Il Regime Delle Preclusioni Nel Nuvo Processo Civile

DIRITTO e PROCESSONotiziario giuridico telematico – Direttore scientifico: Luca D'Apollo

Anno II – n. 1/2010

IL REGIME DELLE PRECLUSIONI

Nel nuovo processo civile________________________________________

a cura di Mirco Minardi

DOSSIER 1 – Il regime delle preclusioni nel nuovo processo civile Gennaio 2010

www.dirittoeprocesso.com 2



DIRITTO e PROCESSONotiziario giuridico telematico Direttore scientifico: Luca D'Apollo

DOSSIER n. 1Gennaio 2010


Nel nuovo processo civile

a cura di Mirco Minardi

(Avvocato civilista del foro di Ancona. È direttore responsabile del blog http://www.lexform.it)



Indice


di Mirco Minardi p. 6

LA TRATTAZIONE DEL PROCESSO p. 6

LE PRECLUSIONI IN GENERE p. 9

IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE DOMANDE p. 12

PRECISARE, MODIFICARE, MUTARE LA DOMANDA p. 15

IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE ECCEZIONI p. 20

ECCEZIONI IN SENSO STRETTO E IN SENSO LATO p. 21

DIRITTO ALLA PROVA: ATTENZIONE ALLE PRECLUSIONI ASSERTIVE!

Tribunale di Piacenza, 30 novembre 2009 p. 27



(il dossier è un estratto del volume INSIDIE E TRABOCCHETTI DELLA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE. MANUALE DI SOPRAVVIVENZA DELL'AVVOCATO, LEXFORM, 2009)

(http://www.lexform.it/trattazione-processocivile/index.php?codice=d1r_pr0c)

Sommario: 1.La trattazione del processo. – 2. Le preclusioni in genere. – 3. Il regime di preclusione delle domande.

– 4. Precisare, modificare, mutare la domanda. – 5. Il regime di preclusione delle eccezioni. – 6. Eccezioni in senso

stretto e in senso lato.

1. LA TRATTAZIONE DEL PROCESSO

La trattazione è quella fase del processo civile

dedicata alla individuazione del thema

decidendum e del thema probandum, ovverosia

dei fatti principali e dei mezzi di prova volti a

dimostrarli.

Nel “vecchio rito”, quello cioè successivo alle

riforme del ’90-‘95, la trattazione del merito del

processo iniziava solitamente alla seconda

udienza, quella cioè “del 183”1. L’udienza “del

180” era infatti dedicata alle verifiche preliminari in

rito.

Rispetto alla riforma del ’50, il legislatore degli

anni ’90 aveva strutturato il processo secondo un

rigido schema di preclusioni, distinguendo

1 Nulla impediva, su accordo delle parti, di saltare una o più udienze tra quelle previste.

nettamente la fase della individuazione del thema

decidendi rispetto a quella del thema probandi.

Scopo dichiarato era stato quello di assicurare la

concentrazione e la speditezza del processo,

evitando possibili regressioni e continui

ampliamenti.

Il fenomeno della regressione era in effetti

una caratteristica nefasta del processo post ’50;

non era raro che all’udienza fissata per la

precisazione delle conclusioni una parte

formulasse richieste di prova, così riportando

indietro la causa. Se oggi ci troviamo di fronte a

un processo estremamente rigido (e quello

entrato in vigore dal 1° marzo 2006 lo è ancor di

più!) lo si deve anche al comportamento sia della

classe forense, che in molti casi ha abusato di

quella libertà, sia della magistratura, che non ha

saputo interpretare il potere di direzione attribuito

Il regime delle preclusioni

Di Mirco Minardi



dall’art. 175 c.p.c.2. Non sono rari processi del

“vecchissimo rito” scanditi da dieci-quindici

udienze, molte delle quali di mero rinvio, ovvero di

semplice richiesta di termini per esame o per un,

spesso fittizio, “bonario tentativo di conciliazione”.

Detto questo, vediamo più da vicino che cosa

sono queste preclusioni e a che cosa si

riferiscono.

2 Ai sensi del quale “Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento”.

Un po’ di storia3.Il processo civile del 1865 era caratterizzato dall’assoluto predominio delle parti, le quali erano libere di stabilire come e quando arrivare alla decisione. Successivamente, però, si affermò tra gli studiosi la concezione pubblicistica del processo, tanto che i vari schemi di riforma del codice iniziarono a prevedere, seppure in modi diversi, un sistema di preclusioni. Prima di arrivare all’approvazione del codice del ’40 furono redatti diversi progetti, più o meno stringenti sotto il profilo delle preclusioni. Il progetto Solmi del 1937 sollevò addirittura la protesta non solo dei pratici ma anche di insigni studiosi, tra cui il Calamandrei che mosse aspre critiche al rigido sistema di preclusioni che si voleva introdurre.Si arrivò così all’approvazione del codice fascista, nella cui relazione si scrisse: La concentrazione è un valore da perseguirsi massimamente e le preclusioni sono lo strumento tecnico per il raggiungimento dell’obbiettivo. La strada seguita fu quella dell’ italiana saggezza: respingendo da una parte quella troppo rigorosa applicazione del principio di eventualità e di preclusione che fu giustamente rimproverata al progetto precedente, ma notevolmente rafforzando, a paragone del Codice precedente, le saracinesche poste alle speculazioni dilatorie dei litiganti in mala fede.Nel processo del ’40 la fissazione del thema decidendum e di quello probandum con gli atti introduttivi del giudizio è solo tendenziale, perché alla prima udienza di trattazione le parti possono precisare e, quand’occorre, modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni. In ogni caso le parti possono proporre le domande e le eccezioni consequenziali a quelle già formulate; e, quando il giudice istruttore riconosce che sono rispondenti a fini di giustizia, possono proporre altre eccezioni, chiedere nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti (art. 183, 1° e 2° co.). Ma non è tutto, giacché, come disponeva l’art. 184, durante l’ulteriore corso del giudizio, in presenza di gravi motivi, il giudice istruttore poteva autorizzare le parti a produrre nuovi documenti, a chiedere nuovi mezzi di prova e proporre nuove eccezioni che non fossero precluse.Caduto il fascismo, la reazione investì anche il codice di procedura civile. La riforma del ’50 eliminò il rigido sistema di preclusioni. Tuttavia, non si spensero le voci che vedevano nella “controriforma” - come da taluni venne chiamata la riforma del ’50 - la causa principale dei mali

3 Ho attinto a piene mani dal chiarissimo articolo di CEA, La trattazione della causa nel rito ordinario, www.judicium.it, cui rimando per un approfondimento. Si veda anche BALENA, Le preclusioni istruttorie tra concentrazione del processo e ricerca della verità, www.judicium.it.

della giustizia civile. Il primo passo vittorioso avvenne con l’approvazione della legge 533/73che introdusse il rito del lavoro, che è l’applicazione più estrema nel nostro ordinamento del principio di preclusione ed è proprio il rito del lavoro il modello cui avrebbe dovuto ispirarsi la riforma del rito ordinario.E così arriviamo agli anni ’90 e alla promulgazione della legge 353/90. Il modello di riferimento è il processo del lavoro così come delineato dalla riforma del 1973, anche se con qualche mitigazione. Ma la legge ebbe una gestazione travagliata, incontrò forti opposizioni del ceto forense e finì per applicarsi solo alle controversie instaurate dopo il 30 aprile 1995, con importanti modifiche che la portarono ben lontana dal modello del rito del lavoro. Il modello di trattazione che ne uscì era per certi aspetti irrazionale, perché l’udienza di assunzione delle prove era preceduta quasi sempre da almeno quattro udienze in cui sostanzialmente non accadeva nulla di rilevante.A questi inconvenienti si è tentato di rimediare con le riforme del 2005.



2. LE PRECLUSIONI IN GENERE

Nel codice di procedura, l’unico articolo che

contiene il sostantivo “preclusioni” è il 269, ultimo

comma, il quale recita: Nell'ipotesi prevista dal

terzo comma restano ferme per le parti le

preclusioni ricollegate alla prima udienza di

trattazione, ma i termini eventuali di cui al sesto

comma dell'articolo 183 sono fissati dal giudice

istruttore nella udienza di comparizione del terzo.

Si fa riferimento, poi, ad attività “precluse” nel

primo comma dell’art. 294, là dove si dice che il

contumace che si costituisce in giudizio non può

compiere attività che gli sarebbero “precluse”,

salvo il caso in cui dimostri che la nullità della

citazione o della sua notificazione gli abbia

impedito di avere conoscenza del processo o che

la costituzione è stata impedita da causa a lui non

imputabile.

Altri articoli che parlino espressamente di

“preclusioni” non ve ne sono, anche se, come

vedremo, il codice abbonda di preclusioni.

Quando si parla di preclusioni ci si riferisce a

quelle situazioni soggettive in cui le parti sono

decadute dalla possibilità di compiere

un’attività a causa della tardività dell’iniziativa,

della sua irritualità o della già avvenuta

consumazione del potere

L’espressione “preclusione” trae origine dal mondo accademico e si deve soprattutto agli studi del Chiovenda che la identificava con la perdita, la consumazione di un diritto o di una facoltà processuale conseguente a tre diversi ordini di cause: (a) mancato esercizio entro un termine perentorio fissato dalla legge; (b) compimento di attività incompatibile con l’esercizio del diritto o

della facoltà che in seguito diviene impossibile; (c) precedente valido compimento dell’atto.Secondo il Taruffo, invece, la preclusione andrebbe intesa soltanto come mancato svolgimento tempestivo di un’attività, in assenza della quale la parte non può conseguire il risultato sperato; in sostanza, per questo insigne Autore essa viene a coincidere con un onere, la cui sanzione è la decadenza.

Le preclusioni possono riguardare:

le domande e, relativamente a quest’ultime,

la loro precisazione, modificazione e mutatio;

la chiamata in causa e l’intervento di terzi;

le eccezioni, con l’importante distinzione tra

quelle in senso lato e quelle in senso stretto

e, ancora, tra quelle in senso proprio e quelle

in senso improprio;

le conclusioni e, anche relativamente ad

esse, la precisazione, la modificazione e la

mutatio;

le allegazioni di fatti e, tra questi, quelli

principali e quelli secondari;

le argomentazioni difensive;

le richieste istruttorie;

il deposito di atti e documenti.

Non sempre il codice indica espressamente la

barriera oltre la quale non è più possibile

compiere un determinato atto; in tali casi è

necessaria un’attività di interpretazione delle

norme per stabilire se quel determinato atto,

difesa, eccezione, domanda debba o meno

essere compiuto a pena di decadenza entro un

certo termine.



Quando si parla di un processo fondato sulle

preclusioni si intende dire che le parti hanno

l’obbligo di fissare il thema decidendum e il thema

probandum entro un termine, più o meno breve,

ma comunque abbastanza prossimo rispetto agli

atti introduttivi del giudizio e tendenzialmente

inderogabile.

In particolare, nel vigente processo civile ogni

norma che prevede una preclusione deve

considerarsi di ordine pubblico processuale4, il

che significa che l’interesse tutelato non è solo

quello di parte, ma anche quello pubblico ad un

ordinato e celere andamento del processo, con

queste importanti ricadute:

a) il giudice è tenuto a rilevare d’ufficio

la violazione di una preclusione;

trattasi quindi di eccezione in senso

lato (v. infra, parte I, cap. 4);

b) il giudice non può modificare la

disciplina delle preclusioni prevista

dal codice;

c) il giudice, pur potendo revocare le

ordinanze, ai sensi dell’art. 177 c.p.c.,

non può rimettere in termini una parte

che sia incorsa in una preclusione

per fatto colpevole;

d) le parti non possono – ancorché

d’accordo – derogare alla disciplina

delle preclusioni;

e) la perdita o la consumazione del

diritto è irrimediabile, salva la

rimessione in termini nel caso in cui

la parte sia incolpevolmente incorsa

nella preclusione (art. 153 c.p.c.).

4 Parla della natura di ordine pubblico processuale, ad es., Cass. civ. n. 4376/2000.

3. IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE DOMANDE

La domanda giudiziale è l’atto attraverso il

quale la parte invoca la tutela giurisdizionale,

chiedendo al giudice l’emissione di un

determinato provvedimento.

Per l’attore la prima preclusione in ordine alle

domande è determinata dalla notifica della

citazione (o dal deposito del ricorso). Difatti, una

volta instaurato il giudizio l’attore non potrà

più introdurre nuove domande verso il

convenuto se non nei casi in cui ciò sia una

“conseguenza” dell’attività difensiva di

quest’ultimo. In tal caso, e solo in tal caso, la

prima e ultima barriera preclusiva è

rappresentata dall’udienza di trattazione.

Secondo la Suprema Corte, difatti, il quarto

comma (oggi quinto) dell’art. 183 c.p.c. è volto a

tutelare l’attore a fronte delle iniziative del

convenuto, consentendogli di formulare nella

prima udienza di trattazione la nuova domanda o

la nuova eccezione che siano "conseguenza"

della domanda riconvenzionale o dell'eccezione

proposta dal convenuto con la comparsa di

risposta.

La norma – afferma espressamente la Corte -

ove contempla l'eccezione dell'avversario, va

intesa riferita all'eccezione in senso stretto, non

alla semplice controdeduzione rivolta a contestare

le condizioni dell'azione, ed inoltre postula che,

rispetto a tale eccezione, la nuova domanda o la

nuova eccezione dell'attore si presentino

consequenziali, vale a dire configurino una

contro-iniziativa necessaria per replicare

all'eccezione medesima (Cass. civ. n.

12545/2004).

Interessante anche il caso deciso dal

Tribunale di Perugia con sentenza del 30 luglio

2008. L’attore, committente, aveva agito per

ottenere la risoluzione del contratto di appalto.

L’appaltatore convenuto, in via riconvenzionale,

aveva chiesto il pagamento del saldo. All’udienza

di trattazione l’attore aveva formulato una

domanda di risarcimento dei danni che il

Tribunale ha però dichiarato inammissibile non

potendosi la stessa ricondursi nell'alveo della

<<reconventio reconventionis>>.

Ovviamente, nulla impedisce all’attore di

proporre un autonomo giudizio.

Alla luce di quanto testé detto, pertanto,

affinché la nuova domanda dell’attore possa

essere ritenuta ammissibile, occorre che essa

sia conseguenza della eccezione in senso

stretto o della domanda riconvenzionale del

convenuto. Non sono pertanto ammessi

ripensamenti, nemmeno quando la domanda

nuova sia conseguenza della domanda

introduttiva (v. esempio tratto dalla sentenza del

Tribunale di Perugia).

Questo deve indurci a fare largo uso delle

domande subordinate, cercando di prevedere,

nei limiti del possibile, tutte le difese e le

eccezioni in senso lato del convenuto. Non

dobbiamo dimenticare, ad esempio, che nulla

vieta la proposizione di una domanda subordinata

di adempimento rispetto a quella principale di

risoluzione, come esplicitato in questa massima

della Suprema Corte: il divieto posto dal secondo

comma dell’art. 1453 c.c. di chiedere

l’adempimento, una volta domandata la

risoluzione del contratto, non può essere inteso in

senso assoluto, ma è operante soltanto nei limiti

in cui esiste l’interesse attuale del contraente, che

ha chiesto la risoluzione, alla cessazione del

rapporto, per modo che, quando tale interesse

viene meno, per essere stata rigettata o dichiarata

inammissibile la domanda di risoluzione, la



preclusione non opera, essendo cessata la

ragione del divieto, Cass. civ. n. 1077/2005.

E soprattutto dobbiamo ricordare che i tempi

del processo rischiano di compromettere

l’azione non esercitata in via subordinata, in

quanto nel frattempo prescritta. Ad esempio, la

giurisprudenza ritiene che la domanda giudiziale

volta ad ottenere l'adempimento di

un'obbligazione derivante da un contratto non

vale ad interrompere la prescrizione dell'azione,

successivamente esperita, di arricchimento senza

causa, difettando il requisito della pertinenza

dell'atto interruttivo all'azione proposta

(identificata in base al petitum ed alla causa

petendi), in quanto la richiesta di adempimento

contrattuale e quella di indennizzo per

l'ingiustificato arricchimento si pongono in una

relazione di reciproca non fungibilità e non

costituiscono articolazioni di una matrice fattuale

sostanzialmente unitaria, ma derivano da diritti

«eterodeterminati», per la identificazione dei

quali, cioè, occorre far riferimento ai relativi fatti

costitutivi, tra loro sensibilmente divergenti sul

piano genetico e funzionale (Cass. civ. n.

10966/2008).

Vediamo ora il convenuto; anch’egli incontra

uno stringente limite: la tempestiva costituzione

in giudizio rappresenta infatti l’ultimo

momento utile per proporre domande

riconvenzionali. Pertanto, il convenuto potrà

formularle solo con la comparsa di costituzione

depositata entro il termine di venti giorni prima

dell’udienza di trattazione indicata in atto di

citazione o rinviata ex art. 168 bis, V comma,

c.p.c.5. La tardività delle domande potrà essere

rilevata anche d’ufficio dal giudice (Cass. civ. n.

8224/1999).

Giurisprudenza.“L'art. 183, comma quarto, c.p.c. consente all'attore, nella prima udienza di trattazione, di proporre le sole domande e le eccezioni, anche nuove, che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto, ma non attribuisce alle parti la facoltàdi proporre domande nuove che potessero essere proposte già con la citazione o la comparsa di risposta (v. Cass. 30 luglio 2004 n. 14581, 18 marzo 2003 n. 3991)”, Cass. civ. 17699/2005.

Tuttavia, a differenza dell’attore, il convenuto

non può proporre domande conseguenti alle

domande ed eccezioni nuove dell’attore (c.d.

reconventio reconventionis e reconventio

exceptionis), in quanto – come meglio vedremo in

seguito – nella II memoria ex art. 183 c.p.c. egli

potrà sollevare solo nuove eccezioni, né tale

potere è attribuito nella prima udienza di

trattazione6.

Il divieto di proporre domande nuove

conosce, tuttavia, un’importante deroga, cioè

l’ipotesi prevista dall’art. 1453 c.c., ritenuta dalla

giurisprudenza prevalente sulle norme di rito.

Detta disposizione consente di mutare la

domanda di adempimento del contratto in

domanda di risoluzione e la Cassazione ha più

volte ribadito che tale mutatio può essere

5 La giurisprudenza è ferma nel negare la tempestività della costituzione avvenuta entro il termine di venti giorni prima dell'udienza rinviata ai sensi dell'art. 168 bis IV comma.

6 In dottrina, tuttavia, si registrano posizioni più aperte; v. CAPPONI, L’art. 183 c.p.c. dopo le “correzioni” della legge 28 dicembre 2005, n. 263, www.judicium.it; BRIGUGLIO, Il nuovo rito ordinario di cognizione: meno udienze, più preclusioni; (dalla l. n. 80/2005 alla l. n. 263/2005), www.judicium.it;



esercitata sia in appello, sia nell’eventuale

giudizio di rinvio ex art. 383 c.p.c.7.

La giurisprudenza ha affermato che sostituita la domanda di adempimento con quella di risoluzione, la parte può proporre anche le domande accessorie di restituzione e di risarcimento del danno (Cass. civ. n. 26325/2008). Tuttavia, detta proposizione deve essere contestuale. Costituisce infatti domanda nuova, come tale vietata, la richiesta di risarcimento del danno o di restituzione della prestazione proposte dopo aver chiesto la sola risoluzione del contratto (Cass. civ. n. 7083/2006).

7 La disposizione si applica anche nei giudizi in opposizione a decreto ingiuntivo; pertanto, il creditore opposto può sostituire alla domanda di ingiunzione la domanda di risoluzione del contratto; v. Cass. civ. n. 9941/2006.

4. PRECISARE, MODIFICARE, MUTARE LA DOMANDA

Fino a qui abbiamo esaminato le preclusioni

con riguardo alle domande nuove. Analizziamo

ora l’attività di precisazione e di modificazione

della domanda, posto che anche tali attività non

possono essere compiute ad libitum.

Le parti, infatti, hanno la possibilità di

precisare e di modificare le loro domande sino

al I termine ex art. 183, VI comma, c.p.c..

Pertanto, la c.d. prima memoria “del 183”

rappresenta la barriera preclusiva per dette

attività.

Ma questo lo vedremo meglio quando

analizzeremo detto articolo. Qui appare opportuno

soffermarsi sui concetti di precisazione e

modificazione della domanda e di mutatio libelli,

senza alcuna pretesa di affrontare compiutamente

l’esame di una questione tra le più travagliate in

dottrina e in giurisprudenza.

Precisare la domanda (o l’eccezione)

significa sostanzialmente allegare nuovi fatti

secondari.

Riporto a tal proposito gli esempi del Luiso,

tratti dal suo celebre manuale8:

Esempio 1: richiesto il risarcimento dei danni derivati da un incidente stradale, rientra nel concetto di precisazione ogni ulteriore introduzione in giudizio delle modalità di svolgimento dell'incidente stesso.Esempio 2: chiesto l'annullamento del contratto per dolo, costituisce precisazione ogni elemento relativo all'artificio raggiro perpetrati.Esempio 3: fatta valere in giudizio usucapione di un diritto, si ha precisazione quando si allegano fatti storici relativi alle modalità del possesso.

Parliamo, invece, di modificazione della

domanda allorquando la parte alleghi in

giudizio nuovi fatti storici principali, cioè nuovi

8 LUISO, Diritto processuale civile, Giuffré, 2000.

e diversi elementi costitutivi della fattispecie del

diritto fatto valere.

Tuttavia, l’allegazione in giudizio di un nuovo

fatto costitutivo potrebbe in alcuni casi

determinare una mutatio libelli, come tale vietata.

A tal fine, è importante richiamare la distinzione

tra diritti autoindividuati e diritti eteroindividuati

(più spesso in giurisprudenza indicati con altra

terminologia ovvero come “diritti autodeterminati”

ed “eterodeterminati”).

I diritti autoindividuati si identificano in

base al loro contenuto e per essi è irrilevante il

modo di acquisto (ad es. il diritto di proprietà e gli

altri diritti reali; i diritti della personalità); i diritti

eteroindividuati si identificano, invece, proprio

in base ai fatti costitutivi (ad es. i diritti credito; i

diritti reali di garanzia).

Nei diritti autoindividuati non è necessario stabilire in virtù di quale fattispecie il diritto è sorto. Il proprietario che agisce in rivendica è tenuto a dimostrare il proprio diritto di proprietà, ma è indifferente che questo derivi da contratto, successione, accessione, usucapione, ecc.. Ciò che conta è che egli sia proprietario.

Per i diritti autoindividuati è pacifica la

possibilità di allegare in giudizio altre fattispecie

acquisitive – quanto meno fino alla I memoria “del

183”; al contrario, ciò non è possibile per i diritti

eteroindividuati. Difatti, per questi, l’allegazione

di un fatto nuovo introduce una nuova domanda.

Esempio.Se formulo una domanda di restituzione di un bene allegando la cessazione di un contratto di locazione, non potrò poi richiedere la restituzione dello stesso bene allegando l’esistenza di un contratto di comodato. Difatti, la consegna di una cosa a titolo di locazione rappresenta un fatto del tutto diverso dalla consegna di una cosa a titolo di comodato. Diversi sono gli effetti che derivano dai due contratti e dunque diversa è la causa petendi.



Per introdurre il concetto di mutatio libelli

riporto testualmente una massima della Suprema

Corte la quale ha affermato: si ha domanda nuova

quando si avanzi una pretesa obiettivamente

diversa da quella originaria, introducendo nel

processo un "petitum" diverso e più ampio oppure

una "causa petendi" fondata su situazioni

giuridiche non prospettate prima e in particolare

su un fatto costitutivo radicalmente differente, di

modo che si ponga un nuovo tema d'indagine e si

spostino i termini della controversia, con l'effetto

di disorientare la difesa della controparte ed

alterare il regolare svolgimento del processo; si

ha, invece, semplice “emendatio” quando si incida

sulla "causa petendi", sicché risulti modificata

soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica

del fatto costitutivo del diritto, oppure sul

"petitum", nel senso di ampliarlo o limitarlo per

renderlo più idoneo al concreto ed effettivo

soddisfacimento della pretesa fatta valere (Cass.

civ. n. 7524/2005).

Scomponendo la massima si ricava che per la

Corte si ha mutatio libelli allorquando si

introduce nel processo: (a) una pretesa

obiettivamente diversa; (b) un petitum diverso e

più ampio; (c) situazioni giuridiche non

prospettate prima; (d) un fatto costitutivo

radicalmente diverso.

Si ha invece semplice emendatio: (a) quando

si incide sulla causa petendi modificando

l’interpretazione o la qualificazione giuridica del

fatto costitutivo; (b) quando si amplia o si limita il

petitum.

A questo punto, appare indispensabile

richiamare le nozioni di petitum e di causa

petendi.

Il petitum è ciò che si chiede al giudice e

suole distinguersi in immediato e mediato. Il

petitum immediato è il provvedimento richiesto

(la condanna, l’accertamento mero, il sequestro);

il petitum mediato è, invece, il concreto bene

della vita (es. la somma di danaro; il bene di cui si

chiede la restituzione; l’eliminazione dei vizi).

Ben più complessa è la nozione di causa

petendi. Mi avvarrò delle parole del Mandrioli9.

Per questo insigne Autore la causa petendi è la

ragione del domandare, il titolo giuridico in forza

del quale si chiede il petitum, che è dato dal fatto

costitutivo e che non va confuso con la norma

giuridica. Quest'ultima, infatti, è il presupposto da

cui discende la possibilità di conseguire un

petitum sulla base di un fatto costitutivo. Ciò è

stato confermato dalla S.C. la quale ha affermato

che la precisazione della causa petendi non

richiede che da parte attrice siano correttamente

indicate le norme applicabili al caso ed i relativi

istituti giuridici, essendo invece sufficiente la

chiara indicazione, in termini sostanziali, dei fatti

costitutivi del diritto autoindividuato azionato, (v.

Cass. civ. n. 12258/02).

Non sempre, tuttavia, il fatto costitutivo è

sufficiente per individuare la causa petendi.

Talvolta, concorre alla sua individuazione il fatto

lesivo.

Esempio: Tizio agisce in rivendica contro Caio perché questi gli ha sottratto una mucca. Successivamente, Tizio, ottenuta nel frattempo la restituzione della mucca, agisce nuovamente in rivendica contro Caio, perché questi gli ha sottratto nuovamente lo stesso bovino.

9 MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Giappichelli, 1991.



Si tratta di azioni identiche se non fosse per la causa petendi passiva, cioè il fatto lesivo.

In genere, nei diritti relativi, quelli cioè che

spettano ad un soggetto nei confronti di una o più

persone determinate o determinabili, ad ogni fatto

costitutivo corrisponde una diversa causa petendi.

Diverso, come abbiamo poc’anzi visto, è il

caso dei diritti assoluti, ad esempio il diritto di

proprietà. Qui, qualunque sia il fatto costitutivo

(successione, compravendita, donazione) il diritto

di proprietà rimane sempre lo stesso.

Con riferimento ai diritti autodeterminati, la Corte di Cassazione sembra orientata a confermare l’indirizzo formatosi sotto la vigenza del codice riformato del ’50, affermando che non solo la parte possa legittimamente modificare i fatti costitutivi anche in grado di appello, ma addirittura che il giudice possa accogliere la domanda anche in base ad un titolo diverso rispetto a quello indicato (Cass. civ. n. 24141/2007).Così, ad esempio, è stata affermata (v. Cass. civ. n. 28228/2008) la legittimità della domanda di accertamento del diritto di proprietà esclusiva su un bene proposta in grado di appello, nonostante in primo grado si fosse chiesto l’accertamento della comproprietà (e viceversa).E ancora, in applicazione di tale principio, è stata ritenuta ininfluente, sotto il profilo della novità della domanda, la circostanza che l'attore, nel richiedere la rimozione di un'aiuola posta dal vicino su una strada, in primo grado avesse dedotto la comproprietà della strada e, in grado di appello, un diritto di servitù di passaggio (Cass. civ. n. 3089/2007).Un altro esempio. Nel corso del giudizio inteso alla tutela del diritto di proprietà dall'altrui esercizio di una veduta, dedotto come illegittimo perché derivante dall'intervenuta trasformazione di un'originaria luce, mediante la condanna del convenuto al ripristino degli accorgimenti impeditivi della veduta previsti dall'art. 901 c.c., l'allegazione di un titolo - quale l'insussistenza di una servitù di veduta - diverso rispetto a quello posto originariamente a fondamento della domanda - quale il diritto ad ottenere la conformazione dell'apertura alle caratteristiche della luce - altro non rappresenta se non

un'integrazione delle difese, aggiungendosi un ulteriore elemento di valutazione a quello precedentemente dedotto, che non dà luogo alla proposizione di una domanda nuova, così come non implica alcuna rinunzia a che il primo titolo dedotto venga anch'esso se del caso preso in considerazione, e, tanto meno, influisce in alcun modo sulle conclusioni, che restano, comunque, cristallizzate nel medesimo petitum consistente nella richiesta di accertamento della lesione del diritto di proprietà e di pronunzia idonea all'eliminazione della situazione lesiva (Cass. civ. n. 24702/2006).In dottrina, invece, è stato affermato che la natura autodeterminata di un diritto non implica che la parte possa ad libitum cambiare i fatti costitutivi. Così, ad esempio, se l’attore agisce in rivendica in forza di un titolo negoziale, non potrà all’udienza di precisazione delle conclusioni allegare, in caso di invalidità dell’atto, che il suo diritto di proprietà si fonda sull’usucapione, in quanto il mutamento va fatto comunque entro il termine per la fissazione del thema decidendum, salvo che, in mancanza dell’opposizione del convenuto, detta circostanza risulti dalle prove testimonialiacquisite e dunque non influisca sul principio di concentrazione e corretto andamento del processo10.

Fatta questa brevissima ricostruzione teorica,

vediamo qualche esempio tratto dalla

giurisprudenza della S.C., sottolineando che nella

pratica la distinzione tra modificazione e mutatio

della domanda talvolta è tutt’altro che semplice.

È stata ritenuta una emendatio libelli, ad

esempio:

il passaggio dalla richiesta di condanna in

forma specifica a quella per equivalente e

viceversa (Cass. civ. n. 12964/2005);

il mutamento della qualificazione giuridica

della pretesa (Cass. civ. n. 5006/2004);

la richiesta degli interessi legali su una

obbligazione pecuniaria (Cass. civ. n.

5570/2003);

10 Così CEA, La trattazione della causa con il rito ordinario, www.judicium.it.



la richiesta di servitù con mezzi meccanici

a fronte di una originaria richiesta di

servitù generica (Cass. civ. n.

8083/2002);

la sostituzione della domanda di cui

all’art. 2932 c.c. con la domanda volta a

far dichiarare l’avvenuto trasferimento

della proprietà in forza della stessa

scrittura, presentata inizialmente come

preliminare e poi come contratto di

compravendita (Cass. civ. n. 7383/2001);

la generica richiesta di risarcimento per

fatto illecito della P.A. e la successiva

specificazione del fatto fonte di

responsabilità (Cass. civ. n. 17382/2002);

la richiesta di annullamento del contratto,

anziché di nullità, fondata sugli stessi fatti

(Cass. civ. n. 16708/2002);

la richiesta di annullamento del

licenziamento per giusta causa, rispetto

all’azione di nullità (Cass. civ.

n.10316/2002).

Sono state invece ritenute domande

nuove, come tali vietate:

la domanda di risoluzione del contratto in

forza di una clausola risolutiva espressa,

proposta dopo aver domandato la

risoluzione per inadempimento (Cass. civ.

n. 167/2005);

la domanda del maggior danno da

svalutazione monetaria ai sensi dell’art.

1224 c.c., allegando per la prima volta la

propria natura imprenditoriale (Cass. civ.

n. 25365/2006);

la domanda di risoluzione del contratto

avanzata dopo aver chiesto il solo

risarcimento del danno (Cass. civ. n.

17144/2006);

la domanda di accertamento della

comunione tacita familiare formulata dopo

aver chiesto la semplice divisione del

bene comune (Cass. civ. n. 514/2006);

la domanda di condanna del convenuto in

base all’art. 2050 c.c., che disciplina la

presunzione di responsabilità in materia di

attività pericolose, spiegata dopo aver

chiesto la condanna per responsabilità da

fatto illecito ex art. 2043 c.c. (Cass. civ. n.

8095/2006);

la domanda di condanna del dipendente

ai sensi dell’art. 2049 c.c. introdotta dopo

aver proposto la domanda di condanna

per cose in custodia (Cass. civ. n.

4977/79);

la richiesta di annullamento del contratto

per dolo rassegnata dopo aver

inizialmente richiesto l’annullamento per

violenza (Cass. civ. n. 6301/1984);

la domanda di risarcimento del danno alla

persona rispetto alla domanda di

risarcimento del danno a cose (Cass. civ.

n. 9370/2000);

la deduzione, nel procedimento di

opposizione all’ordinanza ingiunzione, di

vizi dell’ordinanza che ne comportano

l’annullamento, rispetto alla originaria

deduzione di legittimità del

comportamento (Cass. civ. n. 5684/2000);

la richiesta di nullità del licenziamento per

inosservanza della procedura prevista a

fronte della domanda di illegittimità per



difetto di giusta causa (Cass. civ. n.

2363/2003).

Gli esempi rinvenibili nella giurisprudenza

sono tantissimi (e non sempre coerenti) tanto che

potremmo continuare per ore ad elencare tutti i

casi in cui una domanda è stata ritenuta nuova o

semplicemente modificata rispetto a quella

precedentemente proposta.

Ciò che qui è importante ricordare è che a

partire dal rito post riforme anni ’90-’95 le

domande nuove devono essere dichiarate

inammissibili anche in presenza del consenso,

espresso o tacito, dell’altra parte.

La ragione di ciò, si dice, riposa sul fatto che

l'intera trattazione è improntata al perseguimento

delle esigenze di concentrazione e speditezza

che non tollerano - in quanto espressione di un

interesse pubblico - l'ampliamento successivo del

thema decidendi, anche se su di esso si venga a

registrare il consenso dell'altra parte (Cass. 11

maggio 2005, n. 9875).

Si tratta, però, di un’affermazione che nella

sua assolutezza non considera le ipotesi in cui la

mutatio non determini affatto un rallentamento del

processo o una violazione del contraddittorio, ad

esempio perché, da un lato, non è necessaria

un’attività istruttoria ulteriore e, dall’altro, perché la

controparte ha preso una specifica posizione sulla

nuova domanda. Non si comprende, in questi

casi, per quale ragione si debba sanzionare

così severamente un’attività che non ha leso

nessun principio e nessuna parte.



5. IL REGIME DI PRECLUSIONE DELLE ECCEZIONI

E veniamo ad un tema fondamentale, quello

cioè del regime di preclusione delle eccezioni.

Come si ricorderà, nel processo ante riforme

del 2005-2006 il convenuto aveva tempo sino alla

memoria di cui all’art. 180 c.p.c. per proporre le

eccezioni processuali e di merito non rilevabili

d’ufficio; termine, questo, perentorio e solitamente

fissato in venti giorni prima della udienza di

trattazione.

Pertanto, le attività difensive che il convenuto

doveva svolgere a pena di decadenza in

comparsa di risposta, costituendosi

tempestivamente in giudizio almeno venti giorni

prima dell’udienza indicata in citazione o rinviata

ai sensi dell’art. 168 bis V comma, erano

sostanzialmente due:

a) la proposizione di eventuali domande

riconvenzionali (art. 167 c.p.c.);

b) la dichiarazione di voler chiamare in causa

un terzo, con richiesta di differimento della

prima udienza (artt. 167 e 269 c.p.c.).

Relativamente all’eccezione di incompetenza

territoriale derogabile del giudice adito (art. 38,

II comma, c.p.c.) era sorto un contrasto di

giurisprudenza, in quanto alcune pronunce11

individuavano nella comparsa di costituzione

tempestivamente depositata il termine ultimo per

la sua proposizione, altre12, invece, ritenevano

che la preclusione fosse da ancorare all’udienza

di prima comparizione (art. 180 c.p.c.). Il contrasto

è stato risolto dalle Sezioni Unite (sent. 12

11 In questo senso,tra le altre, Cass. civ. n. 2672/2004; Cass. civ. n. 6849/2003 e Cass. civ. n. 1177/2002.12 v. Cass. civ. n. 2852/2003.

maggio 2008 n. 11657) le quali hanno stabilito il

principio che l'eccezione di incompetenza per

territorio derogabile è formulata tempestivamente

nella comparsa di costituzione, anche se essa è

depositata con la costituzione del convenuto fino

alla prima udienza. Successivamente alla entrata

in vigore del D. L. n. 35 del 2005, l'eccezione è

tempestivamente proposta soltanto se contenuta

nella comparsa di risposta depositata almeno

venti giorni prima dell'udienza di comparizione. Le

Sezioni Unite hanno dunque aderito al

secondo orientamento richiamato.

A queste due preclusioni collegate al primo

atto difensivo del convenuto, la riforma del 2005

ha aggiunto, come poc’anzi visto, quella relativa

all’eccezione di competenza territoriale derogabile

e una quarta, molto importante, relativa alle cd.

eccezioni in senso stretto. Il nuovo art. 167, II

comma, c.p.c. dispone, infatti, che le eccezioni

processuali e di merito che non siano rilevabili

d’ufficio possono essere sollevate, a pena di

decadenza, solo in comparsa di risposta13.

Pertanto, nei procedimenti introdotti dopo il 1

marzo 2006, ma prima del 4 luglio 2009, con la

comparsa di costituzione e risposta il convenuto

aveva l’onere di:

a) proporre eventuali domande riconvenzionali;

b) dichiarare di voler chiamare in causa un

terzo, con richiesta di differimento della prima

udienza;

13 Per GRAZIOSI, in Appunti sulla nuova fase preparatoria del processo, www.judicium.it è da accogliere con favore l'aver imposto al convenuto di formulare le proprie eccezioni sin dalla comparsa di costituzione e risposta.



c) formulare l’eccezione di incompetenza

territoriale derogabile;

d) sollevare le eccezioni processuali e di merito

non rilevabili d’ufficio.

È bene ancora una volta ricordare che il

convenuto decade dalle suddette facoltà laddove

non si costituisca entro il termine di venti giorni

dalla udienza indicata in citazione, ovvero da

quella rinviata ai sensi dell’art. 168 bis, V

comma, c.p.c.. Deve invece considerarsi tardiva

la costituzione - e conseguentemente

inammissibili le domande riconvenzionali, le

eccezioni in senso stretto e la richiesta di

chiamata in causa del terzo - nel caso in cui la

comparsa sia depositata venti giorni prima

dell’udienza rinviata ai sensi del IV comma

dell’art. 168 bis c.p.c..

Per la Suprema Corte, la mancata equiparazione delle rispettive ipotesi di cui al quarto e quinto comma dell'art. 168 bis c.p.c. non può ascriversi a mera svista del legislatore (come sostenuto dalla dottrina), perché emerge con sufficiente chiarezza la ratio della diversa considerazione, ascrivibile al fatto che solo l'udienza indicata in citazione e quella fissata con apposito decreto dal giudice designato risultano espresse in atti scritti idonei a determinare conoscenze certe, a differenza di quanto avviene per i rinvii d'ufficio, non soggetti a comunicazioni di sorta e desumibili solo dalla previsione generale del calendario giudiziale (Cass. civ. n. 12490/2007).

E veniamo al regime attuale. La legge n.

69/2009 ha modificato l’art. 38 c.p.c. stabilendo

che l’incompetenza per materia, per valore e per

territorio inderogabile debbono essere eccepite a

pena di decadenza nella comparsa di costituzione

e risposta tempestivamente depositata.

Pertanto, attualmente, il convenuto, con la

comparsa di costituzione e risposta, ha l’onere di:

a) proporre eventuali domande

riconvenzionali;

b) sollevare le eccezioni processuali e di

merito non rilevabili d’ufficio;

c) dichiarare di voler chiamare in causa un

terzo, con richiesta di differimento della

prima udienza;

d) formulare le eccezioni di incompetenza

(per materia, valore e territorio

derogabile e non derogabile).

Quando l’art. 167 c.p.c. parla di eccezioni

si riferisce solo a quelle già sollevabili con la

notificazione della citazione, come ad esempio

l’eccezione di incompetenza per territorio

derogabile, di prescrizione, di compensazione, di

decadenza. Sarebbe incostituzionale, infatti,

impedire al convenuto di proporre eccezioni su

domande e fatti emersi in epoca successiva alla

sua costituzione. Si legga a tal proposito la

massima che segue.

Giurisprudenza.“Se, infatti, ai sensi della prima parte del comma 4 dell'art. 183 c.p.c., l'attore non incontra preclusioni e può proporre domande ed eccezioni nuove in quanto esse siano conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dal convenuto, introducenti una situazione ulteriore rispetto a quella individuata con la citazione (Cass. 18 marzo 2003 n. 3991), analogamente deve ritenersi, al fine di una interpretazione della norma in armonia con i precetti costituzionali e con il rispetto del principio fondamentale del contraddittorio, che nuove eccezioni possono essere formulate dalle parti, anche una volta scaduto il termine di cui all'art. 180, comma 2, c.p.c., ogniqualvolta le stesse siano conseguenza di produzioni documentali della controparte tali da introdurre una nuova situazione, rispetto a quella emergente rispetto a quanto enunciato negli scritti difensivi originari”, così Cass. civ. n. 6756/2004



6. ECCEZIONI IN SENSO STRETTO E IN SENSO LATO

Il legislatore della riforma non ha preso

ovviamente posizione in merito al delicato e mai

chiuso problema di quali siano le eccezioni non

rilevabili d’ufficio. Permettetemi di approfondire

tale aspetto, facendo prima una brevissima

digressione sull’eccezione.

Sotto un primo generale aspetto, per

eccezione si intende qualunque difesa della

quale la parte si serva per ottenere il rigetto

della domanda avversaria.

Non di rado, infatti, lo stesso legislatore usa il

termine eccezione per indicare la contestazione

dei fatti costitutivi (v., ad esempio, gli artt. 1271,

1272, 1273, 1462, 1945, 1993 cod. civ.). Così

intesa, rientra in tale categoria concettuale ogni

istanza e difesa con funzione di contrasto rispetto

alla domanda avversaria. In tale contesto si

collocano le argomentazioni difensive,

l'allegazione o negazione di fatti, l’applicazione o

meno di una norma, ecc..

Si parla in questi casi di eccezioni in senso

improprio ovvero di mere difese che oggi, a

differenza del passato, non possono essere

più formulate in maniera generica, bensì

specifica per effetto del secondo periodo

aggiunto al primo comma dell’art. 115 c.p.c.

dalla legge n. 69/2009 che dispone: Salvi i casi

previsti dalla legge, il giudice deve porre a

fondamento della decisione le prove proposte

dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti

non specificatamente contestati dalla parte

costituita (v. infra parte II, cap. 6.2.)

In buona sostanza, con la mera difesa la

parte nega il fatto costitutivo della pretesa

avversaria, con l’effetto che qualora detta

contestazione sia specifica (cfr. art. 115 c.p.c.

così come modificato dalla legge n. 69/2009)

graverà sull’altra l’onere di provare i fatti costitutivi

della domanda.

Giurisprudenza. “La nullità della clausola anatocistica di capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi passivi, inserita nel contratto di conto corrente bancario da cui deriva il credito azionato in giudizio, è rilevabile d'ufficio dal giudice anche in grado di appello, rimanendo irrilevante, a tal fine, l'assenza di una deduzione (o di una tempestiva deduzione) del profilo di invalidità ad opera dell'interessato, la quale rappresenta una mera difesa, inidonea a condizionare, in senso positivo o negativo, l'esercizio del potere - di rilievo officioso della nullità del contratto”, (Cass. civ. n. 11466/2008).

Un particolare tipo di eccezione è l'eccezione

riconvenzionale la quale esprime una richiesta

che, pur rimanendo nell'ambito della difesa,

amplia il tema della controversia ma all’unico fine

della reiezione della domanda, opponendo al

diritto fatto valere dall'attore un diritto idoneo a

paralizzarlo.

Esempio.Il convenuto in rivendicazione oppone di aver usucapito l’immobile, senza tuttavia domandarne l’accertamento.

L’eccezione riconvenzionale riceve la stessa

disciplina delle eccezioni in senso stretto, pertanto

deve essere sollevata dal convenuto al più tardi

con la comparsa di costituzione e risposta

tempestivamente depositata.



La nozione di eccezione di merito o

sostanziale in senso proprio si ricava, invece,

dall'art. 2697 c.c. secondo cui chi eccepisce

l'inefficacia dei fatti costitutivi del diritto azionato,

ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o

estinto, deve provare i fatti su cui l'eccezione si

fonda. Pertanto, alla luce di tale dato normativo, si

definiscono eccezioni sostanziali in senso

proprio quelle che consistono nella richiesta di

una decisione negativa su una domanda altrui in

forza di fatti impeditivi, modificativi ed estintivi

del diritto.

I fatti impeditivi sono quei fatti, contestuali al sorgere del diritto, che ne impediscono la venuta ad esistenza. Un esempio è nell’art. 905 del c.c. in tema di “Distanza per l'apertura di vedute dirette e balconi”. L’ultimo comma stabilisce che il divieto di aprire vedute dirette verso il fondo del vicino cessa allorquando tra i due fondi vicini vi è una via pubblica. L’esistenza di una via pubblica rappresenta pertanto un fatto impeditivo. Per la verità, talvolta un fatto può rappresentare sia un elemento costitutivo che un fatto impeditivo. Si pensi alla colpa che è sicuramente uno degli elementi occorrenti perché sorga il diritto al risarcimento del danno, tanto nella responsabilità contrattuale quanto in quella aquiliana: essa è un fatto costitutivo della domanda nella responsabilità extracontrattuale, con conseguente onere probatorio a carico dell’attore, mentre è un fatto impeditivo nella responsabilità contrattuale, come tale a carico del convenuto.I fatti estintivi sono quei fatti, successivi al sorgere dell’obbligazione, che ne determinano l’estinzione (ad es. pagamento, remissione del debito, cessione del credito).I fatti modificativi sono quei fatti che modificano il diritto, determinando conseguenze giuridiche diverse da quelle postulate dall’attore. Ad esempio, in tema di contratti agrari, la parte convenuta assume che il contratto associativo si è convertito in affitto.

Venendo alla disciplina processuale, l'art. 112

del codice di rito, intitolato Corrispondenza tra il

chiesto e il pronunciato, recita: Il giudice deve

pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti

di essa e non può pronunciare d'ufficio su

eccezioni, che possono essere proposte soltanto

dalle parti.

Come si vede, la disposizione citata afferma

implicitamente l'esistenza di due categorie di

eccezioni in senso proprio, dando per

presupposto il loro significato e cioè:

quelle sulle quali il giudice può pronunciarsi

ex officio (eccezioni in senso lato);

quelle che possono essere proposte solo

dalle parti (eccezioni in senso stretto).

In relazione alle eccezioni di merito in

senso proprio e stretto va subito ricordato che il

giudice non può pervenire al rigetto della

domanda sulla base di fatti impeditivi,

modificativi o estintivi i quali, ancorché

risultanti ex actis, non vengano allegati dalla

parte.

Esempio.Pensiamo alla eccezione di prescrizione che è una tipica “eccezione in senso proprio e in senso stretto”. Anche laddove dagli atti emergesse il decorso del termine, il giudice non potrebbe dichiarare l'estinzione del diritto in assenza di allegazione della parte.E ancora, si pensi alla compensazione. Se il convenuto produce un pagherò cambiario scaduto emesso dall’attore, ma non allega espressamente di essere a sua volta creditore in forza di quel titolo, il giudice non può dichiarare la compensazione.

Per completezza, va qui ricordato che

all’interno della categoria delle eccezioni in senso

proprio e in senso stretto, cioè non rilevabili

d’ufficio, vi è una sottocategoria in cui non basta

la semplice allegazione, ma occorre qualcosa in

più e cioè una vera e propria manifestazione di

volontà volta a conseguire una modificazione



della realtà. In altre parole, per conseguire il

risultato difensivo occorre che l'interessato scelga

se conservare la situazione giuridica esistente,

ovvero ottenere che, secondo la norma di

previsione, si produca quella nuova.

Rappresentano un esempio di questa

tipologia di eccezioni le azioni costitutive, come

quelle di cui agli artt. 1442, ultimo comma e 1449,

secondo comma cod. civ., ove si prevede la

facoltà del convenuto di proporre, rispettivamente,

un'eccezione di annullamento e di rescissione

del contratto. Ed è opinione diffusa in dottrina

che analoga situazione sia configurabile con

riguardo alle eccezioni di risoluzione del

contratto per eccessiva onerosità (art. 1467

c.c.); di revocatoria (art. 2901 c.c.); di riduzione

di disposizioni testamentarie (art. 557 c.c.).

In altri termini, in questi casi il legislatore

costruisce la fattispecie in modo tale che la

presenza di determinate circostanze non ha una

autonoma efficacia produttiva della nuova

situazione sostanziale, ma la consegue solo se vi

è una manifestazione di volontà dell'interessato.

Esempio: Tizio conviene Caio per ottenere l’esecuzione del contratto. Caio eccepisce (e in seguito prova) che ha stipulato il contratto in stato di bisogno; che Tizio, pienamente consapevole di ciò, se ne è approfittato e che la lesione eccede la metà del valore della prestazione. Tuttavia, Caio si limita a chiedere il rigetto della domanda avversaria e non invece la rescissione del contratto per lesione exart. 1448 c.c.. In questo caso, il giudice non potrà rescindere il contratto, essendo mancata una manifestazione di volontà in tal senso.

Alla luce di quanto finora detto, sono pertanto

eccezioni in senso stretto:

a) quelle definite tali dalla legge;

b) quelle c.d. ad impugnandum jus con cui si fa

valere contro la domanda dell'altra parte un diritto

che potrebbe azionarsi separatamente in via

autonoma, e il cui esercizio si configura come

necessario perché si verifichi un mutamento della

situazione giuridica (Cass. civ. n. 1320/2000).

Ma torniamo all’art. 112 c.p.c.. Detto articolo,

secondo cui il giudice non può pronunciare

d'ufficio su eccezioni che possono essere

proposte soltanto dalle parti, suole essere

considerato una norma in bianco: sarà pertanto

il giudice a dover stabilire se l’eccezione è

rilevabile d’ufficio oppure no.

Talvolta è lo stesso legislatore ad

esonerare l'interprete da questo non

sempre facile compito, escludendo

espressamente la rilevabilità d'ufficio;

così, fra i numerosi possibili esempi

(alcuni dei quali già evidenziati),

prevedono una eccezione in senso

proprio:

l'art. 1242, I comma, cod. civ. quanto

all'eccezione di compensazione;

l'art. 1442, IV comma, cod. civ. quanto

all'eccezione di annullabilità del

contratto;

l'art. 1460, I comma, cod. civ. quanto

all'eccezione di inadempimento;

l'art. 2938 cod. civ. quanto all'eccezione di

prescrizione;

l’art. 2969 cod. civ. quanto all’eccezione

di decadenza.

Al di fuori dei casi nei quali l'interprete deve

semplicemente uniformarsi alla chiara lettera della

legge e di quelli in cui l’eccezione corrisponde ad



un diritto che potrebbe azionarsi separatamente

(v. supra), la nozione di eccezione in senso stretto

è rimasta a lungo controversa anche nella

giurisprudenza della Corte regolatrice la quale,

tuttavia, con la sentenza pronunciata a Sezioni

Unite il 3 febbraio 1998 n. 1099 ha sancito che

l'art. 112 c.p.c. è una norma di rinvio alle

disposizioni che prevedono caso per caso

l'indispensabile iniziativa della parte, senza che

sia necessario o possibile per l'interprete la

ricerca di un principio unitario che informi quei

casi. Ciò essenzialmente per due ragioni:

la prima è che non è possibile individuare un

minimo comune denominatore alle diverse

fattispecie di eccezioni in senso stretto

disseminate nel codice;

la seconda è che l’art. 112 è formulato in

modo da far apparire normale la pronuncia

sulle eccezioni ed eccezionale quella in cui

sia riservata alla iniziativa di parte14.

Pertanto, le eccezioni sono sempre

rilevabili d’ufficio, a meno che il rilievo di parte

sia stabilito dalla legge o sia ricavabile dal

tenore letterale della norma o sulla base di

argomentazioni logico-sistematiche.

Venendo agli esempi, sono state ritenute

ipotesi di eccezioni di merito in senso proprio e

in senso stretto:

la presupposizione contrattuale (Cass.

civ. n. 3908/2000);

l’inefficacia del contratto concluso dal

falsus procurator (Cass. civ. n.

2860/2008);

14 In tal senso v. anche LUISO, Diritto processuale civile, Giuffrè, 2000.

l’eccezione di inadempimento ex art. 1460

c.c. (Cass. civ. n. 11728/2002);

la decadenza dalla garanzia per i vizi

della cosa venduta ex art. 1490 c.c.

(Cass. civ. n. 10228/2002);

la negazione della titolarità del rapporto

contrattuale (Cass. civ. n. 19170/2005);

l’aggravamento del danno da parte del

creditore ex art. 1227, II comma, c.c.

(Cass. civ. n. 8997/2003 che ribalta un

orientamento consolidatosi in senso

contrario – e quindi in termini di eccezione

in senso stretto – ed espressosi, da

ultimo, attraverso Cass. civ. n.

2868/2003).

Ipotesi di eccezioni di merito in senso

proprio e in senso lato sono:

l’interruzione della prescrizione (Cass. civ.

n. 15661/2005);

il fatto estintivo sopravvenuto diverso

dalla prescrizione: pagamento,

novazione, transazione, datio in solutum

(per la novazione v. Cass. civ. n.

3026/1999; contra, per la rimessione, v.

Cass. civ. n., 1110/1999 che giunge a tale

conclusione affermando come l’effetto

estintivo, essendo riconducibile ad un atto

di volontà del debitore, darebbe luogo ad

una sorta di diritto potestativo del

debitore, così da far dipendere da

quest’ultimo l’operare dell’effetto estintivo

medesimo);

la risoluzione consensuale del contratto

(Cass. civ. n. 12075/2007);



la contestazione della durata del

possesso ai fini dell’usucapione (Cass.

civ. n. 5487/2004);

la rinuncia alla prescrizione (Cass. civ. n.

4804/2007);

il fatto colposo del creditore ex art. 1227, I

comma c.c. (Cass. civ. n. 15382/2006);

la compensatio lucri cum damno (Cass.

civ. n. 2112/2000);

l’inoperatività della polizza assicurativa

(Cass. civ. n. 1967/2000);

l’eccezione di nullità del contratto ogni

qual volta la domanda attorea abbia ad

oggetto un credito scaturente da quel

contratto (Cass. civ. sez. un. n.

21095/2004);

il mancato avveramento della condizione

sospensiva (Cass. civ. n. 2214/2002);

la mancata iscrizione nell’albo del

professionista che richiede un compenso

(per l’ipotesi del mediatore v. Cass. civ. n.

3127/2008);

il superamento del limite di massimale,

nelle cause in cui è parte il Fondo di

garanzia vittime della strada (Cass. civ. n.

17977/2007);

in tema di impugnazione dell'espulsione

amministrativa dello straniero,

l'affermazione della mancata conoscenza

della lingua italiana nella quale è

comunicato il provvedimento espulsivo

privo di traduzione (Cass. civ. n.

12812/2003).

Anche per le eccezioni di rito vale la

distinzione tra eccezioni in senso stretto

ed eccezioni in senso lato.

Sono, ad esempio, eccezioni di rito in

senso stretto quelle:

di compromesso (Cass. civ. n.

10925/2001);

di incapacità del teste (Cass. civ. n.

8358/2007);

di tardività del disconoscimento della

scrittura privata (Cass. civ. n. 6968/2006);

di inosservanza delle limitazioni inerenti

all'ammissibilità della prova testimoniale

ove il contratto abbisogni della forma

scritta ad probationem (Cass. civ. n.

3392/2004).

Sono esempi di eccezioni di rito in senso

lato, come tali rilevabili d'ufficio15:

il difetto della giurisdizione nei confronti della

pubblica amministrazione o del giudice

speciale (art. 37 c.p.c.);

il difetto di competenza territoriale derogabile

nel procedimento monitorio (Corte Cost. n.

410/2005);

la litispendenza (Cass. civ. n. 22900/2007);

15 La giurisprudenza della Suprema Corte ha ammesso la rilevabilità d'ufficio da parte del giudice dell'appello, anche al di fuori di specifica deduzione della parte nei limiti e secondo leregole proprie del mezzo di gravame: dei vizi del procedimento rientranti nelle ipotesi tassativamente previste dall'art. 354 c.p.c., comma 1 (Cass., Sez. 2^, n. 8232 del 1997, cit.); dell'omessa regolare notificazione del ricorso introduttivo del giudizio civile, in mancanza della costituzione del convenuto nel primo grado di giudizio (Cass., Sez. 1^, 18 novembre 1995, n. 519); del vizio di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di un litisconsorte necessario (Cass., Sez. 2^, 22 gennaio 1964, n. 153; Cass., Sez. 2^, 9 ottobre 1979, n. 5236); delle nullità derivanti dalla violazione del principio del contraddittorio, in particolare sotto il profilo dell'invalida costituzione del rapporto processuale (Cass., Sez. 3^, 5 febbraio 1987, n. 1125; Cass., Sez. lav., 9 luglio 1991, n. 7555; Cass., Sez. lav., 22 febbraio 1992, n. 2196; Cass., Sez. 1^, 21 maggio 1998, n. 5067; Cass., Sez. 2^, 16 novembre 2000, n. 14866); del difetto di giurisdizione (Cass., Sez. Un., 14 aprile 2003, n. 5903); delle ipotesi di invalidità della sentenza equiparate alla mancanza di sottoscrizione del giudice (Cass., Sez. 1^, 22 marzo 1993, n. 3371; Cass., Sez. 2^, 5 ottobre 2001, n. 12292); della mancanza delle condizioni dell'azione, quali la legittimazione ad agire o l'interesse ad agire (Cass., Sez. 1^, 27 aprile 1988, n. 3170).



la connessione (Cass. civ. n. 3788/92);

la pretermissione del litisconsorte necessario

(Cass. civ. n. 23628/2006);

la carenza di interesse ad agire (Cass. civ. n.

26632 del 13/12/2006);

il difetto di legittimazione ad processum

(Cass. civ. n. 20819 del 26/09/2006);

il giudicato interno ed esterno (Cass. civ., sez.

un. n. 13916/2006);

la cessazione della materia del contendere

(Cass. civ. n. 17861/2007);

l’introduzione di domande nuove (Cass. civ. n.

7270/2008);

il tardivo deposito di documenti (Cass. civ. n.

9491/2007);

il mancato rispetto delle sequenze

procedimentali in cui è scandita la trattazione

del processo (Cass. civ. n. 3607/2007);

il tardivo deposito dell’atto di appello (Cass.

civ. n. 4601/2000);

la modifica tardiva di domande ed eccezioni

(Cass. civ. n. 11318/2005);

il tardivo deposito di memorie;

la tardiva iscrizione della causa a ruolo;

la mancata partecipazione del P.M. nei giudizi

in cui l’intervento è obbligatorio (art. 158

c.p.c.);

il vizio di costituzione del giudice (art. 158

c.p.c.).

La modifica dell’art. 38 c.p.c. avvenuta per

opera della legge n. 69/2009 ha creato un nuovo

tipo di eccezione, di forma ibrida. Difatti

l’incompetenza per materia, per valore e per

territorio (derogabile e non derogabile) debbono

ora essere eccepite a pena di decadenza nella

comparsa di costituzione e risposta

tempestivamente depositata, ma potranno anche

essere rilevate d’ufficio (fatta eccezione per

l’incompetenza territoriale derogabile) entro la

prima udienza di trattazione.

Come si concilia il fatto che detta eccezione

debba essere eccepita a pena di decadenza con il

primo atto introduttivo, ma, allo stesso tempo,

possa essere rilevata d’ufficio dal giudice? La

disposizione sembra assumere rilievo in fase di

impugnazione. Qualora, infatti, la parte abbia

tardivamente sollevato l’eccezione di

incompetenza alla prima udienza e il giudice

l’abbia disattesa, in sede d’appello non potrà

dolersi del mancato accoglimento dell’eccezione,

in quanto proposta tardivamente.



OMISSIS

Più complessa è invece la questione relativa alla prova per testi richiesta dalla difesa del convenuto Braga Stellio.Invero, risulta per tabulas che il Braga si è costituito, ed ha proposto le sue istanze istruttorie, dopo lo spirare del termine di cui all’articolo 183 comma 6 n. 1 c.p.c., pur se prima dello spirare del termine di cui all’articolo 183 comma 6 n. 2 c.p.c.La questione giuridica che deve essere affrontata dal Giudice è allora quella della tempestività di una richiesta di prove testimoniali formulata prima del decorso del termine di cui all’articolo 183 comma 6 n. 2 c.p.c., ma relativa a circostanze dedotte con comparsa di risposta depositata successivamente al termine di cui all’articolo 183 comma 6 n. 1 c.p.c.Ciò detto, la risposta non può prescindere da un’esegesi del già citato articolo 183 c.p.c.Si osserva in proposito che, a seguito della riforma del codice di rito posta in essere nel 2005 con il D.L. n. 35/2005 conv. in L. n. 80/2005 modificato dalla L. n. 263/2005, è stata prevista la concessione dei tre termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., in luogo dei precedenti quattro termini concessi, due per volta, dai previgenti articoli 183 comma 5 e 184 c.p.c.Sotto il profilo fattuale, può ritenersi che il primo dei tre termini corrisponda sostanzialmente al primo termine in precedenza posto dall’art. 183 comma 5 c.p.c., essendo deputato alla “precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”; il secondo termine inglobi il precedente secondo termine del previgente art. 183 comma 5 c.p.c. ed il primo termine del previgente art. 184 c.p.c., essendo finalizzato a “replicare alle domande ed

eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezione medesime”, nonché per “l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali”; il terzo termine corrisponda al secondo termine di cui al precedente art. 184 c.p.c., riguardando le “indicazioni di prova contraria”.Alla luce di ciò, sulla base del chiaro disposto letterale della norma vigente e del pacifico insegnamento giurisprudenziale formatosi nel vigore della norma ormai abrogata, deve ritenersi che il termine di cui all’articolo 183 comma 6 n. 1, corrispondente al primo termine ex articolo 183 comma 5 c.p.c. in vigore prima della riforma del 2005, rappresenta il termine ultimo oltre il quale si verificano le preclusioni assertive, atteso che entro tale termine vanno svolte le “precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni”; mentre il termine ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., corrispondente al primo termine ex articolo 184 in vigore prima della riforma del 2005, rappresenta il termine ultimo oltre il quale si verificano le preclusioni probatorie per la prova diretta, atteso che entro tale termine vanno effettuate la “indicazione dei mezzi di prova” e le “produzioni documentali”.Tanto premesso, deve evidenziarsi che, nell’ambito di un processo a preclusioni rigide quale quello vigente nel nostro ordinamento sin dal vigore della legge n. 353/1990, non può essere revocato in dubbio il principio a tenore del quale il diritto alla prova può essere esercitato solo relativamente a fatti tempestivamente allegati; e quindi relativamente a fatti dedotti prima dello spirare delle preclusioni assertive.Né può in alcun modo opinarsi che vi possa essere una sostanziale sovrapposizione e

Diritto alla prova: attenzione alle preclusioni assertive!

Tribunale di Piacenza, ordinanza del 30 novembre 2009Giudice Morlini



coincidenza tra il momento delle preclusioni assertive e quelle probatorie, così come accade nel rito del lavoro, ove dette preclusioni si consumano, entrambe, per l’attore al momento del deposito del ricorso, per il convenuto al momento della memoria costitutiva tempestivamente depositata (cfr. artt. 414 e 416 c.p.c.). Nel rito ordinario, invece, come si è detto e come accade sin dal vigore della legge n. 353/1990, le preclusioni assertive maturano prima di quelle istruttorie.Con la conseguenza che è ben possibile che una parte, pur avendo richiesto di provare una circostanza prima dello scadere delle preclusioni

probatorie, non sia ammessa a provare tale circostanza, in quanto per la prima volta dedotta dopo lo spirare delle preclusioni assertive.È proprio questo il caso che qui occupa, atteso che la richiesta probatoria di Braga Stellio, in sé astrattamente formulata in modo tempestivo in quanto precedente allo spirare delle preclusioni istruttorie, diviene inammissibile perché riferita a fatti dedotti dallo stesso Braga dopo lo spirare delle preclusioni assertive; ed a fatti mai dedotti dalle altre parti processuali prima dello spirare di tali preclusioni.

OMISSIS



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Il Regime Delle Preclusioni Nel Nuvo Processo Civile

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