N. 01444/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Estra Reti Gas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Cecchi, Leonardo Masi e

Riccardo Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;

contro

Comune di Prato, rappresentato e difeso dall'avv. Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso la

Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Toscana Energia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Caia, Stefano Colombari e

Giovanni Calugi, con domicilio eletto presso lo studio di questultimo in Firenze, via Gino Capponi 26;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Centria S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Cecchi, Leonardo Masi e Leonardo

Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 2085 del 20.08.2012 di aggiudicazione definitiva in favore di

Toscana Energia S.p.A. della concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio

del Comune di Prato, trasmessa alla ricorrente in data 20.08.2012 unitamente alla relativa

comunicazione, prot. 2012/0109244 di pari data;

- del bando di gara e della determinazione dirigenziale n. 706 del 25.03.2011 di relativa

approvazione;

- della lettera di invito, P.G. 71782 del 7.06.2011;

- della determinazione dirigenziale n. 1432 del 6.6.2011 di approvazione degli atti di gara e di

selezione delle imprese da invitare alla competizione selettiva (nella parte in cui viene stabilito di

invitare Toscana Energia S.p.A.);

- di tutti i verbali delle sedute di gara della Commissione, in particolare nella parte in cui

ammettono Toscana Energia S.p.A. alla richiamata selezione e alle singole fasi della medesima e

nella parte in cui assegnano i punteggi alle offerte tecniche;

- del verbale di gara del 19.07.2012 che dichiara concluso positivamente il procedimento di verifica

dell'anomalia dell'offerta presentata da Toscana Energia S.p.A. ed aggiudica provvisoriamente ad

essa il servizio;

- della relazione della Commissione di gara circa la verifica della anomalia dell'offerta;

- della nota n. 117748 del 19.09.2012 con cui il Responsabile del Procedimento rigetta la richiesta

di annullamento in autotutela avanzata dalla ricorrente con apposita informativa sull'intento di

proporre il presente ricorso giurisdizionale;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorch incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato e della controinteressata Toscana

Energia S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata predetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2014 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti

i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Per numerosi anni il Comune di Prato e altri tredici Comuni dellarea pratese-pistoiese hanno gestito in forma associata, per il tramite della societ a partecipazione pubblica Consiag S.p.a., il

servizio di distribuzione del gas naturale, condividendo lunico impianto pluricomunale esistente e costituendo di fatto un ambito territoriale minimo naturale ben prima della istituzione dellA.T.M.

Prato ad opera dei DD.MM. 19 gennaio 2011 e 18 ottobre 2011, attuativi dellart. 46-bis del D.L. n. 159/2007. Con deliberazione del 27 aprile 2010, il Comune di Prato ha indetto una gara per

laffidamento del servizio limitatamente al proprio territorio, circostanza che ha determinato linsorgere di una controversia con gli altri Comuni ad esso gi associati, nonch con la stessa Consiag S.p.a., con la proprietaria della rete e degli impianti di distribuzione del gas, Estra S.p.a.

(partecipata al 40% da Consiag), e con lallora gestore del servizio, Estra Reti Gas S.r.l. (partecipata al 100% da Estra), i quali, con separati ricorsi, hanno avversato dinanzi a questo tribunale

liniziativa diretta alla fuoriuscita del Comune di Prato dalla gestione associata. Con la sentenza n. 1596 del 27 ottobre 2011, il T.A.R., dopo averle riunite, ha dichiarato le diverse impugnative in

parte improcedibili, in parte inammissibili e in parte infondate, riconoscendo la facolt del Comune

di Prato di indire una gara individuale per laffidamento del servizio una volta intervenuta la scadenza del precedente affidamento sovracomunale.

1.1. Nella pendenza dellappello avverso la sentenza n. 1596/2011, il Comune di Prato ha condotto a termine la gara per laffidamento in esclusiva, nel proprio territorio, del servizio di distribuzione del gas per la durata di dodici anni, alla quale hanno partecipato due soli soggetti, il gestore uscente

Estra Reti Gas e Toscana Energia S.p.a., alla quale il servizio stato definitivamente aggiudicato in

forza di provvedimento del 20 agosto 2012. Il presente ricorso volto proprio a far valere i vizi di

tale aggiudicazione, a partire dallillegittimit derivata dalla presupposta scelta del Comune di Prato di procedere a un affidamento individuale, denunciata con il primo motivo, che si sommerebbe ai

vizi autonomi della procedura selettiva dedotti con i rimanenti quindici motivi, rivolti in parte nei

confronti della legge di gara e delle valutazioni espresse dalla commissione di gara in sede di

valutazione delle offerte tecniche, in altra parte della mancata esclusione dalla gara medesima della

societ aggiudicataria.

1.2. Con motivi aggiunti, la societ ricorrente ha integrato le censure gi proposte nei confronti

delloperato della commissione con il quattordicesimo motivo di cui allatto introduttivo del giudizio.

2. Al gravame, cos articolato, hanno resistito il Comune di Prato e la controinteressata Toscana

Energia S.p.a., la quale ha spiegato impugnazione incidentale avverso la partecipazione alla gara di

Estra Reti Gas, lamentandone lillegittimit.

3. Nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012, il collegio ha disposto la riunione della

controversia al separato ricorso n. 1433/2012 R.G., promosso avverso il medesimo provvedimento

di aggiudicazione dai Comuni gi contitolari con Prato della gestione associata del servizio, ed in

via cautelare con provvedimento confermato in appello ha sospeso lefficacia degli atti impugnati con i ricorsi riuniti, ravvisando profili critici nelle modalit di impostazione e

svolgimento della gara e, per altro verso, nel possesso dei requisiti di partecipazione in capo

allaggiudicataria.

3.1. Con successiva ordinanza dell11 aprile 2013, anchessa confermata in appello sia pure con diversa motivazione, il collegio ha quindi sospeso il giudizio in attesa della definizione dellappello sulla controversia pregiudiziale decisa dal T.A.R. con la sentenza n. 1596/2011.

3.2. Venuta meno la causa di sospensione per effetto della sentenza n. 6256 del 27 dicembre 2013,

con la quale il Consiglio di Stato ha definito le impugnazioni proposte avverso la decisione del

Comune di Prato di gestire in proprio il servizio di distribuzione del gas naturale, nelle more del

giudizio la originaria ricorrente Estra Reti Gas stata incorporata a seguito di fusione in Estra S.p.a.

e si , inoltre, registrato lintervento ad adiuvandum della neocostituita Centria S.r.l., conferitaria da Estra S.p.a. del medesimo ramo dazienda relativo alla distribuzione del gas naturale, del quale era

stata a suo tempo titolare Estra Reti Gas (di modo che Centria succeduta a titolo particolare nella

posizione soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente originaria).

3.3. La controversia insieme al ricorso n. 1403/2012 R.G. stata discussa nella pubblica udienza del 2 maggio 2014, preceduta dallo scambio fra le parti di documenti, memorie difensive e repliche.

La decisione, inizialmente riservata, stata assunta dal collegio nella successiva camera di consiglio

del 28 maggio 2014.

4. Come accennato, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012 il presente ricorso stato riunito a

quello iscritto al n. 1433/2012 R.G., proposto dai Comuni gi associati con Prato nella gestione del

servizio di distribuzione del gas naturale. In questa fase, come gi in sede di sospensione del

giudizio, ritiene tuttavia il collegio che le innegabili ragioni di connessione oggettiva e soggettiva

che, a suo tempo, avevano giustificato la riunione debbano recedere dinanzi al contenuto

differenziato delle situazioni soggettive rivendicate con luno e con laltro ricorso, la trattazione separata delle controversie consentendo unesposizione pi ordinata e maggiormente idonea a dare conto degli aspetti di reciproca incompatibilit, sul piano stesso dellinteresse ad agire, fra le posizioni delle societ Estra e Centria e quella dei Comuni litisconsorti.

5. A fondamento del ricorso principale, vi linteresse di Estra Reti Gas oggi Estra a conservare la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nellambito della gestione associata costituita fra il Comune di Prato e gli altri Comuni soci di Consiag S.p.a., obiettivo che passa, al

contempo, dalla radicale impugnazione della scelta del Comune di Prato di indire una gara

individuale per laffidamento del servizio e, comunque, dalla contestuale impugnativa dellaggiudicazione disposta in favore della controinteressata Toscana Energia S.p.a.. Tale duplice prospettiva si riflette nei motivi di gravame, con i quali vengono denunciate, da un lato,

lillegittimit derivata dellintera procedura in ragione della illegittimit delle scelte di fondo del Comune di Prato (primo motivo), e, dallaltro, lillegittimit sotto diversi profili della lettera di invito e della legge di gara (motivi dal secondo al settimo), la violazione dei principi di imparzialit

e di segretezza delle sedute di gara (tredicesimo motivo), la irragionevolezza delle valutazioni

espresse dalla commissione di gara (motivi quattordicesimo e quindicesimo, motivi aggiunti).

5.1. La ricorrente principale denuncia altres la mancata esclusione dalla gara dellaggiudicataria attraverso una serie di censure (motivi dallottavo al dodicesimo) inerenti la mancanza in capo a Toscana Energia dei requisiti generali e di capacit tecnica richiesti per la partecipazione. La

controinteressata reagisce con ricorso incidentale per opporre a Estra il divieto di partecipazione

alla gara sancito dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000, oltre che, a sua volta, la carenza di requisiti generali ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

Se, pertanto, il ricorso incidentale, mirando a far dichiarare illegittima la partecipazione alla gara

della ricorrente principale, tende a paralizzare il ricorso principale in accordo con gli indirizzi maturati dalla giurisprudenza assolutamente prevalente allindomani della nota pronuncia dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, nella specie occorre in via pregiudiziale verificare se non si configuri uno di quei casi che la medesima Adunanza Plenaria ha

successivamente enucleato come eccezioni alla regola delleffetto escludente del ricorso incidentale, laddove cio, trattandosi di gara con due soli concorrenti, limpugnazione principale e quella incidentale si trovino in rapporto di simmetria escludente o invalidante perch volti, luno e laltro, a far valere vizi della procedura di gara ascrivibili alla stessa categoria (si veda Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, alla quale ci si limita a rinviare nel rispetto delle esigenze di

sinteticit della decisione sancite dallart. 120 co. 10 c.p.a.. E appena il caso di accennare che il problema dei rapporti fra ricorso principale e incidentale si atteggia in modo analogo per tutti i

giudizi concernenti procedure selettive, ancorch non soggette, come nella specie, al Codice dei

contratti pubblici).

5.2. Estra sostiene che il collegio dovrebbe in ogni caso procedere allesame congiunto e incrociato di tutte le questioni inerenti lammissione alla gara delle due concorrenti, sia quelle sollevate con il ricorso principale, sia quelle sollevate con il ricorso incidentale.

Laffermazione condivisibile solo parzialmente, con riferimento cio alle censure riconducibili a identiche cause di esclusione (identiche nel senso che afferiscono alla medesima sub fase del

segmento procedimentale destinato allaccertamento del titolo di ammissione alla gara dellimpresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria

invalidante, come chiarito da A.P. n. 9/2014, cit.) e che, pertanto, presentano una portata speculare:

tali sono, senza dubbio, le doglianze contrapposte con cui ciascuna delle concorrenti imputa allaltra la mancanza dei requisiti generali di partecipazione stabiliti dallart. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

Si detto, tuttavia, che il ricorso incidentale di Toscana Energia prioritariamente diretto ad

opporre che Estra Reti Gas non avrebbe potuto in alcun modo partecipare alla gara indetta dal

Comune di Prato, incorrendo nella causa di esclusione dalla partecipazione prevista dallart. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000 nei confronti dei soggetti gi titolari dellaffidamento diretto di pubblici servizi; ed evidente come lesistenza di una siffatta causa di esclusione, traducendosi in divieto assoluto di partecipazione, operi in una fase procedimentale antecedente alla verifica del possesso

dei requisiti generali, di modo che il suo eventuale accertamento risulta astrattamente idoneo a

inficiare in radice la legittimazione di Estra ad impugnare lesito della gara, della quale non potrebbe in nessun caso rendersi aggiudicataria. Tra i vizi dedotti con il primo motivo di ricorso

incidentale e quelli dedotti con il ricorso principale manca, infatti, la simmetria escludente che ne impone lesame congiunto, giacch lesclusione dalla partecipazione ove accertata priva la ricorrente principale finanche di quellinteresse strumentale alla ripetizione della procedura che sarebbe soddisfatto dal contestuale accoglimento della sua impugnazione, la quale, non contestando

in assoluto laltrui titolo di partecipazione, ma il possesso in concreto dei requisiti alluopo necessari, investe pur sempre una fase procedimentale di verifica delle domande di partecipazione

logicamente posteriore a quella investita dal primo motivo di ricorso incidentale (la posizione

dellimpresa che non possa partecipare alla gara non assimilabile a quella dellimpresa che, pur non incontrando divieti di partecipazione, avrebbe dovuto esserne esclusa per la mancata

dimostrazione del possesso dei requisiti, in quanto solo alla seconda, e non alla prima, consentita

la partecipazione per il caso di riedizione della procedura).

Lunico interesse apprezzabile in capo ad Estra, nellipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, sarebbe quello alla definitiva caducazione della gara indetta dal Comune di Prato, senza possibilit

di riedizione. In questo senso, gli eventuali effetti paralizzanti del ricorso incidentale non

intaccherebbero comunque la legittimazione sottesa al primo motivo di ricorso principale, diretto

appunto a far valere, in via di derivazione, la radicale illegittimit della scelta del Comune di Prato

di indire una gara individuale per laffidamento di quel servizio prima gestito in forma associata ed affidato a Estra Reti Gas.

5.3. Acclarato il carattere necessariamente pregiudiziale del primo motivo di cui al ricorso

incidentale spiegato dalla controinteressata Toscana Energia, nel merito esso muove, come detto,

dalle disposizioni contenute negli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo anteriore alle

modifiche introdotte dallart. 37 del D.L. n. 83/2012, in forza delle quali sarebbe inibita la partecipazione alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale ai soggetti gestori di servizi pubblici locali in virt di affidamento diretto o di procedura non a evidenza

pubblica; e tale sarebbe stata, al momento della partecipazione alla gara per cui causa, la

condizione di Estra Reti Gas, controllata, attraverso Estra S.p.a., da Consiag S.p.a., titolare di una

posizione di controllo su Consiag Servizi S.p.a., destinataria dellaffidamento diretto di servizi pubblici. Del pari, Estra S.p.a. sarebbe stata controllante di Solgenera S.r.l. e controllata da Intesa

S.p.a., ambedue affidatarie senza gara di servizi pubblici locali.

In contrario, sostiene la controinteressata, non varrebbe invocare lart. 15 co. 10 del D.Lgs. n. 164/2000, cit., come richiamato dal paragrafo III.2.1) del bando di gara, che consentirebbe la

partecipazione anche ai soggetti direttamente affidatari di servizi pubblici alle prime gare indette dopo il periodo transitorio stabilito dal settimo comma dello stesso art. 15: la norma derogherebbe

infatti al divieto di partecipazione, per la sola durata del periodo transitorio, in favore dei soli

affidatari del servizio di distribuzione del gas naturale, e non anche di altre tipologie di servizi, con

la conseguenza che lo stesso bando dovrebbe essere interpretato conformemente alla legge, ovvero

dichiarato illegittimo.

5.3.1. Il motivo fondato, e pu essere accolto, per quanto di ragione.

Il bando di gara stato approvato dal Comune di Prato il 25 marzo e pubblicato il 1 aprile 2011.

Esso richiedeva, al paragrafo III.2.1), che i partecipanti soddisfacessero le disposizioni di cui allart. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000 e stabiliva che, per la prima gara indetta dopo il periodo transitorio

di cui al settimo comma dellart. 15 del medesimo D.Lgs. n. 164/2000, si applicassero le disposizioni di cui al successivo comma decimo dello stesso articolo, nonch lart. 46-bis della legge n. 222/2007.

Lart. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo vigente allepoca dei fatti di causa, ammetteva alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale senza limitazioni territoriali, societ per azioni o a responsabilit limitata, anche a partecipazione pubblica, e societ cooperative

a responsabilit limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la

sola esclusione delle societ, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima

controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni

di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virt di affidamento diretto

o di una procedura non ad evidenza pubblica. Il seguente art. 15 delineava quindi, attraverso il proseguimento degli affidamenti in essere, un periodo transitorio della iniziale durata di cinque anni

decorrenti dal 31 dicembre 2000 (termine poi prorogato dal legislatore), decorso il quale

allaffidamento del servizio si sarebbe dovuto procedere mediante gara; e al comma decimo stabiliva, per quanto qui interessa, che i soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare indette a norma dell'art. 14, comma

1, senza limitazioni.

Atteso, pertanto, che lart. 15 co. 10 D.Lgs. n. 164/2000 derogava ai limiti di partecipazione stabiliti dal precedente art. 14 co. 5, consentendo ad una serie di soggetti gi titolari dellaffidamento di pubblici servizi di partecipare alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale indetta al termine del periodo transitorio, il perimetro della deroga era chiaramente

individuato dallinequivoco tenore letterale del quinto comma dello stesso art. 15 (Per l'attivit di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del

presente decreto, nonch quelli alle societ derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni,

proseguono fino alla scadenza stabilita []), che circoscriveva al settore del gas gli affidamenti non ostativi alla partecipazione alle gare. Come condivisibilmente osservato in giurisprudenza, lart. 15 co. 10, nel suo testo originario, mirava a non estromettere i titolari delle vecchie concessioni del

gas, non anche a favorire i diretti affidatari di servizi pubblici locali diversi ed ulteriori rispetto alla

distribuzione del metano: il suo scopo non era cio quello di consolidare posizioni di privilegio dei

titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici, bens di accompagnare gradualmente gli operatori

del gas naturale nella transizione verso la piena affermazione del modello competitivo, di modo che

la deroga al divieto di partecipazione riguardava esclusivamente quelle societ che avevano ottenuto

l'affidamento senza gara del solo servizio di distribuzione del gas (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29

febbraio 2012, n. 1173). Quanto agli operatori titolari di affidamenti diretti in settori diversi da

quello della distribuzione del gas, il legislatore ha dunque inteso la loro partecipazione come di per

s idonea ad alterare la procedura di gara pubblica, e questo spiega perch la deroga al divieto di

partecipazione non li coinvolgesse, cos come non coinvolgeva gli affidatari di servizi di

distribuzione del gas ottenuti dopo il 21 giugno 2000 (cos Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n.

5495).

5.3.2. Tanto premesso, lunica lettura possibile del bando di gara quella che, stante lespresso rinvio agli artt. 14 co. 5 e 15 co. 10 del D.Lgs. n. 164/2000, esclude dalla partecipazione i soggetti

gi affidatari senza gara di servizi pubblici locali, fatta eccezione per i soli titolari degli affidamenti

in essere nel settore della distribuzione del gas naturale, e la conclusione confermata dal

contestuale rinvio allart. 46-bis della legge n. 222/2007, di conversione del D.L. n. 159/2007, norma dalla quale, al momento dellindizione della procedura per laffidamento da parte del Comune di Prato, lart. 23-bis del D.L. n. 112/2008 e il D.P.R. n. 168/2010 escludendo il servizio di distribuzione del gas naturale dallambito applicativo della disciplina generale dei servizi pubblici di rilevanza economica ed abrogando lart. 113 co. 15-quater del D.Lgs. n. 267/2000

avevano gi definitivamente espunto ogni riferimento normativo che non fosse quello alla disciplina

speciale dettata dal pi volte citato D.Lgs. n. 164/2000. Ne discende lerroneit della diversa interpretazione fornita dal Comune con i chiarimenti del 16 maggio 2011, ove, in frontale contrasto

con la legislazione di settore, sembra ammettersi la partecipazione alla gara anche dei soggetti

affidatari di servizi pubblici locali diversi dalla distribuzione del gas naturale.

5.3.3. La ricorrente principale contesta peraltro che, allepoca di pubblicazione del bando di gara, potesse ravvisarsi una posizione di controllo di Consiag S.p.a. e di Intesa S.p.a. su Estra S.r.l. (la

trasformazione in societ per azioni risale al luglio del 2011), titolare del 100% del capitale sociale

di Estra Reti Gas, circostanza che renderebbe inoperante la causa di esclusione dalla partecipazione

sancita dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.

Ora, dal provvedimento adottato dallA.G.C.M. nelladunanza del 13 gennaio 2010, in atti, si ricava che la costituzione di Estra S.r.l. stata frutto di unoperazione di carattere concentrativo realizzata da Consiag S.p.a., Intesa S.p.a. e Coingas S.p.a. attraverso la costituzione di unimpresa comune sottoposta al controllo congiunto dei tre soci in forza di appositi patti parasociali che assicuravano a

ciascuno il diritto di nominare uno dei tre componenti del consiglio di amministrazione di Estra,

oltre a stabilire per le deliberazioni dellassemblea ordinaria e straordinaria il quorum minimo del 78% del capitale sociale.

Gli stessi patti parasociali stabilivano che il capitale sociale sarebbe stato detenuto per il 44% da

Consiag, per il 28% da Intesa e per il rimanente 28% da Coingas, assetto effettivamente raggiunto a

seguito dellaumento di capitale deliberato dai soci di Estra il 28 dicembre 2010 e integralmente sottoscritto da Coingas (cos divenuta titolare di una quota paritetica a quella di Intesa), con

contestuale riduzione della partecipazione di Consiag dalliniziale 61,10% al 44%.

Allepoca di indizione della gara (marzo aprile 2011) e alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, non pare pertanto sostenibile che dal possesso della

maggioranza relativa delle quote derivasse ad uno dei soci e in particolare a Consiag una posizione di controllo solitario su Estra, sia pure nellaccezione del controllo interno di fatto che, nella disciplina delle societ per azioni, lart. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ. collega alla disponibilit di

voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante in assemblea: nel periodo considerato, lo statuto di Estra prevedeva infatti un quorum costitutivo e deliberativo corrispondente al 78% del

capitale sociale, ben distante dalla quota posseduta da Consiag e tale da richiedere, nella pratica,

lunanimit dei tre soci, la maggioranza qualificata richiesta dallo statuto non essendo altrimenti raggiungibile; n pu dubitarsi della liceit di una previsione statutaria siffatta, considerato che la

veste giuridica di Estra era quella della societ a responsabilit limitata, relativamente alla quale gli

artt. 2479 ult. co. e 2479-bis co. 3 cod. civ. individuano, rispettivamente, il quorum deliberativo e

quello costitutivo in almeno la met del capitale sociale, ma fanno salve le diverse previsioni

dellatto costitutivo (e dello statuto), facolt che pacificamente pu spingersi a prevedere il consenso unanime dei soci.

5.3.4. Dovendosi allora verificare il potenziale rilievo della acclarata situazione di controllo

congiunto esercitato dai soci di Estra in forza delle previsioni contenute nei patti parasociali, dei

quali si d conto nel sopra menzionato provvedimento dellA.G.C.M., deve osservarsi come, nel testo del D.Lgs. n. 164/2000 applicabile ratione temporis alla fattispecie, la nozione di impresa controllata venga fatta coincidere dal legislatore con quella di impresa soggetta al controllo ex art. 2359 cod. civ., come si evince dalla definizione di cui allart. 2 co. 1 lett. s) in combinato disposto con lart. 14 co. 5; ed noto come la tradizionale lettura dellart. 2359 cit. presupponga la natura individuale del controllo da esso disciplinato. Sin dallorigine il medesimo D.Lgs. n. 164/2000 contiene altres un riferimento diretto al controllo congiunto attraverso il rinvio, contenuto nellart. 19 co. 1, alla legge n. 287/1990, il cui art. 7 identifica il controllo con la possibilit di esercitare singolarmente o congiuntamente, come riconosciuto dalla stessa ricorrente principale uninfluenza determinante sulle attivit di un'impresa, anche attraverso diritti di propriet o di godimento sulla

totalit o su parti del patrimonio di un'impresa, ovvero diritti, contratti o altri rapporti giuridici che

conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni

degli organi di un'impresa.

Nondimeno, il dato normativo rilevante ai fini di causa dato dallesplicito ingresso della nozione di controllo congiunto nella disciplina delle societ commerciali per il tramite della riforma del

diritto societario approvata con il D.Lgs. n. 6/2003, che, com noto, ha regolamentato i c.d. patti parasociali, vale a dire quegli accordi mediante i quali i soci di una societ, o alcuni di essi,

ordinano uno o pi aspetti concernenti lesecuzione del rapporto sociale anche in difformit da quanto previsto dallo statuto societario. Lart. 2341-bis cod. civ. la disposizione dettata per le s.p.a., ma dai lavori preparatori della norma pacifico che il legislatore non abbia inteso escludere

la possibilit che i patti parasociali interessino anche le altre forme di societ e, in particolare, le

s.r.l., qual era Estra allatto della sua costituzione contempla espressamente lipotesi dei patti parasociali aventi ad oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante sulla societ, fattispecie alla quale appaiono certamente riconducibili gli accordi tra i soci di Estra,

che evidenziano la volont delle parti di dare vita ad una compagine controllata pariteticamente

attraverso il reciproco riconoscimento del diritto di nomina di un membro del consiglio

damministrazione e lindividuazione di un quorum deliberativo minimo tale da rendere indispensabile laccordo dei tre soci per la quasi totalit delle delibere assembleari.

Non interessa qui prendere posizione sulla questione, dibattuta, circa la possibilit di estendere al

controllo congiunto la disciplina dellart. 2359 cod. civ., quanto verificare se il tenore letterale degli artt. 14 co. 5 e 2 co. 1 lett. s) del D.Lgs. n. 164/2000 impedisca o meno di ravvisare anche in una

situazione di controllo congiunto originato da patti parasociali un elemento preclusivo della

partecipazione alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas dopo il periodo transitorio. E la soluzione non pu che essere negativa, giacch la ratio iniziale del divieto di

partecipazione contraria al consolidamento delle posizioni di indebito vantaggio conseguite dai soggetti gi affidatari diretti di servizi pubblici, fatta eccezione per gli operatori del gas naturale si

adatta allo stesso modo al controllo ex art. 2359 cod. civ. e al controllo, anche congiunto, che trovi

fondamento in patti parasociali, implicando la contestuale titolarit in capo al medesimo soggetto di

imprese affidatarie senza gara del servizio di distribuzione del gas e di altri servizi pubblici: non

pu infatti dubitarsi che, nella sostanza, il controllo congiunto equivalga a quello solitario quanto

alla possibilit di orientare in modo decisivo la gestione dellimpresa affidataria del servizio, da cui il riconoscimento, in capo a ciascuna delle imprese congiuntamente controllanti, della (con)titolarit

della controllata e, con essa, del servizio stesso e della relativa posizione di vantaggio. Basti pensare

proprio al caso di Estra, costituita per lesercizio in comune del servizio di distribuzione del gas da soggetti gi gestori senza gara di altri servizi pubblici su questo punto, infra e, come tale, sottoposta alle verifiche ai sensi dellart. 16 della legge n. 287/1990, verifiche che presuppongono appunto in capo ai tre soci controllanti la contitolarit dellimpresa, delle sue attivit e della sua posizione sul mercato (particolarmente significative, al riguardo, sono le conclusioni del

provvedimento A.G.C.M. del 13 gennaio 2010, ove si legge che, nel mercato del gas naturale, la

costituzione di Estra comporter la mera sostituzione di un operatore monopolista locale Consiag, Intesa, Coingas, ciascuna per il rispettivo ambito geografico con limpresa comune).

Ne discende che apparirebbe irragionevole ritenere che lesclusione dalla partecipazione alle gare sancita dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000 non riguardi gli affidatari di altri servizi, i quali gestiscano contestualmente anche il servizio di distribuzione del gas attraverso unimpresa da essi controllata, sia pure non singolarmente. Sul piano ermeneutico, la evidenziata comunanza di ratio

impone di estendere lesclusione a tali soggetti facendo ricorso al meccanismo dellanalogia, che, a fronte del tenore letterale della norma da applicare, permette di colmarne una lacuna occulta (intesa

come mancanza di una previsione ulteriormente limitatrice della partecipazione alle gare

disciplinata dallart. 14 co. 5) attraverso lampliamento degli elementi negativi della fattispecie. Pi precisamente, la lacuna riguarda quella porzione della norma che individua i destinatari

dellesclusione dalla partecipazione e che racchiude in s la ratio legis, nella misura in cui lo scopo della disposizione consiste nel perimetrare lambito soggettivo di applicazione (non della disciplina generale dellaccesso alle gare per laffidamento di servizi pubblici, ma) della disciplina speciale sullaccesso alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas indette al termine del periodo transitorio, in funzione dellesclusione dei soggetti gi beneficiari di affidamenti senza gara di altri servizi pubblici, dal legislatore ritenuti non meritevoli di ulteriore tutela: allinterno di tale disciplina speciale, lesclusione dalla partecipazione non rappresenta, dunque, una previsione eccezionale contraria alla regola generale, ma integra essa stessa la regola generale, della quale

concorre a delineare gli elementi negativi; ed per questo che, a maggior ragione a seguito della

sopravvenienza dellart. 2341-bis cod. civ. e della definitiva emersione legislativa del controllo congiunto mediante la stipula di patti parasociali, non incontra ostacoli negli artt. 12 e 14 prel. cod.

civ. lestensione analogica dellesclusione contenuta nellart. 14 co. 5 cit. ai casi che, come quello in esame, presentano identit di ratio e non tollerano pertanto di ricevere un trattamento differenziato.

5.3.5. Anche a voler accedere alla tesi della irrilevanza del controllo congiunto ai fini

dellesclusione dalla partecipazione alle gare, peraltro indiscutibile che, in costanza di gara, la posizione rivestita in Estra dal socio Consiag abbia assunto i connotati del controllo solitario ai

sensi dellart. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ..

Il 7 luglio 2011 intervenuta infatti la trasformazione di Estra in S.p.a., con contestuale deposito del

nuovo statuto sociale, che allart. 17 stabilisce per le deliberazioni assembleari il quorum costitutivo e deliberativo del 78% del capitale sociale, salvo quanto previsto dal presente statuto e dalle norme inderogabili di legge. Alla trasformazione consegue, evidentemente, lapplicazione della corrispondente disciplina giuridica e, segnatamente, del citato art. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ., a

norma del quale si considerano societ controllate quelle in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante in assemblea, situazione che, come osservato

anche in dottrina, si profila anche in capo al socio di maggioranza relativa che sia in grado di

condizionare autonomamente lorientamento dellassemblea (e, indirettamente, la vita della societ) in alcune tra le decisioni pi significative ad essa demandate, vale a dire quelle aventi ad oggetto

lapprovazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali. A differenza che per le societ a responsabilit limitata, lart. 2369 co. 4 cod. civ. prevede infatti, che nellassemblea ordinaria di seconda convocazione delle societ per azioni, lo statuto possa prevedere un quorum

deliberativo qualificato e pi ampio di quello di legge (la maggioranza assoluta del capitale presente

in assemblea), tranne che per le deliberazioni dianzi indicate, e la previsione non pu che riflettersi

negativamente sulla possibilit, a monte, di stabilire per le medesime deliberazioni un quorum

costitutivo, in ossequio alla contrariet chiaramente manifestata dal legislatore per le s.p.a. nei confronti di deroghe statutarie alla disciplina legale tali da rendere difficoltosa lassunzione delle decisioni fondamentali per il funzionamento dellente.

Posto, pertanto, che il quorum del 78% stabilito dallo statuto di Estra S.p.a. non opera in questo senso va letta la evidenziata salvezza delle previsioni inderogabili di legge per le deliberazioni concernenti lapprovazione del bilancio e gli organi sociali, il possesso del 44% del capitale sociale costituisce elemento sufficiente per ascrivere a Consiag S.p.a. il controllo di fatto della societ,

stante la sua capacit di orientare in autonomia le scelte fondamentali, capacit fronteggiabile

soltanto attraverso la presenza in assemblea e laccordo dei soci rimanenti. Si consideri, del resto, che per pacifica giurisprudenza il vincolo derivante dai patti parasociali opera su di un terreno

esterno a quello dellorganizzazione sociale, e non impedisce eventualmente al socio di determinarsi in difformit dal patto, facendo valere il proprio peso in assemblea, ogniqualvolta

l'interesse ad un certo esito della votazione assembleare prevalga sul rischio di dover rispondere del

suo inadempimento (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2008, n. 5963). N, per altro verso,

Estra ha fornito la prova della concreta insussistenza del rapporto di controllo cos accertato.

5.3.5. Analoghe considerazioni valgono a evidenziare la posizione di controllo rivestita da Consiag

S.p.a. nei confronti di Consiag Servizi S.r.l.. La titolarit dell85% delle quote consente infatti a Consiag di disporre autonomamente del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee ai sensi

dellart. 17 di Consiag Servizi, e comunque del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee di seconda convocazione inerenti le deliberazioni fondamentali (approvazione del bilancio, nomina

degli amministratori e altri oggetti di cui allart. 11.2 dello statuto), ci che permette a Consiag di gestire a piacimento le sorti della societ controllata a dispetto della unanimit richiesta,

relativamente a quelle deliberazioni, per le assemblee di prima convocazione.

5.3.6. Assodato che Consiag S.p.a. era, allepoca dei fatti, controllante di Estra Reti Gas attraverso Estra S.p.a. e, allo stesso tempo, di Consiag Servizi S.r.l., occorre ora vagliare laffermazione di Estra, secondo cui gli affidamenti diretti dei quali Consiag Servizi era titolare non sarebbero

riconducibili alla nozione di servizio pubblico locale, di talch non potrebbe considerarsi sussistente

la fattispecie ostativa alla partecipazione alla gara, prevista dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.

Lassunto non condivisibile.

Consiag Servizi S.r.l. era affidataria in house dal Comune di Prato, in forza di delibere del giugno e

luglio 2006 e di contratto del marzo 2007, dei servizi di manutenzione degli immobili di propriet

comunale, ivi compresi gli impianti elevatori, nonch il servizio energia, la pulizia dei locali, la gestione della pubblica illuminazione, la gestione del servizio di pulizia dei plessi scolastici adibiti a

scuola dellinfanzia e ad asilo nido. La durata iniziale del contratto, stabilita in cinque anni, stata successivamente prorogata, quanto al servizio di gestione degli impianti di illuminazione,

comprensivo della custodia e delle attivit di mantenimento in servizio della rete, della

manutenzione ordinaria e della manutenzione programmata preventiva, fino al 31 dicembre 2012.

La giurisprudenza, dalla quale il collegio non intende discostarsi, si da tempo attestata nel senso di

riconoscere al servizio di illuminazione pubblica la natura di servizio pubblico locale, in ragione

della qualificabilit in tali termini, ai sensi dell'art. 112 D.Lgs. n. 267/2000, di tutti i servizi che

sono destinati a rendere un'utilit immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza

complessivamente considerata (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2013, n. 4339; id.,

29 febbraio 2012, n. 1173; id., 25 novembre 2010, n. 8231, la quale precisa come la subordinazione

al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti

pubblici in sede di distinzione tra la figura dell'appalto e quella della concessione, dipenda dalle

caratteristiche tecniche del servizio e della volont "politica" dell'ente, ma non incida sulla sua

qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell'applicazione della disciplina di cui al T.U.. Non

sono pertanto esclusi dall'ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo,

sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalit sociali dell'ente, come

avviene, appunto, per il servizio di pubblica illuminazione).

Alla stregua del medesimo principio, secondo cui appartengono al novero dei servizi pubblici locali

tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettivit, purch rivolti

alla produzione di beni e utilit per obiettive esigenze sociali, ricade nella nozione di servizio

pubblico il complesso delle attivit che garantiscono la temperatura necessaria alla vita e al lavoro

nelle strutture gestite dall'ente locale, atteso che l'utenza del servizio in questione non va

individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli

uffici, e lo stesso dicasi per il servizio di pulizia delle scuole e degli asili nido (cfr. Cons. Stato, sez.

V, 22 dicembre 2005, n. 7345).

Ne discende che, a prescindere dalla circostanza che il contratto relativo alla manutenzione del

patrimonio immobiliare comunale sembrerebbe cessato il 4 gennaio 2010, anteriormente alla gara,

la proroga anche del solo servizio di illuminazione pubblica rende Consiag Servizi affidataria

diretta di un servizio pubblico locale, con lulteriore conseguenza che trattandosi, per le ragioni esposte, di societ controllata dalla medesima controllante di Estra Reti Gas questultima si venuta a trovare nelle condizioni previste dal ripetutamente citato art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000

come ostative alla partecipazione. Se non si vuole accedere alla tesi del controllo congiunto, al pi

tardi tali condizioni risultano essersi verificate in corso di gara, quando cio Consiag S.p.a. ha

acquisito (anche) una innegabile posizione di controllo solitario su Estra a seguito della

trasformazione di questa in societ per azioni; e non vi dubbio che, non esaurendosi i poteri di

controllo dellamministrazione con la chiusura della fase di prequalifica, il Comune di Prato, tenuto a sorvegliare sulla conservazione dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, avrebbe

dovuto provvedere alla esclusione di Estra Reti Gas perch non (pi) legittimata a rendersi

affidataria del servizio.

5.3.7. A conclusioni non dissimili deve pervenirsi con riferimento alla gestione di un servizio di

illuminazione pubblica comunale, in forza di affidamento diretto, da parte di Intesa S.p.a..

Laffidamento quello conferito a Intesa dal Comune di Castiglione dOrcia e oggetto di contratto del 27 dicembre 2011, che, stipulato in costanza della gara per cui causa, contribuisce a propria

volta alla perdita dei requisiti di partecipazione in capo a Estra Reti Gas in quanto controllata,

tramite Estra, da unimpresa affidataria diretta di servizio pubblico diverso da quello della distribuzione del gas (tale servizio rileva, evidentemente, nella sola prospettiva del controllo

congiunto su Estra da parte di Intesa, Consiag e Coingas: supra par. 5.3.4.).

5.3.8. Infine, lindagine va trasferita sul piano dei rapporti fra Estra, controllante di Estra Reti Gas, e Solgenera S.r.l., la quale sarebbe stata parimenti affidataria diretta di un servizio pubblico locale

ostativo alla partecipazione di Estra Reti Gas alla gara in questione.

Lo statuto di Solgenera S.r.l., allepoca partecipata da Estra al 50,5%, prevede che le deliberazioni siano assunte con il quorum costitutivo e deliberativo del 60% del capitale sociale. In virt di

quanto gi rilevato in merito alla facolt, riconosciuta dagli artt. 2479 e 2479-bis cod. civ., di

stabilire quorum deliberativi e costitutivi superiori alla met del capitale sociale, la previsione deve

ritenersi lecita ed idonea a vanificare, ai fini del controllo dellassemblea, il peso della maggioranza relativa del capitale posseduta da Estra, pur sempre bisognosa dellaccordo con altri soci per veder approvate le deliberazioni da essa auspicate. Non essendo configurabile il preteso

rapporto di controllo societario, non occorre approfondire i contenuti dellaffidamento dal Comune di Pistoia alla predetta Solgenera S.r.l..

6. Lesistenza del controllo esercitato congiuntamente da Consiag S.p.a. e Intesa S.p.a. su Estra Reti Gas, per il tramite di Estra, e comunque del controllo solitario maturato da Consiag su Estra e,

conseguentemente, su Estra Reti Gas, vizia in radice la partecipazione di questultima alla gara indetta dal Comune di Prato per laffidamento individuale del servizio di distribuzione del gas naturale, conclusasi con laggiudicazione qui impugnata. Per le ragioni gi esposte, il vizio si ripercuote negativamente sulla legittimazione della ricorrente principale a far valere lillegittimit della gara, risultandone con ci travolte per inammissibilit tutte le censure dedotte, ivi comprese

quelle svolte con motivi aggiunti, e fatta eccezione per le sole doglianze di cui al primo motivo di

ricorso, avverso la scelta del Comune di Prato di lasciare la gestione associata del servizio, in

relazione alle quali linteresse sussiste.

Dette censure risultano, tuttavia, infondate alla luce della pronuncia n. 6256 del 27 dicembre 2013,

con cui il giudice dappello, dirimendo la questione pregiudiziale alla presente controversia, ha dichiarato improcedibili le impugnazioni proposte da Consiag ed Estra, respinto quella proposta dai

Comuni e, per leffetto, confermato le statuizioni contenute nella decisione di prime cure. In particolare, il Consiglio di Stato ha definitivamente avallato la scelta del Comune di Prato alla

stregua di considerazioni attinenti alla sussistenza delle condizioni per dare corso allaffidamento individuale del servizio, allattendibilit dei criteri di valutazione dellofferta e del valore di rimborso al gestore uscente previsti dalla lex specialis (lettera di invito alla gara), allintervenuta scadenza del periodo di proroga legale degli affidamenti diretti in essere e allampia discrezionalit dei Comuni in merito alle modalit di gestione del servizio, allassenza di ostacoli tecnici o strutturali al distacco dallinfrastruttura unitaria per la distribuzione del gas, allassenza di vincoli negoziali o amministrativi idonei a limitare la libert del Comune di Prato di individuare modalit

alternative di gestione del servizio alla scadenza del periodo di proroga della gestione unitaria.

7. Lintervento ad adiuvandum di Centria S.p.a. segue la sorte dellimpugnazione principale.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente principale e dellinterveniente, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente

pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e per leffetto dichiara inammissibili tutte le censure svolte dalla ricorrente principale con latto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti, ad eccezione di quelle dedotte con il primo motivo di ricorso, che respinge siccome infondate.

Condanna Estra S.p.a. e Centria S.p.a. alla rifusione delle spese processuali, che liquida in

complessivi euro 6.000,00 ciascuno, oltre agli accessori di legge, in favore del Comune di Prato e

della controinteressata Toscana Energia S.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.

Cos deciso in Firenze nelle camere di consiglio del giorno 2 maggio 28 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)