Il Massimario di Appalti&Contratti 1/2-2014

il Massimario

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di Appalti&Contratti

DirettoreAvv. Alessandro Massari

Massime a cura diOrnella Cutajar e Alessandro Massari

con la collaborazione diMaurizio Greco e Carla Ragionieri

1/2-2014

[il Massimario di Appalti&Contratti | 1/2-2014]

SOMMARIO

T.A.R.Costi sicurezza specifici - TAR Lombardia Milano sez. IV 9/1/2014, n. 36 ................ » 4

Verifica triennale SOA - TAR Piemonte sez. I 8/1/2014, n. 7 .................................. » 4

Informativa antimafia atipica - TAR Lazio Roma sez. I 8/1/2014, n. 191 .................. » 4

Requisito sede operativa - TAR Emilia Romagna Bologna sez. I 23/12/2013, n. 844 . » 4

Avvalimento attestazione SOA - Soccorso istruttorio - Sopralluogo - TAR Lazio Roma sez. III 30/12/2013, n. 11177 ................................................................................ » 5

Contratti segretati - TAR Veneto sez. I 7/1/2014, n. 5 .......................................... » 6

Regolarità contributiva - TAR Campania Napoli sez. III 20/12/2013, n. 5958 .......... » 6

Sopravvenuta perdita di validità dell’offerta e successiva conferma da parte del concor-rente - Ordinanza TAR Lombardia Brescia sez. II 20/12/2013, n. 665 .................... » 7

Offerta tecnica non sottoscritta in calce - TAR Molise sez. I 3/1/2014, n. 22 ........... » 7

Specifiche tecniche - Menzione di marchi determinati - TAR Puglia Lecce sez. II 20/12/2013, n. 2608 ..................................................................................... » 8

Avvalimento iscrizione CCIAA - TAR Calabria Reggio Calabria sez. I 3/1/2014, n. 1 .... » 8

Fatturato conseguito da committenti pubblici o privati - TAR Umbria sez. I 23/12/2013, n. 568 ............................................................................................................. » 8

Concessione di servizi fotografici in esclusiva - TAR Lombardia Milano sez. I 30/12/2013, n. 3000 ........................................................................................................... » 9

Falsità dichiarazioni sostitutive - TAR Puglia Bari sez. I 19/12/2013, n. 1719 .......... » 9

Servizio di illuminazione votiva - TAR Lombardia Brescia sez. II 14/12/2013, n. 1132............................................................................................................... » 9

Partecipazione di RTI costituendi - TAR Lazio Roma sez. I ter 13/12/2013, n. 10833............................................................................................................. » 11

Consiglio di StatoImparzialità - Attestazione SOA - Consiglio di Stato sez. III 10/12/2013, n. 5917 ...... » 12

Concordato preventivo con continuità aziendale - Consiglio di Stato sez. V 27/12/2013, n. 6272 ........................................................................................................... » 12

Requisiti generali - Dichiarazioni amministratore di fatto - Consiglio di Stato sez. III 24/12/2013, n. 6236 .................................................................................... » 13

Modalità di conservazione dei plichi - Consiglio di Stato sez. III 24/12/2013, n. 6235............................................................................................................... » 14

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3Sommario

Apertura in seduta busta esterna e sottoplichi - Consiglio di Stato sez. V 27/12/2013, n. 6285 ........................................................................................................... » 14

Contratto preliminare acquisto area da destinare ad opera pubblica - Consiglio di Stato sez. V 27/12/2013, n. 6261 .......................................................................... » 15

Requisiti di capacità professionale - Iscrizione Albo Nazionale dei Gestori Ambientali - Consiglio di Stato sez. V 20/12/2013, n. 6122 .................................................. » 15

Regolarità contributiva - Consiglio di Stato sez. III 18/12/2013, n. 6052 ................ » 16

Attestazione SOA - Verifica triennale - Consiglio di Stato sez. VI 17/12/2013, n. 6036............................................................................................................... » 16

Cauzione provvisoria - Interesse al ricorso alla rinnovazione della gara - Consiglio di Sta-to sez. IV 18/12/2013, n. 6088 ...................................................................... » 17

Nozione di operatore economico - Accordi tra pp.aa. - Consiglio di Stato sez. III 16/12/2013, n. 6014 ..................................................................................... » 18

Risarcimento del danno - Irrilevanza elemento soggettivo della colpa - Consiglio di Stato sez. IV 13/12/2013, n. 6000 .......................................................................... » 19

Atti di gara - Impugnazione - Interesse al ricorso del terzo graduato - Consiglio di Stato sez. IV 13/12/2013, n. 6008 .......................................................................... » 21

Regolarità fiscale - Irrilevanza adempimento tardivo - Consiglio di Stato sez. IV 13/12/2013, n. 5995 ..................................................................................... » 22

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COSTI SICUREZZA SPECIFICITAR LOMBARDIA MILANO SEZ. IV 9/1/2014, N. 36

Appalti di forniture - Offerta - Oneri sicu-rezza per rischio specifico - Rilevanza solo ai fini dell’anomalia dell’offerta - Mancata indicazione dell’offerta - Irrilevanza salva espressa previsione della lex specialis

Quando si tratti di appalti diversi dai lavori pub-blici, e non vi sia una comminatoria espressa d’esclusione, ove sia omesso da parte del con-corrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiché coessenziale al prezzo offerto, rileva ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo, potendo pertanto darsi luogo all’esclusione solamente all’esito, ove negativo, di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme (C.S., Sez. III, 10.7.2013 n. 3706).

VERIFICA TRIENNALE SOATAR PIEMONTE SEZ. I 8/1/2014, N. 7

Appalti pubblici - Attestazione SOA - Veri-fica triennale - Condizione per conferma validità attestazione SOA dopo il primo triennio e sino alla scadenza del quinquen-nio - Pendenza della verifica - Condizione so-spensiva di efficacia dell’attestazione SOA - Esito positivo verifica - Effetto automatico di conferma efficacia quinquennale - Esito negativo - Perdita efficacia ab origine della certificazione

La verifica triennale con esito positivo costitui-sce una condizione necessaria per confermare la validità della certificazione SOA dopo il primo triennio e sino alla scadenza del quinquennio (TAR Abruzzo-L’Aquila, sentenza n. 831/2012), ed il rispetto dei termini previsti per la procedu-ra di verifica consente alla impresa interessa-

ta di evitare di incorrere nella interruzione, sia pure temporanea, della efficacia della SOA, assi-curandone la continuità per l’intero quinquennio (C.d.S. sez. VI, n. 2378/2012).La verifica triennale positiva può dunque essere riguardata come una condizione sospensiva di ef-ficacia apposta alla SOA, di talché, mentre il suo verificarsi produce automaticamente l’effetto di confermare l’efficacia quinquennale fissata dalla legge, il mancato verificarsi di essa determina la perdita di efficacia ab origine della certificazione.

INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICATAR LAZIO ROMA SEZ. I 8/1/2014, N. 191

Appalti pubblici - Antimafia - Informativa c.d. atipica - Fondamento - Intervenuta abroga-zione ex art. 9, c.1, lett. b) d.lgs. 218/2012

L’informativa antimafia c.d. atipica trovava il suo fondamento normativo nel combinato di-sposto dell’art. 10, IX comma del d.P.R. 3 giu-gno 1998, n. 252, e dell’art. 1 septies D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla L. 12 ottobre 1982 n. 726, nonché nell’art. 10, VII comma, lett. c), del ripetuto d.P.R. 252/98, che consentiva al prefetto di svolgere autonomi accertamenti.Attualmente, per effetto dell’articolo 9, comma 1, lettera b), del d.lgs.. 15 novembre 2012 n. 218, dal 13 febbraio 2013 il d.P.R. 252/98 è stato abrogato, e, così, le informative atipiche hanno cessato di produrre ulteriori effetti.

REQUISITO SEDE OPERATIVATAR EMILIA ROMAGNA BOLOGNA SEZ. I 23/12/2013, N. 844

Appalti pubblici - Requisiti tecnico-organiz-

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zativi - Disponibilità sede operativa e idonee strutture organizzative in loco - Interpreta-zione - Non va inteso quale disponibilità al momento della presentazione dell’offerta - Sufficienza di un titolo idoneo ad assicurare la disponibilità della sede in caso di aggiudi-cazione dell’appalto

Quando le norme di gara impongono ai concor-renti la disponibilità in loco di idonee strutture organizzative, l’esigenza di fornire adeguate ga-ranzie all’ente appaltante circa la serietà dell’of-ferta senza al contempo gravare in modo ingiu-stificato l’impresa fa sì che il requisito non vada inteso nel senso che la sede dell’attività deve essere già operativa al momento della formula-zione dell’offerta ma più semplicemente che la ditta deve avere un titolo giuridico che di quella sede rende certo che essa possa servirsi in caso di aggiudicazione dell’appalto (v., tra le al-tre, TAR Sardegna, Sez. I, 17 dicembre 2010 n. 2818).

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOPRALLUOGOTAR LAZIO ROMA SEZ. III 30/12/2013, N. 11177

1. Appalti pubblici - Avvalimento requisiti - Attestazione SOA - Contratto di avvalimen-to - Impegno impresa ausiliaria di mettere a disposizione tutte le risorse umane e stru-mentali specifiche per la realizzazione dei lavori – Ammissibilità2. Procedura di gara - Dichiarazione sogget-ti cessati dalla carica - Mancata barratura caselle opzioni alternative - Non costituisce causa di esclusione - Attivazione soccorso istruttorio – Necessità3. Appalti pubblici - Sopralluogo - Finalità - Lex specialis - Sopralluogo richiesto a pena di esclusione ex art. 106 dpr 207/2010

- Non costituisce clausola nulla ex art. 46, c.1bis d.lgs. 163/2006

1. La serietà dell’impegno della impresa ausilia-ria non è revocabile in dubbio laddove il contrat-to, oltre a indicare l’oggetto dell’appalto di che trattasi, precisa che la società ausiliata è priva della qualificazione SOA necessaria e che l’atte-stazione (peraltro allegata al contratto stesso) è messa a disposizione della società per tutta la durata del contratto unitamente a tutte le risorse umane e strumentali specifiche per la realizzazione dei lavori.2. L’omissione contenuta nella dichiarazione dell’Impresa, riguardante il fatto di non aver barrato una delle due caselle (contenenti due opzioni alternative tra loro opposte) aventi ad oggetto i soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente, non può essere considerata tale da dover essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.Ed invero, trattandosi di caselle contenenti op-zioni alternative, dall’omissione non è possibile ricavare un’interpretazione univoca derivante dal non aver barrato alcunché; in altre parole, tale omissione non consente alla stazione ap-paltante di interpretarla nel senso che esisteva-no soggetti cessati dalla carica in possesso di requisiti preclusivi alla partecipazione alla gara della impresa interessata, il che fa degradare l’omissione ad un’ipotesi che non ammette l’e-sclusione automatica dalla gara bensì l’espleta-mento ai sensi dell’art. 46 del D.lgs n. 163 del 2006 del c.d. soccorso istruttorio che consen-te alla stazione appaltante, nel caso di dichia-razioni incomplete o poco chiare, di richiedere appositi chiarimenti.3. Il sopralluogo – laddove richiesto a pena di esclusione dalla gara – costituisce un elemento necessario per poter effettuare un’offerta con-sapevole e per non opporre, durante l’esecu-zione dei lavori, alcun impedimento alla prose-cuzione concordata dell’appalto a causa della

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mancata constatazione (concreta) dei luoghi.È opinione consolidata in giurisprudenza (per tutte, CGARS 27 novembre 2013 n. 901) quella secondo cui la funzione della dichiarazio-ne di sopralluogo è proprio quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asseri-ta mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi dell’ap-palto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Ammini-strazione, garanzia che tale dichiarazione, una volta positivamente resa, comunque viene ad assolvere.Né trattasi di clausola nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs n. 163 del 2006 in quanto tale adempimento è comunque previsto dall’art. 106, comma 2, del DPR n. 207 del 2010, il che giustifica l’esclusione dalla gara in caso di sua omissione laddove previsto – come nel caso di specie - dalla lex specialis di gara.

CONTRATTI SEGRETATITAR VENETO SEZ. I 7/1/2014, N. 5

Appalti pubblici - Contratti segretati ex art. 17 d.lgs. 163/2006 - Applicazione principi di trasparenza, imparzialità, economicità ed efficacia ex art. 27 d.lgs. 163/2006

Ai contratti segretati o che richiedono parti-colari misure di sicurezza, disciplinati dall’art. 17 del d.lgs. n. 163/2006, il cui I comma vi ricomprende, tra l’altro, le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività dell’Amministrazio-ne della giustizia, in forza del disposto dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163/2006, a tali contratti si applicano i principi di trasparenza, imparzialità, economicità ed efficacia (CdS, IV, n. 2330/2011).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVATAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. III 20/12/2013, N. 5958

Appalti pubblici - Requisiti generali - Rego-larità contributiva - Gravità delle violazioni - Non può costituire oggetto di valutazione discrezionale da parte della s.a. - Valutazio-ne riservata agli enti previdenziali in fase di rilascio del Durc - Irregolarità Durc - Costi-tuisce presunzione legale iuris et de iure - Interpretazione di cui alla sentenza cds a.p. n. 8/2012 - Valenza retroattiva

La situazione di irregolarità nell’adempimento degli obblighi in materia previdenziale e assi-stenziale costituisce un motivo di esclusione del concorrente dalla gara pubblica ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) e comma 2 d.lgs. n. 163/2006 (il quale discorre di “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenzia-li, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”); alla stregua dell’indirizzo ormai dominante della giurisprudenza ammi-nistrativa, il carattere di gravità o meno della detta irregolarità non può costituire oggetto di alcuna valutazione ad opera della stazione appaltante, essendo riservato all’ente previden-ziale deputato all’emanazione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC). In tal senso, si è espressa di recente ed inequi-vocabilmente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 4 maggio 2012: In tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lg. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70/2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “ vio-lazione grave “ non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in

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particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle impre-se partecipanti a procedure di gara per l’ag-giudicazione di appalti con la p.a. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. La previsione introdotta dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, secondo cui la mancanza del d.u.r.c. comporta una presunzione legale “iuris et de iure” di gravità delle violazioni previdenziali, si limita a recepire e consolidare un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, con la conseguenza che tale previsione può avere una applicazione retroattiva. L’assenza del re-quisito della regolarità contributiva, costituen-do condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termi-ne di presentazione dell’offerta, non può che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizza-zione postuma, quand’anche ricondotta retro-attivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento” (cfr. anche Cons. Stato, ad. plen., 5 giugno 2013 n.15).

SOPRAVVENUTA PERDITA DI VALIDITÀ DELL’OF-FERTA E SUCCESSIVA CONFERMA DA PARTE DEL CONCORRENTEORDINANZA TAR LOMBARDIA BRESCIA SEZ. II 20/12/2013, N. 665

Procedura di gara - Offerte - Sopravvenuta perdita di validità per decorso del termine - Natura di inefficacia temporanea e non di decadenza e ritiro dalla gara - Non confi-gura causa di esclusione dalla gara ex art. 46, c.1bis d.lgs. 163/2006 - Conferma di

validità delle offerte - Natura di condizione di procedibilità ai fini dell’aggiudicazione de-finitiva - Può essere data in qualsiasi mo-mento purché prima della conclusione della gara

Dato il vincolo ex art. 46 comma 1-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 che impedisce la molti-plicazione delle cause di esclusione non neces-sarie, la conferma della validità dell’offerta deve essere considerata una semplice condizione di procedibilità ai fini dell’aggiudicazione definitiva, in quanto non sarebbe utile individuare un con-traente senza prima verificare se quest’ultimo si consideri ancora vincolato alla propria offer-ta. Al di là della terminologia utilizzata, quindi, la perdita di validità dell’offerta deve essere intesa non come decadenza della stessa e ritiro dalla gara, ma come inefficacia temporanea (v. C.S. - Sez. VI 24 giugno 2010 n. 4019); ne conse-gue che i concorrenti, nel cui interesse è posta la limitazione temporale degli obblighi contenuti nell’offerta, possono in qualsiasi momento con-fermare il proprio impegno verso la stazione appaltante, purché si attivino in tempo utile per consentire la sollecita conclusione della gara.

OFFERTA TECNICA NON SOTTOSCRITTA IN CALCETAR MOLISE SEZ. I 3/1/2014, N. 22

Procedura di gara - Offerta - Offerta tec-nica - Firmata sul frontespizio ma non sot-toscritta in calce - Equivale a carenza di sottoscrizione - Esclusione - Va disposta ai sensi dell’art. 46, c.1bis d.lgs. 163/2006

Deve essere esclusa l’offerta tecnica firmata esclusivamente sul frontespizio, ma non sot-toscritta in calce. Tale profilo di irregolarità dell’offerta non è soltanto formale, poiché la sottoscrizione dell’offerta è lo strumento col quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese,

8 T.A.R.


ne assume la paternità e si vincola alle mani-festazioni di volontà in esse contenute. Ciò an-che in relazione a quanto prescritto dall’art. 46 comma 1-bis del Codice del contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), che sanziona con l’esclusione dalla gara l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.

SPECIFICHE TECNICHE - MENZIONE DI MARCHI DETERMINATITAR PUGLIA LECCE SEZ. II 20/12/2013, N. 2608

Appalti pubblici - Specifiche tecniche - Men-zione marchi determinati - Condizioni legit-timanti - Clausola di equivalenza - Disciplina ex art. 68, c.13, d.lgs. 163/2006 - Ratio legis - Individuazione - Onere di dimostrare equivalenza prodotto

L’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006, al comma 13 precisa: “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare nè far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come ef-fetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia pos-sibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione «o equivalente»”.La ratio delle disposizioni contenute nel citato art. 68 è chiara e va ricondotta alla necessità di rispettare il principio della più ampia parte-cipazione alle gare finalizzato alla ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente.L’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 introduce

anche il principio (commi 4 e 7) secondo cui è onere dell’offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfa-cente dalla stazione appaltante) circa l’equiva-lenza del prodotto offerto rispetto a quello indi-cato nel capitolato.

AVVALIMENTO ISCRIZIONE CCIAATAR CALABRIA REGGIO CALABRIA SEZ. I 3/1/2014, N. 1

Appalti pubblici - Avvalimento - Ambito di ammissibilita’ - Restano esclusi i requisiti ex artt. 38 e 39 d.lgs. 163/2006 legati intrinsecamente al soggetto - Iscrizione ca-merale - Esclusione dai requisiti oggetto di avvalimento

La giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai esse-re riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requi-siti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale (così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

FATTURATO CONSEGUITO DA COMMITTENTI PUBBLICI O PRIVATITAR UMBRIA SEZ. I 23/12/2013, N. 568

Appalti pubblici - Requisiti speciali - Fattura-to ex art. 42 d.lgs. 163/2006 - Fatturato conseguito da committenti pubblici o privati - Interpretazione - Principi libera concorren-za e parità di trattamento - Interpretazione

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cumulativa - Obbligo di motivare le ragioni che possano giustificare la discriminazione in favore di una o altra tipologia di ente

La libera concorrenza e la parità di trattamento nelle gare comunitarie escludono che all’ammi-nistrazione sia data la facoltà di restringere la partecipazione con criteri limitativi della capaci-tà tecnica: l’aggettivazione “pubblici o privati”, contenuta nell’art. 42 del Codice a proposito degli enti presso i quali il fatturato è stato con-seguito, deve essere interpretata cumulativa-mente e non disgiuntamente, salve restando le particolari ragioni che possano giustificare la discriminazione in favore dell’una o dell’altra tipologia di ente, di cui offrire però ampia con-tezza in sede di motivazione.

CONCESSIONE DI SERVIZI FOTOGRAFICI IN ESCLUSIVATAR LOMBARDIA MILANO SEZ. I 30/12/2013, N. 3000

Appalti di servizi - Servizi fotografici duran-te cerimonie di laurea - Bando di gara - Con-cessione in esclusiva ad un solo operatore - Illegittimità - Effetto di privativa o restri-zione esercizio attivita’ di impresa

È illegittimo il bando di gara con cui un’Univer-sità conferisce ad un solo operatore il diritto in via esclusiva a svolgere i servizi fotografici durante le cerimonie di laurea, stante l’ effetto di “privativa” o comunque di “restrizione” all’e-sercizio dell’attività d’impresa per cui è causa.

FALSITÀ DICHIARAZIONI SOSTITUTIVETAR PUGLIA BARI SEZ. I 19/12/2013, N. 1719

Procedura di gara - Dichiarazione sostitu-

tiva - Falsità oggettiva - Costituisce auto-noma causa di esclusione 7dalla gara - Di-sciplina ex art. 75 dpr 445/2000 - Deca-denza dai benefici concessi sulla base della dichiarazione non veritiera - Irrilevanza della condizione soggettiva del dichiarante

La falsità obiettiva dell’autodichiarazione costi-tuisce autonoma causa di esclusione dalla gara sia ex se, sia per la necessaria applicazione dell’art. 75 del d.P.R. 445/00 (richiamato dalla lex specialis) in tema di autocertificazione. Tale norma, infatti, prevede che qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmen-te conseguenti dal provvedimento emanato sul-la base della dichiarazione non veritiera, cioè, nella specie, dall’ammissione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 190 del 28 novem-bre 2013; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 no-vembre 2011, n. 5973; Consiglio Stato, Sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5548; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 235).Peraltro l’art. 75 d.P.R. 445/2000 non lascia alcun margine di discrezionalità alle p.a. che si avvedano della non veridicità delle dichiarazio-ni, visto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del di-chiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevan-ti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 6 dicembre 2012 n. 830, Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2012 n. 2447).

SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVATAR LOMBARDIA BRESCIA SEZ. II 14/12/2013, N. 1132

1. Enti locali - Competenze degli organi - Servizi pubblici - Servizio di illuminazione vo-

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tiva dei cimiteri - Cessazione del contratto di concessione - Nota del Segretario comu-nale - Legittimità - Fattispecie2. Servizi pubblici locali - Servizio di illumi-nazione votiva - Natura - Servizio pubblico locale a rilevanza economica - Affidamento a privati - Qualificazione - Concessione di ser-vizio pubblico3. Servizi pubblici locali - Servizio di illumi-nazione votiva - Concessione - Artt. 30 e 143 del d.lgs. 163/2006 - Applicabilità - Va esclusa.

1. Non è fondata la censura di incompetenza – per violazione dell’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/2000 – sollevata nei confronti della nota del Segretario comunale che ha dichiara-to la cessazione del contratto di appalto per la concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri a far data dal 31.12.2010, poi-ché l’atto gravato si limita a prendere atto della scadenza anticipata del rapporto contrattuale, fissata ex lege dal d.l. 112/2008. In buona sostanza l’organo comunale dà conto della ces-sazione degli effetti negoziali stabilita diretta-mente dalla norma di legge, a prescindere da un’espressa manifestazione di volontà dell’ente locale.2. Il servizio di illuminazione votiva appartie-ne alla categoria dei servizi pubblici comunali, mentre l’eventuale affidamento a privati della gestione è qualificabile quale concessione di servizio pubblico (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 7.12.2012, n. 2851; Cons. Stato, sez. V, 29.3.2010, n. 1790). Come ha evidenzia-to l’organo di appello (sez. V, 11.8.2010, n. 5620) il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato: “a) dall’assunzione del rischio a carico del concessionario per la ge-stione del servizio ( cfr. Corte Giustizia Ce, sez. III, 15.10.2009, n. 196, caso Acoset); b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall’amministrazione, come nei contratti di ap-palto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi,

percepisce un canone da parte del concessio-nario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5.6.2006, n. 3333; sez. V, 5.12.2008, n. 6049); c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgen-do l’amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appal-tante - appaltatore)”. Peraltro sulla questione si può anche richiamare l’orientamento di questo Tribunale (cfr. sentenza 27.12.2007, n. 1373 richiamata dalla sez. II, 15.1.2013, n. 26, che risulta appellata) secondo cui: “In forza di tali nozioni (cioè quelle di mero servizio e servizio pubblico, n.d.r.) non vi è dubbio che il servizio di pubblica illuminazione debba essere considera-to servizio pubblico, poiché dell’erogazione del-lo stesso, da parte dell’appaltatore, beneficia direttamente ed esclusivamente la collettività (o il singolo utente) senza alcuna intermediazio-ne del Comune nello svolgimento del processo produttivo”.3. L’illuminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di con-cessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessio-nario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a un’attività suscettibile, almeno po-tenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenzia-le del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 24.1.2013, n. 435). A conferma di ciò si può richiamare la regola generale sancita dall’art. 172 comma 1, lett. e), del d.lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsio-ne, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali. Sono considerati privi di rilevanza econo-mica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richie-dono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilità del servizio di illuminazione voti-va tra quelli che rivestono spessore economico

11T.A.R.


(Cons. Stato, sez. V, 23.10.2012, n. 5409), e detta impostazione non è smentita dall’even-tuale irrisorietà del guadagno che in concreto il servizio produca. In presenza di una conces-sione di pubblico servizio non risultano applica-bili le invocate disposizioni di cui agli artt. 30 e 143 del d.lgs. 163/2006, che imporrebbero di adottare provvedimenti di riequilibrio econo-mico finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presup-posti. Detta conclusione discende anzitutto dal rilievo che l’art. 143 riguarda le concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie già si è argomentato nel senso del riconoscimento della natura di concessione di servizio pubblico (cfr. sulla specifica questione Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2010, n. 1790). Inoltre, l’art. 30 fa riferimento al perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio secondo una valutazione compiuta ex ante (al momento di avviare la gara), mentre nella fat-tispecie – avente ad oggetto la cessazione di un contratto di concessione del servizio di illu-minazione votiva – non si rinviene alcuna dispo-sizione nella convenzione stipulata tra le parti. Infine, la ricorrente ha soltanto genericamente prospettato l’omessa rideterminazione delle nuove condizioni, e non ha fornito – con l’ausilio di un dettagliato quadro economico – un reso-conto puntuale delle circostanze sopravvenute che avrebbero inciso sull’equilibrio del sinallag-ma, in disparte la non insignificante questione dell’imminente cessazione del rapporto conces-sorio.

PARTECIPAZIONE DI RTI COSTITUENDITAR LAZIO ROMA SEZ. I TER 13/12/2013, N. 10833

Appalti pubblici - Partecipazione di RTI co-stituendi - Dichiarazione di assunzione impe-

gno a conferire mandato speciale con rap-presentanza ad uno di essi - Omessa pro-duzione - Esclusione - Va disposta ai sensi dell’art. 46, c.1bis

L’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che, in caso di partecipazione ad una pubblica gara da parte di raggruppamen-ti temporanei non ancora costituiti, “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudi-cazione della gara, gli stessi operatori conferi-ranno mandato collettivo speciale con rappre-sentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto pro-prio e dei mandanti”; come risulta evidente, la suddetta disposizione normativa chiede espres-samente, unitamente all’offerta, che i soggetti che andranno a costituire il R.T.I., con un’ap-posita dichiarazione, assumano “l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi (…) conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi” – manda-tario- “il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”; la mancata produzione della dichiarazione di che trattasi, da parte delle imprese del costituendo R.T.I. , integra l’ipotesi del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice” dei contratti di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, per la quale la stazione appaltante deve disporre l’esclusione dalla gara del raggruppamento medesimo.

12 Consiglio di Stato


IMPARZIALITÀ - ATTESTAZIONE SOACONSIGLIO DI STATO SEZ. III 10/12/2013, N. 5917

1. Procedura di gara - Dipendente della s.a. che presta opera in un’impresa concorren-te - Non implica ex se lesione principio di imparzialità – Fattispecie2. Appalti misti - Appalti di servizi assisten-ziali in r.s.a. misto ad esecuzione di lavo-ri edili - Lex specialis - Mancata previsione requisito attestazione SOA per l’esecuzione dei lavori - Eterointegrazione automatica - Disciplina ex art. 15 d.lgs. 163/2006

1. La circostanza, certo anomala, che un di-pendente della stazione appaltante presti la propria opera in una delle imprese che con-corrono alla gara non implica, ex se, che sia stato leso il principio di imparzialità, poiché non è da sola dimostrativa del fatto che la stazio-ne appaltante sia venuta meno al suo dovere di valutare senza favoritismi, nel pieno rispetto delle regole concorrenziali, le offerte delle par-tecipanti.2. Laddove il bando non ha richiesto espres-samente l’attestazione SOA anche per i lavori edili, oggetto di appalto, il silenzio del bando al riguardo non può intendersi come volontà, da parte della stazione appaltante, di escludere l’applicazione dell’art. 15 del d.lgs. 163/2006 e di ammettere alla gara, quindi, imprese che non posseggano i requisiti di qualificazione ri-chiesti anche per l’esecuzione dei lavori edili. Le regole del bando, occorre ricordarlo, devono essere interpretate, alla stregua dei generali criteri ermeneutici previsti in materia negoziali e applicabili, nei limiti della compatibilità, anche ai provvedimenti amministrativi, in modo tale da dare ad esse, ove possibile, un significato conforme a legge anziché un senso con questa contrastante, magis ut valeat quam ut pereat (art. 1367 c.c.), essendo tale canone interpre-tativo espressione del più generale principio di

conservazione degli atti giuridici anche in rela-zione ai bandi e alle procedure concorsuali (cfr., sul punto, Cons. St., sez. VI, 12.6.2008, n. 2909; Cons. St., sez. III, 2.9.2013, n. 4364).

CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITÀ AZIENDALECONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/12/2013, N. 6272

Appalti pubblici - Requisiti generali - Concor-dato preventivo con continuità aziendale - Possibilità di partecipare - Sufficienza del deposito della domanda di concordato pre-ventivo - Necessità dell’accoglimento della domanda solo in caso di aggiudicazione

Un operatore economico può partecipare agli appalti pubblici anche dopo il deposito della do-manda di concordato preventivo con continuità aziendale (art. 186 bis L. Fallimentare) sebbe-ne ancora in attesa di accoglimento ovvero di rigetto della domanda medesima, purché qua-lora dovesse risultare aggiudicataria depositi la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare entro il mo-mento dell’aggiudicazione definitiva.Alla luce delle finalità della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l’impresa ol-tre la crisi e ciò nell’interesse anche del merca-to e degli stessi creditori, non trova spazio l’in-terpretazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 prospettata dalla società appellante che vorrebbe l’esclusione dalla gara di un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità azien-dale, in base ad un’interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroat-tivo della domanda di ammissione al concor-dato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell’istanza di ammissione (nel

13Consiglio di Stato


caso in esame l’offerta è stata presentata dalla società prima che fosse presentata la doman-da di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale).Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al con-cordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capaci-tà dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.Invero il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con con-tinuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in gra-do di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONI AMMI-NISTRATORE DI FATTOCONSIGLIO DI STATO SEZ. III 24/12/2013, N. 6236

Appalti pubblici - Requisiti generali - Requi-siti di moralità e di affidabilità degli “ammi-nistratori muniti del potere di rappresen-tanza” e del “direttore tecnico”- Compagine sociale dove è rinvenibile un amministratore di fatto ex art. 2639 co.1 cod civ. che si giovi dello schermo di chi per statuto rive-ste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza - Specifica comminatoria di esclusione solo se effetti-vamente riscontrabile l’assenza dei requisi-ti in questione.

La recente A.P. n.23 del 2013 (..) seppure ri-ferita ai procuratori di fatto e agli institori, ha fissato dei criteri validi in generale ai fini della corretta interpretazione dell’articolo 38 del co-dice degli appalti.Ed infatti la suddetta sentenza è stata argo-mentata sulla necessità di chiarezza, ex ante, degli oneri adempitivi del concorrente e di ef-fettività del favor partecipationis con l’effetto di privilegiare il dato letterale dell’art.38 co. 1 lett.c) che collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, degli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltre che del “diret-tore tecnico” con ciò intendendo riferirsi “.. ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.”La Plenaria ha poi statuito proprio nella ipote-si in cui nella compagine sociale è rinvenibile un amministratore di fatto ex art. 2639 co.1 cod civ. che si giovi dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di ammini-stratore con potere di rappresentanza “stante la non univocità dell’onere dichiarativo dell’im-presa nelle ipotesi in esame ..deve intendersi che , qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclu-sione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscon-trabile l’assenza del requisito in questione “. (..) Si aggiunga che la figura dell’amministratore di fatto costituisce una ipotesi eccezionale di estensione delle qualifiche soggettive individua-te dall’art. 2639 c.c. in funzione esclusiva del-la attribuzione della responsabilità penale per i reati di bancarotta in ambito societario a quei soggetti che, pur non essendo investiti dalla



qualifica di amministratori, abbiano esercitato in modo significativo tale funzione mettendo in atto comportamenti penalmente rilevanti.

MODALITÀ DI CONSERVAZIONE DEI PLICHICONSIGLIO DI STATO SEZ. III 24/12/2013, N. 6235

Appalti pubblici - Modalità di conservazio-ne dei plichi - Annotazione a verbale delle modalità di conservazione - Prova dotata di fede privilegiata - Mancanza o incompletez-za delle stesse annotazioni - Non costitui-scono ex se vizio invalidante

Il d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti) benché non avaro di disposizioni puntuali e mi-nuziose, nulla dispone esplicitamente riguardo alle modalità di conservazione delle carte, né riguardo alla verbalizzazione di tali modalità. Si deve pertanto ritenere che la mancanza o la sommarietà delle annotazioni a verbale, e/o la discutibile idoneità delle modalità di conserva-zione concretamente adottate, non costituisco-no di per sé vizio invalidante delle operazioni, e di riflesso dell’intera gara. Si ha, invece, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’o-perazione e l’altra. Peraltro è evidente che per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cas-saforte, etc.) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte); e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto

meno indizi. In questo contesto, l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha sem-plicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699, 2700 c.c.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali anno-tazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di farlo, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ov-vero la scarsa (in ipotesi) efficacia dalle modali-tà di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi. Non quello di viziare, di per sé, il procedimento.

APERTURA IN SEDUTA BUSTA ESTERNA E SOTTOPLICHICONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/12/2013, N. 6285

Procedura di gara - Apertura in seduta pub-blica buste contenenti le offerte - Apertura della sola busta esterna e non dei tre sot-toplichi - Vulnus ai principi di trasparenza ed imparzialità

Aprire in seduta pubblica la sola busta ester-na, quando questa contiene soltanto tre plichi chiusi, equivale sostanzialmente in termini di garanzie di trasparenza ed effettiva controllabi-lità dei contenuti documentali, ad aprire sia la busta che i sottoplichi direttamente in seduta riservata.In un caso e nell’altro i concorrenti presenti alla seduta si trovano di fronte semplicemente a buste chiuse di cui ignorano il contenuto.Evidente, quindi, il vulnus dei principi di traspa-renza ed imparzialità delle procedure ad evi-



denza pubblica e della disposizione del bando di gara e dalla pubblicità che il bando imponeva per tali operazioni.Va da sé che la regola del bando di gara, con-forme a principi di pubblicità e trasparenza già affermati dall’Adunanza Plenaria con la senten-za n. 13 del 28 luglio 2011, (successivamente introdotti nell’ordinamento con la legge n. 94 del 2012 di conversione del d. l. n. 52 del 7 maggio 2012) è vincolante per la commissione di gara e la sua violazione, alla stregua di vizio del procedimento, si riflette sull’attività procedi-mentale invalidandola.

CONTRATTO PRELIMINARE ACQUISTO AREA DA DESTINARE AD OPERA PUBBLICACONSIGLIO DI STATO SEZ. V 27/12/2013, N. 6261

Enti locali - Competenze degli organi - Con-tratto preliminare di acquisto di un’area da destinare al nuovo canile comunale - Delibe-ra di giunta comunale - Legittimità – Fatti-specie

Nel riparto di competenze tra giunta e consiglio è indubbio che spetti alla prima l’adozione degli atti per l’acquisto di aree con destinazione stan-dard per realizzare una previsione urbanistica: non occorrendo di certo una nuova decisione consiliare per procedere all’esproprio dell’area standard, allo stesso modo non occorre alla giunta una previa deliberazione consiliare per acquistare un’area standard da una società in-teramente comunale per la gestione di servizi pubblici locali di natura economica. Ne conse-gue che è legittima la delibera della giunta comu-nale con la quale è stato approvato il contratto preliminare di acquisto dalla società comunale di un’area da destinare al nuovo canile comunale. Peraltro, la competenza della giunta per l’acqui-

sto dell’area per il canile è stata ribadita dalla previsione per l’area operata dal Pgt, che all’art. 25 delle Nta del Piano delle Regole disciplina gli interventi per attrezzature e spazi collettivi e prevede che essi possono essere realizzati direttamente dall’amministrazione comunale “at-traverso la programmazione delle proprie opere pubbliche, previa acquisizione delle aree neces-sarie attraverso proprie fonti di finanziamento o previa convenzione con i privati interessati alla realizzazione e gestione degli interventi e relativi servizi”; dunque, nel riparto delle competenze tra giunta e consiglio comunale delineato dagli artt. 42 e 48 del t.u.e.l., la giunta ha attuato gli indirizzi consiliari di tipo urbanistico e il potere consiliare non è stato più evocato, perché esso si è esaurito con la scelta urbanistica che ha in-dividuato l’area da acquisire. Né la competenza della giunta può essere messa in discussione in base al contenuto del citato art. 25 delle Nta, per il quale l’attrezzatura sulle aree standard può essere realizzata anche da terzi median-te convenzione; infatti, il consiglio ha soltanto ipotizzato alcune possibilità per la realizzazione delle attrezzature standard, lasciando legittima-mente alla sede di attuazione dei suoi indirizzi, di competenza della giunta, la scelta sulla modalità concrete di esecuzione.

REQUISITI DI CAPACITÀ PROFESSIONALE - ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALICONSIGLIO DI STATO SEZ. V 20/12/2013, N. 6122

Appalto pubblico- Requisiti di partecipazione – Requisiti di capacità professionale - Iscri-zione all’Albo dei Gestori ambientali - Deve essere posseduto alla data in cui scade il termine per la presentazione della domanda di partecipazione - Tutela della par condicio



Corrisponde a principio pacifico, sul quale non è necessario spendere ulteriori approfondimenti, la necessità, per i partecipanti a qualsiasi pro-cedimento mediante il quale l’Amministrazione decide a chi attribuire un determinato bene della vita, sia esso un contributo, una posizio-ne lavorativa ovvero, come nel caso che ora occupa, un contratto d’appalto, di possedere i requisiti di partecipazione alla data in cui sca-de il termine per la presentazione delle relative domande. Nel caso di specie l’Amministrazione ha aggiudicato il contratto ad un soggetto che a quella data certamente non era in possesso del fondamentale requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione all’albo. (..) Deve quindi essere osservato che la suddetta regola, se-condo la quale i requisiti di partecipazione alla procedura devono essere posseduti ad una data prestabilita, salvaguarda la parità di condi-zione dei concorrenti, che devono essere tutti onerati del preventivo conseguimento dei titoli di partecipazione anche al solo fine della mera partecipazione alla gara. L’odierna appellata ha invece potuto porre in essere gli adempimenti necessari per iscriversi all’albo solo dopo avere avuto la certezza dell’aggiudicazione. Inoltre, la regola appena richiamata ha lo scopo di con-sentire all’Amministrazione un rapido perfezio-namento della procedura, una sollecita stipula ed un rapido inizio dell’esecuzione del contratto (qualunque sia l’oggetto) nel rispetto delle ra-gioni di interesse pubblico.(riforma della sentenza del T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, n. 70 del 2013)

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVACONSIGLIO DI STATO SEZ. III 18/12/2013, N. 6052

Appalti pubblici - Requisiti generali - Regola-rità contributiva - Mantenimento requisito

fino alla stipula del contratto e nella succes-siva fase di esecuzione - Definizione agevola-ta della pretesa contributiva - Accoglimento istanza - Determina regolarità contributiva ed elide preclusione se anteriore alla dichia-razione sostitutiva del concorrente

È pacifico e consolidato orientamento giurispru-denziale che l’ineludibile requisito di partecipa-zione alle gare pubbliche della regolarità con-tributiva, il quale deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazio-ne delle domande di ammissione alla procedu-ra e permanere fino alla stipula del contratto, ma anche accompagnare l’intera fase di esecu-zione, sussiste pure nel caso in cui la pretesa dell’amministrazione finanziaria e/o degli entri previdenziali ed assistenziali risulti “integral-mente soddisfatta anche mediante definizione agevolata” (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2013 n. 261).In altri termini, mentre secondo un orienta-mento giurisprudenziale la mera presentazione dell’istanza di dilazione deporrebbe per la sussi-stenza di irregolarità contributiva definitivamen-te accertata che preclude la partecipazione alla gara, onde sarebbe irrilevante una regolarizza-zione tardiva sia pur con effetto retroattivo, la giurisprudenza è invece univoca nell’affermare che l’accoglimento di una tale istanza, che pone “nuovamente l’impresa in condizione di regolari-tà”, è valida ad elidere la preclusione partecipa-tiva qualora “preceda l’autodichiarazione circa il possesso del requisito” in parola (cfr. Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084).

ATTESTAZIONE SOA - VERIFICA TRIENNALECONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 17/12/2013, N. 6036

Appalti di ll.pp. - Attestazione SOA - Verifica triennale - Possibilità di sottoporsi a verifi-



ca dopo la scadenza dei 60 gg. anteriori alla maturazione del triennio - Verifica effettua-ta dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione - Impossibilità alla parteci-pazione dalla data di scadenza triennio alla data di effettuazione positiva della verifica

L’impresa può sottoporsi alla verifica SOA anche dopo la scadenza del termine di sessanta giorni prima della maturazione del triennio, ma in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazio-ne, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione positiva della verifica (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; ormai, il principio è codificato dall’art. 77, comma 1, se-condo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010).(riforma T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE III, sen-tenza n. 5013/2013)

CAUZIONE PROVVISORIA - INTERESSE AL RICORSO ALLA RINNOVAZIONE DELLA GARACONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 18/12/2013, N. 6088

1. Gara d’appalto - Cauzione provvisoria - Ipotesi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria - Sono di stretta inter-pretazione - Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 20122. Gara d’appalto - Concorrente collocata nella graduatoria definitiva in una posizione non utile - Interesse strumentale alla rin-novazione della gara - Onere di richiedere l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria e di tutti gli altri concorrenti classificati in posizione poziore in graduatoria

1. In linea generale, come esattamente rilevato dall’A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10

ottobre 2012, la previsione di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all’esigen-za di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vin-colo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto, si deve ricorda-re che i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusi-vamente alle ipotesi di: a. mancata presentazione della cauzione provvi-

soria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

b. produzione di una garanzia che sia del tut-to sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, relativi all’espressa rinuncia al be-neficio della preventiva escussione del debi-tore principale, alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all’operatività “a semplice richiesta scritta”;

c. polizza o cauzione sprovvista dell’indicazio-ne del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

d. polizza o cauzione non intestata a tutte le im-prese associande nel caso di ATI costituen-da;

e. cauzione prestata da intermediari non iscrit-ti o cancellati dall’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie;

f. polizza o cauzione non sottoscritta dal ga-rante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giu-gno 2011 n. 3365);

g. polizza o cauzione materialmente falsa.2. . Come la Sezione ha avuto modo di precisa-re, la partecipante a gara pubblica -- collocata



nella graduatoria definitiva in una posizione non utile -- non ha un interesse tutelato ad invocare un ipotetico interesse strumentale alla rinnova-zione integrale della gara, ove non abbia chie-sto l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria e di tutti gli altri concorrenti, che si sono clas-sificati in posizione poziore in graduatoria (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 04 gennaio 2013 n. 4; Consiglio di Stato sez. V 10/01/2012 n. 30).

NOZIONE DI OPERATORE ECONOMICO - ACCORDI TRA PP.AA.CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 16/12/2013, N. 6014

1. Appalti pubblici - Appalti di servizi - Appli-cabilità della direttiva 2004/18 - Requisiti richiesti - Corpo nazionale dei Vigili del fuo-co - Non rientra nel concetto di operatore economico rilevante - Servizio di elisoccorso integrato tecnico-sanitario - Non può consi-derarsi servizio che il Corpo sia autorizza-to dalla normativa nazionale ad offrire sul mercato.2. Appalti pubblici - Contratti che istituisco-no una cooperazione finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune - Esclusione dall’àmbito di applicazione del diritto dell’Unione in mate-ria di appalti pubblici - Condizioni e limiti.

1. Secondo la giurisprudenza comunitaria (Cor-te giustizia UE, grande sezione, 19 dicembre 2012, n. 159), un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fat-to che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto, comunque un con-tratto a titolo oneroso costituisce un appalto pubblico in conformità all’art. 1 par. 2 della di-

rettiva 2004/18 ed è dunque suscettibile di rientrare nel suo àmbito di applicazione solo se stipulato per iscritto tra un operatore economi-co ed una amministrazione aggiudicatrice.Orbene, il Corpo dei Vigili del fuoco non rien-tra nel concetto di operatore economico rile-vante ai fini della applicazione della direttiva n. 2004/18/CE, in quanto esso non è soggetto che offra servizii sul mercato, o, quantomeno, che offra sul mercato i servizii oggetto della convenzione di cui alla presente controversia.In tal senso, riguardo a soggetti quali le uni-versità pubbliche, la Corte di Giustizia ha af-fermato che a siffatti enti è in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servi-zii ( cfr. Corte giust. CE, sez. IV, 23 dicembre 2009 nel procedimento C. 305/08 ).Tuttavia, ha chiarito la stessa Corte, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non au-torizzarli ad operare sul mercato, tenuto con-to dei loro fini istituzionali ( Corte giustizia UE, grande sezione, 19 dicembre 2012, cit. ); sì che la qualificazione di tali soggetti come ope-ratori economici è inderogabilmente connessa alla presenza di tale “autorizzazione”.Il servizio in questione, consistente nell’integra-re il servizio di soccorso sanitario reso da per-sonale del servizio sanitario nazionale con quel-lo tecnico “urgente” mediante elicottero (con la presenza di personale del Corpo che non può che essere formato anche sulla base di cono-scenze relative al soccorso sanitario, alla luce della veduta finalità del Corpo stesso di assicu-rare l’incolumità delle persone), non può consi-derarsi servizio che il Corpo nazionale dei vigili del fuoco sia autorizzato dalla normativa nazio-nale ad offrire sul mercato, sì che, in relazio-ne al suo espletamento, non può ravvisarsi, in capo a detto Corpo, la qualità di operatore eco-nomico, che sola, come s’è detto, può valere a configurare un appalto di servizi assoggettato



alla disciplina della direttiva 2004/18/CE.Escluso che si verta in tema di contratto pub-blico d’appalto a titolo oneroso ai sensi della citata direttiva, non rileva quindi che il Corpo, quanto a tale servizio commesso (rientrante nelle competenze del medesimo Corpo ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 8 marzo 2009, n. 139, in quanto insieme di interventi tecnici caratte-rizzati dall’immediatezza delle prestazioni e fina-lizzati alla salvaguardia dell’incolumità delle per-sone), non sia titolare di un “diritto esclusivo” ai sensi dell’art. 19, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 18 della direttiva 2004/18/CE.2. Secondo la giurisprudenza della Corte comu-nitaria, tra gli appalti conclusi da enti pubblici, che non rientrano nell’àmbito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, sono da annoverare i contratti che istituisco-no una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi ( v., in tal senso, sentenza del 9 giugno 2009, Com-missione/Germania, C-480/06, Racc. pag. I-4747, punto 37 ).In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che - inoltre - tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, sen-za la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una si-tuazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze con-nesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (v. sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47).Risulta evidente la valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui all’art.15, pri-mo comma, della legge n. 241 del 1990, in forza del quale gli enti pubblici possono “sem-pre” utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a

disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.Del resto, una cooperazione del genere tra au-torità pubbliche non può interferire con l’obiet-tivo principale delle norme comunitarie in mate-ria di appalti pubblici, vale a dire la libera circo-lazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, “poiché l’at-tuazione di tale cooperazione è retta unicamen-te da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa pri-vata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti” (v., in tal senso, sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 51).

RISARCIMENTO DEL DANNO - IRRILEVANZA ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA COLPACONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 13/12/2013, N. 6000

1. Gara di appalto - Annullamento aggiudi-cazione - Responsabilità per illegittima ag-giudicazione - Non rileva l’elemento sogget-tivo della colpa2. Gara di appalto - Annullamento aggiudi-cazione - Risarcimento del danno - Spese sostenute per partecipare alla gara - Co-stituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’ammi-nistrazione aggiudicatrice3.- Gara di appalto- Annullamento aggiu-dicazione - Risarcimento del danno - Rico-noscimento della perdita dell’utile che l’im-presa avrebbe conseguito in caso di aggiu-dicazione ed esecuzione dei lavori - Onere dell’impresa di una prova rigorosa della per-



centuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudi-cataria dell’appalto4. Gara di appalto - Annullamento aggiudi-cazione - Risarcimento del danno - Danno curriculare

1. Non può dubitarsi che il precetto UE, che impone il risarcimento del danno prescinden-do dalla colpa, venga a prevalere su differen-te disposizione nazionale regolante la materia (o sua interpretazione contraria); e ciò sia per la forza giuridica ormai acquisita dalle fonti comunitarie rispetto al diritto interno, sia per il sopraggiungere di una normativa interna di specifica tutela processuale amministrativa, costituita dall’art. 30, comma secondo, del c.p.a e, più incisivamente, da un lato median-te azione risarcitoria ordinaria entro termine (art.30, terzo comma, c.p.a.) e dall’altro nella forma dell’ottemperanza a sentenza che si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione (art.112, comma 3, c.p.a., quale modificato dal decreto n.195/2011), come nel caso in esame. Ciò in quanto la regola comunitaria, (espressa invero sin dal 1996 CGE 5.3.1996, e riaffermata da ultimo da CGUE C-n. 314/09), ritiene la tutela risarcitoria di cui si tratta effettivamente effica-ce solo ove essa non debba realizzarsi previo superamento di ostacoli alla diretta applicazio-ne dei principi e delle finalità guida del Trattato UE in materia di concorrenza e non discrimina-zione. Nel senso della non necessità della colpa dell’amministrazione, agli effetti della sua re-sponsabilità per illegittima aggiudicazione, si è anche recentemente espressa la giurispruden-za amministrativa, osservando essa, in stretta applicazione dei cennati principi comunitari re-golanti il settore, che “nelle gare d’appalto pub-blico non può gravare sul danneggiato l’onere di provare che il danno derivante dal provvedi-mento amministrativo illegittimo sia conseguen-za di una colpa dell’amministrazione” (Cons. di

Stato, sez.V, n.5686/2012; v. anche, tra le altre, sez.III, n.3437/2013 e ancora sez. V, n.1833/2013).2. Contrariamente a quanto sostenuto da parte istante, non può essere riconosciuto il “danno emergente” per spese sostenute al fine di partecipazione alla gara. Premesso che nessuna motivazione in diritto espone sul pun-to la ricorrente, il Collegio condivide l’orienta-mento contrario già espresso, e dal quale non sussistono ragioni per discostarsi, per cui il risarcimento del danno da mancata aggiudi-cazione “ è funzionale al ristoro dell’interesse positivo, che consiste nel mancato consegui-mento delle utilità economiche che ………..avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Per contro, le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudica-trice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’ag-giudicazione o ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto)………….; ad opinare in contrario si giungerebbe infatti ad arricchire il danneg-giato, in palese violazione della funzione rein-tegratoria del rimedio risarcitorio” (v. recente-mente Cons. di Stato, sez. V, n.799/2013 e sez.III, n.3437/2013; in precedenza, v. sez. V,n.2967/2008 ).3.- Si richiede poi il riconoscimento della perdi-ta dell’utile che l’impresa avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione ed esecuzione dei lavori, da quantificarsi nell’importo del 10% dell’impor-to dei lavori (non indicato a base d’asta) offerto dalla ricorrente. Il Collegio non ritiene, però, di potere accedere alla richiesta. Il criterio di liqui-dazione forfettario-equitativo del lucro cessante, nella misura del 10 % (basatosi sull’ all’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F.) è stato inizialmen-te applicato dalla giurisprudenza, ma succes-sivamente abbandonato dagli orientamenti più recenti (v. Cons, di Stato, sez. V, n. 2967 del



2008 e n. 8549/2010; sez. VI, n. 3144 del 2009 e n. 8646 del 2010), “affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigo-rosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse risultata ag-giudicataria dell’appalto (Cons. Stato, V, 6 aprile 2009, n. 2143; 17 ottobre 2008, n. 5098; 5 aprile 2005, n. 1563; VI, 4 aprile 2003, n. 478)” (Cons. di Stato, sez.V, n.5846/2012).4. Va (..) accolta la richiesta (nella misura 5% dell’importo offerto per lavori) per danno alle potenzialità dell’impresa, il c.d. “danno curricu-lare”). Tale voce ha già trovato riconoscimento nella giurisprudenza amministrativa (v. ad es. Cons. di Stato, sez. V, n.5846/2012, cit.), considerato l’oggettivo mancato incremento dell’esperienza dell’impresa e conseguente-mente del miglioramento delle opportunità ri-spetto alle gare future.

ATTI DI GARA - IMPUGNAZIONE - INTERESSE AL RICORSO DEL TERZO GRADUATOCONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 13/12/2013, N. 6008

1. Appalti pubblici - Atti delle procedure di affidamento - Sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrati-vo regionale competente - Esclusione del ri-medio del ricorso straordinario al Presiden-te della Repubblica - Art. 245 d.lgs. 163 del 2006 nel testo modificato dall’art. 8, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 53 del 2010 trasfuso nell’art. 120, comma 1 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. 104 del 2010) - Consapevole e voluto uso della pa-rola “unicamente”2. Appalti pubblici - Gara di appalto - Ag-giudicazione - Ricorso della terza graduata - Onere di censura sulla posizione della se-conda graduata - Prova di resistenza

1. L’art. 8, comma 1 lettera b) del d.lgs. 20 marzo 2010, n.53, nel modificare l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tri-bunale amministrativo regionale competente (concetto poi trasfuso all’art. 120 del c.p.a.).Tale disciplina che ha escluso pro futuro il rime-dio del ricorso straordinario nella suddetta ma-teria, che non contiene né discipline transitorie né intertemporali, deve ritenersi entrato in vi-gore in data 27 aprile 2010, poiché il citato d.l-gs. 53 del 2010 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 12 aprile 2010, n.84. L’appellante invoca un principio per così dire di affidamento legislativo e in subordine chiede la concessione dell’errore scusabile, non potendosi negare l’in-certezza normativa della questione. Il Collegio osserva che dal consapevole e voluto uso della parola “unicamente” il legislatore ha voluto che non fosse più ammesso il ricorso straordinario in materia di appalti.2. In generale la concorrente terza graduata non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di altra concorrente, qualora non abbia investito di censure anche la posizio-ne della seconda graduata, non potendo neppu-re far valere l’interesse strumentale alla rinno-vazione della gara 8tra tante, Cons. Stato. IV, 12 febbraio 2007, n.587). D’altronde, è pacifi-co in materia di gare che sia inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso una aggiudicazione, quando risulti a priori alla sottoposizione alla c.d. prova di resistenza con certezza che anche nel caso di suo accoglimen-to l’impresa ricorrente non risulterebbe in ogni caso aggiudicataria; si ravvisa inammissibilità per carenza di interesse anche nella ipotesi del ricorso contro gli atti della graduatoria compi-lata al termine di una procedura che, senza ag-gredire la gara nel suo complesso (come invero non è nella specie, nel qual caso sussistereb-be, se del caso, un interesse strumentale alla



rinnovazione totale della gara), contenga cen-sure in ordine alla posizione di alcuni dei sog-getti partecipanti ma non anche della impresa avente una posizione migliore e poziore rispetto a quella del ricorrente.In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorre-re avverso gli atti di una procedura di gara, l’utilità che il ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, non in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia e a maggior ragione della verifica del possesso dei requisiti.Tale eventuale verifica negativa sulla seconda graduata costituirebbe infatti una mera even-tualità, di modo che l’esclusione per tale ragio-ne dell’offerta della seconda graduata non rap-presenterebbe dal punto di vista giuridico-for-male una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, Cons. Sta-to, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587).

REGOLARITÀ FISCALE - IRRILEVANZA ADEMPI-MENTO TARDIVOCONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 13/12/2013, N. 5995

1. Appalto pubblico - Requisiti generali - Re-golarità fiscale - Obbligo di sussistenza fno all’aggiudicazione e irrilevanza adempimen-to tardivo 2. Appalto pubblico - Partecipazione RTI - Irregolarità fiscale di una delle imprese fa-centi parte del raggruppamento - Insanabi-

lità ex post di una situazione di oggettiva preclusione all’ammissione alla procedura - Tutela della par condicio

1. Il requisito della regolarità fiscale, (..) per costante giurisprudenza, deve sussistere per tutto il corso dello svolgimento della selezione fino al momento ultimo dell’aggiudicazione, sus-sistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370). Non a caso, si è pure detto che resta pertan-to irrilevante anche un eventuale adempimen-to tardivo dell’obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). 2. Non ha (..) fondamento l’eventualità (..) che [Alfa] possa comunque recedere dal r.t.i., consentendo alle rimanenti imprese di man-tenere il possesso dei requisiti necessari alla stipulazione del contratto. Proprio la senten-za dell’Adunanza plenaria (15 aprile 2010, n. 2155), su cui tale possibilità dovrebbe appog-giarsi, sembra dire piuttosto il contrario (…). La decisione ricordata, infatti, contesta la tesi secondo la quale l’art. 94 del decreto del Pre-sidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, potrebbe consentire alla stazione appaltante di considerare irrilevante, grazie al tempestivo recesso dal raggruppamento dell’impresa interessata, un impedimento che dovesse sopravvenire dopo la formulazione della domanda e nel corso della procedura di gara. E ciò in quanto, a escludere la sanabilità ex post di una situazione di oggettiva preclu-sione all’ammissione alla procedura, farebbe ostacolo l’insuperabile rilievo della manifesta violazione della par condicio tra i concorrenti che l’adesione alla tesi prospettata compor-terebbe.

Il Massimario di Appalti&Contratti 1/2-2014

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