IL RAPPORTO DI LAVORO(Lavoro decentrato/ esternalizzazioni)

Lezione n. 6a.a. 2008-2009

Piera Campanella1

Somministrazione di lavoro(si domanda all’esterno la fornitura di mera manodopera)

Appalto di opere o servizi(si domanda all’esterno la fornitura di un’intera attività)

Trasferimento di ramo d’azienda(vi si dovrà procedere qualora l’attività esternalizzata sia stata

fino a quel momento svolta all’interno)2

Somministrazione di lavoroe appalto interno: evoluzione

Legge n. 1369/1960 Legge n. 196/1997

(c.d. Pacchetto Treu)

D.Lgs. N. 276/2003

(c.d. Riforma Biagi)

Divieto di interposizione di manodopera

Divieto confermato

Apertura lavoro interinale (agenzie con oggetto sociale esclusivo e limite della temporaneità)

Divieto eliminato

Lavoro interinale sostituito dalla somministrazione lavoro a termine o a tempo indeterminato

Controllo/regolazione del c.d. appalto interno

v. legge n. 1369/1960

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Eliminazione nozione di appalto interno

La relazione triangolare

Fornitore di manodopera

Impresa Lavoratore

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IL NUOVO QUADRO NORMATIVO

NOVITA’

AbrogazioneL. n. 1369/1960

AbrogazioneArtt. 1-11 L. n. 196/1997

Introduzione somministrazione nei limiti

degli artt. 20 ss. D.Lgs. n. 276/2003

La somministrazione di lavoro nel d.lgs. n. 276/2003

Cos’è?

(art. 2, c. 1, lett. a))

E’ la fornitura professionale di manodopera [a tempo a tempo indeterminatoindeterminato o ]* a termine ai sensi dell’art. 20

* ABROGATO DALL’ART. 1, C. 46, L. N. 247/2007

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LA RELAZIONE TRIANGOLARE E I SOGGETTI DELLA

SOMMINISTRAZIONE(artt. 4 ss. e 20)

UTILIZZATORE

Imprenditore e non imprenditore

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SOMMINISTRATOREAgenzie autorizzate ed iscritte

all’albo ministeriale (artt. 4 e 5)

Eliminazione esclusività dell’oggetto sociale, sostituito

da quello della “prevalenza”

Requisiti: oltre a quelli generali, anche altri

particolari, tra cui requisiti di affidabilità finanziaria (capitale versato e deposito cauzionale)

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI

LAVORO

Cos’è?

E’ il contratto (di natura commerciale) concluso tra il somministratore (agenzia autorizzata: artt. 4 e 5) e l’utilizzatore (impresa cliente)

(art. 20)

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CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

(art. 21) FORMA: Scritta

CONTENUTO:Tra i più importanti elementi del contratto:

a) estremi dell’autorizzazione del somministratore

b) numero lavoratori da somministrare

c) casi e ragioni della somministrazione

d) indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute e la sicurezza

e) data e durata prevista del contratto di somministrazione

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In assenza di forma scritta il contratto è nullo

I lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO(art. 20)

[A TEMPO INDETERMINATO

a fronte di determinate ragioni tecniche,

produttive ed organizzative, nei casi o,

meglio, per le attività espressamente previste

dalla legge]**(ABROGATO

DALL’ART. 1, C. 46, L. N. 247/2007)

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A TEMPO DETERMINATO

a fronte di determinate ragioni tecniche,

produttive, organizzative e sostitutive, anche se

riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore,

nei limiti percentuali previsti dai contratti collettivi dei s.c.p.r.

DIVIETI(art. 20, c. 5)

La stipulazione di un contratto di somministrazione è sempre vietato:

• per sostituzione di lavoratori scioperanti• (salva diversa previsione degli accordi sindacali) presso

unità produttive che abbiano proceduto nel semestre precedente a licenziamenti collettivi o che abbiano trattamenti di CIG in corso per lavoratori con le stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione

• per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ex D.Lgs. n. 81/2008.

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CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A TERMINE

(artt. 20, c. 4)

E’ ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e

sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore

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CONTRATTO DI LAVORO TRA SOMMINISTRATORE E PRESTATORE

Non trova una disciplina ad hoc nel decreto, come invece accadeva nella n. 196/1997, che definiva il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo

Le uniche previsioni attengono al rapporto di lavoro e sono le seguenti:

1. Il rapporto di lavoro è soggetto al D.Lgs. n. 368/2001 per quanto compatibile.

2. Non si applicano però le norme che limitano le assunzioni successive a termine (art. 5, c. 3 ss. D.Lgs. n. 368/2001)

3. E’ possibile prorogare il contratto di lavoro con il consenso di questi e con atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore (art. 22, c. 2)

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POTERI E DOVERI DEL DATORE DI LAVORO

La distribuzione avviene nei seguenti termini:1. Potere direttivo e di controllo all’utilizzatore (art. 20, c. 2)2. Potere disciplinare al somministratore (art. 23, c. 7)3. Dovere di sicurezza (artt. 23, c. 5 D.Lgs. n. 276/03 e 3, c. 5 D.Lgs. n.

81/08):• Obblighi di prevenzione e protezione all’utilizzatore• Informazione su rischi specifici all’utilizzatore• Informazione e formazione generale al somministratore, salvo diverso

accordo con l’utilizzatore• Computabilità del lavoratore somministrato nell’organico dell’impresa

(solo) per quanto concerne la normativa sulla sicurezza sulla base del numero di ore di lavoro prestato effettivamente nell’arco di un semestre (artt. 22, c. 5 D.Lgs. n. 276/03 e 4, c. 2, D.Lgs. n. 81/08).

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DIRITTI DEL PRESTATORE

• Complessiva parità di trattamento, salvo esplicita eccezione (v. art. 23, c. 1 e 2)

• Responsabilità solidale tra somministratore ed utilizzatore per i trattamenti contributivi e retributivi del lavoratore (art. 23, c. 3)

• Diritti sindacali (art. 24)• Nullità di ogni clausola volta a limitare l’assunzione

presso l’utilizzatore del lavoratore somministrato, salvo che al lavoratore stesso non sia corrisposta un’adeguata indennità sostitutiva (art. 23, c. 8 e 9).

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SANZIONI

• Oltre a quanto detto in tema di forma e contenuto del contratto di somministrazione (art. 21)

• Si stabilisce che qualora la somministrazione avvenga in violazione degli artt. 20 e 21, c. 1, lett. da a) ad e), il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto sin dall’inizio della somministrazione (art. 27, c. 1)

• E’ comunque escluso che il giudice, nel verificare la sussistenza delle ragioni dell’art. 20, possa sindacare nel merito le valutazioni e scelte tecniche, organizzative e produttive compiute dall’utilizzatore e poste a giustificazione del ricorso alla somministrazione (art. 27, ult. c.)

• È inoltre prevista una sanzione penale (ammenda) per il caso di somministrazione fraudolenta (art. 28)

• Sono ancora previste sanzioni penali per chi somministra senza autorizzazione o utilizza lavoratore assunto da soggetto non autorizzato (art. 18)

• E’ stabilita altresì una sanzione amministrativa per la violazione degli obblighi generali sulla somministrazione (art. 18)

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VANTAGGI E SVANTAGGI DELLA SOMMINISTRAZIONE

Vantaggi e svantaggi per il datore• L’utilizzatore ha il vantaggio di scaricare sul somministratore rischi e vincoli inerenti al

somministratore• Non computabilità nell’organico dell’impresa, salvo che per l’applicabilità del D.Lgs. n.

81/2008 (sicurezza) (art. 22, c. 5)• Possibilità di somministrazioni successive a termine e di proroghe più ampie del

contratto di lavoro• Possibilità di sottrarsi al peso economico di eventuali sospensioni del rapporto di lavoro

tramite richiesta all’agenzia di sostituzione del lavoratore• Possibilità di ricerca e selezione di personale in tempi rapidi e già in possesso delle

abilità necessarie• Possibilità di verificare le abilità del lavoratore ai fini di una futura assunzione• Costi superiori a quelli normalmente previsti per una normale assunzione

Vantaggi e svantaggi per il lavoratoreMaggiori probabilità di assunzione, sia pur flessibilePossibilità di un ulteriore sostegno nella ricerca di un lavoro stabileEccessiva precarizzazione della sua posizione

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APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI(vecchia disciplina)

• Se domando all’esterno (non una mera somministrazione di manodopera, ma) il compimento di un’intera opera o di un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e gestione dei rischi a carico di colui che tale opera o servizio mi garantisce, stipulo un contratto di appalto (art. 1655 c.c.)

• La l. n. 1369/1960, nell’intento di scoraggiare il decentramento di attività e comunque di tutelare i lavoratori coinvolti nell’appalto (dipendenti dell’appaltatore) (il decentramento non doveva essere per il legislatore del tempo, uno strumento per l’abbassamento delle tutele e del costo del lavoro) rendeva particolarmente oneroso l’appalto “interno”, da identificarsi, per i giudici, nell’appalto di attività interne al ciclo produttivo dell’azienda (e non tanto, geograficamente, allo stabilimento dell’appaltante)

• La legge n. 1369/1960 stabiliva per i lavoratori coinvolti in un appalto interno (i dipendenti dell’appaltatore): 1) la parità di trattamento con i dipendenti dell’appaltante; 2) la responsabilità solidale per i crediti di lavoro in capo ad appaltante e appaltatore

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APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI(nuova disciplina)

• Non c’è più distinzione tra appalto interno ed esterno

• Non c’è più la tutela specifica della parità di trattamento per i dipendenti coinvolti in un appalto

• C’è invece il ripristino della regola generale della solidarietà dell’appaltante con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori per i trattamenti retributivi e previdenziali, ma solo entro il limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto (art. 29, c. 2)

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APPALTO E SOMMINISTRAZIONE(art. 29. c. 1)

• Piuttosto, caduto ora il divieto di somministrazione di lavoro altrui, sorge il problema di individuare criteri idonei a distinguere tra appalto vero e proprio di attività e mera somministrazione di manodopera

• In molti casi, il confine può essere evanescente. v. il caso di appalto di servizi ad alta intensità di forza lavoro, in cui i mezzi materiali da organizzare ed i capitali investiti sono ridotti (ad es.: servizi hostess per convegni, servizi di pulizia, servizi di vigilanza presso istituti bancari, supermarket, negozi in genere, servizi informatici)

• Per il legislatore, è sufficiente che il potere organizzativo e direttivo faccia capo all’appaltatore (e non all’utilizzatore/appaltante) perché si abbia appalto (e non somministrazione) (art. 29, c. 1), con conseguente inapplicabilità delle regole sulla somministrazione già viste, incluso talune importanti tutele per il lavoratore, come la parità di trattamento (v. art. 23, c. 1). Quando anche questo elemento manchi, il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore (artt. 29, c. 3 bis) e somministratore ed utilizzatore sono soggetti ad una sanzione penale (art. 18, c. 5 bis)

• In ogni caso, l’appalto può essere oggetto di certificazione ad opera degli organismi a ciò deputati dal decreto (art. 84)

• Un D.M. sarà deputato ad emanare codici di buone pratiche ed indici presuntivi idonei a distinguere appalto di attività e somministrazione, recependo indicazioni dei contratti collettivi dei s.c.p.r. ove esistenti (art. 84)

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DISTACCO(art. 30)

• Si configura quando il datore, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa (ma non ci si pone ai limiti della somministrazione? La sanzione è comunque data dalla possibilità per il lavoratore di chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore e da una ulteriore sanzione penale, prevista dall’art. 18, per i due datori)

• Per il distacco, non occorre che il datore adduca specifiche ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive, salvo che la nuova sede di lavoro sia lontana da quella cui il lavoratore è normalmente adibito (oltre 50 km)

• Per il distacco non occorre il consenso del lavoratore, salvo il caso in cui comporti un mutamento di mansioni

• Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore

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TRASFERIMENTO D’AZIENDA

Generalmente, l’appalto di una determinata attività ad altra azienda comporta la previa esternalizzazione del relativo ramo, a meno che non si tratti di attività nuova o di nuova società che decida ab origine quell’affidamento

Se questo accade cosa ne è dei lavoratori occupati nel ramo ceduto?

La risposta è nell’art. 2112 c.c. sul trasferimento d’azienda.

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LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DEL TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LE DIVERSE

ISPIRAZIONI DEI PROVVEDIMENTI NORMATIVI

• In origine: salvaguardia interesse dell’imprenditore alienante a ottenere il massimo ricavo possibile dalla cessione della propria azienda (v. originaria versione dell’art. 2112 c.c.)

• Più tardi: salvaguardia della continuità dell’occupazione tramite tutela individuale e collettiva (v. L. n. 428/1990 e D.Lgs. n. 18/2001 per l’ampliamento della nozione di azienda e l’introduzione della nozione di ramo)

• Ora: agevolazione delle operazioni di outsourcing, ossia di esternalizzazione di funzioni produttive dell’impresa (v. nuova definizione di ramo)

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IL RUOLO DEL DIRITTO COMUNITARIO

Normativa CE Legislazione italiana attuativa

Direttiva 77/187/CEE L. n. 428/1990 (art. 47)

Direttiva 98/50/CE D.Lgs. n. 18/2001

Direttiva 2001/23/CE

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D.Lgs. n. 276/2003

(novella l’art. 2112)

TUTELA INDIVIDUALE(art. 2112 c.c.)

1) Diritto alla stabilità del posto di lavoro (continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario e passaggio automatico dei relativi contratti di lavoro, senza necessità di consenso del contraente ceduto);

2) diritto alla conservazione dei diritti maturati con il cedente;3) diritto alla conservazione dei crediti maturati nei confronti

del cedente;4) diritto alle dimissioni per giusta causa nell’ipotesi di

sostanziale modifica delle condizioni di lavoro nel trimestre successivo al trasferimento

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TUTELA COLLETTIVA(art. 47 L. n. 428/1990)

1) Nelle imprese con più di 15 dipendenti, procedura sindacale preventiva al trasferimento

2) Ricorso ex art. 28 St. lav. per violazione della procedura

3) Ultrattività del contratto collettivo applicato dal cedente fino alla sua scadenza; sostituzione con quello del cessionario solo se del medesimo livello e a partire da quella data.

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LA NOZIONE DI TRASFERIMENTO DI AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA

Cosa deve intendersi per trasferimento?

• qualsiasi tipologia negoziale o provvedimento di cessione (vendita, usufrutto, affitto, locazione, comodato, cessione di contratti, fusione, ma anche conferimento in società e scissione) (art. 2112, c. 5, c.c.) che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda

• Si esclude solo la mera cessione di un contratto per prestazione di servizi (v. art. 29, c. 3 D.Lgs. n. 276/2003).

La nozione accolta è quindi molto ampia

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Quale deve essere l’oggetto del trasferimento?

Solo l’azienda o anche un suo ramo?

Cosa deve intendersi per azienda ?

Cosa deve intendersi per ramo d’azienda?28

Nozione di aziendaNozione di azienda

Per l’art. 2112 c.c. e quindi per il diritto del lavoro:

L’AZIENDA È

Qualsiasi attività economica organizzata (finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi) preesistente al trasferimento che conserva … la propria identità

Influenza della normativa e giurisprudenza comunitarie

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Nozione di ramo d’aziendaNozione di ramo d’azienda

Per l’art. 2112 c.c., come modificato dall’art. 32 D.Lgs. n. 276/2003

IL RAMO D’AZIENDA È :

Qualsiasi articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata (… finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi) identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

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