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La liquidazione dell’attivo fallimentare Il programma di liquidazione ex art. 104 ter L.F.

Relatore: Marco Costantini

Presidente della Commissione “Procedure concorsuali” Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Roma

Scuola Aldo Sanc hini, Roma 17 maggio 2010

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Il programma di liquidazione ex art. 104 -ter l.fall.

Liquidazione dell'attivo (artt. 104-109 l.fall.)

Caratteristiche della nuova fase di liquidazione (post riforma):

• Criteri di efficienza e semplificazione operativa • Minore giurisdizionalizzazione - rafforzamento del ruolo del Curatore e del

Comitato dei Creditori • Finalità da perseguire nella programmazione della liquidazione: conservazione

della realtà aziendale tramite la continuazione dell'attività, valutando la sussistenza dei presupposti per la cessione unitaria dell'azienda o di rami di essa (o comunque per "cessioni aggregate") e ricorrendo all'esercizio provvisorio o all'affitto al fine della più proficua vendita

• Vendita atomistica dei singoli cespiti dell'attivo da valutarsi come opzione

residuale

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Relatore: MARCO COSTANTINI


Perché un programma di liquidazione?

Obiettivi principali :

1) far sì, come chiarisce la relazione illustrativa, che l'attività di liquidazione avvenga "non più con operazioni diversificate e non coordinate, occasionali e non rientranti in una strategia unitaria" massimizzazione delle risorse attraverso la razionalizzazione e il coordinamento strategico unitario delle operazioni di liquidazione de ll'attivo fallimentare, rendendo anche più trasparente l'attività di liquidazione

"Il programma costituisce l'atto di pianificazione e di indirizz o in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizza zione dell'attivo [...]"

(art. 104-ter, co. 2)

2) Snellimento burocratico ed accelerazione della liquidazione , minimizzando la svalutazione ed i costi di conservazione dell'attivo: una volta approvato il programma, è possibile il passaggio immediato alla fase di realizzo dell'attivo secondo quanto pianificato, senza necessità di richiedere ulteriori autorizzazioni

= maggiori possibilità di soddisfazione dei creditori

3 Relatore: MARCO COSTANTINI


Il decreto correttivo

• L'art. 7, co. 1, del d.lgs. 12 settembre 2007 n. 169 (c.d. decreto correttivo), recante disposizioni integrative e correttive del d.lgs. n. 5 del 2006, ha apportato alcune modifiche all'art. 104-ter (che si applicheranno alle procedure concorsuali aperte successivamente al 1° gennaio 2008)

• Le modifiche apportate dal decreto corretti vo non stravolgono l'impianto ed il significato del programma di liquidazione rispetto all'originaria formulazione dell'art. 104-ter, ma tendono a renderne più esplicite le funzion i, chiarendo concetti già desumibili dall'interpretazione dell'art. 104-ter nella sua versione originaria

• Ne è un esempio la modifica apportata al comma 2:

Ante decreto correttivo:

" Il programma deve indicare le modalità e i termini previsti per la

realizzazione dell'attivo […]"

Post decreto correttivo:

" Il programma costituisce l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle

modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell'attivo […]"

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Tempistica "Entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventar io , il curatore predispone un programma di liquidazione da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori"

(art. 104-ter, co. 1)

• La liquidazione dell'attivo non è più temporalm ente subordinata all'esecutività dello stato passivo

• Il termine per la redazione è volutamente breve, a scopo acceleratorio

• Dies a quo: momento di completa erezione dell'inventario term ine mobile (ex art.

87, l'inventario è redatto nel più breve termine possibile dall'apposizione dei sigilli), che dovrebbe, almeno in parte, proporzionare il tempo disponibile per la redazione del programma alle dimensioni della procedura

• Dies ad quem: sottoposizione del programma al C.C . (non deposito in cancelleria)

• La norma non specifica se il termine è perentor io o ordinatorio : questione dibattuta,

ma si deve considerare che: - non sono previste sanzioni specifiche in caso di inosservanza - applicabile per analogia l'art. 154 c.p.c.: possibilità di concessione proroga,

motivata, da parte del G.D. (così Trib. di Milano, posto il parere conforme del C.C.)

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Iter del programma

Cur.: redazione progr. entro 60 gg. dall'inventario

C.C.: approvazione progr.

G.D.: autorizzazione atti conformi al progr.

Unica deroga alla programmazione: art.104-ter, co. 6 "Prima della approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione dei beni , previa autorizzazione del giudice delegato, se ntito il comitato dei creditori se già nominato, solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all'inter esse dei creditori "

Cur.: avvio liquidazione

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Ruolo del Comitato dei Creditori

Art. 104 -ter, co. 1:

Ante decreto correttivo: "Entro sessanta giorni dalla redazione

dell'inventario, il curatore predispone un programma di liquidazione da

sottoporre, acquisito il parere favorevole del comitato dei creditori, all'approvazione del giudice delegato"

Post decreto correttivo:

" "Entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario, il curatore

predispone un programma di liquidazione da sottoporre

all'approvazione del comitato dei creditori "

Art. 104 -ter, co. 4:

"Il comitato dei creditori può proporre al curatore modifiche al programma

presentato "

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Ruolo del Comitato dei Creditori

• La sostituzione dell'espressione "parere favorevole" con "approvazione" sottolinea il fatto che il consenso del C.C. è essenziale per la formazione del programma di liquidazione e la sua presentazione al G.D.

• Eccezione prevista dall'art. 41, co. 4: "in caso di inerzia, di impossibilità di costituzione, per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori , o di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato "

• Applicabile per analogia il comma 3 dell'art. 41: il C.C. deve esprimere il proprio voto entro 15 giorni da quando la richiesta di approvazi one è pervenuta al presidente

• Anche se non imposto dal legislatore, si ritiene preferibile, specie nei casi più complessi, che il C.C. esprima la propria valutazione collegialmente

• In caso di mancata approvazione del programma da parte del C.C.: - il reclamo al G.D. ex art. 36 è azionabile dal fallito o da altro interessato e solo per violazione di legge (es. voto in conflitto di interessi: ai sensi dell'art. 40 "Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla votazione") - il Curatore dovrà necessariamente (e celermente) redigere un'integrazione del programma secondo le indicazioni del C.C., ma nulla è disposto su come gestire questa fase

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Ruolo del Giudice Delegato

Ante decreto correttivo: " […] il curatore predispone un programma di liquidazion e da sottoporre, acquisito il

parere favorevole del comitato dei creditori, all'approvazione del giudice delegato" (art. 104-ter, co. 1)

" […] L'approvazione del programma di liquidazione tiene luogo delle singole autorizzazioni eventualmente necessarie ai sensi de lla presente legge per

l'adozione di atti o l'effettuazione di operazioni inclusi nel programma" (art. 104-ter, co. 4)

Post decreto correttivo: " Il programma approvato è comunicato al giudice delegato che

autorizza l'esecuzione degli atti ad esso conformi " (art. 104-ter, ult. co.)

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Ruolo del Giudice Delegato

• Autorizzazione degli atti conformi al prog ramma: non si tratta di un atto dovuto , conseguente all'approvazione espressa dal C.C. al G.D. compete quanto meno un giudizio di legittimità , stante la funzione di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura che gli è propria

• Si afferma, inoltre, che il G.D. possa giungere a sindacare la legittimità anche attraverso

l'esame del merito dei singoli atti da autorizzare, quando la scelta del Curatore, pur approvata dal C.C., sia palesemente contraria a qualsiasi principio di razionalità o comunque di convenienza economica

• La modifica apportata dal decreto correttivo opera nel senso che gli atti autorizzati dal

G.D. non debbano essere desunti ex post dal programma, ma siano specificamente individuabili sin dall'inizio, affinché il Curatore possa immediatamente attuare il programma senza incertezze al Curatore esplicitare gli atti di cui propone l'autorizzazione in conformità al programma, dedicando un'apposita sezione dello stes so alla loro enunciazione

• La norma non prevede cosa accade qualora il G.D. richieda chiarimenti al Curatore né se

l'autorizzazione possa essere parziale (opinioni contrastanti)

• Il decreto del G.D. è reclamabile ai sensi dell'a rt. 26 (non solo per violazione di legge)

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nel rispetto del principio di chiarezza, spetta quindi


Controllo sull'esecuzione del programma

• La corretta esecuzione del programma , nel rispetto dell'art. 38, che impone al Curatore di adempiere ai doveri derivanti dal piano di liquidazione approvato con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, rimane comunque controllabile da parte degli organi di vigilanza della procedura , attraverso:

¾ la rendicontazione periodica imposta sia dall'art. 33, co. 5, sia dalla norma contenuta nel quarto comma dell'art. 107 , co. 5, che, con riferimento alle vendite, stabilisce che "Degli esiti delle procedure, il curatore informa il giudice delegato ed il comitato dei creditori, depositando in cancelleria la relati va documentazione ";

¾ i meccanismi di intervento previsti dall'art. 108 , co. 1: la vendita che si svolga con modalità diverse da quelle autorizzate nel programma è invalida in quanto non autorizzata e comporta quindi la possibilità per il fallito, il C.C. o gli altri interessati di chiedere al G.D. la sospensione delle operazioni di vendita

¾ possibilità per il fallito ed ogni altro interessato di proporre reclamo al G.D. ai sensi dell'art. 36 contro gli atti del Curatore difformi dal programma (violazione di legge)

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Il programma di liquidazione ex art. 104-ter l.fall .

Supplemento al programma

"Per sopravvenute esigenze , il curatore può presentare, con le modalità di cui ai commi primo, secondo e terzo, un supplemento del piano di liquidazione"

(art. 104-ter, co. 5)

• Presupposto: esigenza sopravvenuta (= non preesistente alla redazione del programma principale), tale da rendere necessaria la modifica delle modalità di liquidazione esposte nel programma originario

→ non va invece concepito come strumento per integrare le lacune di un programma di liquidazione non sufficientemente dettagliato

• Esempi:

™ proposta di concordato fallimentare successiva all'approvazione del programma (si noti che il debitore non può presentare proposte di concordato fallimentare prima del decorso di sei mesi dalla dichiarazione di fallimento)

™ azioni recuperatorie, risarcitorie e revocatorie: per programmarle, il Curatore deve aver adeguatamente approfondito le questioni oggetto della relazione ex art. 33, che potrebbe essere depositata anche dopo la redazione del programma

• D'altra parte, i singoli atti di liquidazione non previsti nel programma potrebbero comunque essere compiuti con le autorizzazioni ex artt. 25, 35 e 146 ? (sovrapposizione con art. 104-ter)

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Il programma di liquidazione ex ar t. 104-ter l.fall.

Abbandono dei beni (c.d. derelictio)

Art. 104-ter, co. 7: "Il curatore, previa autorizzazione del comitato d ei creditori, può non acquisire all'attivo o rinunciare a liquidare u no o più beni, se l'attività di

liquidazione appaia manifestamente non conveniente . In questo caso, il curatore ne dà comunicazione ai creditori, i quali, in derog a a quanto previsto nell'art. 51,

possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui b eni rimessi nella disponibilità del debitore"

¾ tutti i creditori, anche non insinuati, sono legittimati a procedere su tali beni, ma si ritiene che il Curatore abbia l'onere di avvisare solo coloro che hanno presentato domanda di ammissione al passivo (anche se non ammessi al passivo)

¾ poiché non è richiesta l'autorizzazione del G.D., non è chiaro se la derelictio dei beni debba essere oggetto del programma di liquidazione

¾ sempre possibile modificare la scelta per sopravvenute esigenze (purché non si sia ancora conclusa la vendita del bene, forzata o negoziale) va redatto un supplemento

¾ il creditore insinuato al passivo che si sia soddisfatto sul bene "abbandonato" dovrebbe vedere proporzionalmente ridotto il credito ammesso

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Il programma di liquidazione "negativo"

Due ipotesi in cui è possibile non redigere il prog ramma:

1) art. 102 , co. 1: il tribunale "su istanza del curatore depositata almeno venti giorni prima dell'udienza stessa, corredata da una relazione sulle prospettive della liquidazione, dispone non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo, salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura"

nelle istruzioni del Trib. di Milano si equipara la "relazione sulle prospettive della liquidazione" ad un "programma di liquidazione negativo"

2) art. 119: se dalla relazione o dai successivi rapporti riepilogativi di cui all'art. 33 emerge che l'attivo non è sufficiente a soddisfare nemmeno la prededuzione, la chiusura del fallimento è dichiarata dal tribunale ai sensi dell'art. 118, co. 1 n. 4), prima dell'approvazione del programma di liquidazione, sentiti il C.C. ed il fallito

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Altri aspetti critici

Accessibilità del programma di liquidazione (art. 90) • Il programma di liquidazione può contenere anche informazioni di natura riservata

(es.: azioni recuperatorie, risarcitorie e revocatorie) la cui divulgazione potrebbe consentire ai soggetti interessati di porre in essere atti dispositivi del proprio patrimonio nelle more tra il deposito del programma e l'effettiva instaurazione del giudizio

¾ è possibile che le parti del programma contenenti dati sensibili siano

secretate dal G.D. , come avviene per la relazione ex art. 33

¾ è opportuno tenerne conto nella redazione del programma

Fallimento di società di persone e di soci illimita tamente responsabili • Secondo le istruzioni del Trib. Di Milano, è consigliabile redigere un unico programma di

liquidazione, relativo sia ai beni facenti parte del patrimonio della società che a quelli facenti parte del patrimonio dei soci falliti, salvo il caso che il patrimonio dei soci sia di notevole entità e/o di particolare composizione

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Il programma di liquida zione ex art. 104 -ter l.fall.

Il contenuto del programma Il piano di liquidazione deve essere chiaro, analitico ed il più possibile dettagliato

Ad esempio, in relazione alle singole vendite programmate, è necessario specificare ,

nel rispetto dell'art. 107 co. 1:

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-

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stime effettuate dagli esperti (sia "singole" che "aggregate")

modalità della vendita (garanzie della competitività della stessa)

professionisti di cui ci si intende avvalere, ex art. 104-ter, co. 3

tempi previsti

mezzi pubblicitari

costi previsti

criteri e motivazioni delle scelte

• scopo fondamentale dell'indicazione puntuale di modalità e termini della liquidazione è di far sì che il programma sia direttamente attuabile; • viceversa, di fronte ad un programma sommario, gli organi di vigilanza finirebbero per apportare un'autorizzazione "in bianco", che necessiterebbe di successive integrazioni, senza alcun risultato a favore della celerità della liquidazione: si avrebbe un mero documento informativo (al pari della relazione ex art. 33)

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• Previsioni basate su criteri prudenziali


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Indice di massima del programma 1. Premessa (con nota sul rispetto del termine per la redazione del programma)

2. Descrizione analitica dei beni inclusi nel patrimonio del fallito

3. Attività svolte prima dell'approvazione del programma di liquidazione (art. 104-ter, co. 6)

4. Sussistenza di proposte di concordato fallimentare * 5. Azioni risarcitorie, recuperatorie e revocatorie e loro possibile esito * 6. Rapporti pendenti alla data di fallimento

7. Cessione unitaria dell'azienda o di rami d'azienda * 8. Cessione in blocco di beni o diritti * 9. Vendita di singoli cespiti * 10. Beni la cui acquisizione o liquidazione non è ritenuta conveniente (art. 104-ter, co. 7)

11. Conclusioni

12. Approvazione da parte del C.C.

13. Autorizzazione del G.D.

14. Allegati: verbale d'inventario, perizie di stima, visure ed altro

* Punti espressamente richiesti dall'art. 104-ter, c o. 2, che prescrive il contenuto minimo (le parti sottolineate sono state aggiunte dal decreto correttivo)

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Il progr amma di liquidazione ex art. 104 -ter l.fall.

•

Conclusioni

Riepilogo dei principali atti esecutivi del programma e dei tempi di esecuzione ragionevolmente previsti:

™ Termine iniziale: momento di avvio della liquidazione, che dovrebbe essere immediatamente successivo all'ottenimento

dell'autorizzazione dal G.D., salvo comprovati motivi impeditivi

™ Termini intermedi: indicare le eventuali fasi temporali

significative in cui si intende scomporre l'attività di liquidazione

™ Termine finale : momento in cui si prevede di ultimare

l'attuazione del programma, ovvero la liquidazione

Il fattore tempo influisce sui risultati delle dismissioni dei beni e sul grado di soddisfazione dei creditori

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Conclusioni

Previsione dei risultati (netti) della liquidazione e delle conseguenti possibilità di riparto dell'attivo, nonché dei tempi relativi

Analitica ed esplicita richiesta di autorizzazione:

™ al compimento degli atti conformi al programma, distintamente riepilogati

™ alla instaurazione delle azioni giudiziali necessarie (artt. 25 e 146)

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Bibliografia di riferimento

La legge fallimentare - commentario teorico-pratico, a cura di M. FERRO, Padova, CEDAM, 2007

C. ESPOSITO, Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, in Il Fallimento, 2007, p. 1078 ss.

B. QUATRARO, Istruzioni ai Curatori per la redazione del programma di liquidazione, Tribunale di Milano, Febbraio 2007 (dal sito www.ilcaso.it)

Allegato: esempio di programma di liquidazione proposto dal Trib. di Milano

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