IL RAPPORTO TRA CURATORE E GIUDICE DELEGATO · IL RAPPORTO TRA CURATORE E GIUDICE DELEGATO Premessa...

IL RAPPORTO TRA CURATORE E GIUDICE DELEGATO

Documento n. 18 del 29 ottobre 2007

Via G. Paisiello, 24 – 00198 Roma – tel.: 06/85.440.1 (fax 06/85.440.223) – C.F.:80459660587www.fondazionelucapacioli.it - [email protected]

Fondazione Luca Pacioli

CIRCOLARE

INDICE

Premessa Pag. 1

Introduzione “ 2

1. I poteri del giudice delegato “ 4

2. Requisiti per la nomina del curatore e revoca dall’incarico “ 5

3. I compiti del curatore “ 63. 1. La formalità dell’accettazione della nomina “ 63.2. La presentazione della relazione “ 73.3. L’attività del curatore “ 8

3.3.1. L’attività di ordinaria amministrazione “ 83.3.2. L’attività di straordinaria amministrazione “ 10

4. I rimedi contro le violazioni di legge e la responsabilità del curatore “ 11

5. Il rapporto tra giudice delegato e curatore nelle varie fasi “ 12della procedura fallimentare5.1 I rapporti giuridici pendenti “ 125.2 L’attività di custodia e di amministrazione delle attività “ 13

fallimentari5.3 La fase di accertamento del passivo “ 135.4 L’attività di esercizio provvisorio dell’impresa e di liquidazione “ 15

dell’attivo5.5 La fase di ripartizione dell’attivo “ 185.6 La fase di chiusura della procedura fallimentare “ 215.7 Il concordato “ 215.8 Il fallimento delle società “ 24

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IL RAPPORTO TRA CURATORE E GIUDICE DELEGATO

Premessa

Con la riforma entrata in vigore nel 2006 con il D.Lgs. n. 5/06, il legislatore ha dato ilvia ad una revisione delle funzioni degli organi della procedura fallimentare perconseguire l’obiettivo dell’efficienza, della semplificazione e della trasparenza delprocedimento concorsuale1.

La Fondazione Luca Pacioli ha già avuto modo di occuparsi della disciplina delleprocedure concorsuali con i seguenti documenti:· Il comitato dei creditori e la tutela delle minoranze (Documento n. 22 del 15 dicem-

bre 2006 – Circolare);· Il Fallimento: gli organi della procedura (Documento n. 19 del 24 ottobre 2006 –

Circolare);· Il Fallimento: i presupposti ed il procedimento (Documento n. 15 del 19 luglio 2006

– Circolare); · Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali (Documento n. 1 del

19 gennaio 2006 – Circolare);· Il nuovo concordato preventivo (Documento n. 28 del 28 ottobre 2005 – Circolare);· La nuova revocatoria fallimentare (Documento n. 21 del 30 giugno 2005 – Circolare);· Disposizioni in materia fallimentare previste dalla legge 80/2005 (Documento n. 13

del 18 aprile 2005 - Scheda di lettura).* * *

Nelle pagine che seguono si analizzano le modifiche, riguardanti il rapporto tra ilcuratore ed il giudice delegato, introdotte nel Regio Decreto 16 marzo 1942 (c.d.Legge fallimentare), dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal recentissimo D. Lgs. 169/07recante la “riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali”, approva-to dal Consiglio dei Ministri in data 7 settembre 20072.

Il PresidenteProf. Paolo Moretti

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1 Cfr. la relazione svolta al Convegno dell'Associazione nazionale magistrati sul tema “Organizzazione eprocesso. Lo stato della giustizia civile” in Pescara, 21 gennaio 2006.

2 L'articolo 22 del decreto legislativo n. 169/07 dispone che il decreto entrerà in vigore il primo gennaio 2008.Le relative disposizioni si applicheranno ai procedimenti per dichiarazione di fallimento (ossia ai procedi-menti in fase di istruttoria prefallimentare) pendenti a tale data, nonché alle procedure concorsuali e di con-cordato fallimentare aperte successivamente alla sua entrata in vigore.

Introduzione

Dall’esame della legge fallimentare novellata nel 2006 risulta evidente che il curatoreha visto aumentare la propria autonomia nel compimento degli atti inerenti l’attivitàgestoria. Infatti è stato molto attenuato il condizionamento costituito dalla partecipa-zione del giudice delegato all’amministrazione del patrimonio del fallito.E’ stata abbandonata la visione “piramidale” e quasi gerarchica degli organi del fal-limento ed è stato delineato un articolato intreccio di rapporti finalizzato alla celeritànell’esecuzione degli atti della procedura.

E’ opportuno premettere che il curatore, prima della riforma del 2006, svolgeva ilproprio compito sotto la direzione del giudice delegato.Con la novella il curatore diventa l’organo al quale spetta il compito di acquisire edamministrare i beni del fallito sotto la vigilanza del giudice delegato.Il giudice delegato infatti svolge solo una funzione “di vigilanza e di controllo sullaregolarità della procedura” (art. 25 l. fall.). La relazione ministeriale di accompagna-mento del D.Lgs. n. 5 del 2006 precisa che “il giudice delegato non è più l’organo motoredella procedura, essendo stata sostituita l’attività di direzione, con quella di vigilanza e dicontrollo”.

Il curatore dunque, pur conservando la sua qualità di pubblico ufficiale3, si emanci-pa dal giudice delegato per acquisire il compito di amministratore e gestore delpatrimonio del fallito sotto il controllo di merito del comitato dei creditori. I benefi-ciari del suo operato sono infatti i creditori e deve perciò tutelare i loro interessi piùche quello superiore della giustizia. E’ proprio il comitato dei creditori che controlla l’operato del curatore, ne autorizzagli atti ed esprime i pareri nei casi previsti dalla legge o su richiesta del tribunale odel giudice delegato4.

Nella prima parte del presente documento si illustreranno brevemente il ruolo delgiudice delegato, quello del curatore ed i rispettivi poteri, alla luce della riforma del2006 e del decreto legislativo 169/07; nella seconda parte ci si soffermerà in partico-lare sul rapporto tra i due organi della procedura fallimentare, richiamando ed ana-lizzando le disposizioni normative che lo regolamentano specificamente. Si avrà cura di mettere in evidenza la maggiore autonomia del curatore fallimentarenella gestione del patrimonio del fallito. Autonomia che, anche dopo la riforma del 2006, in taluni casi viene condizionata daipoteri riconosciuti al giudice delegato per evitare che la gestione del curatore sia deltutto incontrollata.


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3 Secondo quanto previsto dall'articolo 30 l. fall.4 Cfr. art. 41 l. fall.

Ed infatti, il curatore:– non può prelevare somme riscosse e depositate nel conto corrente intestato alla

procedura fallimentare senza la preventiva autorizzazione del giudice delegato;– propone al giudice delegato la revoca dell’incarico conferito ai professionisti che

sono stati nominati dallo stesso curatore. Sul punto si precisa che il decreto legi-slativo 169/07 ha modificato il n. 6) dell’articolo 25 l. fall., che prima faceva riferi-mento agli avvocati nominati dal curatore. Il correttivo del 2007 ha infatti tenutoin considerazione il fatto che anche altri professionisti oltre agli avvocati possonoessere coinvolti nell’ambito della procedura fallimentare. Basti pensare per esem-pio ai commercialisti che possono assumere la veste di difensori dinanzi alle com-missioni tributarie, al pari degli avvocati;

– può stare in giudizio solo con l’autorizzazione del giudice delegato, tranne che siverta in alcune materie espressamente previste dalla l.fall.;

– il nuovo curatore che sia subentrato al precedente, durante il fallimento può pro-porre l’azione di responsabilità nei confronti di quello revocato, solo previa auto-rizzazione del giudice delegato (o, in seguito alla novella del 2006, di quella delcomitato dei creditori);

– deve sottoporre all’approvazione del giudice delegato il piano di liquidazionepredisposto entro sessanta giorni dalla chiusura dell’inventario. Il curatore, inol-tre, può procedere alla liquidazione dei beni solo previa autorizzazione del giudi-ce delegato quando dal ritardo può derivare un pregiudizio all’interesse dei credi-tori;

– sottopone all’approvazione del giudice delegato il progetto di stato passivo cheprovvede a depositare nella cancelleria del Tribunale almeno quindici giorniprima dell’udienza all’uopo fissata. Il giudice delegato decide su ciascunadomanda di ammissione al passivo nei limiti delle conclusioni formulate edavuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d’ufficio e a quelleformulate dagli altri interessati;

– sottopone all’approvazione del giudice delegato il progetto di ripartizione dellesomme disponibili: è infatti il giudice che dichiara esecutivo il detto progetto;

– deve presentare al giudice delegato l’esposizione analitica delle operazioni conta-bili e delle attività di gestione della procedura, dopo la liquidazione dell’attivo eprima del riparto finale; infatti, è il giudice delegato che approva il conto condecreto, ove non vi siano contestazioni (in caso contrario, provvede il collegio incamera di consiglio);

– deve presentare al giudice delegato una relazione sull’esito delle votazioni deicreditori con cui è stato approvato il concordato; il giudice dispone che ne sia dataimmediata comunicazione a chi abbia proposto il concordato, al fallito e ai credi-tori dissenzienti; fissa inoltre un termine non inferiore a quindici giorni e nonsuperiore a trenta per la proposizione di eventuali opposizioni e per il depositodella relazione conclusiva del curatore;

– deve chiedere l’autorizzazione al giudice delegato per esercitare l’azione diresponsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, idirettori generali, i liquidatori ed i soci –nei casi previsti dall’articolo 2476, settimocomma, c.c.- delle società a responsabilità limitata che siano dichiarate fallite;


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– deve fare istanza al giudice delegato per ottenere -nei confronti dei soci dellesocietà a responsabilità limitata e dei precedenti titolari delle quote o delle azioni-un decreto di ingiunzione dei versamenti ancora dovuti, anche se non sia ancorascaduto il termine stabilito per il pagamento;

– deve essere autorizzato dal giudice delegato nei fallimenti delle società a respon-sabilità limitata, ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rila-sciata ai sensi dell’articolo 2464, quarto e sesto comma, c.c.;

– se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione, rileva che ilpatrimonio è incapiente, deve chiedere al giudice delegato l’autorizzazione allaliquidazione.

1. I poteri del giudice delegato

Tra i poteri di controllo della procedura del giudice delegato si inquadrano quelli5:· di autorizzazione del creditore munito di pegno o privilegio su mobili alla vendita

dei beni pignorati o assistiti da altre garanzie reali. La detta autorizzazione vieneconcessa con decreto -emesso dopo aver sentito il curatore ed il comitato dei credi-tori- nel quale vengono stabiliti il tempo e le modalità della vendita. Il decreto cor-rettivo 169/07 ha modificato l’articolo 53 l. fall. nell’ultima parte del secondocomma, in cui ora viene inserito il rinvio all’articolo 107 l. fall. Il legislatore ha cosìinteso coordinare le nuove norme in materia di liquidazione dell’attivo, unifor-mando le modalità di vendita dei beni pignorati o assistiti da altre garanzie reali aquelle degli altri beni presenti nel patrimonio del fallito, secondo il modello di spe-ditezza, flessibilità e trasparenza previsto dal richiamato articolo 107 l. fall.

· di autorizzazione del curatore a riprendere le cose sottoposte a pegno o a privile-gio, previo pagamento del creditore, o ad eseguire la vendita secondo le modalitàstabilite nel secondo comma dell’articolo 53 l.fall. (come modificato dal correttivodel 2007). Il legislatore ha così inteso coordinare la nuove norme in materia diliquidazione dell’attivo, uniformando le modalità di vendita dei beni pignorati oassistiti da altre garanzie reali a quelle degli altri beni presenti nel patrimonio delfallito, secondo il modello di speditezza, flessibilità e trasparenza previsto dalrichiamato articolo 107 l. fall.

Il giudice delegato inoltre autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio comeattore o come convenuto.Va precisato, tuttavia, che il curatore può stare in giudizio6 senza l’autorizzazionescritta del giudice delegato quando si tratti: – di materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi

sui beni acquisiti al fallimento;


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5 Secondo la previsione dell'art. 53 l. fall., inserito nella Sezione II “degli effetti del fallimento per i creditori”nel Capo III “degli effetti del fallimento”.

6 Secondo la previsione dell'articolo 31 l. fall.

– di procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale;– di ogni altro caso in cui non occorra il ministero di difensore7.

In seguito alla riforma del 2006, il giudice delegato conserva un potere di interventopur sempre forte, potendo provvedere direttamente8 in caso di inerzia o di impossi-bilità di funzionamento del comitato dei creditori o in caso di urgenza. Con il decreto legislativo 169/07 il giudice delegato ha visto aumentare i casi in cuipuò esercitare le funzioni del comitato dei creditori, e cioè– nell’ipotesi di impossibilità di costituzione del comitato per insufficienza di

numero oppure– per indisponibilità dei creditori.

La detta modifica si giustifica con l’intento di rimuovere alcuni dei maggiori ostacoliche impediscono il funzionamento del comitato dei creditori, il cui ruolo è stato for-temente potenziato a seguito della novella del 2006. Il decreto legislativo 169/07 conferisce al giudice delegato il potere di sostituire icomponenti del comitato dei creditori nei cui confronti ha autorizzato il curatore adesercitare l’azione di responsabilità.

Al giudice delegato è attribuito il potere di concedere un sussidio al fallito a titolo dialimenti per lui e per la sua famiglia, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.

2. Requisiti per la nomina del curatore e revoca dall’incarico

Con la novella del 2006 possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore9,oltre ad avvocati, dottori commercialisti e ragionieri, anche studi professionali asso-ciati o società tra professionisti. La qual cosa ha reso non più configurabile un princi-pio di rigida intrasmissibilità delle attribuzioni riferito ad una singola persona fisica,ma ha portato alla necessità di uniformare le modalità di esecuzione dell’incarico aquella più generale di “esecuzione personale” della prestazione d’opera professiona-le (ex art. 2232c.c.) che può essere svolta in forma collettiva10. Resta fermo in ogni caso l’obbligo della preventiva autorizzazione in caso di delegaa terzi estranei alla società stessa.


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7 Al riguardo, si richiama una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. I, 14 aprile 2004, n.7066) secondo cui la mancanza di autorizzazione del curatore, da parte del giudice delegato, a stare ingiudizio in nome e per conto del fallimento, si risolve nel difetto di legittimazione processuale; il relativovizio resta però sanato quando venga successivamente conseguita e prodotta detta autorizzazione, e talesanatoria opera retroattivamente, indipendentemente dal verificarsi di decadenze meramente processuali econ il solo limite dei diritti quesiti di natura sostanziale.

8 Cfr. art. 41 l.fall.9 Secondo la previsione dell'articolo 28 l. fall.10 In conseguenza della novella, è stata modificata anche la precedente rubrica (“intrasmissibilità delle

attribuzioni al curatore”) dell'articolo citato (quella attuale è “esercizio delle attribuzioni del curatore”) nel-l'ambito della complessiva innovazione del ruolo del curatore.

Si fa rilevare che il decreto legislativo 169/07 sopprime il secondo comma dell’arti-colo 28 l. fall. –che prevede che nel provvedimento di nomina il tribunale deve indi-care le specifiche caratteristiche e le attitudini del curatore- in quanto i requisiti perla nomina a curatore sono già specificati dal primo comma dello stesso articolo. Iltribunale, pertanto, non potrebbe in ogni caso nominare una persona che non avessei detti requisiti.

Prima della riforma del 2006 il curatore poteva chiedere l’autorizzazione al giudicedelegato anche per farsi coadiuvare da tecnici o dallo stesso fallito nello svolgimentodelle proprie attività. Il giudice autorizzava previo parere del comitato dei creditori.L’articolo 32 novellato l. fall. fa indietreggiare la posizione del giudice delegato afavore del comitato dei creditori, cui compete ora tale potere di autorizzazione.

Il compenso del curatore viene liquidato ad istanza dello stesso con decreto del tri-bunale, su relazione del giudice delegato.Si segnala che con sentenza 28 aprile 2006, n. 174, la Corte costituzionale ha dichiara-to l’illegittimità costituzionale dell’articolo 146 l. fall., nella parte in cui non prevedeche sono anticipate dall’Erario le spese e gli onorari del curatore. La Consulta infattiha evidenziato la irragionevole disparità di trattamento tra il curatore e gli altri ausi-liari del magistrato che si creerebbe se solo al primo fosse negato il diritto all’antici-pazione delle spese e degli onorari da parte dell’Erario.

Il curatore può essere revocato dal tribunale · su proposta del giudice delegato;· su proposta del comitato dei creditori;· d’ufficio.Il tribunale provvede con decreto motivato dopo aver sentito il curatore ed il comita-to dei creditori, e non anche il giudice delegato proprio perché il comitato dei credi-tori è l’unico a poter esprimere una compiuta valutazione dell’operato del curatore.Nei confronti del curatore revocato11 può essere proposta azione di responsabilità daparte del nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato.

3. I compiti del curatore

3. 1. La formalità dell’accettazione della nomina.

Il primo contatto tra il curatore ed il giudice delegato (nominati entrambi12 dal tribu-nale con la sentenza dichiarativa del fallimento pronunciata in camera di consiglio)avviene nel momento in cui il primo fa pervenire al giudice la propria accettazione


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11 Cfr. art. 38 l. fall.12 Cfr. art. 16 l. fall.

dell’incarico entro due giorni dalla nomina.La nuova formulazione (“fa pervenire”) dell’articolo 29 l. fall. porta a ritenere che l’ac-cettazione debba essere contenuta in un atto formale. Precedentemente, invece, iltesto della legge richiedeva unicamente la “comunicazione” della detta accettazione,che quindi poteva avvenire anche per facta concludentia.

3.2 La presentazione della relazione

Entro 60 giorni (e non più entro 30 come prima della riforma) dalla dichiarazione difallimento, il curatore deve presentare una relazione particolareggiata13 al giudicedelegato, sempre che quest’ultimo non gliene chieda una sommaria in tempi piùbrevi. Il giudice delegato ordina il deposito in cancelleria della relazione in questione. Per la dottrina tale deposito va inteso come inserimento della relazione stessa nelfascicolo della procedura (in concreto, infatti, il curatore dovrà depositarla prima incancelleria, da dove viene trasmessa al giudice delegato, il quale successivamentedarà l’ordine suddetto).

La relazione ha la finalità di consentire al giudice delegato di essere adeguatamenteed approfonditamente informato sul fallito, sulle vicende anteriori al fallimento chelo riguardano e sugli atti della procedura.

La novella ha soppresso la necessità per il curatore di riferire sul tenore della vitaprivata del fallito e della sua famiglia, ma ha tenuto fermo in capo allo stesso curato-re l’obbligo di riferire al giudice delegato (e quindi al pubblico ministero) dei fatti dicui sia venuto a conoscenza e che integrino il reato di bancarotta fraudolenta14.

La detta relazione può prospettare al giudice delegato la chiusura del fallimento15

ove il curatore accerti la infruttuosità della prosecuzione della procedura in quantonon vi sia la possibilità di soddisfare neppure in parte i creditori concorsuali né icrediti prededucibili e le spese della procedura.

Successivamente alla presentazione della relazione, il curatore redige con cadenzasemestrale un rapporto riepilogativo delle attività svolte, indicando le informazioniraccolte dopo la prima relazione e dando conto della sua gestione. Tali relazioni semestrali (da consegnare non solo al giudice delegato ma anche alcomitato dei creditori) consentono al giudice di esercitare agevolmente il compito dicontrollo della procedura. Se il curatore non presenta la relazione, il giudice può valutare questo elemento aifini della sua revoca16.


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13 Prevista dall'articolo 33 l. fall. novellato.14 Cfr. art. 27 l. fall.15 Ai sensi dell'art. 118, n. 4, l. fall.16 Ai sensi degli articoli 37 e 38 l. fall.

3.3. L’attività del curatore

3.3.1. L’attività di ordinaria amministrazione

Il curatore17 compie personalmente l’attività di ordinaria amministrazione del patri-monio del fallito. Tuttavia può chiedere l’autorizzazione al giudice delegato per delegare ad altri spe-cifiche operazioni. Il decreto legislativo 169/07 modifica la disposizione dell'art. 32 l. fall. prevedendo- che la richiamata autorizzazione venga chiesta non più al giudice delegato ma al

comitato dei creditori; ciò al fine di allineare il primo comma dell'art. 32 l. fall. alsecondo comma dello stesso articolo;

- che l'autorizzazione alla delega ad altri non possa essere data per gli adempimentidi cui agli articoli 89 (redazione degli elenchi dei creditori e dei titolari di dirittireali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilitàdel fallito; redazione del bilancio dell'ultimo esercizio), 92 (avviso ai creditori e agliinteressati della possibilità di partecipare al concorso e contestuale comunicazionedi ogni informazione utile ai fini della presentazione della relativa domanda), 95(predisposizione del progetto di stato passivo), 97 (comunicazione a ciascun credi-tore dell'esito del procedimento di accertamento del passivo) e 104ter (predisposi-zione del programma di liquidazione). Dall'analisi dell'intervento correttivo sull'articolo 32 si evince una attenzione parti-colare del legislatore al ruolo del curatore fallimentare, che, pur potendo delegarealcune incombenze, deve tuttavia compiere personalmente alcuni importanti edelicati adempimenti, che incidono in modo determinante sulla procedura falli-mentare e che, in considerazione di questo, richiedono specifiche e comprovatecompetenze che sono proprie del curatore.

Il curatore è tenuto ad annotare le operazioni dell’amministrazione (come, per esem-pio, l’apposizione dei sigilli sui beni del debitore, o la redazione dell’inventario), delpatrimonio del fallito su un registro18. Prima della riforma del 2006 era previsto che il detto registro dovesse essere vidima-to dal giudice delegato. Ora questo compito viene attribuito ad uno dei componenti del comitato dei cre-ditori. Anche in questo modo, dunque, si manifesta l’intento del legislatore di affidare ildiretto controllo della gestione al comitato dei creditori, sottraendolo al giudicedelegato.Nell’ambito dell’attività di amministrazione del patrimonio vi è quella19 del depo-sito delle somme riscosse a qualunque titolo su un conto corrente intestato allaprocedura.


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17 Ex art. 32 l. fall.18 Secondo la previsione dell'articolo 38 l. fall.19 Prevista dall'articolo 34 l. fall.

Sul punto si segnala che, a seguito della recente modifica introdotta dal D.Lgs.169/07, si conferisce al comitato dei creditori la facoltà di autorizzare il curatore, suproposta dello stesso, ad investire in tutto o in parte le somme riscosse in formediverse dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l'integrità del capitale. Si riconosce in tal modo al curatore fallimentare la facoltà di individuare in pienaautonomia le modalità di investimento delle dette somme. Si ribadisce che per otte-nere la relativa autorizzazione, il curatore dovrà ora rivolgersi non più al giudicedelegato, ma al comitato dei creditori, il quale rimane in ogni caso vincolato all'ini-ziativa del curatore stesso per quanto riguarda la scelta della forma di investimento.La diretta conseguenza dell'introduzione di tale disposizione è la soppressione delterzo comma dell'articolo 34 l. fall., che conferisce al giudice delegato il potere diordinare al curatore che ne abbia fatto richiesta e che sia stato preventivamenteall'uopo autorizzato dal comitato dei creditori, di impiegare in titoli emessi dalloStato le somme disponibili non immediatamente destinate ai creditori. Il correttivo, dunque: · elimina la fase dell’ordine del giudice delegato all’impiego delle somme riscosse

in titoli emessi dallo Stato;· amplia le forme di investimento tra cui il curatore può scegliere, non restringen-

dole più ai detti titoli. L'unico limite posto al curatore nella individuazione di unaforma di investimento piuttosto che di un'altra è costituito dalla garanzia dell'in-tegrità del capitale investito che quella prescelta può dare, onde evitare che uninvestimento rischioso possa nuocere ai creditori;

· mantiene ferma la disposizione dell'ultimo comma dell'articolo 34 l. fall., chesubordina il prelievo delle somme depositate in conto corrente all'autorizzazionedel giudice delegato. E' stato pertanto conservato lo stringente controllo del giudi-ce delegato sugli atti di disposizione delle somme acquisite alla procedura edepositate in conto corrente, da parte del curatore.

La suddetta autorizzazione viene conferita mediante un mandato di pagamento, dicui il curatore dovrà esibire una copia per poter effettuare prelievi.Si precisa che prima della riforma del 2006, invece, era necessario che il mandatovenisse redatto in doppio originale, uno dei quali andava esibito per il prelievo. Ora l’unico originale rimane in cancelleria.

Al curatore compete anche il compito di prendere in consegna20 le cambiali e gli altrititoli, compresi quelli scaduti, nonché le scritture contabili e ogni altra documenta-zione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositata in cancelleria.Ma è il giudice delegato ad avere il potere di autorizzare il curatore a depositare idetti titoli e la citata documentazione in luogo idoneo.


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20 Ex art. 86 l. fall.

3.3.2. L’attività di straordinaria amministrazione

Prima della novella del 2006, l’articolo 35 l. fall. prevedeva che – le riduzioni di crediti,– le transazioni, – i compromessi, – le rinunzie alle liti,– le ricognizioni sui diritti di terzi, – la cancellazione di ipoteche, – la restituzione di pegni, – lo svincolo delle cauzioni, – l’accettazione di eredità e donazioni,– gli atti di straordinaria amministrazione che il curatore può compiere,

potessero essere compiuti:· quanto a quelli di valore inferiore ad Euro 200.000, solo con l’autorizzazione

data dal giudice delegato con decreto motivato, previa audizione del comitatodei creditori;

· quanto a quelli di valore superiore ad Euro 200.000 o di valore indeterminato,con l’autorizzazione data dal tribunale con decreto motivato non soggetto a gra-vame.

Con la novella invece l’autorizzazione al compimento di tutti gli atti suddetti deveessere data al curatore dal comitato dei creditori. Questo nell’ambito della generale riforma che attribuisce al giudice delegato il con-trollo di legalità della procedura, mentre riserva al comitato dei creditori quello divalutare i singoli atti nel merito.Il decreto legislativo 169/07 inserisce una disposizione dopo il primo commadell’articolo 35 l. fall., secondo la quale il curatore, nel richiedere l’autorizzazio-ne al comitato dei creditori, deve formulare le proprie conclusioni anche sullaconvenienza della proposta. Il manifesto intento del legislatore del correttivo èduplice: – da una parte, rendere più trasparente l’attività di gestione del curatore;– dall’altra, consentire al comitato dei creditori di avere una base di valutazione

concreta ai fini della decisione che sono chiamati a prendere.

E’ chiara la maggiore responsabilità di cui il curatore viene investito.

Rimane ferma la norma che vuole che il curatore informi preventivamente ilgiudice delegato delle istanze di autorizzazione avanzate al comitato dei credi-tori per il compimento degli atti di cui si tratta se il loro valore è superiore a50.000 euro.

Si pone il problema della validità degli atti compiuti dal curatore senza la previstaautorizzazione.


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Sul punto la legge nulla dice; si può ritenere che i detti atti (compiuti dal curatoresenza la preventiva autorizzazione del comitato dei creditori) siano validi, ma recla-mabili dinanzi al giudice delegato21.Quest’ultimo, inoltre, potrà sempre esercitare il potere surrogatorio riconosciutoglidalla legge22 nel caso di inerzia del comitato dei creditori23.Nei casi più gravi, poi, il giudice delegato potrà persino revocarne uno dei compo-nenti.

Se il giudice delegato venga a sapere che il curatore ha intenzione di chiedere alcomitato dei creditori l’autorizzazione a compiere un atto di straordinaria ammini-strazione la cui dannosità per la procedura è manifesta, potrà convocare il curatoreed il comitato stesso24.Il giudice delegato potrà proporre la revoca del curatore25 e potrà sostituire uno opiù componenti del comitato dei creditori26.

4. I rimedi contro le violazioni di legge

Il potere di controllo della procedura attribuito al giudice delegato si manifestaanche mediante il potere di decidere con decreto motivato27 sul reclamo propostodal fallito e da ogni altro interessato:– contro gli atti di amministrazione del curatore;– contro le autorizzazioni del comitato dei creditori; – contro i dinieghi del comitato dei creditori;– contro il comportamento omissivo sia del curatore che del comitato dei creditori.

Con il reclamo si chiede un provvedimento che ponga rimedio ad eventuali viola-zioni di legge denunciate dal fallito o da ogni altro interessato. Il limite della violazione di legge è giustificato dall’intento di evitare che il giudiceeserciti un’ingerenza nelle scelte del curatore e del comitato dei creditori.Il curatore è tenuto a dare esecuzione al sopraindicato decreto del giudice delegato.Quest'ultimo, comunque, non può sostituirsi al curatore.


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21 Secondo la previsione dell'articolo 36 l. fall.22 Cfr. art. 41 l. fall.23 Nei casi di contrasti tra il giudice delegato ed il comitato dei creditori, competente a decidere ai sensi del-

l'articolo 23 l. fall. è il tribunale.24 Ex art. 25, n. 3: <<convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi

opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura>>. Nei casi più gravi, poi, secondo la previsionedel n. 1 dello stesso articolo, <<riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del colle-gio>> e del n. 2 successivo <<emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazionedel patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibilecon l'acquisizione>>.

25 Ex art. 37 l. fall.26 Ai sensi dell'art. 40 l. fall.27 Previsto dall'articolo 36 l. fall.

5. Il rapporto tra giudice delegato e curatore nelle varie fasi della procedura fallimentare

La novella del 2006 ha apportato modifiche sostanziali al rapporto tra giudice dele-gato e curatore.Dette modifiche sono il frutto, in alcuni casi, del recepimento di prassi ormai conso-lidate nei tribunali italiani; in altri, della volontà di dare un maggior peso agli inte-ressi dei creditori e, di conseguenza, al ruolo del comitato che li rappresenta.Come più dettagliatamente si approfondirà nei successivi paragrafi, le modificheapportate dal legislatore del 2006 si sostanziano nell’accrescimento dei compiti edelle relative responsabilità del curatore28 e dei poteri a quest’ultimo complessiva-mente attribuiti nella gestione dell’attività di amministrazione dei beni del fallito, afronte dell’arretramento della posizione del giudice delegato29.

5.1 I rapporti giuridici pendenti

Per quanto attiene ai rapporti pendenti30, cui sono assimilati il contratto di locazionefinanziaria31, quello di vendita a consegne ripartite e quello di somministrazione32, èaumentato il potere di decisione del curatore, che rimane soggetto all’autorizzazionedel comitato dei creditori (che dovrà valutare l’opportunità – in termini economici –che il curatore subentri nei detti rapporti) e non più a quella del giudice delegato33.

L’articolo 72ter, introdotto dalla riforma del 2006, consente al curatore del fallimentodella società finanziata di subentrare nel relativo contratto in luogo della societàstessa. Ciò tuttavia solo dopo aver sentito il comitato dei creditori.Nell’ipotesi in cui il curatore non vi subentri, il finanziatore deve rivolgersi al giudi-ce delegato per chiedere di continuare o di realizzare l’operazione. Il giudice delegato a sua volta prima di decidere deve sentire il comitato dei credito-ri. Entrambi gli organi devono in ogni caso tener conto delle motivazioni della sceltadel curatore.

Al giudice delegato è riconosciuto il compito di stabilire, nell’ipotesi di dissenso trale parti, l’equo indennizzo che deve essere corrisposto, rispettivamente, al locatore


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28 Si pensi all'attività di esame delle domande di ammissione al passivo -descritta nel successivo paragrafo 4.3-che, prima della novella, era formalmente propria del giudice delegato e che con la riforma è stata attribuitaal curatore.

29 Si veda il potere del curatore di subentrare nel contratto di finanziamento in luogo della società fallita solodopo aver sentito il comitato dei creditori e non più, come prima della riforma, il giudice delegato -sul puntosi veda il paragrafo 4.1. Tale arretramento si manifesta anche nell'ambito del concordato, su cui si tornerà nelparagrafo 4.7, ove ad esempio la convenienza della relativa proposta viene ora valutata proprio dal curatoreoltre che dal comitato dei creditori.

30 Cfr. art. 72 l. fall., inserito nella Sezione IV “degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti”.31 Cfr. art. 72quater l. fall..32 Cfr. art. 74 l. fall.33 Come avveniva con la vecchia formulazione dell'art. 72 l. fall.

nel caso di contratto di locazione, e alla controparte, nel caso di contratto di affittod’azienda34.Sul punto, si deve dare atto della modifica introdotta dal decreto legislativo 169/07all’articolo 80 l. fall., nel quale ora è introdotta la facoltà per il curatore di recedereda un contratto di locazione pluriquadriennale a determinate condizioni indicatedalla norma cui si rinvia. Il legislatore del correttivo ha inteso contemperare le esigenze dei terzi di esseretutelati con la garanzia di stabilità dei rapporti giuridici contratti con l’impresa suc-cessivamente fallita, con l’interesse del fallimento di evitare che l’esistenza di un vin-colo locatizio di lunga durata possa diminuire eccessivamente il valore del bene almomento della vendita.

5.2 Nell’ambito dell’attività di custodia e di amministrazione delle attività fallimentari

Il giudice delegato ha il potere di designare i coadiutori del curatore35 per l’apposi-zione dei sigilli sui beni del fallito, se questi si trovano in più luoghi e non è agevolel’immediato completamento delle operazioni.Il giudice delegato ha altresì il potere36 di autorizzare con decreto motivato la restitu-zione di beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramentericonoscibili. In proposito, va precisato tuttavia che il giudice delegato può pronunciarsi solo nelcaso in cui la parte interessata che ne abbia fatto istanza abbia ottenuto il consensodel curatore e del comitato dei creditori. Il fascicolo della procedura può essere visionato dai creditori e dai terzi solo previaautorizzazione del giudice delegato, sentito il parere (vincolante, secondo la dottri-na) del curatore37.

5.3 La fase di accertamento del passivo

In seguito alla riforma del 2006 è il curatore e non più il giudice delegato ad esami-nare le domande di ammissione al passivo, a predisporre elenchi separati dei credi-tori e dei titolari di diritti sui beni mobili ed immobili di proprietà ed in possesso delfallito, e ad eccepire eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi dei detti dirittifatti valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazio-ne, anche se è prescritta la relativa azione38.


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34 Ai sensi dell'art. 80bis l. fall.35 Ex art. 84 l. fall., articolo che apre il Capo IV “della custodia e dell'amministrazione delle attività falli-

mentari”.36 Attribuitogli dall'art. 87bis l. fall.37 Cfr. art. 90 l. fall.38 Cfr. art. 95 l. fall. -inserito nel Capo V “dell'accertamento del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi”

nella nuova formulazione novellata.

Secondo la dottrina, la decisione del giudice delegato di accoglimento delle ecce-zioni di compensazione, di rescissione o di revocatoria formulate dal curatorenonostante l’avvenuta prescrizione della relativa azione, ha efficacia solo endofal-limentare. Ne consegue che, una volta chiuso il fallimento, se il creditore che aveva presentatoistanza di insinuazione al passivo e nei confronti del quale il curatore aveva eccepitoun fatto estintivo, modificativo o impeditivo del suo diritto, riproponga la propriapretesa creditoria in via ordinaria nei confronti del debitore fallito tornato in bonis,quest’ultimo non potrebbe invocare nuovamente le dette eccezioni.

Il curatore deposita il progetto di stato passivo nella cancelleria del tribunale almeno15 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo. Nella precedente formulazione dell’articolo in questione era previsto che fosse ilgiudice delegato a formare lo stato passivo mentre il curatore aveva il compito difornire un’opera di assistenza. Nella prassi accadeva invece che il giudice delegatonon esaminasse le domande prima dell’adunanza dei creditori, durante la qualedecideva sulle stesse.Con la novella del 2006 si è aderito alla prassi dei tribunali fallimentari: la formazio-ne dello stato passivo è conservata alla competenza del giudice delegato ma il cura-tore è l’artefice principale di tutta la fase preparatoria.

Secondo la disposizione dell'art. 95 l. fall. precedente all'approvazione del decretolegislativo 169/07 i creditori ed i titolari di diritti sui beni del fallito possono presen-tare domande ed osservazioni scritte sul progetto predisposto dal curatore (e daquest’ultimo depositato in cancelleria 15 giorni prima dell’udienza) sino a 5 giorniprima dell’udienza stessa. Il correttivo ha invece modificato l'articolo 95 l. fall., disponendo che i creditori, ititolari di diritti sui beni ed il fallito possono esaminare il progetto e presentareosservazioni scritte e documenti integrativi fino all'udienza. In questo modo, il legislatore del correttivo:– per un verso, ha posto rimedio alla situazione di stallo che può venirsi a creare

quando si impedisce al creditore, oramai decaduto, di superare con una nuovaproduzione documentale le conclusioni e le eccezioni del curatore, costringendo-lo, in tal modo, a proporre impugnazione avverso il decreto di esecutività dellostato passivo per ottenere un’ammissione che poteva essergli accordata, con evi-dente economia processuale, anche in sede di verificazione dello stato passivo.Pur nel silenzio della norma risulta ugualmente chiaro che il contraddittorio sicristallizzerà soltanto all’udienza e che in quella sede il curatore avrà la possibilitàdi prendere definitivamente posizione sulla domanda di cui sia stata integrata ladocumentazione probatoria;

- per un altro verso, ha eliminato l'incongruenza che si coglie nella versione attual-mente in vigore dell'articolo, con la disposizione dell'articolo 93 l. fall.Quest'ultimo è stato a sua volta modificato dal correttivo, che ne ha soppresso ilsettimo comma, ove si impone il deposito dei documenti non presentati con ladomanda di insinuazione al passivo nel termine perentorio di quindici giorni


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prima dell'udienza. Con la modifica apportata dal D.Lgs. 169/07 i creditori pos-sono prendere visione del progetto e avere il tempo di presentare osservazioni inmerito e depositare documenti fino all'udienza. In tal modo viene meno la coinci-denza tra il momento del deposito del progetto di stato passivo da parte del cura-tore e quello della produzione documentale da parte dei creditori.

All’udienza, il giudice delegato, anche in assenza delle parti, decide su ciascunadomanda. Può altresì procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti compatibilmentecon le esigenze di speditezza del procedimento. Il giudice delegato con decreto accoglie in tutto o in parte le domande di ammissio-ne al passivo39. Se sussiste contestazione del curatore sulla domanda, il detto decreto deve esseresuccintamente motivato.

5.4 L’attività di esercizio provvisorio dell’impresa e di liquidazione dell’attivo

L’esercizio provvisorio dell’impresa del fallito può essere disposto dal tribunaledirettamente nella sentenza dichiarativa del fallimento40.

Successivamente, il giudice delegato, su proposta del curatore, previo parere favore-vole del comitato dei creditori, può disporre la continuazione dell’esercizio dell’im-presa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, fissandone la durata.Il giudice delegato esercita un potere dispositivo, che si manifesta anche con il decre-to di cessazione dell’attività nell’ipotesi in cui il comitato dei creditori non ravvisil’opportunità di continuarla.

Durante l’esercizio provvisorio le incombenze del curatore sono:– la convocazione del comitato dei creditori almeno ogni tre mesi, per informarlo

sull’andamento della gestione e per consentirgli di pronunciarsi sull’opportunitàdi continuare l’esercizio (la dottrina ritiene che il curatore debba informare ancheil giudice delegato);

– la presentazione di un rendiconto dell’attività mediante deposito in cancelleria; – l’informativa al giudice delegato ed al comitato dei creditori di circostanze

sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell’esercizio provvisorio.

Su proposta del curatore il giudice delegato, previo parere favorevole del comitatodei creditori, autorizza l’affitto a terzi dell'azienda del fallito, anche limitatamente aspecifici rami, quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda odi parti di essa41.


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39 Ex art. 96 l. fall.40 Cfr. art. 104 l. fall. che apre la Sezione I “disposizioni generali” del Capo VI “dell'esercizio provvisorio e

della liquidazione dell'attivo”.41 Cfr. art. 104bis l. fall.

Il potere di scegliere l’affittuario spetta unicamente al curatore, che dovrà vagliarele diverse offerte concorrenti effettuando la sua preferenza sulla base del canoneofferto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzionedelle attività imprenditoriali, avuto riguardo anche alle conservazione dei livellioccupazionali.Solo dopo che avrà effettuato la scelta, il curatore dovrà informare il comitatodei creditori ed il giudice delegato, e la stipula del contratto verrà autorizzatadal giudice delegato.

* * *

Una assoluta novità (secondo l’espressione letterale usata nella relazione ministeria-le di accompagnamento del D.Lgs. 5/06) è costituita dalla previsione dell’articolo104ter, introdotto proprio dal decreto legislativo del 2006, che impone al curatore dipredisporre un programma di liquidazione da sottoporre all’approvazione del giu-dice delegato dopo aver acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori.

Il decreto legislativo 169/07 dispone che il programma di liquidazione debba esseresottoposto all’approvazione del comitato dei creditori. Sopprime invece la disposizione dell’articolo 104ter che vuole che l’approvazionedel programma di liquidazione tenga luogo delle singole autorizzazioni eventual-mente necessarie per l’adozione di atti ivi previsti, mentre introduce quella che pre-vede che il programma approvato venga comunicato al giudice delegato, che auto-rizza l’esecuzione degli atti allo stesso conformi.Alla luce delle correzioni proposte si deve dedurre l’intento del legislatore di sot-tolineare la differenza tra l’approvazione del piano, demandata al comitato deicreditori, e l’autorizzazione degli atti di liquidazione conformi al programmastesso. Nella formulazione originaria dell'articolo in esame, il comitato dei credi-tori esercita un controllo di merito del programma, valutandone l'opportunità e laconvenienza con il parere che è vincolante per il giudice delegato. In quellanuova, il ruolo del comitato dei creditori cresce ulteriormente, anche formalmen-te, a scapito di quello del giudice delegato, che non può far altro che autorizzarela mera esecuzione degli atti di cui deve solo verificare la conformità al program-ma già approvato. Il ruolo del comitato dei creditori è rafforzato, in quanto esercita il proprio potere diesprimere un parere vincolante su quello che è un atto di gestione, dovendo valutarenel merito l’opportunità e la convenienza delle scelte del curatore e potendo ancheproporre modifiche al programma.

Il curatore può essere autorizzato dal giudice delegato ad affidare ad altri professio-nisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell’attivo.Prima dell’approvazione del piano, il curatore può procedere alla liquidazione deibeni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori,solo se dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse dei creditori. Necessitainvece dell’approvazione del comitato dei creditori (e non del giudice delegato) per


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non acquisire all’attivo o per rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività diliquidazione appaia manifestamente non conveniente.

* * *

Il curatore ha completa autonomia di gestione nella fase di vendita dell’azienda (sianel suo complesso, che per rami o per singoli rapporti, ove tale formula consentauna maggiore soddisfazione dei creditori)42 ed in quella di cessione43 dei crediti, deidiritti e delle quote, delle azioni e della stipula di contratti di mandato a riscuotere icrediti44.

* * *

Il curatore può procedere anche alla vendita di beni immobili, seguendo la procedu-ra delineata dall’articolo 107 l. fall.45

Al riguardo, si precisa che il decreto legislativo 169/07 ha introdotto un nuovocomma dopo il primo, nel quale attribuisce al curatore la facoltà di prevedere nelprogramma di liquidazione che le vendite di beni mobili, immobili e mobili registra-ti vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di pro-cedura civile, in quanto compatibili. Quando il curatore si occupi direttamente della vendita, una volta completate lerelative operazioni ed individuato il compratore ed il prezzo che quest’ultimo inten-de pagare, deve informare il giudice delegato ed il comitato dei creditori (deposi-tando in cancelleria la relativa documentazione) prima di dare corso al trasferimen-to del bene.

Il correttivo inoltre uniforma il regime dei beni iscritti nei pubblici registri a quellodella vendita di beni immobili. Una volta introdotta la possibilità di vendita a tratta-tiva privata per gli immobili, non è infatti giustificabile un diverso regime per i benimobili registrati.

Il giudice delegato può esercitare il proprio potere di vigilanza sospendendo le ope-razioni di vendita o impedendo il perfezionamento della vendita quando ricorranogravi e giustificati motivi46, di fatto esercitando un potere di veto finale. Deve in ogni caso acquisire il parere del comitato dei creditori.Sia per i beni immobili che per gli altri beni iscritti nei pubblici registri47, una voltaeseguita la vendita e riscosso l’intero prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto,


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42 Il correttivo introduce prima dell'articolo 105 l.fall. le parole: <<Sezione II DELLA VENDITA DEI BENI>>. 43 Il correttivo sostituisce con la parola “cessione” quella precedentemente usata di “vendita”.44 Cfr. art. 105 e 106 l. fall.45 Il decreto legislativo 169/07 sopprime le parole <<Sezione III DELLA VENDITA DI BENI IMMOBILI>>

prima dell'articolo 107 l. fall. 46 Cfr. art. 108 l. fall.47 Si precisa che il decreto legislativo 169/07 ha modificato l'articolo 108 l. fall. nei termini sopra riportati,

facendo riferimento ai beni immobili e agli altri beni iscritti in pubblici registri e non più ai veicoli iscritti nelP.R.A. e ai beni immobili.

la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, delle trascrizioni deipignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.

* * *E’ il giudice delegato che provvede alla distribuzione della somma ricavata48.

5.5 La fase di ripartizione dell’attivo

Ogni quattro mesi, decorrenti dalla data del decreto con cui viene dichiarata l’esecu-tività dello stato passivo, o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato, il cura-tore presenta un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizionedelle medesime, riservate quelle occorrenti per la procedura49.Al riguardo, si fa presente che il correttivo aggiunge al primo comma dell’articolo inesame il seguente: <<nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica ildivieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’art. 51>>. Con tale aggiunta il legislatore chiarisce che i crediti esentati dal divieto di azioniesecutive e cautelari non sono però esentati dal concorso sostanziale.Conseguentemente, al pari di tutti gli altri crediti, devono essere ammessi al passivoe poi devono essere collocati nei piani di riparto.In questo modo sarà possibile trattenere definitivamente quanto ricavato dall’espro-priazione singolarmente compiuta.

Il giudice ordina il deposito del progetto di ripartizione e dispone che ne sia datacomunicazione ai creditori. L'articolo 110 l. fall. prevede espressamente che il giudi-ce delegato ordini il deposito del detto progetto dopo aver sentito il comitato dei cre-ditori. Il correttivo del 2007 sopprime l'inciso <<sentito il comitato dei creditori>> dalsecondo comma; ciò in quanto il provvedimento con cui il giudice ordina al curatoreil deposito del progetto di ripartizione in cancelleria non richiede il preventivo pare-re del comitato dei creditori. I singoli creditori potranno prendere visione del proget-to ed, eventualmente, proporre reclamo.

Il correttivo ancora prevede che il reclamo contro il progetto di riparto va propostoal giudice delegato, visto che il progetto è un atto del curatore. Il decreto del giudicedelegato che pronuncia sul reclamo, sarà a sua volta reclamabile dinanzi al tribunaleai sensi dell’art. 26 l.fall.; contro il decreto del tribunale sarà possibile ricorrere inCassazione ai sensi dell’articolo 111 della Costituzione.

Decorso il termine di quindici giorni dalla ricezione della raccomandata -entro ilquale i creditori possono proporre reclamo contro il progetto di riparto- il giudicedelegato su richiesta del curatore lo dichiara esecutivo.


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48 Secondo quanto previsto dall'art. 109 l. fall.49 Cfr. art. 110 l. fall., che apre il Capo VII “della ripartizione dell'attivo”.

Prima della riforma del 2006 il piano di riparto era un atto del giudice delegato,emesso all’esito di un procedimento che si componeva delle seguenti fasi:· presentazione di un prospetto delle somme disponibili e di un progetto di riparto

delle stesse; · acquisizione del parere del comitato dei creditori; · esame del progetto da parte del giudice delegato (il quale poteva apportarvi le

variazioni ritenute convenienti e ne disponeva il deposito in cancelleria);· acquisizione delle eventuali osservazioni da parte dei creditori;· emanazione del decreto di esecutività del piano.

Il legislatore del 2006 ha semplificato questo procedimento. Peraltro, posto che il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura,essendo stata sostituita l’attività di direzione con quella di vigilanza e di controllo(come si legge direttamente nella relazione ministeriale di accompagnamento dellariforma) gli viene tolto il potere di incidere sul contenuto del piano di riparto. Egli deve limitarsi a recepirlo e ad ordinarne il deposito in cancelleria e a disporreche tutti i creditori ne siano avvisati. Solo il tribunale può modificarne il contenuto. Nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza il giudice delegato può sollecitare il curato-re a modificare il piano di riparto, ma non può imporre il suo diverso punto di vista(al massimo può chiedere la revoca del curatore, adducendo il contrasto insanabilesul punto).Il giudice delegato (alternativamente al comitato dei creditori) ha il potere di auto-rizzare il curatore a soddisfare i crediti prededucibili sorti nel corso del fallimentoche siano liquidi, esigibili e non contestati per collocazione ed ammontare ( se l’atti-vo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti) al di fuoridel procedimento di riparto. Con la riforma del 2006 è stato previsto che è necessariala detta autorizzazione qualora l’ammontare dei detti crediti sia superiore ad Euro25.000. Si fa presente al riguardo che il decreto legislativo 169/07 è intervenuto sul quartocomma dell’articolo 111bis l. fall. eliminando ogni distinzione tra il valore dei creditie facendo così venire meno la necessità di demandare ad un successivo decretoministeriale l’aggiornamento dell’importo.

Nelle ripartizioni parziali, che cioè non possono superare l’ottanta per cento dellesomme da ripartire, il giudice delegato ha il potere di stabilire i modi per trattenere edepositare le quote assegnate50

– ai creditori ammessi con riserva;– ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;– ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata

in giudicato;


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50 Ai sensi dell'art. 113 l. fall.

– ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e direvocazione.

Il giudice delegato ha anche il potere di stabilire i modi in cui devono essere tratte-nute e depositate le somme ricevute dalla procedura per effetto di provvedimentiprovvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato.

Su istanza del curatore o della parte interessata51, il giudice delegato modifica lostato passivo formato secondo la procedura dell’articolo 96 l. fall. quando si verifical’evento che ha determinato l’accoglimento di una domanda con riserva.

Il giudice delegato stabilisce52 i modi con cui il curatore provvede al pagamentodelle somme assegnate ai creditori nel piano di ripartizione, purché, in ogni caso,individui unicamente modalità che garantiscano la prova del pagamento stesso.

Una volta compiuta la liquidazione dell’attivo e prima del riparto finale, nonché inogni caso in cui cessa dalle funzioni, il curatore presenta al giudice delegato l’esposi-zione analitica delle operazioni contabili e della attività di gestione dellaprocedura53. Prima della riforma del 2006 il giudice delegato poteva compiere una valutazionesostanziale e di merito della completezza del rendiconto e poteva imporre al curato-re eventuali integrazioni o correzioni.Ora, venuto meno il suo potere di direzione, deve limitarsi ad ordinare il deposito incancelleria del piano di riparto, senza poter compiere alcun controllo nel merito54.

Il giudice delegato fissa con decreto l’udienza55 nella quale, se non vi sono contesta-zioni56, approva il rendiconto con decreto, altrimenti fissa l’udienza davanti al colle-gio per lo svolgimento della fase contenziosa del giudizio di rendiconto.Ha inoltre il potere di ordinare il riparto finale, sentite le proposte del curatore57.Prima della riforma del 2006 era previsto che con il riparto finale dovessero esseredistribuiti anche gli accantonamenti precedentemente disposti. Con la novella, inve-ce, se la condizione, al cui avveramento è subordinato il pagamento, non si è ancoraverificata o se il provvedimento con cui sono state definite le contestazioni relative aicrediti concorrenti non è ancora passato in giudicato, le somme devono essere depo-sitate a cura del curatore nei modi stabiliti dal giudice delegato.Quest’ultimo può esercitare il potere di disporre che ai singoli creditori che vi con-sentano siano assegnati crediti di imposta non ancora rimborsati in luogo dellesomme che spettano loro.


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51 Ex art. 113bis l. fall.52 Ex art. 115 l. fall.53 Cfr. art. 116 l. fall.54 Ogni diverso provvedimento sarebbe reclamabile ex art. 26 l. fall.55 Cfr. art. 116 l. fall.56 Le dette contestazioni possono essere sollevate solo dai legittimati, e non anche ex officio dal giudice del-

egato.57 Ex art. 117 l. fall.

Infine, il giudice, anche se è intervenuta l’esdebitazione del fallito, omessa ogni altraformalità non essenziale al contraddittorio, su ricorso dei creditori rimasti insoddi-sfatti, dispone che il curatore curi la distribuzione delle somme non riscosse fra i solirichiedenti.

5.6 La fase di chiusura della procedura fallimentare

Con la chiusura del fallimento decadono gli organi del fallimento e cessano gli effettidel fallimento sul patrimonio del fallito.Il decreto legislativo 169/07 modifica il primo comma dell’articolo 120 l. fall., dispo-nendo che quando si chiude il fallimento cessa anche l’incapacità personale del falli-to stesso.

Qualora il fallimento venga riaperto, con la sentenza emessa in camera di consigliocon cui viene disposta la riapertura il tribunale richiama in ufficio il giudice delegatoed il curatore o li nomina di nuovo, mentre il giudice delegato nomina il comitatodei creditori58.

5.7 Il concordato

Anche le disposizioni relative al concordato sono state novellate in base allo stessocriterio che vuole affievolito il ruolo del giudice delegato a fronte di una maggioreautonomia riconosciuta al curatore.

La proposta di concordato può essere presentata anche prima del decreto con cuiviene reso esecutivo lo stato passivo, purché i dati contabili e le altre notizie disponi-bili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fal-lito da sottoporre all’approvazione del giudice delegato.

Il decreto legislativo 169/07 è intervenuto sulla norma dell’articolo 124 l. fall., in par-ticolare elencando i soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato (soloin presenza di determinate condizioni puntualmente prescritte dal legislatore) dasottoporre all’approvazione del giudice delegato:– il fallito,– uno o più creditori– un terzo.

Non è inserito invece nell'elenco il curatore, ritenuto legittimato in tal senso secondol'interpretazione letterale dell'articolo 129 l. fall. (a sua volta modificato dal correttivo). Il D.Lgs. 169/07 ha peraltro apportato modifiche anche al successivo articolo 125 l.


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58 Ex art. 121 l. fall.

fall., andando ad incidere sul ruolo del giudice delegato, il quale cede al comitatodei creditori il potere di valutare nel merito la proposta di concordato e conservaunicamente quello di chiedere al curatore il parere circa i presumibili risultati dellaliquidazione e della portata delle garanzie offerte e di deliberare sulla ritualità dellaproposta.

Il giudice delegato con decreto fissa un termine non inferiore a venti giorni né supe-riore a trenta entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tri-bunale eventuali dichiarazioni di dissenso59.

Se la proposta è presentata prima del decreto di esecutività dello stato passivo,hanno diritto al voto solo i creditori presenti nel suddetto elenco.

La novella del 2006 ed il correttivo del 2007 hanno modificato sostanzialmente ancheil giudizio di omologazione, condizionando i ruoli del curatore e del giudice delegato:

1) il curatore certifica l’esito della votazione dei creditori per l’approvazione del con-cordato.

Infatti60 presenta al giudice delegato una relazione sull’esito della votazione (talerelazione non era invece prevista prima della novella del 2006, quando il giudicedelegato si attivava autonomamente, a seconda dei casi chiudendo il procedimentoo dando avvio al giudizio di omologazione).

Il decreto legislativo 169/07 ha modificato l’articolo 129 l. fall. prevedendo che se laproposta di concordato viene approvata, il giudice delegato dispone che il curatoredia immediata comunicazione: – al preponente perché possa chiederne l’omologazione;– al fallito e ai creditori dissenzienti.

Con decreto che deve essere annotato presso il registro delle imprese ove l’impren-ditore ha la sede legale (o anche presso quello in cui l’imprenditore ha la sede effetti-va, se questa è diversa da quella legale), il giudice delegato fissa un termine noninferiore a 15 giorni e non superiore a 30 giorni: – per la proposizione di eventuali opposizioni, anche da parte di qualsiasi altro

interessato;– per il deposito da parte del comitato dei creditori di una relazione motivata col

suo parere definitivo. La disposizione dell’articolo 129 prima del correttivo preve-deva che la relazione in questione fosse invece redatta dal curatore. La competen-za a redigerla torna del curatore ove non lo faccia il comitato dei creditori. In tal


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59 Ampia discrezionalità viene riconosciuta al giudice delegato dall'articolo 126 l. fall. sulle modalità di comu-nicazione ai creditori (qualora siano in numero rilevante) da parte del curatore, della proposta di concorda-to: anziché con comunicazione rivolta a ciascuno, il giudice può autorizzarne la pubblicazione su uno o piùquotidiani a diffusione nazionale o locale.

60 Ai sensi del primo comma dell'articolo 129 l. fall.

caso, il curatore deve provvedere nei sette giorni successivi alla scadenza del ter-mine fissato dal giudice.

La modifica apportata dal correttivo del 2007 circa la attuale competenza del comita-to dei creditori a redigere la relazione motivata si giustifica considerando che è que-sto l’organo della procedura ad esprimere il parere favorevole sulla proposta di con-cordato (nella nuova versione dell’articolo 125 l. fall., modificata dal decreto legisla-tivo 169/07).

Da un confronto tra la disposizione dell’articolo 129 precedente al correttivo e quellasuccessiva, emerge l’inversione dei ruoli tra il comitato dei creditori ed il curatore.Precedentemente, infatti, il comitato dei creditori doveva redigere la relazione soloove la proposta di concordato fosse stata avanzata dal curatore. Ora che il legislatoredel 2007 ha escluso tale possibilità (infatti non ha incluso il curatore tra i soggettilegittimati ad avanzare la proposta) al comitato dei creditori compete di redigere larelazione dopo che ha già espresso parere favorevole al concordato.

Si fa presente che la redazione della relazione di cui si tratta costituisce in ogni casouna novità, in quanto prima della riforma del 2006, il curatore doveva presentareuna relazione orale in udienza;

2) al giudice delegato vengono invece riservate le fasi preliminari del procedimentodi omologazione, quando riceve la relazione del curatore sull’avvenuta approva-zione del concordato.

Contestualmente, il giudice delegato fissa il termine per le eventuali opposizioni.

A questo punto, l’attività del giudice delegato può considerarsi conclusa, in quantoil giudizio di omologazione è affidato al tribunale.

In mancanza di un riferimento esplicito, si deve ritenere che se il curatore non pre-senta la propria relazione scritta al giudice delegato (entro i sette giorni successivialla scadenza del termine fissato per la presentazione della relazione da parte delcomitato dei creditori, senza che la relazione sia stata depositata), quest’ultimo possarevocarlo ove il primo sia incorso in gravi inadempienze o responsabilità.

Dopo la omologazione del concordato, il giudice delegato, il curatore ed il comitatodei creditori ne sorvegliano l’adempimento (la liquidazione dei beni ed il pagamen-to della percentuale concordataria) secondo le modalità previste nel decreto di omo-logazione. Se la sentenza di omologazione ha conferito al giudice delegato il potere di stabilirele modalità di pagamento, il curatore ed il comitato dei creditori non possono inter-ferire.


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5.8 Il fallimento delle società

Il curatore può esercitare azioni di responsabilità contro gli amministratori, i compo-nenti degli organi di controllo, i direttori generali, i liquidatori e i soci di società aresponsabilità limitata61, previa autorizzazione del giudice delegato.Secondo la dottrina, tale autorizzazione presuppone il parere favorevole del comita-to dei creditori. Il giudice delegato dovrà approvarle con un unico provvedimento nella fase inizialedella procedura.Nel caso di fallimento di società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III62,IV63 e V64 del titolo V del libro quinto del codice civile, il tribunale nomina sia per ilfallimento della società che per quello dei soci, un unico giudice delegato ed un solocuratore, anche se le procedure rimangono distinte.

Nel fallimento delle società a responsabilità limitata65 il giudice delegato può, suproposta del curatore, ingiungere con decreto ai soci a responsabilità limitata e aiprecedenti titolari delle quote o delle azioni di eseguire i versamenti non ancoradovuti, quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento.Può accadere che il giudice non assecondi la proposta del curatore e che questirichieda stragiudizialmente i versamenti ancora dovuti o instauri un giudizio acognizione piena o sommaria.

Nei fallimenti di società a responsabilità limitata il giudice delegato può autorizzareil curatore ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione rilasciata ai sensi del-l’articolo 2464, quarto e sesto comma, c.c66.Il legislatore non richiede alcuna specifica istanza, ma secondo autorevole dottrinasi deve ritenere che in difetto il giudice delegato non possa esercitare tale potered’ufficio.Se a seguito del fallimento della società o nel corso della gestione il curatore rilevache il patrimonio destinato è incapiente, provvede, previa autorizzazione del giudi-ce delegato, alla sua liquidazione secondo le regole della liquidazione delle societàin quanto compatibili67.

La chiusura del fallimento di una società determina anche la chiusura del fallimentodei soci.Si fa presente che il decreto legislativo 169/07 prevede che la chiusura del fallimentodella società produce anche la chiusura del fallimento dei soci solo ove ricorrano ipresupposti di cui ai nn. 1) e 2) dell’articolo 118 l. fall., ossia:


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61 Ex art. 146 l. fall. che apre il Capo X “del fallimento delle società”62 Società in nome collettivo.63 Società in accomandita semplice.64 Società per azioni.65 Secondo la previsione dell'articolo 150 l. fall.66 Ex art. 151 l. fall.67 Ex art. 156 l. fall. inserito nel Capo XI “dei patrimoni destinati ad uno specifico affare”

– che nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non siano stateproposte domande di ammissione al passivo

– o quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripar-tizioni ai creditori raggiungano l'intero ammontare dei crediti ammessi, o questisiano in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare inprededuzione.

Il legislatore del 2007 mira a limitare l’automatica chiusura dei fallimenti dei soci illi-mitatamente responsabili in conseguenza della chiusura del fallimento della societàai soli casi in cui non vi sono debiti sociali (in tal caso, infatti, non si giustifica la pro-secuzione dei fallimenti dei soci, aperti allo scopo di attuare secondo le regole delconcorso la loro responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali di cui i soci deb-bono rispondere).

In ogni caso, la chiusura del fallimento di una società non determina anche la chiu-sura del fallimento di un socio imprenditore individuale nei cui confronti penda unaautonoma procedura fallimentare.

La chiusura viene pronunciata con decreto motivato del tribunale su istanza delcuratore fallimentare o del debitore, o anche d’ufficio. Il curatore dovrà chiedere la cancellazione dal registro delle imprese nel caso dichiusura del fallimento di una società avvenuta per i seguenti motivi: – quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo (art. 118, comma 1, n.3);– quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente

di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili ele spese di procedura. Tale circostanza può essere verificata con la relazione o coni successivi rapporti riepilogativi di cui all’art. 33.


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