecie acquisitiva che dovragrave essere provato da chi ne invoca in giudizio gli effetti19 Questo assunto conduce ad affermare che nel momento in cui si concretizzano tutti i presupposti previsti dalla norma per lrsquoesercizio del potere il medesimo non puograve essere solo affermato bensigrave dovragrave essere esercitato ed il giudice potragrave essere investito della domanda di accertamento relativa alla realizzazione degli effetti sul piano sostanziale20

18 Lrsquoobiezione che piugrave comunemente viene formulata nei confronti di chi ammette lrsquoaccertamento del potere sostanziale cfr M Fornaciari Situazioni potestative tutela costitutiva giudicato Torino 1999 pp 252 ss egrave che in queste ipotesi sussisterebbe la carenza di interesse ad agire in mero accertamento poicheacute lrsquoattore chiede che venga statuito su una situazione puramente ideale e astratta inidonea a far conseguire alcuna utilitagrave in capo al richiedente Cfr in questo senso di recente R Muroni Lrsquoazione ex art 2932 cc cit pp 106 ss - 129 ss 19 Pacifico risulta anche nella giurisprudenza recente il principio per cui grava sul riscattante lrsquoonere di dover provare secondo il disposto dellrsquoart 2697 cc la sussistenza di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi che assurgono a fatti costitutivi dellrsquoacquisto in via di retratto del diritto di proprietagrave (fermo restando lrsquoonere di specifica contestazione da parte della controparte) Cfr Cass 11 marzo 2020 n 7023 Cass 9 marzo 2018 n 5655 Cass 22 marzo 2013 7253 e Cass 18 maggio 2011 n 10860 sempre la prassi ammette che tale prova possa essere fornita con ogni mezzo ivi compreso il ricorso alla prova testimoniale ed alle presunzioni (in questi termini si riconosce valore indiziario ancorcheacute qualificato ai certificati rilasciati dai competenti Uffici della Conservatoria e del Territorio Cass 27 marzo 2015 n 6247) 20 Cfr ampiamente A Motto Poteri sostanziali cit p 411 C Ferri Profili di accertamento costitutivo cit p 233 in nota esclude unrsquoazione di mero accertamento del cd diritto potestativo ad esercizio giudiziale poicheacute data la propria natura strumentale allrsquoaccertamento non puograve che conseguire la modificazione sostanziale Nel medesimo senso R Muroni Lrsquoazione ex art 2932 cc cit p 108 In questo senso si noti anche A A Romano Lrsquoazione di accertamento negativo Napoli 2006 p 255 testo e note che distingue sulla base dellrsquointuizione giagrave di Allorio v anche C Consolo Spiegazioni di diritto processuale cit vol I p 33 e Id Oggetto del giudicato e principio dispositivo


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Per queste ragioni lrsquooggetto che si deduce in giudizio con la cd azione di riscatto egrave lrsquoeffetto traslativo del diritto di proprietagrave che si afferma realizzato attraverso lrsquoesercizio del potere stragiudiziale di riscatto Il riscattante che esercita il potere attribuitogli dalla legge non ha interesse a vedersi dichiarare titolare di quel potere che oltretutto in quanto esercitato si egrave anche consumato Lrsquointeresse dellrsquoattore egrave di ottenere la statuizione circa lrsquointervenuta o meno modificazione sostanziale ossia lrsquoessere diventato proprietario del fondo agrario Nel processo di riscatto lrsquoefficacia o meno dellrsquoesercizio del potere sostanziale degrada ad una mera questione preliminare di merito attinente ad un elemento di fatto costitutivo della fattispecie sostanziale traslativa21 Unrsquoultima notazione importante Come avviene nelle diverse ipotesi ricondotte sotto lrsquoalveo dei poteri sostanziali al titolare della situazione di vantaggio egrave concesso solo la scelta se esercitarla o meno senza la possibilitagrave di intervenire sul contenuto degli effetti dellrsquoesercitato potere il quale egrave interamente disciplinato dalla legge22 Nel caso del retratto se il prelazionario intende esercitare il proprio potere si realizzeragrave la vicenda traslativa in suo favore viceversa decorso il termine annuale - di decadenza23 - il potere andragrave incontro ad estinzione e lrsquoacquisto della proprietagrave si consolida nei confronti del terzo acquirente

I Dei limiti oggettivi e del giudicato costitutivo in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile I (1991) p 248 21 Cfr sul tema delle questioni preliminari di merito la ricostruzione di M Montanari Lefficacia delle sentenze non definitive su questioni preliminari di merito in Rivista di diritto processuale I (1986) pp 392 ss 22 A Proto Pisani Lezioni di diritto processuale cit pp 165 ss secondo cui lrsquoesercizio del potere rileva sol circa lrsquoan del prodursi dellrsquoeffetto non anche i sui contenuti giagrave interamente predeterminati dal legislatore Al privato egrave solo concessa la possibilitagrave di scelta circa lrsquoesercizio o meno del potere non potendo con il proprio atto di esercizio alterare gli effetti previsti dalla legge o dichiarare di avvalersi solo in parte dei medesimi effetti v anche R Oriani Diritti potestativi contestazione stragiudiziale e decadenza in I Quaderni della Rivista di diritto civile Padova 2003 pp 5 ss Sulla natura eccezionale del potere sostanziale si veda diffusamente A Motto Poteri sostanziali cit pp 8 ss Nel senso invece di ritenere le posizioni giuridiche soggettive qui prese in esame come tipiche ma non per questo vincolate ad un numerus clausus C Ferri Profili di accertamento cit pp 249 ss 23 Si veda circa il termine di decadenza nelle ipotesi di prelazione agraria Cass 3 gennaio 2014 n 40 in Diritto e giurisprudenza agraria alimentare e dellrsquoambiente XI - XII (2014) pp 1118 ss nt di Rauseo La decadenza dal diritto di riscatto e il principio della scissione degli effetti della notifica dellrsquoatto di citazione Di contro puograve accadere che avanti allrsquoattribuzione di un particolare potere la legge non individui un preciso termine


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Ben inteso la dimensione sostanziale in cui si esaurisce la fattispecie traslativa in via di riscatto non esclude che le parti private possano ricorrere al processo per contestare a) la sussistenza dei presupposti sostanziali attributivi del potere b) la ritualitagrave dellrsquoesercizio del potere dunque la tempestivitagrave o regolaritagrave formale dellrsquoatto di esercizio c) oppure (e nella pratica risulta essere particolarmente rilevante24) per esercitare direttamente il potere sostanziale attraverso la notifica di un atto introduttivo del giudizio25 al quale deve riconoscersi una doppia valenza sostanziale in quanto costituisce lrsquoatto di esercizio del potere e processuale poicheacute contestualmente rende pendente il processo volto ad accertare lrsquointervenuta produzione degli effetti26 stante la natura recettizia della

nel quale lo stesso debba essere esercitato bensigrave faccia riferimento ad una particolare vicenda che puograve interessare la relazione sostanziale sulla quale il potere si fonda 24 Cfr espressamente R Oriani Diritti potestativi cit p 123 a conferma di quanto rilevato basti rilevare la copiosa giurisprudenza formatasi nel tempo nella materia della prelazione e riscatto agrario 25 Si veda di recente Cass 28 maggio 2019 n 14515 anche per i numerosi precedenti ivi citati la Suprema Corte in unrsquoipotesi di riscatto ai sensi dellrsquoart 732 cc ribadisce una costante giurisprudenziale (comune per espressa affermazione della Corte stessa alle diverse ipotesi di riscatto agrario e del conduttore di immobili urbani) che la dichiarazione di retratto puograve essere formulata anche attraverso lrsquoatto introduttivo del giudizio tendente allrsquoaccertamento dellrsquointervenuta modificazione sostanziale In questa ipotesi particolare attenzione afferma la Corte dovragrave essere prestata allrsquoatto di rilascio della procura speciale al difensore che dovragrave espressamente indicare che al procuratore viene attribuito il mandato professionale ad esercitare il retratto in nome e per conto del proprio assistito ovvero lrsquoatto introduttivo del giudizio dovragrave essere sottoscritto personalmente dal retrattante congiuntamente alla firma del proprio difensore di fiducia In mancanza di quanto accennato la dichiarazione contenuta nella domanda giudiziale saragrave priva di effetto ancorcheacute potragrave essere reiterata qualora non sia ancora decorso il termine di decadenza 26 Si deve allora ritenere che lrsquoatto introduttivo del giudizio nella sua doppia valenza tanto negoziale quanto processuale egrave assoggettato alla disciplina tanto sostanziale del riscatto quanto processuale dellrsquoatto introduttivo del giudizio a) Dalla natura recettizia della dichiarazione di riscatto deriva che lrsquoesercizio del potere deve essere portato a conoscenza effettiva del riscattato entro il termine annuale di decadenza In questo senso la giurisprudenza ha escluso lrsquooperare la cd scissione degli effetti della notifica Pertanto il riscatto egrave efficacemente esercitato allorquando lrsquoatto giudiziale contenente la relativa dichiarazione venga portato a conoscenza del riscattato nel termine annuale non rileva invece che lrsquoatto sia stato avviato alla notifica entro detto termine cfr Cass 3 gennaio 2014 n 40 in Diritto e giurisprudenza agraria alimentare e dellrsquoambiente cit Si legge nella medesima giurisprudenza che la conoscenza effettiva puograve essere anche quella legale ovvero la notifica dellrsquoatto introduttivo puograve perfezionarsi anche ai sensi dellrsquoartt 140 e 143 cpc purcheacute si perfezioni entro lrsquoanno dalla trascrizione dellrsquoatto di acquisto del bene in spregio alla prelazione Si deve pertanto escludere che qualora lrsquoattore riscattante abbia proposto la domanda nella forma del ricorso (esempio nella forma di


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dichiarazione di riscatto lrsquoeffetto si produce nel momento in cui lrsquoatto giudiziario viene notificato al riscattato Per tali ragioni eventuali vicende estintive del processo non potranno inficiare lrsquoefficacia della dichiarazione contenuta nellrsquoatto introduttivo ben potendo dunque il riscattante reiterare la domanda di accertamento dellrsquoeffetto traslativo della proprietagrave in suo favore dopo che il primo processo si egrave concluso con un provvedimento che non statuisce sul merito27 La necessitagrave di riproporre la domanda di accertamento sorgeragrave essenzialmente sulla base delle contestazioni che dopo la definizione del primo giudizio verranno formulate da colui che subisce il retratto circa lrsquoefficacia della dichiarazione traslativa28

cui allrsquoart 702 bis cpc) il solo deposito non accompagnato dalla notifica ancorcheacute effettuato nel termine annuale possa evitare lrsquoestinzione del potere di riscatto per intervenuta decadenza b) La dichiarazione di esercizio del riscatto deve provenire dallrsquoavente titolo pertanto o lrsquoatto di citazione viene sottoscritto personalmente anche dal riscattante (parte in senso sostanziale del giudizio) oppure il difensore che assiste il riscattante e provvede a redigere e notificare lrsquoatto contenete la dichiarazione di riscatto deve essere munito di procura speciale alle liti cfr Cass 3 settembre 1998 e Cass 8 settembre 1990 al contempo egrave stato precisato che il riscattante (parte sostanziale) possa ratificare la dichiarazione di riscatto formulata dal proprio difensore purcheacute la ratifica intervenga entro il termine annuale di decadenza c) In base alla natura sostanziale della dichiarazione di riscatto non egrave applicabile al retratto esercitato per via giudiziale la distinzione fra emendatio e mutatio libelli (nozioni proprie del processo e non estendibili ai rapporti negoziali) poicheacute una volta esercitato il riscatto egrave inammissibile anche una semplice emendatio ovvero di semplice precisazione della dichiarazione per esempio relativa allrsquoestensione del fondo riscattato poicheacute questrsquoultima individuerebbe una nuova dichiarazione di retratto cfr in questo senso Cass 28 luglio 2015 n 15865 conforme Cass 28 giugno 2011 n14257 d) Sempre la giurisprudenza ha escluso che ai fini dellrsquoesercizio del riscatto in forza della sua natura di potere sostanziale rilevi la sospensione feriale dei termini (attualmente 1 agosto - 31 agosto) cfr Cass 8 gennaio 1999 n 110 27 Conformemente a quanto riferito nel testo la giurisprudenza ha a piugrave riprese ribadito che la valutazione circa la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi che legittimano lrsquoesercizio del diritto di prelazione deve essere effettuata allrsquoatto della dichiarazione di retratto restando irrilevanti le eventuali sopravvenienze che possono in un momento successivo far venir meno i requisiti previsti dalla legge per beneficiare del diritto di prelazione Si veda anche Cass 28 febbraio 2012 n 3010 in questa pronuncia la giurisprudenza definisce il retratto quale facoltagrave in capo al beneficiario della prelazione a sottolineare ancora una volta quellrsquoaccessorietagrave del primo rispetto alla prelazione tale da confermarne la natura rimediale Ancora Cass 8 luglio 2005 n 14448 28 Per le problematiche che la riproposizione della domanda giudiziale successiva allrsquoestinzione del primo giudizio comporta specie con riferimento alla tutela e alla certezza dei traffici cfr G Vitali In tema di esercizio del diritto di riscatto agrario in Corriere Giuridico V (1989) p 499


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Peraltro nellrsquoipotesi della prelazione non sussistono oneri di contestazione in capo al soggetto che subisce lrsquoesercizio del potere in questione neacute le semplici contestazioni stragiudiziali possono determinare alcuna efficacia impeditiva al prodursi degli effetti della dichiarazione stragiudiziale lrsquounico modo che il riscattato ha per contestare lrsquoefficacia della dichiarazione traslativa egrave quello di instaurare il giudizio affincheacute sia il giudice a pronunciarsi sullrsquointervenuto o meno perfezionamento della fattispecie prelatizia 4 La disciplina del pagamento del prezzo di riscatto e gli ulteriori profili critici della teoria della surrogazione retroattiva Accanto agli indagati profili critici sul piano processuale la figura della surrogazione retroattiva coniata dalla giurisprudenza manifesta rilevanti contraddizioni con riferimento alla normativa speciale circa il pagamento del prezzo ai sensi dellrsquoart 8 della legge n 590 del 196529 Conviene approfondire da vicino questa normativa relativa al pagamento del prezzo successivamente allrsquoesercizio del riscatto al fine di comprendere se nellrsquoipotesi del riscatto agrario la sentenza che definisce il giudizio accerti lrsquoeffetto dellrsquoesercitato potere al pari di quanto si verifica nelle altre ipotesi di retratto (successorio e urbano)30 ovvero tale accertamento resti condizionato fintanto che non intervenga il pagamento

29 Si noti come la tesi giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di riscatto produce efficacia retroattiva nella medesima posizione contrattuale del terzo acquirente sarebbe avvalorata dallrsquointerpretazione letterale del dato normativo poicheacute i riconosciuti effetti retroattivi della dichiarazione coincidono con lrsquoefficacia dellrsquoavverarsi dellrsquoevento sottoposto a condizione secondo la disciplina in materia di condizione apposta ai negozi conclusi fra soggetti privati Cfr P Nappi Tutela giurisdizionale e contratti agrari Padova 1992 pp 255 e ss lrsquoautore afferma come la Suprema Corte aderisce alla tesi secondo cui la dichiarazione di retratto produca la sostituzione retroattiva del retraente nella posizione del terzo in quanto un medesimo effetto discenderebbe dallrsquoavveramento della condizione sospensiva prevista per legge 30 Come ritenuto in dottrina da R Oriani Diritti potestativi cit pp 115 ss si veda per le ipotesi di retratto successorio ex art 732 cc M Durante Prelazione e riscatto (Retratto successorio) (voce) in Enciclopedia Giuridica Treccani vol XXIII Roma 1990 p 6 per quello urbano ex art 39 legge n 392 del 1978 Cass 14 aprile 1992 n 4535 in Giusizia Civile 1992 p 1451 nt di R Triola


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Si precisa fin da subito che il prezzo da pagarsi al terzo acquirente - retrattato affincheacute si verifichi la condizione prevista dalla legge ai sensi del citato art 8 legge n 590 del 1965 egrave solo quello indicato nel primo contratto rimanendo irrilevanti per il retraente le eventuali modifiche del prezzo accordate in caso di successivi trasferimenti del fondo inopponibili ex lege al beneficiario del diritto La prima norma di riferimento egrave lrsquoart 8 co 4 legge 26 maggio 1965 n 590 che dispone come ove il diritto di prelazione sia stato esercitato il versamento del prezzo di acquisto deve essere effettuato entro il termine di tre mesi [] in tutti i casi in cui il pagamento del prezzo egrave differito il trasferimento della proprietagrave egrave sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento stesso entro il termine stabilito nulla invece specificava la legge in merito al termine per effettuare il predetto pagamento nel caso in cui violata la preferenza accordata al prelazionario il beneficiario esercitasse il retratto Questa carenza di disciplina egrave stata colmata dallrsquoarticolo unico della legge 8 gennaio 1979 n 2 il quale individua quale termine per effettuare il pagamento del prezzo di riscatto il medesimo lasso temporale di tre mesi decorrente dallrsquoadesione del terzo alla dichiarazione di retratto ovvero dalla sentenza che riconosce il diritto Risulta allora fondamentale comprendere se la condizione sospensiva prevista dalla formulazione letterale del citato art 8 co 8 della legge n 590 del 1965 e non invece richiamata nella norma di interpretazione autentica si applichi anche allrsquoipotesi di esercizio del retratto e quali conseguenze ne possano derivare ai fini che qui interessano poicheacute secondo questo assunto in tutti i casi in cui il pagamento del prezzo previsto nel contratto stipulato fra terzo acquirente e il primo alienante egrave differito rispetto alla dichiarazione con cui si esercita il diritto di prelazione o di riscatto il perfezionarsi dellrsquoefficacia traslativa della fattispecie egrave subordinato al pagamento medesimo31 Appare peraltro evidente che il verificarsi o meno dellrsquoevento in questione dipenda dalla mera volontagrave del riscattante di pagare il prezzo previsto nel

31 Cfr infra par seguente


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contratto di compravendita stipulato fra il terzo acquirente ed il primo alienante32 Ciograve posto stando ad unrsquointerpretazione letterale si deve osservare come solo il pagamento del prezzo drsquoacquisto sarebbe idoneo a determinare il perfezionamento della fattispecie prelatizia senza che lrsquoesercizio del riscatto tramite la dichiarazione unilaterale a cui seguiragrave o lrsquoadesione del terzo riscattato ovvero alternativamente il provvedimento giurisdizionale sia sufficiente a produrre in via immediata lrsquoeffetto traslativo del diritto di proprietagrave33 La questione assume profili particolarmente complessi sia sul piano teorico che su quello pratico qualora il terzo acquirente rifiuti il pagamento della somma di denaro pattuita nel contratto di compravendita il rifiuto ancorcheacute immotivato del terzo di ricevere il pagamento impedirebbe il perfezionamento della fattispecie traslativa in pregiudizio del riscattante34 nonostante questrsquoultimo si dimostri disponibile ad adempiere al proprio obbligo in modo tale da determinare lrsquoavverarsi della condizione La legislazione non prevede norme specifiche in merito allrsquoaccennata questione Pertanto la giurisprudenza ha fatto ricorso alle disposizioni generali in materia di obbligazioni in modo particolare agli artt 1209 e 1210 cc secondo cui egrave necessario che il volenteroso debitore proceda a formulare lrsquoofferta reale nelle forme indicate dalla legge al fine di ritenere adempiuta la prestazione Se nemmeno tale offerta viene accettata dal creditore - riscattato il retraente dovragrave procedere con il deposito liberatorio35 Tuttavia qualora il creditore (terzo acquirente - retrattato)

32 La Suprema Corte ha espressamente qualificato come condicio juris meramente potestativa tale previsione in Cass 8 giugno 2007 n 13387 giagrave rilevata come tale da Cass 6 settembre 1999 n 9401 33 In questo senso espressamente ancora Cass 8 giugno 2007 n 13387 e Cass 23 maggio 2001 n 7030 34 Il Supremo Collegio nelle sentenze citate alla nota precedente ha ammesso come anche il rifiuto pretestuoso da parte del retrattato di ricevere il pagamento obblighi il riscattante a procedere con il deposito liberatorio ex art 1210 cc affincheacute possa ritenersi perfezionata la fattispecie traslativa del diritto di proprietagrave 35Nello stesso senso la Suprema Corte ha negato che sia sufficiente per determinare il perfezionamento della fattispecie traslativa lrsquoofferta non formale del prezzo previsto dal primo contratto di compravendita Cass 6 dicembre 2005 n 26688 dal momento che lrsquoart 1220 cc ricollega alla seria e tempestiva offerta soltanto il venir meno della cd mora debendi mentre la liberazione del debitore [hellip] consegue soltanto dallrsquoaccettazione dellrsquoofferta reale o dallrsquoaccettazione (in mancanza della prima) della somma depositata o in difetto anche di questrsquoultima dellrsquoaccertata validitagrave del deposito


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non accetti neanche il deposito il debitore (retraente) dovragrave instaurare il giudizio cd di convalida e solo con il passaggio in giudicato della relativa sentenza il retraente puograve ritenere adempiuto il proprio obbligo perfezionandosi cosigrave la fattispecie traslativa36 Il problema si complica ulteriormente stante la lettera della giagrave citata legge n 2 del 1979 secondo cui esercitato il retratto con la relativa dichiarazione alternativamente dovranno seguire o la dichiarazione del terzo con la quale lo stesso aderisce alla pretesa del riscattante ovvero il provvedimento giurisdizionale se il retrattato contesti lrsquoesercizio del potere Nel far propria lrsquointerpretazione letterale due sarebbero i possibili scenari Nel primo caso nulla quaestio lrsquoadesione del terzo comporta il sorgere dellrsquoobbligo attuale per il retrattante di pagare il prezzo entro tre mesi dalla dichiarazione di adesione pagamento che se non viene effettuato determina lrsquoinefficacia della dichiarazione di retratto ed il terzo acquirente rimane proprietario del bene Qualora invece sorga contestazione e dunque diventi necessaria la sentenza che riconosca il diritto si apre il problema legato al fatto che il retraente sia tenuto a pagare il prezzo di acquisto soltanto nel momento del passaggio in giudicato della sentenza Resta perograve da chiedersi cosa si verifichi qualora il riscattante offra in pendenza del processo la somma relativa al prezzo di acquisto del fondo rustico pattuita fra il retrattato ed il primo alienante Ancora una volta egrave la giurisprudenza che nel silenzio della legge ha chiarito tale situazione ammettendo lrsquoirrilevanza ai fini del trasferimento della proprietagrave sul bene eventuali offerte prospettate dal retraente in un

36 Cass 2 marzo 2012 n 3248 Cass 8 giugno 2007 n 13387 Cass 17 ottobre 2003 Cass 27 gennaio 1999 n 723 Si noti quanto affermato da G Casarotto La prelazione agraria de jure condendo in Rivista di diritto agrario I (2018) pp 66 e ss testo e note in cui lrsquoautore nel proporre una riforma integrale della disciplina in materia di prelazione agraria propone anche la riformulazione della norma relativa al pagamento del prezzo drsquoacquisto poicheacute la precedente formulazione positiva ha dato adito ad unrsquointerpretazione iniqua ma ormai consolidatissima della Cassazione (e tuttrsquoaltro che necessitata dalla disciplina normativa) che ritiene che il prelazionante debba in ogni caso pagare il prezzo nel termine stabilito (ovvero in caso di rifiuto dellrsquoalienante a riceverlo provvedere allrsquoofferta reale ai sensi dellrsquoart 1209 cod civ e al deposito ai sensi dellrsquoart 1210 cod civ) anche a fronte di una contestazione dellrsquoalienante ancorcheacute pretestuosa dellrsquoesercitato diritto Si vedano le critiche dello stesso autore per lrsquointerpretazione in esame anche in Id La prelazione agraria in L Costato - A Germanorsquo - E Rook Basile (a cura di) Trattato di diritto agrario cit pp 582 ss


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momento anteriore rispetto al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio instaurato dal retrattante37 Passata in giudicato la sentenza il retraente potragrave formulare unrsquoulteriore offerta del corrispettivo dovuto al retrattato ed in caso di ulteriore rifiuto sempre entro il termine di tre mesi dovragrave instaurare il giudizio di convalida della precedente offerta La prassi applicativa ritiene quindi in forza di unrsquointerpretazione strettamente letterale come la tempestivitagrave del pagamento del prezzo nellrsquoipotesi del riscatto agrario sia soddisfatta dal rispetto del termine trimestrale decorrente perograve in un caso dallrsquoattivitagrave collaborativa del retrattato e nellrsquoaltro dal passaggio in giudicato della sentenza Egrave evidente come il secondo momento dal quale il legislatore individua lrsquoinizio della decorrenza del termine puograve ritardare di molti anni38 il pagamento del prezzo ed il conseguente effetto perfezionativo della fattispecie rispetto al momento in cui il riscatto egrave stato esercitato In ossequio alla disciplina civilistica della condizione sospensiva ex artt 1360 e ss cc che riconosce lrsquoefficacia retroattiva dellrsquoavveramento della medesima il perfezionamento della fattispecie acquisitiva dovrebbe retroagire al momento in cui il negozio egrave stato concluso ossia si considera come se gli effetti dellrsquoacquisto in prelazione si fossero prodotti fin dalla conclusione del negozio con il terzo acquirente Questa conseguenza egrave particolarmente rilevante nel caso in esame in quanto si egrave ribadito fin dallrsquoinizio della trattazione che la legge prevede come lrsquoesercizio del riscatto abbia efficacia erga omnes per cui i successivi trasferimenti effettuati non pregiudicano la possibilitagrave di acquisto per il riscattante il quale faragrave valere il proprio diritto nei confronti dellrsquoattuale proprietario del bene quindi eventualmente nei confronti dellrsquoavente causa del primo acquirente

37 Secondo la medesima giurisprudenza resta inefficace anche lrsquoofferta reale ex art 1209 cc effettuata pendente il giudizio In particolare cfr Cass 8 giugno 2007 n 13387 che invita la Corte di Appello presso la quale la causa dovragrave essere rimessa dopo la cassazione della sentenza ad attenersi al principio di diritto (richiamato nel testo) circa lrsquoirrilevanza delle offerte formulate dal riscattante e non accettate dal riscattato in pendenza del giudizio di retratto 38 Nel caso esaminato dalla sentenza di cui alla nota precedente il passaggio in giudicato della sentenza tardava di 17 anni rispetto al momento in cui egrave stato esercitato il diritto di riscatto


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Tuttavia sempre la prassi ha precisato come la legge n 590 del 1965 cosigrave come interpretata in via autentica dalla legge n 2 del 1979 non prevede un obbligo gravante sul retrattato di rilasciare nella disponibilitagrave del retraente il fondo a seguito della sola dichiarazione di retratto ovvero in pendenza del relativo giudizio39 Un tale obbligo non egrave deducibile dagli artt 1360 e 1361 cc lrsquoefficacia retroattiva della condizione sospensiva non esclude lrsquoeventualitagrave che per la natura del rapporto gli effetti [hellip] debbano essere riportati ad un effetto diverso e inoltre che lrsquoavveramento della condizione non pregiudica la validitagrave degli atti di amministrazione compiuti dalla parte a cui in pendenza della condizione spettava lrsquoesercizio del diritto Nel caso in cui penda il giudizio di retratto il potere di amministrazione del fondo spetta al retrattato ivi compreso il diritto allrsquoappropriazione da parte dello stesso dei frutti del fondo durante il tempo del processo40 il retraente nel caso in cui risulti vittorioso nel processo non avrebbe titolo di pretendere i frutti percepiti dal retrattato prima della definizione del giudizio41 Da quanto sopra esposto in conformitagrave allrsquointerpretazione fornita dalla giurisprudenza si puograve ricavare il seguente assunto la fattispecie traslativa del diritto di proprietagrave in favore del riscattante si perfeziona soltanto con il pagamento del prezzo al terzo retrattato e prima di tale pagamento (alternativamente dopo lrsquoadesione del terzo alla dichiarazione ovvero dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio ed in questo caso risultano essere irrilevanti le eventuali offerte della somma prima di

39 Cfr Cass 23 maggio 2001 n 7030 40 La citazione egrave sempre di Cass 8 giugno 2007 n 13387 In senso conforme Cass 7 dicembre 2000 n 15531 questrsquoultima ha negato che qualora in forza del preliminare di compravendita il promissario acquirente fosse stato immesso nel godimento del fondo la semplice dichiarazione del beneficiario del diritto di prelazione di esercitare il proprio diritto non legittima questrsquoultimo a pretendere di entrare nel godimento del fondo medesimo ovvero di farne propri i frutti dunque lrsquoesercente la prelazione non ha titolo di pretendere la restituzione dei frutti raccolti dal promissario acquirente prima del pagamento del prezzo di acquisto del fondo 41 Di contro invece si egrave ritenuto che se prima del pagamento del prezzo siano stati costituiti dal terzo acquirente diritti reali parziali a favore di terzi sul fondo su cui verte il contenzioso essi sono a loro volta inopponibili al retraente nel caso di esito positivo della vicenda giudiziaria non potendo gli stessi rientrare nella logica degli atti di amministrazione del fondo agrario Cass 16 marzo 1984 n 1809 nel caso di specie il diritto reale parziario si sostanziava nella costituzione di una servitugrave prediale sul fondo


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tale momento) non matura lrsquoobbligo di rilasciare il retraente nella libera disponibilitagrave del fondo 5 I risvolti della ripercorsa interpretazione letterale sulla tesi della surrogazione retroattiva Da quanto qui prospettato emerge come la tesi giurisprudenziale abbia costruito unrsquoipotesi ibrida da cui riemergono i criticati profili artificiosi anche sul piano sostanziale lrsquoesercizio del retratto determina la sostituzione del riscattante nella posizione contrattuale del riscattato ed il prezzo che il primo saragrave tenuto a versare in favore del secondo egrave soltanto quello previsto dal primo contratto traslativo tuttavia il riscattante non potrebbe pretendere la restituzione dei frutti percepiti dal terzo acquirente in pendenza del giudizio42 si tratterebbe dunque di una surrogazione parziale limitata ad alcuni soltanto degli effetti realizzati e accertati dalla sentenza mentre altri ne restano esclusi Inoltre la predicata efficacia retroattiva sarebbe da riconoscersi piugrave che allrsquoesercitato potere allrsquoevento apposto ex lege come condizione del pagamento del prezzo quasi a riconoscere la natura risolutiva e non sospensiva della condizione a cui la legge subordina lrsquoeffetto traslativo della proprietagrave Infatti se lrsquoefficacia retroattiva consegue allrsquoesercizio del potere di riscatto la fattispecie si sarebbe giagrave esaurita sul piano sostanziale e lrsquoeffetto acquisitivo perfezionato tale effetto resterebbe perograve condizionato allrsquoevento pagamento del prezzo che se non si produce travolge lrsquoefficacia dellrsquoacquisto effettuato per via di riscatto Sul piano strettamente processuale occorre sottolineare che la tesi appena ripercorsa poggia sullrsquoidea che il riscatto sia unrsquoautonoma situazione giuridica soggettiva suscettibile come tale di accertamento cosiccheacute prima del pagamento del prezzo drsquoacquisto non si porrebbero particolari questioni oggetto del giudizio coincide con il medesimo diritto di riscatto la condizione del pagamento del prezzo riguarda un elemento ulteriore per cui la sentenza che riconosce il diritto si limita ad accertare ciograve che si egrave giagrave prodotto sul piano sostanziale cioegrave lrsquoesercizio del retratto Una volta

42 Laddove invece nellrsquoaderire alla tesi della retroattivitagrave del retratto gli effetti del suo esercizio investono anche i diritti del retrattato che dipendono dalla situazione giuridica di cui egli era titolare in forza del precedente acquisto cosigrave A Motto Poteri sostanziali cit p 618 in particolare nota 698


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accertata lrsquoesistenza di tale ldquodirittordquo in capo al retrattante soltanto con il pagamento del prezzo potragrave perfezionarsi lrsquoeffetto traslativo43 Escluso perograve che il riscatto possa individuare una situazione sostanziale suscettibile di accertamento nel rispetto dellrsquointerpretazione strettamente letterale si dovrebbe concludere per la natura condizionata della sentenza dichiarativa che accerta lrsquoeffetto dellrsquoesercitato riscatto ancorcheacute sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento del prezzo salvo il caso che sia intervenuto pendente il giudizio il pagamento integrale del prezzo drsquoacquisto44 Tuttavia ad una diversa soluzione potrebbe giungersi prendendo le mosse da unrsquointerpretazione che si discosta dallo stretto dato normativo ma rispettosa dellrsquoambito sistematico in cui si inserisce la normativa in tema di riscatto agrario noncheacute di un particolare

43 Sarebbe questa citata nel testo la logica conseguenza di quelle tesi anche dottrinali che intravedono nel riscatto un diritto soggettivo a tutti gli effetti si ricordi in particolare B Carpino Lrsquoacquisto coattivo cit pp 145 ss che inquadra il retratto quale ipotesi di diritto reale allrsquoacquisto Mutatis mutandis anche chi ritiene che il retratto non sia altro se non la nomenclatura tradizionale del diritto di prelazione esercitato nei confronti della parte acquirente saragrave portato a ritenere che lrsquooggetto del giudizio instaurato dal prelazionario abbia ad oggetto il diritto di prelazione in quanto tale che una volta accertato produce il proprio effetto soltanto con il pagamento del prezzo drsquoacquisto cfr in questi termini G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit pp 200 ss piugrave di recente Id Persistenti incertezze e pervicaci fallacie in materia di prelazione reale in Studi in onore di Giorgio Cian vol II Padova 2010 pp 478 ss Tuttavia ad avviso dellrsquoautore cfr anche Id La prelazione nellrsquoaccesso alla proprietagrave cit pp 343 ss e anche Id La prelazione agraria cit pp 584 ss secondo cui la fattispecie acquisitiva si perfeziona con lrsquoefficace esercizio del retratto laddove la condizione sospensiva costituisce un elemento esterno rispetto alla medesima fattispecie e successiva rispetto al proprio perfezionamento Pertanto il riscatto egrave efficacemente esercitato indipendentemente dallrsquoavvenuto pagamento del prezzo al quale resta soltanto subordinata lrsquoefficacia traslativa 44 Ritiene ammissibile un giudicato condizionato in caso sia apposta (come nella fattispecie in esame) al rapporto sostanziale una conditio iuris B Zuffi Sullrsquoincerto operare del fenomeno condizionale nelle sentenze di accertamento e di condanna in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile III (2006) pp 998 ss per cui (come giagrave sosteneva C Calvosa La sentenza condizionale Roma 1948 p 77) la sentenza risulta condizionata in senso derivativo poicheacute egrave lrsquoefficacia della situazione sostanziale di cui si chiede lrsquoaccertamento ad essere sottoposta a condizione Nellrsquoipotesi della condizione sospensiva meritevoli di accertamento sarebbero quegli ldquoeffetti preliminarirdquo che conseguono alla realizzazione parziale della fattispecie prima che si verifichi lrsquoevento dedotto come condizione e che fanno capo ad un ldquorapporto fondamentale preliminarerdquo idoneo ad addivenire oggetto di accertamento Nel caso che ci occupa lrsquoaffermato rapporto fondamentale preliminare potrebbe individuarsi nel diritto di prelazione ancorcheacute nella ricostruzione che si presenta questrsquoultimo assurge non ad oggetto del giudizio ma a questione pregiudiziale di merito


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orientamento giurisprudenziale formatosi in seno alla medesima materia sebbene sotto un diverso profilo 6 La prospettabile conclusione circa lrsquoinapplicabilitagrave dellrsquoart 8 co 8 legge n 590 del 1965 alla fattispecie di retratto A fronte delle accennate problematiche ricostruttive forti delle intuizioni raggiunte sotto il profilo processuale ci si accinge ad analizzare unrsquoulteriore ipotesi ricostruttiva trascurata dalla giurisprudenza45 Il piugrave volte ricordato articolo unico della legge n 2 del 1979 dispone come la disciplina relativa al versamento del prezzo di acquisto prevista dal co 6 e 7 dellrsquoart 8 legge n 590 del 1965 si intende riferita anche ai casi in cui il preferito riscatti il bene compravenduto Tuttavia egrave importante notare come proprio la legge che si preoccupa di estendere la disciplina relativa al pagamento del prezzo previsto nellrsquoipotesi di esercizio della prelazione alla fattispecie di retratto nulla preveda circa lrsquoapplicabilitagrave della condizione sospensiva di cui al co 8 della stessa disposizione al caso in cui il beneficiario intenda riscattare il bene compravenduto46 Orbene se il legislatore avesse ritenuto opportuno applicare la norma circa la condizione del pagamento del prezzo al fine di perfezionare il

45 Si fa riferimento in particolare a Cass 8 giugno 2007 n 13387 Cass 6 dicembre 2005 n 26688 Cass 23 maggio 2001 n 7030 Cass 7 dicembre 2000 n 1553 In questi casi la giurisprudenza ha ritenuto come la condizione di cui al comma art 8 co 8 legge n 590 del 1965 sia riferibile allrsquoipotesi di retratto tanto da negare che la semplice offerta formale attribuisse il diritto del riscattante ad ottenere il godimento del bene prima del passaggio in giudicato della sentenza secondo quanto disposto dallrsquoart unico legge n 2 del 1979 46 Cfr contra espressamente G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit p 339 nota n 4 tuttavia lrsquoautore nellrsquoopera citata afferma espressamente la norma del co II dellrsquoart un della l n 21979 egrave univocamente diretta a garantire al coltivatore la certezza del suo acquisto prima di imporgli il pagamento cfr Id La prelazione cit 341 acquisto che perograve avverrebbe soltanto con il pagamento del prezzo Questa affermazione appare criticabile ovvero incoerente con la premessa da cui muove lo stesso autore in quanto ritenendosi applicabile lrsquoart 8 co 8 legge n 590 del 1965 non richiamato dalla legge n 2 del 1979 alla fattispecie di retratto lrsquoacquisto del coltivatore non puograve stabilizzarsi prima dellrsquoavvenuto pagamento del prezzo indicato nel contratto di compravendita in quanto solo questo fatto determinerebbe il trasferimento del diritto di proprietagrave dal riscattato in favore del riscattante non potrebbe profilarsi allora una certezza dellrsquoacquisto prima del pagamento proprio percheacute lrsquoacquisto non si sarebbe ancora nemmeno perfezionato


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trasferimento della proprietagrave non avrebbe omesso tale riferimento nella legge specificatamente preordinata a rendere applicabile alla fattispecie di retratto la normativa relativa al pagamento del prezzo in caso di esercizio del diritto di prelazione Drsquoaltra parte se la ratio legis dellrsquoattribuzione del diritto di prelazione si sostanzia nel riconoscere una preferenza nellrsquoacquisto del fondo da parte di un soggetto coltivatore il fatto che lrsquoesercizio del potere di riscatto possa produrre di per seacute lrsquoefficacia traslativa del diritto di proprietagrave in capo al riscattante senza la necessitagrave che tale effetto dipenda dal pagamento o meno del prezzo pattuito nel contratto di compravendita certamente testimonia un rafforzamento della tutela prevista a favore del soggetto preferito Peraltro la legge non ha voluto escludere la necessitagrave di garantire una protezione anche al terzo acquirente che si vede privato del relativo diritto tanto che il legislatore ha fissato un termine per lrsquoadempimento della prestazione a carico del riscattante In questo senso si potrebbe allora ammettere come lrsquoesercizio del potere di retratto sia da seacute sufficiente a perfezionare il trasferimento del diritto di proprietagrave in capo al preferito determinando contestualmente sul medesimo il sorgere dellrsquoobbligo di versare entro tre mesi il prezzo previsto nel contratto47 Ad avvalorare la soluzione da ultimo proposta concorre anche un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sempre nella materia della prelazione agraria per quanto riguarda il rapporto di pregiudizialitagrave sussistente fra il giudizio di retratto agrario e quello di rilascio del fondo rustico per intervenuta scadenza del contratto di affitto successivamente allrsquoesercizio del retratto (il discorso sarebbe analogo qualora fosse proposta dal terzo acquirente azione di risoluzione del contratto per morositagrave del conduttore) Lrsquoipotesi egrave la seguente esercitato il riscatto da parte dellrsquoaffittuario coltivatore diretto ex art 8 legge n 590 del 1965 il terzo acquirente propone in un separato giudizio azione di rilascio del fondo per intervenuta scadenza del contratto di affitto agrario Pendenti contemporaneamente entrambi i giudizi la giurisprudenza ammette che quello instaurato dal terzo acquirente al fine di ottenere il rilascio del fondo debba essere sospeso ai sensi dellrsquoart 295 cpc stante il

47 Aderisce a questa tesi R Oriani Diritti potestativi cit pp 113 e ss


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rapporto di pregiudizialitagrave tra lrsquoazione di riscatto e quella di rilascio48 il conduttore puograve essere condannato a rilasciare il bene occupato soltanto se non risulti vittorioso nel giudizio di riscatto49 Affermano infatti le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che lrsquoaccertamento del trasferimento della proprietagrave in capo al riscattante per effetto dellrsquoesercizio del potere di retratto costituisce lrsquoindispensabile antecedente logico giuridico della decisione sulla causa di rilascio sullo stesso fondo promossa dallrsquoacquirente nei confronti del presunto affittuario riscattante50 Questrsquoultimo nellrsquoesercitare il riscatto cessa di essere conduttore del fondo rustico poicheacute ne egrave diventato proprietario pregiudiziale risulta allora essere lrsquoaccertamento del trasferimento del diritto di proprietagrave in capo al riscattante poicheacute estinguendosi per confusione il rapporto locatizio nel diritto dominicale in capo al prelazionario non sussiste alcun obbligo di rilasciare il bene precedentemente condotto in affitto del quale ne ha conseguito il legittimo possesso quale proprietario Precisato nei termini precedenti occorre rilevare che la necessitagrave di sospensione del giudizio di rilascio trova giustificazione solo se si ammette che il trasferimento della proprietagrave avvenga immediatamente per effetto

48 Cfr Cass Sez un 26 marzo 1992 n 3730 in Rivista di diritto agrario 1992 pp 32 e ss nt P Nappi Domanda di retratto e domanda di rilascio dalla sospensione per pregiudizialitagrave alla continenza di cause il passo egrave possibile e piugrave di recente Cass ord 3 marzo 2017 n 5463 In questo senso solo ammettendo che il giudizio di riscatto tenda allrsquoaccertamento del diritto di proprietagrave in capo al prelazionario si puograve giustificare come ora si vedragrave nel testo la sospensione ex art 295 cpc del processo tendente al rilascio del bene poicheacute estinguendosi per confusione il rapporto locatizio nel diritto dominicale il conduttore egrave tenuto a rilasciare il bene acquistato in via di retratto 49 Vi egrave peraltro chi ha ritenuto che in capo al giudice adito per la causa di retratto sussista comunque lrsquoobbligo di decidere con efficacia di giudicato la questione attinente al contratto di affitto agrario per volontagrave di legge ex art 34 cpc cfr P Nappi Tutela giurisdizionale e contratti agrari cit pp 261 e ss in particolare anche le note 93 94 e 97 50 Cass Sez un 26 marzo 1992 n 3730 cit le Sezioni unite nel riconoscere la pregiudizialitagrave dellrsquoazione di riscatto affermano il retratto quale diritto potestativo con effetti retroattivi preclude ab initio al terzo acquirente di acquisire la qualifica di concedente e di esperire i diritti che alla stessa si collegano Correlativamente il retraente divenendo proprietario ex tunc del fondo perde contestualmente per evidente incompatibilitagrave logica e giuridica la veste di affittuario del medesimo fondo cit in P Nappi Tutela giurisdizionale e contratti agrari cit p 253 cosigrave anche L Garbagnati - M Nicolini Controversie in materia agraria in Estratto dal volume di aggiornamento iv dellrsquoEnciclopedia Giuridica Roma 1995 p 6 Lrsquointervento delle Sezioni Unite della Corte fu reso necessario stante il conflitto fra le sezioni semplici in ordine alla pregiudizialitagrave fra il rapporto di affitto agrario e quello di riscatto


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dellrsquoesercitato retratto poicheacute se il trasferimento si perfezionasse solo con il versamento del prezzo il riscattante fincheacute non effettua tale pagamento non puograve ritenersi proprietario neacute dunque lrsquoaffittuario egrave tenuto a liberare il bene occupato Infatti qualora il terzo persista nellrsquooccupazione del bene il giudizio di rilascio non dovrebbe essere sospeso bensigrave vedere vittorioso il terzo acquirente attuale proprietario del bene salvo poi accertare che il medesimo conduttore sia divenuto proprietario in caso di esito favorevole del giudizio di retratto e di versamento del prezzo nel termine previsto dalla legge Tanto precisato e forte anche dellrsquoappena ricordato orientamento giurisprudenziale nella fattispecie della prelazione agraria puograve concludersi che non sussista una correlazione necessaria fra il versamento del prezzo e il perfezionarsi dellrsquoeffetto traslativo del diritto di proprietagrave in favore del riscattante51 Ne consegue il corollario secondo cui il pagamento del prezzo da parte del prelazionario costituisce un effetto obbligatorio che sorge in conseguenza del perfezionato effetto traslativo A questo proposito il terzo retrattato potragrave agire per il recupero della somma allo stesso spettante con gli ordinari mezzi previsti a garanzia della soddisfazione del credito senza che perograve si riconosca allrsquoobbligo di pagamento in questione alcun effetto condizionante lrsquoacquisto in prelazione Peraltro ad ulteriore tutela del credito vantato dal riscattato nei confronti del riscattante si noti che un consolidato orientamento giurisprudenziale ritenga che lrsquoeventuale trasferimento a terzi del bene acquistato in via di retratto a poca distanza temporale dallrsquoesercizio del potere di riscatto determini la nullitagrave tanto dellrsquoacquisto in via di retratto quanto dellrsquoatto di rivendita Pertanto il riscattato puograve contare sulla capienza patrimoniale del riscattante poicheacute il bene acquistato non puograve essere ulteriormente

51 In senso conforme come giagrave accennato in precedenza R Oriani Diritti potestativi cit 115 Contra oltre a B Carpino Lrsquoacquisto coattivo cit pp 130 ss Id Riscatto (voce) in Enciclopedia Giuridica Milano 1989 p 1113 anche G Casarotto La prelazione nellrsquoaccesso cit pp 337 ss cosigrave anche C Ferri Effetti costitutivi cit pp 572 ss Lrsquoautore ritiene che nel caso di esercizio del retratto attraverso lrsquoazione giudiziaria qualora il retrattante non provveda al pagamento del prezzo lite pendente oppure a farne offerta nei modi di legge si limita ad accertare quelli che sono i presupposti affincheacute si produca lrsquoefficacia traslativa del diritto reale effetto questrsquoultimo che consegue soltanto successivamente al pagamento del prezzo


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trasferito per un certo lasso di tempo pena la nullitagrave dellrsquointera vicenda acquisitiva e di rivendita52 Questa breve digressione per dimostrare come anche nella prassi applicativa sussista lrsquoidea (forse latente) che la fattispecie di riscatto agrario si perfeziona con il medesimo esercizio del potere senza che il versamento del prezzo individui un elemento costitutivo della fattispecie traslativa Non pare peraltro che nellrsquoordinamento si possa identificare una sorta di conditio sine qua non per cui lrsquoeffetto traslativo di un diritto reale che non sia sorretto dalla volontagrave di entrambe le parti debba essere accompagnato dal versamento del prezzo drsquoacquisto o comunque di una forma di indennitagrave in favore del cedente Si noti a conferma di quanto appena sostenuto che con riferimento alle ipotesi di retratto neacute la disciplina del cd retratto successorio neacute di quello cd urbano individuino unrsquoesplicita disposizione che subordini il trasferimento della proprietagrave al pagamento del prezzo drsquoacquisto del cespite alienato in violazione del rapporto prelatizio53

52 Cfr Cass 29 gennaio 2010 n 2044 in Dir e giur agr alim e ambiente IV (2010) pp 246 ss nt O Cinquetti Affittuario inadempiente e diritto di prelazione Cass 16 novembre 2005 n 23079 Cass 10 novembre 1994 n 9402 Cass 10 agosto 1988 n 4923 la ragione addotta affincheacute lrsquointera vicenda acquisitiva (tanto quella avvenuta in via di riscatto quanto il successivo atto di trasferimento) risulti viziata da nullitagrave viene ravvisata in giurisprudenza nella frode alla legge cfr anche R Oriani Diritti potestativi cit p 118 il diritto di prelazione viene attribuito al preferito per garantire continuitagrave o implementare il progetto produttivo e non per una finalitagrave speculativa Per cui lrsquoesercizio del diritto di prelazione o del rimedio del retratto per finalitagrave diverse rispetto a quelle attinenti allrsquoattivitagrave imprenditoriale svolta rende nullo lrsquoacquisto effettuato in prelazione Nella materia agraria sussiste peraltro un ulteriore disincentivo ad alienare il bene dopo un ristretto lasso temporale rispetto allrsquoacquisto ossia la disciplina in materia di agevolazioni fiscali previste per lrsquoacquisto di terreni agricoli da parte di soggetti coltivatori Infatti ai sensi dellrsquoart 4 bis legge n 258 del 2010 come modificato e integrato dallrsquoart 1 legge n 208 del 2015 il trasferimento di terreni agricoli acquistati con i benefici fiscali previsti dallrsquoappena citata disciplina prima che siano decorsi cinque anni dallrsquoavvenuta compravendita determina la decadenza dai benefici stessi costringendo il coltivatore trasferente a versare la differenza fra quanto pagato e quanto avrebbe dovuto pagare in assenza dei benefici fiscali 53 Per un orientamento dottrinale contrario si veda quanto riferisce B Carpino Lrsquoacquisto coattivo cit pp 134 ss testo e note ove viene riportata giurisprudenza che aderisce allrsquoinsegnamento citato nel testo Lrsquoautore ritiene che analoghi effetti si verifichino nel caso di cui allrsquoart 874 cc poicheacute il proprietario confinate al fine di ottenere la comunione forzosa del muro deve versare il relativo prezzo di acquisto che in caso di mancato accordo fra le parti dovragrave essere stabilito dal giudice fincheacute detto prezzo non viene versato al proprietario -edificatore non si potragrave determinare in favore dellrsquoaltro lrsquoeffetto costitutivo del diritto di proprietagrave


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Conformemente dunque ai risultati raggiunti nelle pagine precedenti egrave ben possibile ritenere che anche la sentenza che definisce il cd giudizio di retratto accerta il verificatosi effetto traslativo del diritto di proprietagrave senza che la statuizione su tale effetto resti condizionata al verificarsi o meno del pagamento del prezzo In questo senso e sempre con riferimento alla materia dei diritti reali si giunge alla stessa soluzione avvallata dalla Suprema Corte in materia di giudizio di divisione della comunione ereditaria laddove nei casi in cui stante lrsquoimpossibilitagrave di procedere alla divisione in natura di uno o piugrave cespiti ovvero alla formazione di quote di pari valore debbano essere disposti dei conguagli in denaro in favore dei coeredi che risultino assegnatari di una quota di minor valore rispetto a quanto attribuito agli altri coeredi in sede di formazione delle singole quote La giurisprudenza anche in questo caso ha stabilito che lrsquoefficacia costitutivo - liquidatoria54 della sentenza non resti condizionata allrsquoeffettivo pagamento dei conguagli stabiliti nel dispositivo Il coerede - condividente non assegnatario potragrave agire attraverso gli ordinari mezzi previsti per la tutela del credito al fine di ottenere lrsquoadempimento della prestazione senza che il mancato pagamento del conguaglio condizioni lrsquoefficacia costitutiva della sentenza55

54 Circa la natura della fase tipicamente liquidatoria del giudizio divisorio si veda G Pavanini Natura dei giudizi divisori Padova 1942 pp 107 ss lrsquoautore ritiene che la sentenza di divisone della comunione affianchi ad una statuizione tipicamente dichiarativa circa lrsquoesistenza del diritto potestativo di pretendere la divisione unrsquoaltra avente natura costitutiva in cui lrsquoautoritagrave giudiziaria provveda alla formazione delle quote ed alla ripartizione delle medesime fra i condividenti con lrsquoeventuale previsione dei conguagli 55 Cfr in questi termini Cass 23 gennaio 2017 n 1656 la Suprema Corte espressamente esclude che al giudice possano essere attribuiti poteri integrativi nellrsquoipotesi de qua tali da poter condizionare lrsquoefficacia costitutivo - traslativa tipica di tale sentenza al pagamento dei conguagli previsti Peraltro la pronuncia appena citata distingue espressamente la sentenza resa ex art 713 cc (cosigrave come ex art 1111 cc) da quella pronunciata ai sensi di cui allrsquoart 2932 cc Infatti nel secondo caso lrsquoadempimento della contro prestazione egrave previsto come ipotesi di condizione dalla disposizione normativa per cui fintanto che la parte promissaria non abbia adempiuto alla propria prestazione lrsquoeffetto corrispettivo (nella tipica logica sinallagmatica del contratto definitivo di cui la sentenza tiene luogo) non si produce Il mancato avveramento dellrsquoevento futuro ed incerto dedotto in condizione determina ad avviso sempre della giurisprudenza lrsquoinefficacia della sentenza Viceversa nellrsquoipotesi della sentenza di divisione lrsquoeffetto egrave prodotto con il passaggio in giudicato della sentenza non rappresentando il conguaglio una condizione ex lege alla produzione dellrsquoeffetto ma senza nemmeno che al giudice sia concesso subordinare lrsquoefficacia traslativa alla condizione del pagamento dei conguagli


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La conclusione consente anche di risolvere il problema attinente alla restituzione dei frutti e degli accessori percepiti o raccolti dal riscattato per tutta la durata del processo saragrave tenuto a versare al terzo lrsquoindennitagrave relativa alle eventuali migliorie dallo stesso eseguite sul bene compravenduto in spregio al diritto di prelazione Allo stesso modo resteranno inopponibili al prelazionario gli eventuali diritti reali parziali costituiti dal terzo acquirente successivamente allrsquoacquisto (precario) del diritto di proprietagrave sul bene Questrsquoultimo effetto si spiega non percheacute lrsquoesercizio del riscatto sia connotato da unrsquoefficacia retroattiva (della quale non egrave dato riscontrare traccia nelle diverse diposizioni normative) bensigrave sulla base del rapporto di strumentalitagrave che lega il potere di riscattare al diritto di prelazione con lrsquoesercizio del retratto si realizza quellrsquoeffetto drsquoacquisto tutelato dalla norma attributiva del diritto di prelazione tale per cui resteranno inopponibili allrsquoacquirente in via di riscatto tutte quelle situazioni giuridiche sopravvenute rispetto al sorgere del diritto di prelazione quale situazione giuridica principale su cui si innesta il potere di riscatto56 7 Lrsquoefficacia del contratto traslativo stipulato in violazione della prelazione esclude la necessitagrave di coinvolgere nel processo di retratto il cedente del bene Dimostrato come sussistano i presupposti per affermare che il giudizio di retratto si contraddistingua per il carattere di accertamento del giagrave

56 Cfr anche B Carpino Prelazione e riscatto di immobili urbani (voce) in Enciclopedia Giuridica Treccani vol XXIII Roma 1990 p 9 e Id La prelazione agraria cit pp 421 ss secondo cui lrsquoinopponibilitagrave citata nel testo discende dalla stessa previsione di legge senza la necessitagrave di introdurre unrsquoibrida figura di surrogazione retroattiva Lrsquoautore ritiene che lrsquoesercizio del retratto determini un acquisto a titolo derivativo del fondo offerto in vendita in violazione della prelazione ammettendo come il retraente acquisti il fondo dal soggetto (terzo acquirente o suo avente causa) che ne risulta essere attualmente proprietario senza che venga sostituito nella posizione contrattuale ricoperta dal terzo nel primo contratto traslativo ammettendo non un ipotesi di surrogazione retroattiva con efficacia ex tunc bensigrave un acquisto che da quel momento produce i propri effetti da ciograve lrsquoopponibilitagrave al retraente delle modifiche sopravvenute circa la destinazione del fondo stante infatti lrsquoefficacia ex nunc dellrsquoacquisto i requisiti previsti dalla legge dovrebbero essere verificati al momento in cui il riscatto viene esercitato a nulla rilevando il fatto che sussistano nel momento della conclusione del contratto fra primo alienante e terzo acquirente


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intervenuto effetto traslativo sul piano sostanziale nella parte conclusiva del presente lavoro appare utile affrontare quelle tematiche che piugrave da vicino riguardano la dinamica processuale Per prima cosa occorre chiarire quali sono i soggetti coinvolti nel giudizio Nello studio che ci ha impegnato fin drsquoora sovente si egrave fatto riferimento ad una trilogia di soggetti potenzialmente coinvolti il venditore che trasferisce il cespite in violazione del diritto di prelazione il terzo acquirente e il prelazionario che agisce in riscatto Tuttavia parti necessarie del giudizio di retratto sono solamente il riscattante che propone in giudizio la domanda di accertamento dellrsquoeffetto traslativo del diritto di proprietagrave e il terzo acquirente del bene (primo ovvero i successivi aventi causa stante il disposto della legge) attuale proprietario del cespite compravenduto Se piugrave sono gli acquirenti dellrsquounico bene trasferito allora la domanda di riscatto dovragrave essere proposta nei confronti di tutti coloro che ne risultano attualmente proprietari57 Certamente lo si egrave giagrave precisato ben puograve accadere che avanti allrsquoesercizio stragiudiziale del riscatto sia il terzo acquirente a proporre in giudizio una domanda di accertamento negativo dellrsquoavvenuto trasferimento del diritto di proprietagrave in capo al retrattante Viceversa non egrave litisconsorte necessario del processo di riscatto che dunque puograve nascere e proseguire soltanto su un piano bilaterale lrsquoalienante (tanto lrsquooriginario quanto gli eventuali successivi) che nel trasferire il diritto di proprietagrave abbia omesso di garantire la preferenza accordata al prelazionario58

57 Il caso sottoposto allrsquoattenzione della giurisprudenza riguarda lrsquoacquisto del fondo rustico da parte di un coniuge in regime di comunione legale dei beni anche in questa ipotesi egrave stato chiarito che lrsquoazione di riscatto dovragrave essere proposta nei confronti di entrambi i coniugi trattandosi di unrsquoipotesi di litisconsorzio necessario cfr Cass 15 giugno 2016 n 12295 precedentemente si veda lrsquoarresto delle Sezioni Unite in materia di prelazione cd urbana Cass Sez un 22 aprile 2010 n 9523 secondo cui peraltro la tempestiva integrazione del contraddittorio esclude il maturare del termine annuale di decadenza qualora il riscatto sia stato esercitato tempestivamente nei confronti di almeno uno dei litisconsorti mentre non rileva che allrsquoatto dellrsquointegrazione nei confronti del pretermesso il termine previsto dalla legge per lrsquoesercizio sia giagrave maturato cfr in questo senso A Proto Pisani Lezioni di diritto processuale cit p 295 Con riferimento al riscatto agrario Cass 30 dicembre 2011 n 30424 Dubita invece della correttezza di questa impostazione C Consolo Spiegazioni di diritto processuale civile vol II Torino 2019 p 117 58 Cfr lrsquoorientamento costante in giurisprudenza ex multis Cass 24 luglio 2012 n 12893 Cass 4 giugno 2007 n 12934 Cass 27 marzo 2007 n 7501


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La ragione per cui si esclude che nel processo di riscatto il venditore sia parte necessaria risiede nella piena efficacia del negozio traslativo ancorcheacute concluso in violazione del diritto di prelazione Trasferito il bene al terzo acquirente il venditore si egrave definitivamente spogliato del diritto di proprietagrave di modo che unico proprietario del bene egrave lrsquoacquirente il quale solo egrave esposto allrsquoeventuale esercizio del retratto da parte del preferito pretermesso Infatti se lrsquoazione di riscatto mira ad accertare lrsquoavvenuto trasferimento della proprietagrave in favore del prelazionario la relativa domanda giudiziale dovragrave essere proposta nei confronti di chi risulti attuale proprietario del bene in favore del quale andragrave anche versato il prezzo drsquoacquisto In questo senso si egrave coerentemente escluso che in seno al giudizio di riscatto si potesse inquadrare qualunque finalitagrave impugnatoria del negozio concluso senza lrsquoosservanza della prelazione59 Anche la tesi giurisprudenziale secondo cui lrsquoesercizio del riscatto opera la sostituzione del riscattante nella posizione contrattuale del terzo acquirente ha come presupposto lrsquoefficacia del contratto traslativo sul quale appunto per effetto dellrsquoesercitato potere interviene soltanto una modificazione sul piano soggettivo restando pienamente efficaci gli altri effetti contrattuali Se al riscatto fosse riconosciuta unrsquoefficacia anche caducatoria o risolutiva del negozio traslativo allora si sarebbe dovuto ammettere la necessitagrave dellrsquoesercizio processuale del potere in questione quale strumento solo mediatamente traslativo Dunque sarebbe da riconoscersi in capo alla sentenza conclusiva del processo di riscatto lrsquoefficacia traslativa del diritto di proprietagrave previa caducazione del negozio concluso in violazione della prelazione Solo allora si dovrebbe ritenere necessaria la partecipazione in giudizio dellrsquoalienante in quanto parte del contratto che verrebbe caducato Tuttavia nulla toglie che il processo di riscatto possa divenire soggettivamente cumulato attraverso la chiamata in causa ovvero lrsquointervento volontario dellrsquoalienante In prima istanza sussiste lrsquointeresse del terzo acquirente a coinvolgere lrsquoalienante nel processo pendente attraverso la chiamata in garanzia reale60

59 Cfr ex multis Cass 17 aprile 2013 n 9238 Cass 25 luglio 2008 n 20428 Cass 11 dicembre 2012 60 Bisogna chiedersi se si tratta di una garanzia reale propria o impropria Come noto la distinzione si fonda rispettivamente sullrsquounicitagrave ovvero sulla diversitagrave del rapporto


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ai sensi dellrsquoart 106 cpc per ottenere il ristoro delle spese effettuate al fine di formalizzare lrsquoatto traslativo oltre al risarcimento dei possibili danni che lrsquoattuale proprietario rischia di dover subire per la possibile privazione del bene (in particolare di un bene produttivo se si pensa alla fattispecie di prelazione agraria e urbana) In questo caso il venditore verragrave chiamato in giudizio quale garante in evizione61 infatti lrsquoaccoglimento della domanda di riscatto accerta lrsquointervenuto acquisto del diritto di proprietagrave sul bene da parte del riscattante acquisto che priva il terzo acquirente della titolaritagrave del bene a causa della mancata preferenza attribuita al prelazionario da parte dello stesso alienante Anzi sotto questo punto di vista in capo al terzo acquirente sussiste un vero e proprio onere di chiamare in giudizio il venditore secondo quanto disposto ai sensi dellrsquoart 1485 cc Allo stesso modo il proprietario alienante potrebbe intervenire in giudizio ai sensi dellrsquoart 105 cpc attraverso un intervento adesivo dipendente ossia finalizzato a sostenere in giudizio le ragioni della parte che ha subito il riscatto al fine di evitare che si formi un giudicato favorevole al riscattante Ancorcheacute tale accertamento non gli sia direttamente opponibile lrsquointeresse che spinge il proprietario ad intervenire si spiega alla

sostanziale dedotto in giudizio dallrsquoattore rispetto a quello fatto valere dal chiamante cfr C Consolo Spiegazioni di diritto processuale cit vol II 82 ss Nonostante la giurisprudenza propenda per la natura impropria della garanzia invocata dal riscattante nei confronti del venditore (cfr Cass 6 dicembre 2005 n 26690 Cass 4 giugno 2001 n 7514 Cass Sez Un 1 luglio 1997 n 58599 pare piugrave corretto inquadrare lrsquoipotesi in esame nella garanzia propria unico egrave infatti il rapporto sostanziale che si deduce in giudizio ovvero quello attinente al diritto di prelazione dalla cui violazione sorge il potere di riscatto Tanto che solo lrsquoaccoglimento della domanda di riscatto determina il sorgere del diritto ad essere garantito in favore del riscattante avverso il proprietario venditore Drsquoaltro canto la medesima giurisprudenza ricorre alla garanzia per evizione (ipotesi pacificamente riconducibile alla garanzia propria) per inquadrare la pretesa che il riscattato fa valere nei confronti del riscattante cfr Cass 3 maggio 2016 n 8692 Cass 11 dicembre 2012 n 22625 Cass 26 giugno 2007 n 14754 Cass 15 febbraio 2007 n 3465 Per queste diverse ragioni esposte si ritiene che il cd rapporto di garanzia che si instauri fra il riscattato (garantito) e il venditore (garante) sia inquadrabile quale ipotesi di garanzia propria 61 Cfr la giurisprudenza citata alla nota precedente in particolare Cass 3 maggio 2016 n 8692 che afferma come la responsabilitagrave a titolo di evizione dipende per il solo fatto che il riscattato perda il diritto acquistato dal venditore cosiccheacute risulteragrave necessario ristabilire la situazione economica in capo al primo come risultante anteriormente rispetto alla vendita Cfr anche Cass 10 luglio 2014 n 15754 nello stesso senso si veda la giagrave citata Cass 17 aprile 2013 n 572 Cass 11 maggio 2010 n 11375 cit che esclude come dal prelazionario possano essere proposte azioni diverse rispetto a quella di retratto


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luce dellrsquoappena accennata disciplina dellrsquoevizione il terzo interviene volontariamente in giudizio al fine di evitare di dover subire un autonomo processo instaurato dallrsquoacquirente soccombente nella causa di riscatto successivo giudizio che inevitabilmente lo vedrebbe pregiudicato stante il particolare vincolo probatorio previsto dallrsquoart 1487 cc secondo cui lrsquoalienante puograve evitare la declaratoria di responsabilitagrave a titolo di evizione solo se sia in grado di dimostrare che qualora fosse stato chiamato nel processo di riscatto avrebbe potuto impedire lrsquoaccoglimento della domanda avversaria Peraltro il riscattante potrebbe decidere di convenire ai sensi dellrsquoart 103 cpc in un unico giudizio tanto il venditore quanto il terzo acquirente al fine di ottenere un giudicato che contestualmente vincoli entrambi i soggetti ancorcheacute oggetto del giudizio sia solo lrsquoeffetto traslativo mentre restano escluse salvo espressa domanda di parte le questioni inerenti al contratto di compravendita stipulato Una volta assunta la qualitagrave di parte il proprietario alienante potragrave limitarsi a contestare i fatti costitutivi del diritto di prelazione cosigrave come lrsquoefficacia della dichiarazione di riscatto ovvero proporre una domanda di accertamento incidentale circa la spettanza del diritto di prelazione in capo al riscattante62 oppure ancora chiedere che venga accertato con efficacia di

62 La qualitagrave di prelazionario e quindi il rapporto bilaterale di prelazione certamente non puograve formare oggetto del giudizio di riscatto poicheacute questo rapporto sostanziale rileva nei confronti del terzo convenuto quale mero presupposto sostanziale dal quale egrave sorto lrsquoesercitato potere di riscatto in capo allrsquoattore Ciograve non toglie tuttavia che il diritto di prelazione identifichi un elemento costitutivo della fattispecie acquisitiva del riscatto ovvero una questione pregiudiziale di merito che il giudice dovragrave risolvere incidenter tantum qualora sia contestato dal terzo la qualitagrave di prelazionario in capo allrsquoattore senza perograve statuire con efficacia di giudicato sulla spettanza o meno del diritto di prelazione Mutatis mutandis il diritto di prelazione assume nel giudizio di retratto un ruolo non diverso da quello che secondo Cavallini Lrsquooggetto del giudizio di rivendica Napoli 2002 pp 327 ss si debba riconoscere al diritto di proprietagrave nellrsquoazione di rivendica in cui la proprietagrave non egrave lrsquooggetto del giudizio instaurato dal rivendicante ma solo quel presupposto sostanziale legittimante a proporre lrsquoazione di rivendica che ai sensi dellrsquoart 34 cpc puograve divenire oggetto di accertamento qualora una parte lo richieda Si noti in questo senso anche la giurisprudenza cfr Cass 12 settembre 2011 n 18644 ritiene che la questione circa la spettanza o meno in capo al riscattante del diritto di prelazione viene decisa incidenter tantum e non costituisce oggetto del processo di retratto Se si propende per ammettere la domanda di accertamento incidentale del rapporto pregiudiziale prelatizio nonostante intercorra inter alios a rigore il terzo acquirente per esempio nel caso di prelazione dellrsquoaffittuario coltivatore diretto ai sensi dellrsquoart 8 legge n 590 del 1965 potrebbe non solo contestare la qualitagrave


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giudicato la sussistenza del rapporto sostanziale legittimante il diritto di prelazione quale ad esempio lrsquoefficacia del contratto di affitto63 Con particolare riferimento a questrsquoultimo caso egrave necessaria una precisazione di non secondaria importanza il cumulo oggettivo sopravvenuto di domande determina il sorgere di una controversia che appartiene alla competenza per materia inderogabile ai sensi dellrsquoart 409 cpc e art 11 Dlgs n 150 del 2011 della Sezione Specializzata agraria dunque si pone il problema di come coordinare la decisione sulla domanda principale di riscatto con quella incidentale riguardante un contratto agrario La soluzione egrave offerta dalla disciplina di cui allrsquoart 34 cpc stante la sopravvenuta carenza di competenza del giudice del riscatto per la domanda inerente alla sussistenza in capo al riscattante del rapporto agrario lrsquointera controversia dovragrave essere riassunta davanti al Giudice specializzato il quale decideragrave anche sulla domanda di riscatto del fondo rustico applicando in forza del requisito di prevalenza del rito speciale ex

di prelazionario in capo al pretermesso ma prima ancora contestare allrsquoattore riscattante la qualitagrave di conduttore del fondo compravenduto e formulare a sua volta in via incidentale una domanda di accertamento negativo circa lrsquoinsussistenza in capo al riscattante del citato rapporto locatizio cfr in giurisprudenza Cass 22 febbraio 2013 n 4624 Cass 16 febbraio 2005 n 3105 Si veda anche per i profili meno recenti del dibattito dottrinale e giurisprudenziale il recente lavoro di M Pilloni Profili processuali della domanda di accertamento incidentale Padova 2020 pp 80 ss 90-91 63 La questione presenta profili discussi per quanto riguarda lrsquointerventore solo ad adiuvandum poicheacute il medesimo interviene come parte accessoria senza dedurre in giudizio una propria situazione giuridica soggettiva Per comprendere se allrsquointerveniente spetti il potere di proporre una domanda ex art 34 cpc occorre valutare se al terzo intervenuto possa riconoscersi la qualitagrave di parte in senso proprio del processo a cui spettino i poteri che la legge processuale garantisce alle parti oppure lrsquointerventore in via adesiva occupi nel processo soltanto una posizione strettamente accessoria e subordinata a cui rimane precluso lrsquoesercizio dei poteri che spettano alle parti principali cfr anche per i riferimenti bibliografici A Chizzini Lrsquointervento adesivo II struttura e funzione vol II Padova 1992 pp 889 e ss con particolare riferimento alla domanda di accertamento incidentale 921 nota n 266 e Id Lrsquointervento adesivo Premesse generali Vol I Padova 1992 pp 6 ss nota n 6 Si noti in particolare il tendenziale riconoscimento del potere di impugnare la sentenza in capo allrsquointerventore in via adesiva cfr C Consolo Spiegazioni di diritto processuale cit vol II p 61 con riferimento allrsquoarresto delle Sez Un 4 dicembre 2015 n 24707 in Giur It III (2016) pp 593 ss nt C Consolo - L Baccaglini - F Godio Le sezioni unite e il venir meno della distinzione tra garanzia propria e garanzia impropria cosa muta (e cosa no) nella dinamica processuale Anche la recente giurisprudenza (sebbene in materia di assoggettamento dellrsquointerventore adesivo al pagamento delle spese di lite) riconosce allrsquointervenuto in via adesiva la qualitagrave di parte del processo cfr Cass Sez Un 30 ottobre 2019 n 27846 Cass 18 aprile 2000 n 5025


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art 40 cpc il rito laburistico a cui la legge espressamente assoggetta la decisione sulle questioni inerenti la materia dei contratti agrari64 La distinzione di competenza trova giustificazione sulla base delle differenti situazioni giuridiche dedotte se per la prelazione agraria la controversia riguarda il trasferimento del diritto reale di proprietagrave si dovragrave ammettere la competenza del giudice ordinario a norma degli artt 9 e 15 cpc65 mentre la materia dei contratti agrari regolata ai sensi della legge n 203 del 1982 ed art 11 Dlgs n 150 del 2011 egrave devoluta alla competenza del Giudice specializzato agrario66

64 In questi termini Cass 2 marzo 1998 n 2269 conforme Cass 1 dicembre 2000 n 15365 pur potendo condividere il risultato a cui giungono le due sentenze citate risulta errato definire come riconvenzionale la domanda di accertamento proposta dal convenuto circa la sussistenza del rapporto agrario in quanto la questione sullrsquoaffitto agrario ha carattere di pregiudizialitagrave rispetto alla controversia del riscatto atteggiandosi come questione pregiudiziale di merito di per seacute conosciuta incidenter tantum dal giudice ai soli fini di pronunciare la sentenza sulla causa di riscatto La formulazione allrsquouopo di una domanda comporterebbe lrsquoapplicazione dellrsquoart 34 cpc poicheacute la domanda di accertamento incidentale nulla aggiunge alla cognizione del giudice ma si limita a richiedere che una questione avente carattere pregiudiziale venga decisa con efficacia di giudicato Non si conviene inoltre con quella parte della dottrina cfr R Tiscini Della modificazione della competenza per ragioni di connessione artt 31 - 40 Accertamento incidentale in S Chiarloni (diretto da) Commentario al Codice di procedura civile Bologna 2016 pp 156 ss che ritiene che la qualifica di affittuario del fondo rivesta solo il ruolo di un presupposto di fatto e dunque non individui elemento idoneo ad essere oggetto di accertamento giurisdizionale Tale conclusione viene giustificata sulla base della diversa competenza fra le Sezioni Specializzate agrarie e il giudice ordinario in ordine alle due questioni Ma come affermato da altra dottrina v A Proto Pisani Lezioni di diritto processuale cit pp 326 e ss il rapporto di pregiudizialitagrave dipendenza egrave da ricondursi al diritto sostanziale se il nesso sostanziale costituisce il substrato del fenomeno processuale la sussistenza del rapporto di pregiudizialitagrave dipendenza fra due fattispecie sostanziali non potrebbe essere negata in ragione di una mera disposizione processuale vertente circa la diversa ripartizione di competenze fra giudice specializzato e giudice ordinario 65 Si veda ancora di recente Cass 27 settembre 2010 n 19748 66 Stante la differente competenza (ie per materia) nel caso in cui nel processo pendente per lrsquoesercizio dellrsquoazione di riscatto il convenuto proponga domanda riconvenzionale per lrsquoaccertamento della insussistenza del rapporto di affitto agrario in capo allrsquoattore ex art 36 II parte cpc lrsquointera controversia dovragrave essere riassunta davanti al Giudice specializzato che decideragrave anche sulla domanda di riscatto del fondo rustico cfr Cass 27 maggio 2011 n 11748 conformi Cass 1 dicembre 2000 n 15365 e Cass 2 marzo 1998 n 2269 Fra gli autori vi fu chi dopo la legge n 29 del 1990 che con generica locuzione attribuisce alla competenza del giudice specializzato ldquotutte le controversie in materia di contratti agrari o conseguenti alla conversione dei contratti associativi in affitto sono di competenza delle sezioni specializzate agrarie di cui alla Legge 2 marzo 1963 [hellip]rdquo ritenne che le controversie in materia di prelazione e riscatto agrario


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Dunque per concludere circa le possibili dinamiche soggettive inerenti al processo di riscatto egrave possibile affermare in prima istanza che lrsquoazione di retratto non costituisce unrsquoipotesi di litisconsorzio necessario fra riscattato terzo acquirente e alienante poicheacute valido ed efficace egrave il contratto traslativo ldquoa monterdquo e lrsquoesercizio del retratto determina un diverso acquisto nei confronti dellrsquoattuale proprietario del bene Il processo sorto come bilaterale potragrave divenire litisconsortile per effetto della chiamata in causa proposta da parte del terzo convenuto nei confronti del venditore oppure a seguito di intervento adesivo da parte di questrsquoultimo al fine di scongiurare il rischio di venire successivamente coinvolto in unrsquoautonoma causa di evizione Sussiste invece unrsquoipotesi di litisconsorzio necessario dal lato passivo tutte le volte in cui ad acquistare il bene in spregio al diritto di prelazione siano piugrave soggetti In questo caso tutti gli attuali proprietari dovranno essere convenuti nellrsquounico processo di riscatto Una precisazione conclusiva sempre con riferimento al piano soggettivo dellrsquoazione di retratto non sussiste unrsquoipotesi di litisconsorzio necessario nemmeno qualora il diritto di prelazione spetti a piugrave soggetti Si pensi al caso di piugrave intestatari di un contratto di affitto agrario oppure alla pluralitagrave di confinanti nellrsquoipotesi di prelazione agraria del proprietario confinante In tutte queste ipotesi lrsquoazione di riscatto non determina la necessitagrave di convenire in giudizio tutti gli altri beneficiari pretermessi poicheacute la situazione sostanziale dedotta nel processo dal singolo riscattante egrave una situazione giuridica singola ed autonoma non invece plurilaterale tanto

dovessero essere devoluta alle Sezioni Specializzate in quanto sia il diritto di prelazione sia quello di riscatto si pongono in immediata connessione con lrsquoattivitagrave di coltivazione del fondo rustico a norma dellrsquoart 8 legge n 590 del 1965 cfr P Nappi Tutela cit 249 e ss Condivide questa posizione C Mandrioli - A Carratta Diritto processuale civile vol III XXV ed Torino 2016 p 375 con giurisprudenza contraria in nota n 58 Rileva perograve correttamente A Germanorsquo Il diritto processuale dellrsquoagricoltura in L Costato - A Germanorsquo - E Rook Basile (a cura di) Trattato di diritto agrario vol I Torino 2011 pp 821 ss come oltre a risultare ius receptum in giurisprudenza lrsquoattribuzione al giudice ordinario delle controversie in materia di prelazione e riscatto assicura il non secondario vantaggio di evitare il frazionamento fra la competenza del Tribunale e del giudice specializzato nellrsquoipotesi di prelazione del confinante non affittuario coltivatore diretto ex art 7 legge n 817 del 1971 rispetto ai quali certo non rileva la sussistenza del contratto di affitto Ribadisce lrsquoestraneitagrave delle cause in materia di riscatto agrario dalla competenza delle Sezioni Specializzate Cass 22 luglio 2016 n 15136


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che la modifica favorevole della realtagrave incide soltanto nei confronti del soggetto riscattante67 Abstract The paper aims to analyze the procedural profiles of the action of agricultural redemption starting from some notes circa the object of the trial established by the cultivator pretermitted from the purchase of the farmland The occasion will allow also to develop thoughts on the relationship between the exercise of the formative power (category in which the redemption is traditionally set) and the consequent declaratory trial regarding the intervened substantial modification The necessary introduction will lead the developing of a reconstructive alternative consistent with the complex actual normative framework in the matter of agricultural pre-emption contrary to the dominant thesis of jurisprudence which aims to identify the acquisitive matter in terms of agricultural pre-emption as possibility traceable to the hybrid figure of the retroactive surrogacy Keywords Right of preemption Agrarian rent Res Judicata Cause of action Potestative rights Conditional assessment sentenceAdhesive intervention Retroactive subrogation

67In pari tempo la giurisprudenza ha correttamente precisato che non sussiste nemmeno unrsquoipotesi di litisconsorzio necessario cd processuale per cui il processo nato come litisconsortile puograve cessare di esserlo in ogni sua fase Egrave il caso (deciso dalla giurisprudenza) in cui ci si deve chiedere se concluso il giudizio di primo grado la parte soccombente debba impugnare la sentenza (o i capi della sentenza) nei confronti di tutte le parti del giudizio di primo grado ai sensi dellrsquoart 331 cpc oppure soltanto di alcune notificando alle altre lrsquoatto di impugnazione ai soli fini di denuntiatio litis La risposta corretta si deve ritenere la seconda poicheacute non sussiste nessun nesso di inscindibilitagrave sostanziale nellrsquoipotesi in cui il diritto di prelazione spetti a piugrave soggetti sul medesimo fondo neacute di connessione per pregiudizialitagrave dipendenza stante lrsquoautonomia di ciascuna situazione giuridica di prelazione infatti ben potragrave essere accertato che il trasferimento si sia perfezionato solo nei confronti di un soggetto beneficiario del riscatto e non invece nei confronti degli altri cfr Cass 19 aprile 2011 n 8989


VP VITA E PENSIERO

PIERO MARINO Dottorando in ldquoDiritti umani Teoria storia prassirdquo Universitagrave degli

Studi di Napoli ldquoFederico IIrdquo

Diritti dellrsquouomo e Diritti di Dio Diritto naturale e laquonorma personalisticaraquo nel pensiero di Karol

Woytiła English title Human Rights and Rights of God Natural Law and laquopersonalistic normraquo in the thought of Karol Woytiła DOI 102635018277942_000052

A mio padre Enrico

riallacciando i fili di un dialogo interrottohellip

Sommario 1 Introduzione 2 Dei lsquodirittirsquo e del lsquodirittorsquo naturale 3 laquoDiritto naturaleraquo e laquonorma personalisticaraquo 4 Rinnovamenti 5 (Con)fusioni 6 Conclusioni

1 Introduzione Il 31 Ottobre del 2000 in occasione della proclamazione di San Tommaso Moro a patrono dei governanti e dei politici Giovanni Paolo II affermava che laquolrsquouomo egrave creatura di Dio e per questo i diritti dellrsquouomo hanno in Dio la loro origine riposano nel disegno della creazione e rientrano nel piano della redenzioneraquo1 per concludere riprendendo icasticamente - e in qualche modo modificandone il senso - unrsquoespressione utilizzata in

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 Giovanni Paolo II Lettera apostolica in forma di ldquoMotu Propriordquo Per la proclamazione di San Tommaso Moro a patrono dei governanti e dei politici [31 Ottobre 2000] n 4e Per le citazioni dei documenti pontifici si egrave fatto riferimento alla pagina web ufficiale del Vaticano httpswwwvaticanvacontentvaticanithtml


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precedenza2 che laquosi potrebbe quasi dire con espressione audace che i diritti dellrsquouomo sono anche i diritti di Dioraquo3 Un tema quello dei diritti umani che ha intensamente caratterizzato il pontificato di Colui che sarebbe stato elevato allrsquoonore degli altari col nome di San Giovanni Paolo II sin dalla prima Enciclica dalla quale emergeva con decisiva ed inedita chiarezza come lrsquoeffettiva difesa di tali diritti dovesse rappresentare lo scopo fondamentale di ogni istituzione umana e soprattutto come nella loro natura inviolabile potesse essere individuata la cifra critica attraverso cui condurre quella laquocontinua revisioneraquo di cui ogni programma politico necessita se intende realmente porre al centro dei propri interessi il bene dellrsquouomo e la realizzazione del bene comune4 Un compito di revisione sulla cui emergenza e necessitagrave come giagrave accennato Karol Woytjla egrave piugrave volte ritornato nel corso degli anni5 proseguendo nel

2 laquoLa coscienza egrave luogo di conquista della vera libertagrave a patto perograve che sia disposta a riconoscere i diritti di Dio iscritti nella sua struttura piugrave profondaraquo (Giovanni Paolo II Discorso ai partecipanti allrsquoincontro universitario internazionale ldquoUniv lsquo98rdquo [7 aprile 1998] n 4) In questo caso come si puograve agevolmente notare lrsquointento era quello di ricondurre la libertagrave umana alla sua radice divina nellrsquoaltro di suggerire con espressione audace come per certi versi sussista una lsquosostanzialersquo identitagrave tra diritti di Dio e diritti dellrsquouomo Le ragioni di tale lsquoaudaciarsquo saranno chiarite nel corso dellrsquoarticolo 3 Giovanni Paolo II Per la proclamazione di San Tommaso Moro cit n 4e 4 laquoNon si puograve qui non ricordare [hellip] il magnifico sforzo compiuto per dare vita allOrganizzazione delle Nazioni Unite uno sforzo che tende a definire e stabilire gli oggettivi ed inviolabili diritti delluomo obbligandosi reciprocamente gli Stati-membri ad una rigorosa osservanza di essi Questo impegno egrave stato accettato e ratificato da quasi tutti gli Stati del nostro tempo e ciograve dovrebbe costituire una garanzia percheacute i diritti delluomo diventino in tutto il mondo principio fondamentale dellazione per il bene delluomo [hellip] Se i diritti delluomo vengono violati in tempo di pace ciograve diventa particolarmente doloroso e [hellip] rappresenta un incomprensibile fenomeno della lotta contro luomo che non puograve in nessun modo accordarsi con un qualsiasi programma che si autodefinisca ldquoumanisticordquo [hellip] Simpone allora necessariamente il dovere di sottoporre gli stessi programmi ad una continua revisione dal punto di vista degli oggettivi ed inviolabili diritti delluomo La Dichiarazione di questi diritti [hellip] non aveva certamente soltanto il fine di distaccarsi dalle orribile esperienze dellrsquoultima guerra mondiale ma anche quello di creare una base per una continua revisione dei programmi dei sistemi dei regimi proprio da questrsquoultimo fondamentale punto di vista che egrave il bene dellrsquouomo - diciamo della persona nella comunitagrave ndash e che come fattore fondamentale del bene comune deve costituire lrsquoessenziale criterio di tutti i programmi sistemi regimiraquo (Giovanni Paolo II Enciclica Redemptor hominis [4 marzo 1979] nn 17 a-d) 5 A tal proposito v A Silvestrini I diritti dellrsquouomo nellrsquoinsegnamento di Giovanni Paolo II in Il Foro italiano n 7-8 vol CX (1987) pp 425-432 e A Loiodice - M Vari (a cura di) Giovanni Paolo II Le vie della giustizia Itinerari per il terzo millennio Omaggio dei giuristi a Sua Santitagrave nel XXV anno di pontificato (drsquoora in poi GPII Le vie della giustizia) Roma 2003 soprattutto pp 191-339


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percorso tracciato prima dellrsquoelezione al soglio pontificio un percorso del quale gli scritti a carattere etico-filosofico costantemente incentrati sulla dimensione personale dellrsquoessere umano e sul riconoscimento della sua dignitagrave sono una chiara testimonianza6 Due nozioni che opportunamente incrociate possono essere considerate la vera e propria pietra angolare o come egrave stato detto il laquocostante ritornello dellrsquoinsegnamento di Giovanni Paolo II e presupposto o punto di partenza delle diverse sue considerazioniraquo di carattere giusfilosofico7 Lrsquoaccostamento dei diritti dellrsquouomo ai diritti della persona e dunque lrsquoaccostamento dei diritti dellrsquouomo ai lsquodiritti di Diorsquo - che della persona umana egrave considerato Creatore e Redentore8 - non desta particolare stupore alla sensibilitagrave dellrsquouomo contemporaneo tanto piugrave che si tratta di un accostamento giagrave prefigurato ed introdotto da Giovanni XXXIII nella Pacem in terris9 noncheacute durante il pontificato di Paolo VI nella Gaudium

6 Come scrive Zenon Grocholewsky autore di una breve ma accurata monografia significativamente organizzata in due differenti sezioni rispettivamente dedicate al pensiero giuridico-filosofico di Karol Woytiła e allrsquoinsegnamento di Giovanni Paolo II in tale prospettiva laquolrsquouomo viene designato col termine persona ldquoper sottolineare che egli non si lascia rinchiudere nella nozione lsquoindividuo nella speciersquo che crsquoegrave in lui qualcosa in piugrave una pienezza e una perfezione drsquoessere particolarirdquoraquo in virtugrave delle quali laquolrsquouomo egrave lsquopersonarsquo cioegrave lsquoqualcunorsquoraquo (Z Grocholewski La filosofia del diritto di Giovanni Paolo II Roma 2002 p 25) 7 Ivi p 43 Scrive Grocholewsky laquoImportanza centrale nella antropologia filosofica di Karol Woytiła ha il problema della soggettivitagrave della persona umana Anzi egli nota che detto problema ldquosi impone oggi come uno dei problemi ideologici fondamentali che stanno alla radice stessa della lsquopraxisrsquo umana alla base della moralitagrave [hellip] alla base della cultura della civiltagrave e della politicardquo e cioegrave anche alla base del dirittoraquo (ivi p 25) Una costante che dunque attraversa il pensiero filosofico di Karol Woytjła e che senza alcuna soluzione di continuitagrave ha animato lo lsquospiritorsquo del Suo pontificato 8 laquoLrsquouomo egrave un essere creato ndash esiste cioegrave grazie alla libera iniziativa di Dio ndash capace di conoscere la veritagrave e di volere il bene Capace di conoscere lrsquoesistenza del suo Creatore come sua causa prima e chiamato nella propria libertagrave a dare la risposta al dono dellrsquoesistenzaraquo (ivi pp 24-25) 9 Egrave stato opportunamente osservato come Papa Roncalli attribuendo alla laquoDichiarazione Universale delle Nazioni Unite [hellip] un punto di riferimento essenziale per tutelare la dignitagrave della persona umana nel mondo contemporaneoraquo abbia delineato laquouna svolta nellrsquoatteggiamento del magistero romano nei confronti dei diritti umaniraquo (D Menozzi Chiesa e diritti umani Bologna 2012 p 190) dal momento che secondo il Pontefice in detta Dichiarazione laquoviene riconosciuta nella forma piugrave solenne la dignitagrave di persona a tutti gli esseri umaniraquo A tal proposito Papa Roncalli si spinge fino ad auspicare che laquoi singoli esseri umani trovino in essa una tutela efficace in ordine ai diritti che scaturiscono immediatamente dalla loro dignitagrave di persone e che perciograve sono diritti universali


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et Spes10 e soprattutto considerato che il percorso tracciato da Giovanni Paolo II egrave stato sostanzialmente seguito sia da Benedetto XVI11 che da Papa Francesco12 E tuttavia sebbene quanto segue rischi di destare scandalo nella sensibilitagrave contemporanea si tratta di un accostamento tuttrsquoaltro che pacifico Lasciando infatti fuori dalla nostra analisi lrsquoaspra accoglienza tributata dalla Chiesa ai princigravepi della Dichiarazione dellrsquo89 e piugrave in generale alla filosofia dellrsquoIlluminismo13 non puograve non colpire il fatto che a partire dal pontificato di Leone XIII lo lsquostrumentorsquo utilizzato per condannare sul piano giuridico filosofico e religioso la Dichiarazione dei diritti dellrsquouomo furono la riformulazione e la rimodulazione in piena rinascita della filosofia tomista14 del diritto naturale cristiano i cui

inviolabili inalienabiliraquo (Giovanni XXXIII Enciclica Pacem in terris [11 Aprile 1963] n 75) 10 laquoLrsquouomo drsquooggi procede sulla strada di un piugrave pieno sviluppo della sua personalitagrave e di una progressiva scoperta e affermazione dei propri dirittiraquo e la laquoChiesa in forza del Vangelo affidatole proclama i diritti umani e riconosce e apprezza molto il dinamismo con cui ai nostri giorni tali diritti vengono promossi ovunque (Gaudium et Spes Costituzione pastorale sulla Chiesa nel mondo contemporaneo [7 Dicembre 1965] n 41) 11laquoLa Dichiarazione Universale dei Diritti dellrsquoUomo [hellip] fu il risultato di una convergenza di tradizioni religiose e culturali tutte motivate dal comune desiderio di porre la persona umana al cuore delle istituzioni leggi e interventi della societagrave e di considerare la persona umana essenziale per il mondo della cultura della religione e della scienza I diritti umani sono sempre piugrave presentati come linguaggio comune e sostrato etico delle relazioni internazionali Al tempo stesso lrsquouniversalitagrave lrsquoindivisibilitagrave e lrsquointerdipendenza dei diritti umani servono quali garanzie per la salvaguardia della dignitagrave umanaraquo (J Ratzinger Discorso ai membri dellrsquoAssemblea generale delle Nazioni Unite New York 18 Aprile 2008 in M Cartabia - A Simoncini [a cura di] La legge di Re Salomone Ragione e diritto nei discorsi di Benedetto XVI Milano 2013 p 220) 12 Ribadendo laquolrsquoinalienabile dignitagrave di ogni persona umana al di lagrave dellrsquoorigine del colore della razza o della religione e la legge suprema dellrsquoamore fraternoraquo Papa Francesco mostra preoccupazione per il fatto che laquomolte volte [hellip] di fatto i diritti umani non sono uguali per tuttiraquo sottolineando che laquoquando la dignitagrave dellrsquouomo viene rispettata e i suoi diritti vengono riconosciuti e garantiti fioriscono anche la creativitagrave e lrsquointraprendenza e la personalitagrave umana puograve dispiegare le sue molteplici iniziative a favore del bene comuneraquo (Francesco Enciclica Fratelli tutti [3 Ottobre 2020] n 22) 13 A proposito della sostanziale continuitagrave delle posizioni assunte dal pontificato di Pio VI fino a quello ben piugrave significativo relativamente allo lsquoscontrorsquo col mondo moderno di Pio IX v D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 28-55 14 La scelta di ricorrere al pensiero tomista per rispondere alle sfide poste dal mondo moderno egrave testimoniata dallrsquoEnciclica di Leone XIII Aeterni Patris del 4 Agosto 1879 in cui si legge che laquose qualcuno medita sullrsquoacerbitagrave dei nostri tempi e comprende bene la ragione di ciograve che in pubblico e in privato si va operando scopriragrave certamente che la vera causa dei mali che ci affliggono e di quelli che ci sovrastano egrave riposta nelle prave dottrine che intorno alle cose divine ed umane uscirono dapprima dalle scuole dei filosofi e si insinuarono poi in tutti gli ordini della societagrave accolte con il generale consenso di


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princigravepi erano esplicitamente presentati in contrapposizione con i moderni diritti dellrsquouomo allo scopo di rimettere al centro del discorso una concezione giuridica e filosofica della natura umana che risultasse adeguata alla sensibilitagrave cattolica15 una prospettiva mantenuta sotto il pontificato di Pio X16 e rispetto alla quale pur attraverso forme attenuate e maggiormente lsquolevigatersquo (noncheacute caratterizzate da alcune importanti aperture) la Chiesa cattolica si mostrograve sostanzialmente coerente durante i pontificati di Benedetto XV Pio XI e Pio XII17 tanto che Questrsquoultimo registrando una sostanziale divisione interna al mondo cattolico sulla

moltissimiraquo con la chiusa programmatica che laquoessendo insito nella natura nellrsquouomo che egli nellrsquooperare segua la ragione se lrsquointelletto pecca in qualche cosa facilmente fallisce anche la volontagrave cosigrave accade che le erronee opinioni le quali hanno sede nellrsquointelletto influiscano nelle azioni umane e le pervertanoraquo mentre laquoal contrario se la mente degli uomini saragrave sana e poggeragrave sopra solidi e veri principi allora frutteragrave sicuramente larga copia di benefici a vantaggio pubblico e privatoraquo (Leone XIII Enciclica Aeterni Patris) In merito alla rinascita del neotomismo v R Aubert Aspects divers du neacuteo-thomism sous le pontificat de Leacuteon XIII in G Rossini (a cura di) Aspetti della cultura cattolica nellrsquoetagrave di Leone XIII Roma 1961 pp 133-227 e A Piolanti Il tomismo come filosofia cristiana nel pensiero di Leone XIII Cittagrave del Vaticano 1983 15 Stando al Pontefice i princigravepi dalla Rivoluzione francese derivavano la loro ragion drsquoessere dalla diffusione delle idee della Riforma protestante le cui influenza prima limitata al piano religioso e confessionale laquopresto passograve con naturale progressione alla filosofia e da questa a tutti gli ordini della societagrave civileraquo (Leone XIII Enciclica Immortale Dei [1 Novembre1885]) In tale spirito di disgregazione (che dunque avrebbe evidentemente preso di mira la stessa lsquoragione naturalersquo) deve essere riconosciuta secondo Leone XIII laquola fonte delle piugrave recenti teorie sfrenatamente liberali senza dubbio elaborate durante i grandi rivolgimenti del secolo passato e proclamate come princigravepi e fondamenti di un nuovo diritto il quale non solo era sconosciuto in precedenza ma per piugrave di un aspetto si distacca sia dal diritto cristiano sia dallo stesso diritto naturaleraquo (ibid) Che la critica del pontefice si riferisse principalmente alle Dichiarazioni dei diritti dellrsquouomo egrave desumibile dal fatto che lrsquoEnciclica prosegue con una descrizione di tutto ciograve che delle moderne formulazioni giuridiche dovesse essere considerato esecrabile dalla libertagrave religiosa allrsquouguaglianza degli uomini dallrsquoidea dellrsquoautodeterminazione politica alla libertagrave di stampa e di coscienza tutti princigravepi per contrastare i quali laquoegrave sufficiente la semplice ragione naturaleraquo la quale insegna piuttosto che la vera autoritagrave deriva da Dio che laquola libertagrave come virtugrave che perfeziona lrsquouomo deve applicarsi al vero e al beneraquo che laquola natura del vero e del bene non puograve mutare ad arbitrio dellrsquouomo ma rimane sempre la stessa e non egrave meno immutabile dellrsquointima natura delle coseraquo e che queste ultime derivano da Dio attraverso lrsquoopera della Chiesa (ibid) A tal proposito v D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 57-110 16 A tal proposito v D Menozzi I Papi e il moderno Una lettura del cattolicesimo contemporaneo (1903-2016) Brescia 2016 pp 18-32 17 Ivi pp 33-80 In particolar modo i Pontefici dovettero confrontarsi con le Guerre mondiali e con lrsquorsquoesplosionersquo dei totalitarismi (v D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 111-144)


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questione18 non si espresse mai pubblicamente in merito alla Dichiarazione del 1948 limitandosi ad affermare che laquoi diritti dellrsquouomoraquo non avrebbero garantito lrsquoordine la pace e la convivenza sociale se non fossero stati accompagnati dal riconoscimento laquoespresso dei diritti di Dio e della sua legge per lo meno dei diritti naturaliraquo19 Egrave pertanto senzrsquoaltro possibile osservare come almeno fino al secondo dopoguerra e anche oltre la Chiesa cattolica abbia mostrato di seguire il percorso suggerito dal Visconte Louis de Bonald il quale nel 1802 auspicava che laquola rivoluzione iniziata con la Dichiarazione dei diritti dellrsquoUomoraquo finisse laquonella dichiarazione dei diritti di Dioraquo20 Nonostante ciograve quasi per uno scherzo del destino lrsquoauspicio di de Bonald si sarebbe effettivamente realizzato ma a partire dal Pontificato di Giovanni XXIII in direzione decisamente diversa Dai brevi cenni forniti emergono due questioni di interesse giusfilosofico questioni sollevabili in virtugrave della natura problematica delle nozioni su cui si fondano La prima grande questione concerne il rapporto tra diritti dellrsquouomo e diritto naturale presentati in un primo momento nellrsquoottica di una reciproca esclusione e contrapposizione e in un secondo momento considerati nella prospettiva di una piugrave o meno marcata sostanziale compatibilitagrave la seconda questione concerne la nozione filosofico-giuridica di persona che egrave stata utilizzata allo scopo di rendere possibile tale riconciliazione Proprio le forme attraverso cui queste tre nozioni sono state declinate nelle riflessioni di Karol Woiytła nella duplice e significativa

18 Cfr D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 145-188 Emblematica la posizione di Maritain sulla quale non egrave possibile al momento soffermarsi e a proposito della quale egrave possibile fare riferimento a D Lorenzini Jacques Maritain e i diritti umani Fra totalitarismo antisemitismo e democrazia (1936-1851) Brescia 2012 19 Pio XII Discorsi e radiomessaggi Marzo 1948 - Febbraio 1949 vol X Cittagrave del Vaticano 1949 p 281 Il corsivo egrave nostro Sul tema ancora una volta v D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 164 ss 20 L G A de Bonald Leacutegislation primitive in Id Euvreacutes compleacutetes t II Geneacuteve-Parigraves 1982 p 250 (ristampa anastatica della 3a ed del 1829) Lrsquoabate apparteneva al mondo dellrsquointransigenza cattolica e laquoformulava lrsquoauspicio che i governi finalmente resi edotti degli errori compiuti ponessero in testa alle loro legislazioni quelle ldquonorme eterne nel loro principio primitive nella data della loro promulgazione fondamentali per tutto lrsquoordine morale e sociale [hellip] che in avvenire saranno lrsquoinsostituibile fondamento dellrsquoedificio della societagraverdquo cioegrave il decalogoraquo (D Menozzi Chiesa e diritti umani cit p 44)


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veste di filosofo contemporaneo e di pontefice della Chiesa cattolica possono offrirci uno squarcio interpretativo di un certo interesse Le ragioni che muovono questo nostro breve saggio sono dunque sostanzialmente due Innanzitutto lrsquointera stagione del pontificato di Giovanni Paolo II senzrsquoaltro in misura maggiore e non di poco rispetto ai pontificati precedenti e successivi egrave stata caratterizzata da un sostanziale accostamento del diritto naturale cristiano ai diritti dellrsquouomo un accostamento accompagnato dalla particolare sollecitudine riservata a questi ultimi sia sul piano pastorale che sul piano del diritto internazionale in secondo luogo proprio nella riflessione filosofica di Karol Woiytła - che come vedremo si colloca esattamente al crocevia tra la filosofia cristiana di stampo tomista e quella moderna - ai diritti della persona egrave stata esplicitamente attribuita la condizione di complementarietagrave nei confronti del diritto naturale e al tempo stesso ai diritti umani lrsquoesplicita condizione di subalternitagrave concettuale rispetto ai diritti della persona Siccheacute la tesi che si intende provare in queste brevi pagine consiste nel fatto che proprio nella riflessione filosofica dellrsquouomo destinato a diventare pontefice col nome di Giovanni Paolo II egrave possibile cogliere come una lettura del difficile e controverso percorso di riconciliazione tra la Chiesa cattolica e i diritti dellrsquouomo che ha preso forma a partire dalla metagrave del secolo scorso rimandi inevitabilmente ad unrsquoanalisi critica delle tre nozioni giusfilosofiche prima citate e soprattutto ad una corretta esplicazione delle distinzioni concettuali che tali nozioni attraversano a nostro giudizio proprio tali distinzioni per certi versi sottovalutate dalla pur ampia ed articolata letteratura sul tema e sul pensiero filosofico di Karol Woiytła potranno dimostrarsi effettivamente utili a rendere ragione dei passi avanti e delle difficoltagrave concettuali che tale percorso di riconciliazione ha incontrato e tuttrsquoora incontra 2 Dei lsquodirittirsquo e del lsquodirittorsquo naturale Egrave senzrsquoaltro possibile sintetizzare non senza qualche semplificazione gli elementi antitetici tra i princigravepi dellrsquo89 e il diritto naturale cristiano Laddove i primi si presentavano sostanzialmente come diritti soggettivi il


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secondo veniva descritto come diritto oggettivo21 laddove quelli sottolineavano la laicitagrave delle istituzioni politiche e giuridiche questo ne radicava la genesi nel sacro22 laddove i princigravepi dellrsquo89 rimarcavano la dimensione meramente immanente delle istituzioni umane il diritto naturale cristiano rimarcava la natura intrinsecamente trascendente della Legge23 laddove la filosofia che ispirava i princigravepi dellrsquo89 si mostrava soggettivistica e critica il diritto naturale cristiano si rifaceva ad una concezione realistica ed ontologica24 laddove la cifra giuridica dei princigravepi

21 Si veda quanto scrive Orestano discutendo delle trasformazioni che hanno interessato il moderno giusnaturalismo e che hanno significativamente influenzato le moderne codificazioni dei diritti dellrsquouomo laquoLrsquoimpostazione tradizionale tende a rovesciarsi ldquoi diritti civili per i giusnaturalisti non sono conferiti dallrsquouomo alla legge ma la legge egrave fondata sui diritti innati dellrsquouomordquo Lo stesso significato del diritto naturale si trasforma la vecchia dottrina oggettivistica del diritto naturale diviene sempre piugrave una teoria dei diritti naturali in senso soggettivoraquo (R Orestano Azione in Enciclopedia del diritto vol IV Milano 1959 p 788) Cfr inoltre lo stesso R Orestano Diritti soggettivi e diritti senza soggetto in Ius Rivista di Scienze giuridiche fasc I (1960) pp 150-151 a proposito del capovolgimento della nozione di subjectum da ldquosoggetto ardquo a ldquosoggetto dirdquo laddove invece lrsquoimpostazione tradizionale si attaglia bene alle tesi difese dalla Chiesa 22 Si veda quanto scrive il giurista tedesco E W Boumlckenfoumlrde laquoLa Dichiarazione dellrsquouomo e del cittadino del 1789 la ldquoprima legge fondamentale della nuova societagraverdquo [hellip] parla dello stato come ldquocorpus socialrdquo Lo stato egrave un organismo di potere politico per la salvaguardia dei diritti e delle libertagrave naturali e pre-statali dei singoliraquo Esso al contrario delle istituzioni politiche pre-secolari laquoha la sua ldquoragion per cuirdquo e legittimazione non [hellip] in un atto di fondazione divina [hellip] bensigrave nel riferimento alla libera personalitagrave singola e autodeterminata dellrsquoindividuoraquo (E W Boumlckenfoumlrde La nascita dello stato come processo di secolarizzazione Dallo stato moderno allrsquoEuropa unita in Id Diritto e secolarizzazione Roma-Bari 2010 p 48) 23 Si veda a tal proposito quanto scrive un autore fortemente critico nei confronti del giusnaturalismo moderno distinguendo la dottrina classica del laquogiusnaturalismo teistaraquo che trovava laquola ragione prima del diritto naturale in Dio Creatore e Legislatore supremoraquo e quella laquonaturalistico-razionalistica che si fa risalire a Grozio e fu proseguita da Kantraquo la quale laquoperdeva di vista il fondamento trascendente del dirittoraquo (R Pizzorini La filosofia del diritto secondo San Tommaso Bologna 2003 p 211) 24 Non esiste un modo migliore per descrivere lrsquoessenza del diritto naturale cristiano che non siano le parole di Eacutetienne Gilson sul rapporto tra legge Eterna legge naturale e legge umana laquoIl Dio Creatore della Scrittura si afferma [hellip] come sorgente e causa di ogni legislazione naturale morale sociale Le leggi del mondo [hellip] sono lrsquoopera di un sommo legislatore che prescrive alla natura regole da seguire Dotato di conoscenza lrsquouomo deve obbedir lororaquo pertanto laquola legge eterna egrave in un certo modo ldquotrascrittardquo ldquoiscrittardquo nel nostro cuoreraquo percheacute laquose la ragione egrave la regola che misura la bontagrave o la malvagitagrave del nostro volere essa lo deve a questa regola suprema che non egrave a sua volta se non la regola divina splendente in noi per via di partecipazioneraquo (Eacute Gilson Lo spirito della filosofia medievale Brescia 1983 p 402) Ovvero sia in estrema sintesi laquola legge naturale sta alla legge Eterna come lrsquoessere sta allrsquoEssere e il principio vale per ogni ordine di creatura


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dellrsquo89 era lrsquoindividuo la prospettiva del diritto naturale cristiano era di tipo marcatamente olistico-metafisico25 laddove infine lo scopo di questrsquoultimo era di ribadire con forza una visione eteronoma dellrsquoetica delle leggi e delle istituzioni politico-sociali la visione suscitata dai princigravepi dellrsquo89 avrebbe indiscutibilmente portato a quella dellrsquoautonomia26 Alla luce di queste osservazioni egrave possibile in qualche modo leggere il tentativo di riconciliazione tra diritti umani e diritto naturale che nelle riflessioni filosofiche di Karol Woytiła prima e nellrsquooperato del Suo pontificato poi ha assunto le forme di una rinnovata considerazione delle antinomie sopra accennate 3 laquoDiritto naturaleraquo e laquonorma personalisticaraquo Non senza qualche ragione il personalismo di Woytiła egrave stato considerato una sintesi concettuale tra le concezioni antropologiche della modernitagrave e

indistintamenteraquo (ivi pp 401-402) Di contro si veda quanto scrive Habermas discutendo della rivoluzione nominalistica iniziata nel XIII sec la quale laquooltre a scuotere la legittimazione religiosa dellrsquoautoritagraveraquo avrebbe aperto laquola strada alla filosofia della soggettivitagrave vale a dire alle correnti della ldquoteoria della conoscenzardquo e del ldquogiusrazionalismordquo che dominano la filosofia del Seicento e preparano i fondamenti secolari della legittimazione politicaraquo (J Habermas Verbalizzare il sacro Sul lascito religioso della filosofia Roma-Bari 2015 p 226) 25 Si veda quanto scrive Bobbio relativamente alla moderna declinazione dei diritti che avrebbe comportato lrsquoinversione del rapporto tra parte e tutto che reggeva i fondamenti del mondo pre-secolare in qualche modo ponendo il lsquovalorersquo dellrsquoindividuo al di sopra di quello della societagrave (cfr N Bobbio Presente ed avvenire dei diritti dellrsquouomo e Id La Rivoluzione francese e i diritti dellrsquouomo entrambi in Id Lrsquoetagrave dei diritti Torino 2014 pp 58-61 e pp 114-117) ma si veda soprattutto quanto scriveva Piovani sottolineando come il crollo dellrsquoimpalcatura giusnaturalistica del Medioevo cristiano esplicitamente ripresa e lsquoriadattatarsquo da Leone XII sia stato determinato proprio da quella svolta individualistica ndash e dunque antimetafisica ndash del mondo del diritto moderno e del moderno giusnaturalismo la cui funzione (peraltro transitoria) fu piuttosto di ergersi alla difesa dei laquodiritti naturaliraquo rivendicati dagli individui (cfr P Piovani Giusnaturalismo ed etica moderna Napoli 2000 pp 77-96) 26 Pietro Barcellona discutendo della civiltagrave giuridica del mondo moderno e delle sue innovazioni scriveva che essa si egrave posta sin da principio come societagrave giuridica capace di laquoriferirsi a se stessa attraverso la libera volontagrave dei propri membriraquo autogenerandosi laquoa partire dai [hellip] diritti soggettivi e dal diritto oggettivo che li rappresentaraquo (P Barcellona Il declino dello Stato Riflessioni di fine secolo sulla crisi del progetto moderno Bari 1998 p 24 e pp 25-26) Di contro lo stesso Gilson scrive esplicitamente che nellrsquoadeguamento alla legge Eterna attraverso la legge naturale dovragrave laquoritrovarsi il fondamento di ogni legislazione politica e sociale legittimaraquo (Eacute Gilson Lo spirito della filosofia medievale cit p 403)


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quelle della tradizione classica e cristiana27 Da questo punto di vista infatti di fronte alla contrapposizione tra i princigravepi soggettivistici della filosofia moderna secondo cui la natura dellrsquoessere umano e la sua dimensione morale devono poter essere colte sul piano critico del pensiero e della coscienza e i princigravepi realistici della tradizione medievale secondo cui lrsquouomo egrave capace di pensiero coscienza e moralitagrave in virtugrave della condizione creaturale attraverso cui partecipa ontologicamente dellrsquoEssere28 Woytiła propone una prospettiva mediana secondo cui la partecipazione e adesione del suppositum umano29 alla realtagrave ontologica e alla dimensione etica si radicano sul piano assiologico-oggettivo dellrsquoesperienza personale30 Tale partecipazione e tale esperienza non si realizzano in modo meccanico ma piuttosto conservano al loro interno sia la dinamica creativa dellrsquoagire che quella passiva dellrsquoaccadere31 Pertanto lrsquoessere umano appare saldamente ancorato ad una realtagrave ontologica che lo fonda avvolge precede e trascende ma al tempo stesso costruisce in modo cosciente ed attivo la propria personalitagrave32 dal momento che essere

27 Cfr A Malo Lrsquoantropologia di K Woytiła come sintesi del pensiero classico e della modernitagrave in Acta Philosophica n 15 fasc 1 (2006) pp 11-28 28 Cfr A Malo La coscienza dellrsquoatto come metodo per superare il soggettivismo e lrsquooggettivismo in Antropologia in Acta Philosophica n 10 fasc 1 (2006) pp 63-72 soprattutto pp 64-68 29 laquoPossiamo dire che lrsquoespressione suppositum serva a definire il soggetto in modo del tutto oggettivo astraendo dallrsquoaspetto dellrsquoesperienza vissuta e in particolare dallrsquoesperienza vissuta di quella soggettivitagrave nella quale il soggetto egrave dato a seacute come ldquoiordquo Lrsquoespressione suppositum astrae quindi dallrsquoaspetto della coscienza grazie alla quale lrsquouomo concreto ndash oggetto che egrave soggetto ndash vive interiormente se stesso come soggetto vive quindi la propria soggettivitagrave e questa esperienza vissuta gli fa da base per definire se stesso con lrsquoausilio del pronome ldquoiordquoraquo Richiamando laquolrsquoattenzione sul fatto che il termine ldquoiordquo ha un contenuto piugrave vasto del termine suppositum poicheacute unisce il momento della soggettivitagrave vissuta alla soggettivitagrave ontica mentre suppositum esprime solo la secondaraquo Woytiła si cimenta nella mediazione di cui stiamo parlando (K Woytiła Atto e persona in Id Metafisica della persona Tutte le opere filosofiche ed altri saggi integrativi Milano 2003 p 888) 30 Cfr Z Grocholewsky La filosofia del diritto di Giovanni Paolo II cit pp 24-37 31 laquoLe due strutture oggettive ldquolrsquouomo agiscerdquo e ldquo(qualcosa) accade nellrsquouomordquo determinano i due indirizzi fondamentali del dinamismo proprio dellrsquouomo [hellip] In esse vengono rivelate lrsquoattivitagrave e la passivitagrave - agere e pati ndash come constitutivum delle strutture e fondamento oggettivo della loro differenziazioneraquo Pertanto laquolrsquouomo non solo egrave agente ma egrave anche creatore della sua azioneraquo (K Woytiła Atto e persona cit p 911 e p 922) 32 laquoLa sintesi dellrsquoagire e dellrsquoaccadere che si compie sul fondamento del suppositum umano egrave indirettamente anche la sintesi dellrsquooperativitagrave propria dellrsquoazione e della soggettivitagrave propria di tutto ciograve che accade ldquonellrsquouomordquo In ultimo questa sintesi si compie


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persona significa essere parte di un cosmo oggettivo teleologicamente orientato e al tempo stesso essere fonte lsquocreativarsquo e cosciente della propria autorealizzazione33 Nellrsquoambito di questa cornice concettuale Woytiła propone una sintesi tra laquodiritto naturaleraquo e laquonorma personalisticaraquo34 Pertanto Egli prende le mosse dalle principali questioni dellrsquoetica35 riconoscendo come in esse si discuta di problemi che travalicano il piano pratico per approdare a quello teoretico e sulla base di questrsquoultimo avanzare delle risposte dal momento che lrsquoetica laquoldquomanifestardquo il suo bisogno di ragioni ultime di soluzioni ldquoper ultimas causasrdquoraquo36 Tale prospettiva implica inevitabilmente la prioritagrave della domanda sul bene rispetto a quella sul giusto37 in quanto laquoogni norma della moralitagrave ha soprattutto il carattere di un giudizio teoreticoraquo evidentemente fondato sulla possibilitagrave di distinguere oggettivamente il bene dal male38 al tempo stesso laquolrsquoetica come scienzaraquo non ha il compito

nel suppositum cioegrave nel soggetto ontico Pertanto lrsquouomo essendo lrsquoagente dellrsquoazione non cessa di essere il soggetto di essa Egrave contemporaneamente agente e soggetto e vive interiormente se stesso come agente e soggettoraquo (ivi p 929) Non puograve sfuggire il fatto che qui il tentativo egrave quello di conciliare sul piano sia fenomenologico che ontologico le nozioni di lsquosoggetto arsquoe lsquosoggetto dirsquo 33 laquoLrsquoautoteleologia presuppone la teleologia lrsquouomo non egrave il confine dellrsquoautodeterminazione delle proprie scelte e dei propri atti di volontagrave indipendentemente da tutti i valori verso i quali quelle scelte e quegli atti della volontagrave si rivolgonoraquo ma al tempo stesso laquolrsquoautoteleologia dellrsquouomo [hellip] ha luogo al livello e nella misura propria dellrsquordquoiordquo personale [hellip] in cui si fonda in ultima istanza da cui prende forma e a cui dagrave formaraquo lrsquouomo egrave in tal modo laquofine a se stesso in quanto i suoi atti trovano nellrsquouomo stesso il loro confine sulla base del riferimento trascendente alla veritagraveraquo (K Woytiła Trascendenza della persona nellrsquoagire e autoteleologia dellrsquouomo in Id Metafisica della persona cit pp 1413-1416) 34 K Woytiła LrsquoUomo nel campo della responsabilitagrave in Id Metafisica della persona cit p 1279 35 laquoNon egrave possibile rispondere alla domanda che cosrsquoegrave la norma della moralitagrave senza porre la domanda che cosrsquoegrave la norma Tale domanda incontra le domande fondamentali di tutta lrsquoetica dettate dallrsquoesperienza della moralitagrave Esse sono [hellip] le seguenti che cosa devo veramente fare e percheacute [hellip] che cosa egrave veramente buono che cosa egrave moralmente cattivo e percheacuteraquo (ivi p 1281) Vale la pena di sottolineare come in questrsquo ottica non sia dia una differenza sostanziale tra la radice etica della norma e la sua applicazione piugrave specificamente giuridica 36 Ivi p 1282 37 laquoLa veritagrave sul bene costituisce lrsquoelemento essenziale di ogni norma etica mentre la forma che questa veritagrave assume nel ldquorapporto dinamico al dovererdquo ndash la forma della proposizione imperativa ndash egrave qualcosa di secondarioraquo (ibid p 1284) 38 Ivi p 1285 La domanda pratica verte intorno al principio laquobonum faciendum malum vitandumraquo mentre la domanda teoretica impone di conoscere laquoquid sit bonum et


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di creare le norme della moralitagrave ma di farne venire alla luce le regole in modo da renderne possibile la giustificazione e lrsquoosservanza39 A questo tipo di sollecitazioni risponde la formulazione del diritto naturale Se infatti questrsquoultimo ha il compito di rimarcare lrsquoesistenza e la validitagrave delle piugrave fondamentali norme della morale umana nella nota formulazione per cui si tratta di leggi laquoldquonon scritterdquoraquo ma al tempo stesso laquoiscritteraquo nellrsquolaquoessere dellrsquouomoraquo a morsquo di laquocodice del Creatoreraquo ben piugrave interessante egrave lrsquoosservazione per cui non solo laquoesso implica e determina [hellip] un metodo di giustificazione delle norme della moralitagraveraquo ma soprattutto laquoporta a realizzazione i compiti definitivi dellrsquoeticaraquo40 La dottrina del diritto naturale infatti laquodimostra [hellip] la necessitagrave di comprendere le nature cioegrave le essenze delle cose che fanno parte dellrsquooggetto dellrsquoagire umanoraquo costruendo un ordine in cui laquosono radicati tutti i sistemi e le relazioni assiologiche le quali costituiscono un ordine a parte ma legato allrsquoordine onticoraquo41 Pertanto laquoil diritto naturale presuppone la convinzione che lrsquoente ed il valore siano in qualche modo congiunti ed interdipendentiraquo e che laquogli esseri (le nature) ed i valori siano disposti in un certo ordine il quale egrave [hellip] accessibile alla conoscenza umanaraquo42 Fin qui il diritto naturale non pare presentarsi in una formulazione poi cosigrave differente da quella tradizionale anzi Tuttavia accanto a tale formulazione incontriamo un altro metodo di giustificazione delle norme morali un metodo che Woytiła non considera contrapposto a quello del diritto naturale ma che piuttosto indica come laquocomplementareraquo43 I princigravepi della morale infatti sono a Suo giudizio sempre radicati nel laquoriferimento alla personaraquo se laquoil diritto naturale [hellip] mostra soprattutto come lrsquouomo [hellip] si trovi nel mondo in una molteplicitagrave di enti e di nature

malum (ivi p1286) Si veda a tal proposito A Malo Lrsquooriginalitagrave della filosofia di K Woytiła lrsquoantropologia come punto drsquoincontro di metafisica ed etica in A Delogu - A M Morace (a cura di) Filosofia e letteratura in Karol Woytiła Roma 2007 pp 123-144 39 Cfr K Woytiła LrsquoUomo nel campo della responsabilitagrave cit p 1289 ss 40 Ivi pp 1293-1294 41 Ivi p 1295 42 Ibid Sotto questo punto di vista la concezione di Woytiła egrave esplicitamente formulata in contrapposizione al cd lsquoprincipio di Humersquo secondo il quale egrave impossibile il lsquosaltorsquo dal piano dellrsquorsquoessere lsquoa quello del lsquodover esserersquo (che sarebbe quello assiologico) (cfr D Hume Trattato sulla natura umana in Opere filosofiche Vol I Roma-Bari pp 496-497) 43 K Woytiła LrsquoUomo nel campo della responsabilitagrave cit p 1296


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come uno di essi [hellip] la norma personalistica cerca di mettere in risalto la posizione particolare dellrsquouomo come persona la sua particolaritagrave e la trascendenza che da essa derivanoraquo44 Nella seguente formulazione che significativamente Woytiła accosta al secondo imperativo di Kant45 si assume laquoche tutta lrsquoazione dellrsquouomo in qualsiasi campo deve essere adeguata alla relazione ldquocon la personardquoraquo ma soprattutto che laquotutta la sensibilitagrave morale consiste nello scoprire negli atti il momento personale come il momento ldquopuramenterdquo umanoraquo in virtugrave del quale laquolrsquoagire umano non egrave soprattutto realizzazione del mondo ma realizzazione di seacute dellrsquoumanitagrave e della personaraquo46 In questo senso la norma personalistica eleva lrsquoordine normativo riconosciuto dal diritto naturale rendendo lrsquoessere umano attivamente e realmente laquopartecipante delle Legge Eternaraquo47 Pertanto sebbene non sia possibile attribuire laquoalla coscienza morale un potere legislativo come postulava Kant identificando questo potere col concetto di autonomia cioegrave di incondizionata libertagrave della personaraquo in quanto laquola coscienza non egrave legislatriceraquo e laquonon crea normeraquo bisogna pur contemporaneamente ammettere che laquodal punto di vista dellrsquoesperienza integrale della persona [hellip] la coscienza egrave creativa nellrsquoambito della veritagrave delle norme ossia dei princigravepi dellrsquoagire che costituiscono la base oggettiva della morale e del dirittoraquo Significativamente infatti laquola coscienza dagrave alle norme quellrsquounica e irripetibile forma che esse hanno proprio nella persona nella sua esperienza vissuta e nella sua realizzazioneraquo48 4 Rinnovamenti Dal riconoscimento del valore lsquocomplementarersquo della norma personalistica derivano una serie di conseguenze nellrsquoottica personalistica i diritti dellrsquouomo infatti possono essere contemporaneamente declinati come

44 Ibid 45 laquoKant con la sua analisi dellrsquoimperativo categorico ha dato un contributo particolare alla formulazione della norma personalistica Il cosiddetto secondo imperativo di Kant postula che la persona sia sempre soltanto il fine dellrsquoazione e mai un mezzo per raggiungere un fine Nel definire questa formulazione Kant [hellip] vedeva la necessitagrave di salvare la persona e la sua posizione assiologicaraquo (ivi p 1297) 46 Ibid 47 Ivi p 1298 48 K Wojtyła Atto e persona cit p 1040


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espressione del diritto oggettivo e come diritti soggettivi di cui ogni essere umano in quanto persona risulta portatore la dimensione immanente (interamente umana) di tali diritti si esprime attraverso il riconoscimento della cornice trascendente (intrinsecamente divina) in cui essi vanno a collocarsi nel duplice senso per cui la persona trascende se stessa sul piano orizzontale dei valori oggettivi e su quello verticale dellrsquoautorealizzazione49 la dimensione ontologica e quella soggettivistica possono dialogare allrsquointerno della struttura personale e con esse le sfere dellrsquoeteronomia e dellrsquoautonomia50 la dimensione del sacro assunta nellrsquoapertura della coscienza alla veritagrave egrave senzrsquoaltro preservata anche in una prospettiva sociale e comunitaria ma declinata in relazione al compiuto riconoscimento della libertagrave religiosa51 infine lrsquoindividuo riconosciuto in quanto persona puograve ben rappresentare lo scopo ultimo delle istituzioni

49 Si veda a tal proposito quanto scrive E Leacutevinas La filosofia di Karol Wojtyła in Vita e Pensiero n 6 (2014) p 119 50 laquoLuomo nella sua singolare realtagrave (percheacute egrave laquopersonaraquo) ha una propria storia della sua vita e soprattutto una propria storia della sua anima Luomo che conformemente allinteriore apertura del suo spirito ed insieme a tanti e cosigrave diversi bisogni del suo corpo della sua esistenza temporale scrive questa sua storia personale mediante numerosi legami contatti situazioni strutture sociali che lo uniscono ad altri uomini e ciograve egli fa sin dal primo momento della sua esistenza sulla terra dal momento del suo concepimento e della sua nascita Luomo nella piena veritagrave della sua esistenza del suo essere personale ed insieme del suo essere comunitario e sociale - nellagravembito della propria famiglia nellagravembito di societagrave e di contesti tanto diversi nellagravembito della propria nazione o popolo (e forse ancora solo del clan o tribugrave) nellagravembito di tutta lumanitagrave - questuomo egrave la prima strada che la Chiesa deve percorrere nel compimento della sua missione egli egrave la prima e fondamentale via della Chiesa via tracciata da Cristo stesso via che immutabilmente passa attraverso il mistero dellIncarnazione e della Redenzione (Giovanni Paolo II Enciclica Redemptor hominis [4 marzo 1979] n 14 a) 51 laquoLa libertagrave religiosa esigenza insopprimibile della dignitagrave di ogni uomo egrave una pietra angolare delledificio dei diritti umani e pertanto egrave un fattore insostituibile del bene delle persone e di tutta la societagrave cosigrave come della propria realizzazione di ciascuno Ne consegue che la libertagrave dei singoli e delle comunitagrave di professare e di praticare la propria religione egrave un elemento essenziale della pacifica convivenza degli uominiraquo Essa laquoaffonda le proprie radici nella libertagrave e nellapertura delle coscienze alla veritagraveraquo (Messaggio del Santo Padre Giovanni Paolo II per la celebrazione della XXI giornata mondiale della pace La libertagrave religiosa condizione per la pacifica convivenza [1 Gennaio 1988]) Si egrave scelto questo passo (ma sul tema non crsquoegrave che lrsquoimbarazzo della scelta) percheacute in esso la libertagrave religiosa egrave significativamente accostata ai diritti umani se non addirittura posta a loro fondamento


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politiche e sociali52 Punti di incontro questi fondati sulla premessa della complementaritagrave tra diritto naturale e norma personalistica Sotto questo punto di vista dunque Karol Wojtyła si iscrive a pieno titolo nella galassia del personalismo cristiano col quale condivide lrsquoidea per cui alla nozione di individuo caratteristica della moderna cultura illuministica e sostanzialmente declinata secondo unrsquoottica atomistica immanentistica individualistica e a-religiosa debba essere preferita la nozione di persona proprio in virtugrave della sua collocazione sociale morale spirituale ed ontologica ma per altro verso - pur secondo considerazioni e prospettive differenti - comunque dotata di quellrsquoautonomia libertagrave e dignitagrave e soprattutto di quei diritti che proprio la moderna cultura giuridica illuministica ha inteso assegnare agli stessi individui53 Ma soprattutto con la galassia personalistica Wojtyła condivide lrsquoidea per la quale di fronte alle trasformazioni determinate della modernitagrave giuridica e filosofica non sia necessario decidersi tra una netta contrapposizione ed una a-critica e passiva accettazione quanto piuttosto appaia preferibile ricorrere ad una attenta considerazione teoretica in grado di affrontare le questioni suscitate e di valutarne ad un tempo gli elementi progressivi e le difficoltagrave54 E non solo il contributo dellrsquouomo destinato a diventare Pontefice col nome di Giovanni Paolo II non si limitava ad una tale lsquopartecipazionersquo riflessiva e concettuale assumendo infatti sul piano normativo (e dunque giuridico) la distinzione e complementarietagrave tra norma personalistica e diritto naturale e dunque ponendo le basi di quella che senza correre il rischio di sbagliare puograve essere senzrsquoaltro definita una via cristiana per il

52 Come ha osservato sempre Leacutevinas laquoquali che siano le modalitagrave dellrsquoazione nella vita in comune [hellip] la persona resta sempre [hellip] principio e causa dellrsquoazioneraquo e laquola sua partecipazione a una vita comuneraquo riposa laquosu di una struttura interiore della partecipazioneraquo condizione che non permette la sua alienazione nel laquocompimento del bene comuneraquo (E Leacutevinas La filosofia di Karol Wojtyła cit p 120) 53 A titolo meramente esemplificativo v J M Domenaacutech Personalismo in AAVV Enciclopedia del 900 a cura dellrsquoIstituto dellrsquoEnciclopedia italiana vol 5 Roma 1980 pp 311-318 e V Merchiorre Essere persona Natura e struttura Novara 2007 Sul valore fondamentale della dignitagrave umana e dei diritti ad essa connessi nella moderna cultura giuridica v N Bobbio Lrsquoetagrave dei diritti cit e S Rodotagrave Il diritto ad aver diritti Roma-Bari 2012 Si tratta di due prospettive senza dubbio alcuno assai distanti da quella di Wojtyła noncheacute dal personalismo cristiano ma che comunque mostrano di condividere con esse la lsquocentralitagraversquo dellrsquoessere umano della sua personalitagrave (pur considerata secondo concezioni assai diverse) e dei suoi diritti 54 V nota 53


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riconoscimento dei diritti umani apriva di fatto (e di diritto) un varco dialogico con la prospettiva laica soggettivistica critica ed immanentistica che abbiamo visto animare dallrsquointerno le moderne formulazioni dei diritti dellrsquouomo55 Sulle concrete ed effettive dimensioni di tale lsquovarcorsquo noncheacute sullrsquoeffettiva sostenibilitagrave di tale prospettiva dialogica egrave tuttavia necessario indugiare un poco 5 (Con)fusioni Lrsquoidea secondo cui quella proposta da Giovanni Paolo II rappresenterebbe una via cristiana al riconoscimento dei diritti dellrsquouomo risulta senza dubbio coerente con quanto realizzato sul piano istituzionale nel corso del Suo stesso pontificato che come ampiamente riconosciuto ha particolarmente segnato il percorso della Chiesa di fronte alle sfide del

55 Completamente diversa ndash sebbene mossa dai medesimi intenti e dotata di un fascino particolarissimo - risulta essere ad esempio la prospettiva di Maritain su cui non egrave purtroppo possibile insistere ulteriormente ma della quale riteniamo quantomeno doveroso fare menzione Le ragioni di tale differenza consistono nel fatto che il personalismo di Maritain egrave interamente fondato e giustificato nellrsquoottica del realismo filosofico di stampo neo-tomista in conseguenza di ciograve i diritti della persona non risultano essere lsquocomplementarirsquo al diritto naturale (vale a dire fondati sulla dimensione in qualche modo lsquoautonomarsquo della coscienza) ma piuttosto di questrsquoultimo rappresentano unrsquoapplicazione concreta (vale a dire che sono fondati direttamente nella natura oggettiva e sostanziale del soggetto umano) al tempo stesso i diritti dellrsquouomo sono esplicitamente pensati quali diritti della persona umana la radice di queste posizioni risiede nel fatto che per Maritain la conoscenza di tali nozioni giuridico-filosofiche avviene per laquoconnaturalitagraveraquo vale a dire attraverso la partecipazione con lrsquoEssere e con gli esseri e non tramite dimostrazioni meramente concettuali (cfr J Maritain I diritti dellrsquouomo e la legge naturale Milano 1991 soprattutto pp 54-76 pp 121-149 e pp 151-166) Se lrsquointento dei due pensatori dunque egrave il medesimo e si traduce comunque in un tentativo di riconciliazione del pensiero cristiano tradizionale col mondo moderno decisamente differente il percorso scelto se Wojtyła infatti riconosce alla laquonorma personalisticaraquo uno spazio autonomo rispetto al diritto naturale Maritain ritiene che in fondo questa possa ben essere declinata secondo i princigravepi del diritto naturale se per Wojtyła i diritti umani sono i diritti della persona in virtugrave del fatto che questrsquoultima rappresenta qualcosa in piugrave rispetto al suppositum della tradizione metafisica (che viene in ciograve effettivamente trascesa) per Maritain si tratta principalmente di affermare che i diritti umani non sono affatto in contraddizione con la stessa tradizione metafisica perchegrave laquoda Ippia e Alcidamante la storia dei diritti dellrsquouomo egrave stata tuttrsquouno con la storia del diritto naturaleraquo (ivi p 124 Maritain sta qui citando espressamente H A Rommen Lrsquoeterno ritorno della legge naturale Roma 1965) Sullo sfondo la questione del realismo filosofico


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secolo scorso e piugrave in generale di fronte alle sfide poste dalla modernitagrave56 Sotto questo punto di vista dunque lrsquoaccettazione sostanziale di alcuni elementi del pensiero moderno permette senzrsquoaltro di identificare un comune piano discorsivo allrsquointerno del quale le posizioni legate alla tradizione metafisica e cristiana possono concretamente relazionarsi nel comune riconoscimento dei diritti dellrsquouomo con le posizioni derivanti dalla stessa modernitagrave giuridica rendendo al tempo stesso possibile la concreta apertura di uno spazio dialogico con queste ultime uno spazio che sia effettivamente rappresentato dal comune riconoscimento della dignitagrave libertagrave ed autonomia del soggetto umano indipendentemente dal fatto che la concreta declinazione di tale libertagrave dignitagrave ed autonomia non puograve infine che trovare realizzazione se non attraverso un consenso laquoper intersezioneraquo57 Non sfugge tuttavia ed egrave chiaro che stiamo andando oltre la stessa prospettiva di Giovanni Paolo II che si tratta di un dialogo in qualche modo asimmetrico dal momento che al punto di vista lsquometafisicorsquo e lsquoreligiosorsquo egrave senzrsquoaltro richiesta una mediazione ulteriore considerato che lo spazio personalistico rappresenterebbe in fondo il luogo in cui tradurre le esigenze che muovono il diritto naturale cristiano nelle ragioni che muovono i diritti dellrsquouomo58 Permangono dunque e proprio per questo alcune significative difficoltagrave che si mostrano in tutta la loro chiarezza quando sulla base della riconosciuta complementarietagrave tra diritto naturale e norma personalistica ci si spinge a postulare una triadica e perfetta lsquoidentitagraversquo tra diritti dellrsquouomo diritti della persona e diritto

56 A tal proposito v G Weigel Testimone della speranza La vita di Giovanni Paolo II protagonista del secolo Milano 1999 57 Prendiamo qui in prestito unrsquoespressione di J Rawls Il diritto dei popoli Torino 2001 p 21 Giova sottolineare come su questo punto Maritain giunga a proposito della declinazione dei diritti dellrsquouomo in ambiti culturalmente e religiosamente differenti a conseguenze sostanzialmente analoghe sebbene assunte nellrsquoottica di una giustificazione lsquopraticarsquo alle molteplici e concorrenti concezioni dei diritti umani (cfr J Maritain I diritti dellrsquouomo e la legge naturale cit p 132 ss) 58 Stiamo apertamente parafrasando quanto sostenuto da Habermas in merito alla necessitagrave da parte del mondo dei credenti di verbalizzare il sacro Occorre anche precisare che un lavoro di apprendimento egrave richiesto secondo Habermas anche ai cittadini non credenti e si sostanzia nella disponibilitagrave a riconoscere la validitagrave degli argomenti religiosi se presentati nei termini di tale verbalizzazione Si veda a tal proposito J Habermas I fondamenti morali prepolitici dello stato liberale in J Ratzinger - J Habermas Etica religione e Stato liberale Brescia 2005 p 37 ss e soprattutto Id Verbalizzare il sacro Roma-Bari 2015 p 109 ss


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naturale59 Si tratta di una ipotesi che come andremo a vedere mette tra parentesi alcuni fattori di indiscutibile importanza Ciograve che qui egrave in questione egrave infatti rappresentato da uno degli ineludibili elementi della modernitagrave filosofica e giuridica vale a dire la riconosciuta distinzione tra la domanda sul bene e quella relativa al giusto o ciograve che da questo consegue cioegrave la differenza tra valori e princigravepi e tra etica e morale60 o ancora la differenza tra etiche teleologiche e etiche deontologiche61 tutte differenze desumibili dallo lsquoscartorsquo concettuale tra tradizione e modernitagrave Non egrave infatti possibile alcuna prospettiva dialogica tra differenti concezioni dei diritti umani se non si riconosce quale spartiacque fondamentale il passaggio da una concezione sostanzialmente metafisica ad una prospettiva critica uno spartiacque da cui derivano le differenze sopra esposte e che non consente alcuna sottovalutazione62 Sottovalutazione che egrave piugrave agevole individuare se guardiamo in direzione di una certa ricezione giuridica del pensiero e dellrsquoinsegnamento di Giovanni Paolo II se infatti il valore della persona umana e della sua dignitagrave vengono declinati unicamente secondo una prospettiva metafisica63 se i diritti dellrsquouomo e la stessa idea di giustizia vengono radicalmente sostanzializzati64 se la subordinazione del diritto (dei diritti) alla veritagrave oggettiva assume unicamente le forme dellrsquoappartenenza ad uno

59 Per questa lettura si veda a mero titolo esemplificativo tra gli interpreti del pensiero di Giovanni Paolo II J B Donnier Ius in splendorem Veritatis in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 11-12 60 Si veda quanto scrive Habermas nellrsquoottica dellrsquoetica del discorso a proposito di questa differenza sostanziale essenzialmente fondata sullrsquoapproccio critico del pensiero moderno (cfr J Habermas Teoria della morale Roma-Bari 2016 p 5 ss p 28 ss p 77 ss p 103 ss p 123 ss) 61 Cfr a tal proposito J Rawls Una teoria della giustizia Feltrinelli Milano 2019 p 49 ss 62 Per questa lettura della modernitagrave giuridica e filosofica mi sia concesso di rimandare a P Marino La maschera del diritto Secolarizzazione e normativitagrave Napoli 2020 pp 19-105 63 Cfr C Turco Dignitagrave dellrsquouomo e diritto naturale il minimo etico del diritto e G Berti La luce del magistero papale sulla positivitagrave dei diritti dellrsquouomo entrambi in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 66-70 e pp 127-128 64 Cfr A Chimenti Il papa in parlamento D C Hoyos Lrsquoordine oggettivo delle cose Carlos J Erraacutezuris I diritti umani come diritti ldquooggettivirdquo nella prima Enciclica di Giovanni Paolo II e B Esposito Giovanni Paolo II ldquoDefensor Iurisrdquo un magistero in difesa della forza del diritto contro il diritto della forza tutti in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 139-140 pp 6-8 pp 221-222 e pp 223-226


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schema ontologico-metafisico e le stesse istituzioni politiche e democratiche sono poste al servizio del lsquoverorsquo65 ne consegue inevitabilmente per dirla con Habermas che non viene preso bastantemente sul serio laquoil fatto del pluralismoraquo66 e ciograve che da esso consegue (o che esso precede e determina) vale a dire lrsquoimpossibilitagrave in una moderna ottica giuridica di risolvere la domanda sul giusto rispondendo a quella ontologica sul bene Se infatti nella prospettiva di Woytiła egrave possibile determinare il salto dal piano ontologico a quello assiologico - e dunque postulare lrsquoidentitagrave ontologica tra essere e bene cui subordinare la domanda sul giusto - egrave percheacute lrsquoimpianto di fondo del Suo pensiero resta (e non potrebbe essere altrimenti) comunque di tipo metafisico mentre tale non egrave lrsquoapproccio critico del pensiero moderno un approccio che non solo non consente una assoluta subordinazione della ragion pratica a quella teoretica ma che semmai postula lrsquoinverso67 di conseguenza se la formulazione della norma personalistica permette di aprire un varco per il riconoscimento dei diritti dellrsquouomo (che originariamente rispondono ad unrsquoottica lsquomodernarsquo) sul piano del diritto naturale cristiano (che risponde ad unrsquoottica lsquotradizionalersquo) restiamo nel campo di una mediazione virtuosa in grado di rendere possibile soprattutto sul piano giuridico un dialogo tra differenti ma non assolutamente incompatibili concezioni dei diritti dellrsquouomo al contrario tale mediazione assume connotazioni in qualche modo regressive se ricorrendo alla norma personalistica si opera trasferendo sullrsquouomo i diritti della persona intendendo questi ultimi neacute piugrave neacute meno che quale espressione del diritto naturale cristiano68 Nel primo caso abbiamo

65 Cfr A Cariola La democrazia nel magistero di Giovanni Paolo II V Baldini Democrazia e valori per una costituzione dellrsquoetica dellrsquouomo e F DrsquoAgostino Lrsquoautoritagrave nel pensiero di Giovanni Paolo II tutti in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 133-136 pp 125-126 e pp 141-145 66 J Habermas I fondamenti morali prepolitici dello stato liberale cit p 21 67 Cfr J Habermas Teoria della morale cit p 207 ss Cfr anche piugrave in generale Id Il pensiero post-metafisico Roma-Bari 1991 pp 5-55 68 Egrave questa in fondo la tesi avanzata da D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 235-258 e Id I papi e la modernitagrave Una lettura del cattolicesimo contemporaneo cit pp 113-129 A nostro giudizio tali ricostruzioni che convergono con la prospettiva di D Lorenzin Jacques Maritain e i diritti umani Fra totalitarismo antisemitismo e democrazia (1936-1851) cit soprattutto pp 15-23 colgono nel segno allorquando sottolineano le difficoltagrave relative alla relazione tra laquodiritti della personaraquo (assunti in quanto espressione del laquodiritto naturale cristianoraquo) e laquodiritti dellrsquouomoraquo ma soprattutto


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lrsquoapertura di uno spazio per i diritti dellrsquouomo vale a dire una via cristiana al loro riconoscimento nellrsquoaltro un loro ri-assorbimento allrsquointerno dei diritti della persona interamente ricollocata nei confini del diritto naturale cristiano vale a dire per certi versi la loro effettiva negazione Se dunque alla struttura personale e alla norma personalistica si ricorre allo scopo di mediare tra lsquodirittorsquo e lsquodirittirsquo siamo di fronte ad un percorso dialogico di riconciliazione in caso contrario ci troviamo di fronte ad una lsquomistificazionersquo del conflitto ma soprattutto in caso contrario la stessa lsquocomplementarietagraversquo ne risulta sostanzialmente obliterata69 Piugrave in fondo ci sembra che la differenza principale possa essere effettivamente individuata tra una lettura che spinge allo scopo di contrastare derive di tipo

il Menozzi non colgono fino in fondo la radice teorica del problema dal momento che prospettano una soluzione meramente esigenziale che dovrebbe sostanziarsi a loro giudizio nel riconoscimento della prioritagrave dei secondi sui primi senza prendere in considerazione lrsquoipotesi che proprio il riferimento ai diritti della persona possa rappresentare un tentativo di mediazione tra diritti dellrsquouomo e diritto naturale cristiano differenziandosi da entrambi In tal modo i due autori corrono il rischio di obliterare un fatto che a noi pare invece ineludibile vale a dire la necessitagrave tutta interna al pensiero cattolico (altrettanto vera quanto quella di cui si egrave detto a proposito del pensiero lsquomodernorsquo ma speculare rispetto ad essa) di preservare in qualche modo la dimensione metafisica del diritto Vero egrave che il Menozzi indica in modo documentato come la lsquoseconda fasersquo del pontificato dello stesso Woytiła possa essere considerata lrsquoespressione di una svolta lsquoconservatricersquo e di un laquoritorno al diritto naturaleraquo nella sua formulazione antimoderna (cfr D Menozzi Chiesa e diritti umani cit pp 243-258) tuttavia e sottolineando il fatto che qui non si sta discutendo sul piano storico ma in termini giuridico-concettuali una riprova di come il misconoscimento della scarto concettuale tra diritto naturale e norma personalistica non sia prerogativa del solo mondo lsquoprogressistarsquo egrave rappresentata dal testo di P Portier Lrsquoossessione dellrsquoIlluminismo Giovanni Paolo II e il mondo moderno San Cesario di Lecce 2009 soprattutto pp 67-81 in cui si ribadisce la necessitagrave di sottoporre i diritti umani al vaglio del diritto naturale cristiano del quale la nozione giuridico-filosofica di persona altro non rappresenta che uno degli elementi Assumendo dunque tali modelli paradigmatici (identici percheacute speculari) al mondo cattolico non resterebbe che scegliere tra lrsquoaccettazione dei diritti dellrsquouomo e la loro condanna decisione che implicherebbe di scegliere anche tra la preservazione del diritto naturale cristiano e la sua cancellazione il che sia detto per inciso non egrave neacute piugrave neacute meno di quanto sostenuto da Leone XIII il quale perograve occorre dirlo lo affermava con maggiore chiarezza e rigore Degno di una riflessione a parte sarebbe infine il fatto che lrsquoEnciclica Fratelli tutti di Papa Francesco pur menzionando spesso i diritti dellrsquoUomo non fa mai esplicito riferimento al diritto naturale 69 Restando nella metafora geometrica egrave doveroso considerare che due angoli sono complementari quando la loro somma egrave 90deg una somma della quale dunque egrave previsto che si distinguano e differenzino le due parti pur assumendole nella loro unitagrave Sotto questo punto di vista e la cosa andrebbe approfondita emergono effettivamente forti perlomeno negli obbiettivi le affinitagrave con la prospettiva di J Maritain Distinguere per unire I gradi del sapere Brescia 2017


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relativistico per un riconoscimento della dimensione ontologica e metafisicarsquo dei diritti umani70 e una che intende affrontare pur senza cedere a prospettive relativistiche il laquofatto del pluralismoraquo con tutto ciograve che ne consegue71 6 Conclusioni Della filosofia di Woytiła si egrave detto in molti modi secondo una tesi Questi sarebbe un fenomenologo che si rivolge al tomismo72 per altri si tratterebbe di una filosofia sostanzialmente metafisica che ricorre al metodo fenomenologico quale strumento per chiarificare lrsquoesperienza soggettiva73 per altri ancora in essa si realizzerebbe unrsquounione organica tra tomismo e fenomenologia74 se crsquoegrave infine chi ci ha visto lrsquoapplicazione di un metodo transfenomenico volto a radicare lrsquoesperienza vissuta e coscienziale nelle pieghe della realtagrave personale75 persiste la posizione di

70 Cfr S Cotta Il Diritto naturale e lrsquouniversalizzazione del diritto in Id Il diritto come sistema di valori Milano 2004 pp 135-152 e C I Massini - Correas Diritti umani laquodeboliraquo e diritti umani laquoassolutiraquo in S Cotta (a cura di) Diritto naturale e diritti dellrsquouomo allrsquoalba del XXI secolo (Colloquio internazionale Roma 10-13 gennaio 1991) Roma 1993 pp 137-157 71 La questione del pluralismo egrave acutamente posta da R Balduzzi Tra relativismo e pluralismohellip in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 3-5 72 Cfr J Seifert Truth and trascendente of the person in the philosophical thought of Karol Woytiła in AAVV Karol Woytiła Filosofo Teologo Poeta Atti del I colloquio internazionale del pensiero cristiano Cittagrave del Vaticano 1984 pp 93-106 Presa in assoluto questa tesi sembra adattarsi maggiormente al pensiero di Edith Stein Si veda a tal proposito E Stein La fenomenologia di Husserl e la filosofia di S Tommaso drsquoAquino Tentativo di confronto in Memorie Domenicane n 7 (1976) pp 277-303 73 Cfr A Lobato La persona en el pensamiento de Karol Woytiła in Angelicum n 56 (1979) pp 165-210 Che il ricorso alla fenomenologia sia meramente metodologico egrave tuttavia tesi che non rende pienamente ragione della centralitagrave che Woytiła attribuisce alla coscienza e allrsquoatto umano 74 Cfr R Buttiglione Il pensiero dellrsquouomo che divenne Giovanni Paolo II Milano 1998 La tesi ha il merito di differenziare il pensiero di Wojtyla dalla fenomenologia realistica (quella della scuola di Gottinga) e il limite di relegare gli elementi fenomenologici al compito di verificare lrsquoipotesi antropologica tomista (ivi p 359) 75 A Malo Lrsquoantropologia di K Woytiła come sintesi del pensiero classico e della modernitagrave cit pp 14-16 (il riferimento al transfenomenismo egrave dello stesso K Woytiła Percheacute lrsquouomo Scritti inediti di Antropologia e Filosofia Invito alla lettura di M Serretti Milano 1995 p 64) Tale tesi conserva il merito di chiarire come la coscienza e lrsquoatto personale si radichino nella realtagrave esplicandone le potenzialitagrave attraverso un processo di autotrascendimento tuttavia essa assegna alla dimensione personale del


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chi la considera sostanzialmente alla stregua di una seppur rinnovata metafisica76 mentre al di sopra di tutte si staglia per fascino e profonditagrave la magistrale lettura di Leacutevinas secondo il quale il pensiero dellrsquoallora Cardinal Woytiła rappresentava una coerente applicazione del metodo fenomenologico in quanto incentrato sullrsquoanalisi di quella laquodonazione di sensoraquo che caratterizza lrsquoattivitagrave intenzionale della coscienza77 Ognuna di queste tesi rivela degli aspetti decisivi e tutte mettono in luce come tale filosofia si ponga effettivamente al crocevia tra tradizione e modernitagrave filosofica78il che la rende particolarmente utile ad affrontare un problema quale quello relativo al rapporto tra diritti umani e diritti di Dio che come si egrave cercato di mostrare deve essere collocato su questo stesso crocevia A tal proposito occorre chiarire senza mezzi termini che se restiamo sul piano della netta contrapposizione tra valori e princigravepi tra fondamento metafisico e fondamento critico e tra veritagrave e pluralismo non solo la riconciliazione tra diritti umani e diritti di Dio risulta concretamente impossibile ma soprattutto assumendo la complementarietagrave tra norma

soggetto un ruolo eccessivamente preponderante perdendo infine di vista il problema carico di conseguenze teoretiche della coscienza e dellrsquoatto 76 Cfr G Reale Karol Woytiła Pellegrino sulle tre vie che portano alla veritagrave laquoArteraquo laquofilosofiaraquo e laquoreligioneraquo Saggio introduttivo a K Woytiła Metafisica della persona cit pp XXVI-XXVIII Questa tesi sottolinea del pensiero di Woytiła la prospettiva spiritualistica vogravelta a confrontare la laquoragione con la grande problematica dellrsquordquointerordquoraquo al di lagrave dellrsquoappartenenza ad una scuola specifica (ivi pp XXVI-XXVII) e ci sembra pertanto completamente priva di difficoltagrave 77 Se laquofare della fenomenologia [hellip] vuol dire soprattutto accorgersi che il pensiero che pensa quello che pensa ndash che egrave lrsquointenzionalitagrave nel senso di ldquocoscienza di qualche cosardquo cioegrave di sapere di qualche cosa ndash egrave anche intenzione nel senso di [hellip] una ldquodonazione di sensordquoraquo se laquovuol dire [hellip] andare al di lagrave dello sguardo ingenuo dello spettatore assorbito da ciograve che egrave immediatamente visibileraquo se laquovuol dire chiedersi ldquosotto quali specierdquo il senso giagrave inteso realizza concretamente la sua significazione [hellip] Woytiła non ha forse [hellip] seguito questo procedimento arrivando ad una formulazione antropologica delle nozioni metafisiche e al tempo stesso allrsquoessenza metafisica dellrsquouomoraquo (E Leacutevinas La filosofia di Karol Wojtyła cit pp 121-122) Egrave questa la tesi che incontra maggiormente il nostro favore 78 Elemento che peraltro ha in fondo caratterizzato lo stesso pontificato di Giovanni Paolo II si pensi a mograve di esempio alle richieste di perdono per gli errori commessi dalla Chiesa cattolica nel corso della storia che ndash comunque le si voglia valutare o interpretare ndash andavano nella direzione di una rivisitazione critica (peraltro assolutamente inedita nella storia della Chiesa) della stessa lsquotradizionersquo in quanto toccavano pubblicamente elementi sensibili quali il rapporto con le altre religioni la libertagrave di coscienza la libertagrave di pensiero il rapporto con la scienza e cosigrave via Si veda a tal proposito K Woytiła Memoria e riconciliazione La Chiesa e le colpe del passato Il Papa chiede perdono Purificare la memoria Casale Monferrato 2000


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personalistica e diritto naturale quale strumento per obliterare tali differenze mantenendone perograve la sostanza lo stesso riconoscimento dei diritti dellrsquouomo nellrsquoottica del diritto naturale cristiano (riformulato esplicitamente ribadiamolo sotto il pontificato di Leone XIII allo scopo di condannare gli esiti della modernitagrave giuridico-filosofica) prenderebbe piuttosto le forme di quella laquocomplexio oppositorumraquo con cui in modo decisamente brillante un lsquoconservatorersquo come Carl Schmitt aveva definito la Chiesa Cattolica79 e in tal senso si mostrerebbe piugrave strumentale che sostanziale Se invece poniamo lrsquoaccento sul valore che Wojtyła attribuisce alla coscienza personale nella sua effettiva lsquocomplementarietagraversquo con la dimensione ontologica mantenendo i termini della distinzione pur assumendoli in una prospettiva unitaria diventa allora possibile pensare nellrsquoottica di una prospettiva pur sempre integralmente cattolica alla persona umana come a quel momento di indisponibilitagrave intorno al quale riedificare una sintesi virtuosa tra soggetto umano e soggetto giuridico da intendersi in unrsquoottica intrinsecamente pluralistica80 al rapporto tra autonomia politica e ricerca della veritagrave come al luogo ideale delle decisioni democratiche81 e da ultimo ai diritti dellrsquouomo come ad un orizzonte di senso82 intrinsecamente legato allrsquoautotrascendimento di un diritto teso alla ricerca di una giustizia possibile e condivisa83 o come egrave stato detto ricorrendo ad una figura dai contorni fortemente simbolici ad una sorta di nuovo ius gentium84

Abstract The article addresses the issue of the acknowledgment of human rights by the Catholic Church taking as a reference the philosophical-juridical reflection of Karol Woytiła who eventually became Pope with the name of John Paul II and dedicated particular attention to the

79 C Schmitt Cattolicesimo romano e forma politica Bologna 2010 p 15 80 Cfr M Cartabia Il fondamento antropologico dei diritti fondamentali e la loro inviolabilitagrave G Vettori La struttura antropologica dei diritti fondamentali G Lobrano Dellrsquorsquohomo artificialis ndash Deus mortalisrsquo dei moderni comparato alla lsquoSocietasrsquo degli antichi tutti in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 205-207 pp 324-326 pp 161-166 81 Cfr G Rizza Legitimitaumlt kraft gerechter Legalitaumlt in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 177-178 82 Cfr G Girotti Valori e diritti il binomio del Papa giurista in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 17-19 83 Cfr C Varga Lesbuts et lesmoyens en droit in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 71-75 84 Cfr L Labruna Vetustas Traditio Libertas Fides Humanitas in A Loiodice - M Vari (a cura di) GPII Le vie della giustizia cit pp 470-471


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theme of human rights The article deals with the juridical-philosophical notion of person that in the writings of Woytiła as well as in the documents of his pontificate was aimed at reconciling christian natural law with human rights These two notions had been assumed to be in substantial opposition starting from the rebirth of Thomism in the XIX Century and despite some previous lsquoopennessrsquo until the pontificate of John XXXIII Focusing on the lsquocomplementarityrsquo between personalistic norm and natural law the reflection of the future Saint John Paul II sheds light on the relationship between juridical-philosophical modernity and christian thought

Keywords Natural Law Human Rights Person Modernity Catholic Church


VP VITA E PENSIERO

ELLA HERMON MSRC professeure eacutemeacuterite

Universiteacute Laval Canada De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion de lrsquoactio aquae pluviae arcendae note sur Ciceacuteron Topica 424

938-9 D 3932 5-6 D 39311 English title From the adaptive to the resilient approach to the management risk of the rain water note on Cicero Topica 424 938-39 D 3932 5-6 D 39311 DOI 102635018277942_000046

Agrave la meacutemoire de Franco Salerno savant et ami qui mrsquoa transmis lrsquointeacuterecirct laquonaturalisteraquo de lrsquoactio aquae pluviae arcendae

Sommaire 1 Introduction Lrsquoart de lrsquoargumentation dans la gestion du risque de preacutecipitations 2 Les enjeux drsquoune deacutefinition naturaliste et la deacutefinition de lrsquoaleacutea climatique et son action 21 Des eacuteleacutements drsquoune deacutefinition en termes de gestion inteacutegreacutee par lrsquoaapa 22 La structure analytique de lrsquoaapa pour lrsquoidentification des facteurs de vulneacuterabiliteacute 3 Aqua pluvia nocens au cœur de la redeacutefinition des concepts pour lrsquoaapa 31 La vis aquae et la question de lrsquoutilitas D 3932 532 Vitium loci et le partage des responsabiliteacutes D 3932633 Vis fluminis natura et vitium loci D 393116 4 Controverse pour geacuterer la vulneacuterabiliteacute au risque de preacutecipitations 41 Lrsquoapport de la geacuteneacuteration de Ciceacuteron pour une deacutemarche reacutesiliente de gestion de lrsquoaapa 42 Le droit et la gestion de lrsquoaapa entre la Reacutepublique et les Seacutevegraveres 5 Conclusion De lrsquoapproche adaptative agrave la deacutemarche reacutesiliente de gestion du risque de preacutecipitations entre la Reacutepublique et les Seacutevegraveres

1 Introduction Lrsquoart de lrsquoargumentation dans la gestion du risque de preacutecipitations

Le court traiteacute rheacutetorique et didactique1 que Ciceacuteron eacutecrit en 44 av notre egravere dans lrsquoespace drsquoune semaine sur le vaisseau qursquoil le ramena en Gregravece

Il contributo egrave stato sottoposto a double blind peer review 1 Dans lrsquoœuvre rheacutetorique de Ciceacuteron (De Oratore (55) Brutus (46) De optimo genere oratorum (46) Partitiones oratoriae (46) le traiteacute Topica (44) apparaicirct comme un


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VP VITA E PENSIERO

RICCARDO MARTINOLI








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VP VITA E PENSIERO





A mio padre Enrico






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INDICE N 5/2021

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