Il consenso informato del paziente al trattamento

sanitario

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Il fondamento di liceità del trattamento medico-chirurgo

Trattamento medico-chirurgico: “il trattamento medico-chirurgico comprende tutte quelle azioni ed omissioni che il medico pone in essere, per finalità inerenti all’attività sanitaria, sulla persona del paziente (…). Il concetto abbraccia così ogni condotta di chi eserciti un’attività sanitaria sul corpo umano, (…) e consente di esaminare l’azione o l’omissione del medico in tutti i casi in cui egli venga a contatto – a scopo terapeutico – con il corpo di una persona vivente, o vi sia comunque una sua ingerenza nella sfera dei beni personali che provochi la lesione di un interesse del paziente” (Riz, Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma 1990)

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L’interferenza nella sfera personale altrui che si realizza tramite l’atto terapeutico risulta sempre astrattamente idonea ad integrare – quantomeno sul piano oggettivo – il fatto tipico previsto dalle fattispecie di reato poste a tutela della vita e dell’integrità fisica.

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Le teorie sulla liceità dell’atto medico-chirugico

A) Le scriminanti codificate;

B) Le scriminanti non codificate;

C)L’autolegittimazione

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Le scriminanti codificate

• Stato di necessità (art. 54 c.p.) • Esercizio di un diritto (art. 51 c.p.) • Adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) • Consenso avente diritto (art. 50 c.p.)

La questione della disponibilità del diritto alla salute

(art. 5 c.c.)

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Le scriminanti non codificate

“Le lesioni conseguenti a un intervento terapeutico risultano legittimate alla luce di una scriminante non codificata, in ragione dell’indubbio valore sociale che l’ordinamento riconosce alla tutela della vita e della salute dei cittadini”

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La teoria dell’autolegittimazione

“L’orientamento giurisprudenziale più recente, anche di questa Corte di legittimità, è nel senso che l’attività medica trova fondamento e giustificazione non tanto nel consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.), che incontrerebbe spesso l’ostacolo di cui all’art. 5 c.c., bensì in quanto essa stessa legittima, ai fini della tutela di un bene, costituzionalmente garantito, quale il bene della salute, cui il medico è abilitato dallo Stato. Dall’autolegittimazione dell’attività medica, anche al di là dei limiti dell’art. 5 c.c., non può trarsi, tuttavia, la convinzione che il medico possa, di norma (…), intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente” (Cass. Pen. Sez. IV, n° 1572/2001).

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Il consenso informato

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Il principio del consenso costituisce il fulcro e il punto di partenza di qualunque riflessione sull'esercizio dell'ars medica e sui profili di responsabilità ad essa riconducibili. L'importanza di tale principio è infatti una diretta conseguenza della moderna concezione personalistica e costituzionalmente orientata del rapporto medico - paziente: ogni potere o dovere del medico si legittima esclusivamente in funzione della libera manifestazione di volontà da parte del paziente.

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Corte Costituzionale n° 438/2008

“La circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all'art. 32, secondo comma, della Costituzione. Discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute”.

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L’esperienza statunitense • Il caso Slater (1767); • Il caso Carpenter (1871); • Il caso Mohr (1905): “il primo e più nobile diritto di ogni libero cittadino,

fondamento di tutti gli altri, è il diritto sulla propria persona (the right to himself), universalmente riconosciuto; questo diritto vieta rigorosamente a medico ed al chirurgo, per quanto esperto o di chiara fama, di violare a suo arbitrio l’integrità fisica del suo paziente con un’operazione più ampia e/o diversa (rispetto a quella consentita), intervenendo sotto anestesia senza il suo consenso” ;

• Il caso Schloendorff (1914): “Ogni essere umano adulto e capace ha il diritto di determinare cosa debba essere fatto con il suo corpo; un chirurgo che esegue un’operazione senza il consenso del paziente commette una violenza personale, per la quale risponderà dei danni”;

• Il caso Salgo (1957): “Il medico ha il dovere di comunicare ogni fatto che sia necessario a formare la base di un consenso intelligente (intelligent consent) del paziente al trattamento proposto”.

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L’esperienza Europea

• Guida europea di etica medica (1982); • Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la

biomedicina (1997); • Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (2000):

Art. 3 ““Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica. Nell'ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: a) il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge; b) il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle aventi come scopo la selezione delle persone; c) il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro; d) il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani”.

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Corte Europea dei diritti dell’uomo, 15.1.2013, Csoma v. Romania

• “the Court has underlined that it is important for individuals facing risks to their health to have access to information enabling them to assess thise risks. It has considered it reasonable to infer from this that the Contracting States are bound, by virtue of this obligation, to adopt the necessary regulatory measures to ensure that doctors consider the foreseeable consequences of a planned medical procedure on their patients’ physical integrity and to inform patients of these consequences beforehand, in such a way that the latter are able to give informed consent. In particular, as a corollary to this, if a forseeable risk of this nature materialises without the patient having been duly informed in advance by doctors, the State Party concerned may be directly liable under Article 8 for this lack of information”.

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L’ordinamento italiano

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Codice di deontologia medica (16.12.2006)

• Art 33 “Informazione al cittadino”;

• Art. 34 “Informazione a terzi”;

• Art. 35 “Acquisizione del consenso”;

• Art. 36 “Assistenza d’urgenza”;

• Art. 37 “Consenso del legale rappresentante”;

• Art. 38 “Autonomia del cittadino e direttive anticipate”.

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Normativa di settore • Legge n. 458/1967 "Trapianti del rene tra persone viventi" • Legge n. 180/1978 "Accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori" • Legge n. 833/1978 "Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale" • Legge n. 135/1990 "Programma di interventi urgenti per la prevenzione e la lotta contro l'Aids” • Legge n. 107/1990 “Disciplina per la attività trasfusionali relative al sangue umano ed ai suoi

componenti e per la produzione di plasmaderivati” • DM del 27 aprile 1992 “Disposizioni sulle documentazioni tecniche da presentare a corredo delle

domande di autorizzazione all'immissione in commercio di specialita' medicinali per uso umano, anche in attuazione della direttiva n. 91/507/CEE”

• D.L. n. 23/1998 “Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria”

• Legge n. 91/1999 "Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e tessuti" • D.Lgs. 211/2003 “Attuazione della direttiva 2001/20/CE relativa all'applicazione della buona pratica

clinica nell'esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico” • Legge n. 40/2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” • Legge n. 219/2005 “Nuova disciplina dell’attività trasfusionale e della produzione nazionale degli

emoderivati”

Ad oggi si segnala la mancanza di un intervento legislativo di portata generale.

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Elementi formali e sostanziali del consenso informato

Come elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza

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La manifestazione del consenso deve essere: 1) a forma libera, salvo quanto richiesto dalla normativa speciale (ad esempio

donazione di sangue); 2) personale, salvo i casi di esercizio della potestà genitoriale o della tutela; 3) espressa da un soggetto capace di intendere e volere (nei casi di

incoscienza può applicarsi l’art. 54 c.p.); 4) libera; 5) attuale rispetto al momento in cui ha inizio il trattamento chirurgico; 6) suscettibile di revoca; 7) acquisita dal medico competente in relazione al trattamento proposto

(problema degli interventi pluridisciplinari); 8) incondizionata; 9)specifica, qualora si utilizzino moduli prestampati, gli stessi devono essere

integrati con riferimento al colloquio informativo effettivamente avvenuto tra medico e paziente;

10) consapevole, in quanto informata.

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Casi pratici tratti dalla giurisprudenza penale in materia di trattamento sanitario arbitrario

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Il caso “Massimo”

“Il consenso del paziente deve essere manifestato preventivamente al trattamento medico-chirurgico da eseguire. Il chirurgo non è abilitato ad eseguire un altro intervento, non preventivato nè consentito ed al di fuori di una condizione di necessità ed urgenza per la salute del paziente. Le lesioni derivanti da un intervento chirurgico eseguito senza consenso del malato configurano il delitto di lesioni personali volontarie. Si delinea, il delitto ex art. 584 c.p. qualora dalle lesioni consegua, come evento non voluto, la morte del paziente”.

Cass. pen., sez. V, 13 maggio 1992, n. 5639 ( 21 aprile 1992) Ric. Massimo.

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Il caso “Barese”

“Nel caso in cui sopravvenga la morte del malato, l'intervento chirurgico eseguito senza il consenso del paziente, ed in assenza di ragioni di urgenza, integra a carico del medico, se ne ricorrono le condizioni, il delitto di omicidio colposo e non quello di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.), e ciò perché nella condotta del sanitario mancano gli estremi degli "atti diretti a commettere" il delitto di lesioni personali volontarie a danno del paziente”.

Cass. Pen. Sez. IV, 9.3.2001, n° 585 ric. Barese.

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Il caso “Volterrani”

“il medico è legittimato a sottoporre il paziente, affidato alle sue cure, al trattamento terapeutico, che giudica necessario alla salvaguardia della salute dello stesso, anche in assenza di esplicito consenso. Questa conclusione non trova, però, la sua giustificazione soltanto nella irrilevanza della adesione di volontà dell’infermo, ma soprattutto in altre ragioni che attengono propriamente alla natura intrinseca dell’attività sanitaria ed al rilievo, anche costituzionale, a lei attribuito dall’ordinamento. Deve decisamente escludersi che il medico possa essere chiamato a rispondere in sede penale dei presunti danni cagionati alla vita o all’integrità fisica e psichica del soggetto sul quale ha operato a regola d’arte, unicamente per l’assenza del consenso”.

Cass. Pen. Sez. IV, 29.5.2002, n° 26446.

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Il caso “Giulini” e le Sezioni Unite

“Nel caso in cui il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle "leges artis", si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall'intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo della fattispecie di cui all'art. 582 c.p., che sotto quello del reato di violenza privata di cui all'art. 610 c.p.”

Cass. Pen., Sez. Unite, 18.12.2008, n° 2437

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Un caso particolare: il rifiuto dell’emotrasfusione da parte

del paziente Testimone di Geova

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Giurisprudenza di merito:

La volontà liberamente manifestata dal paziente appartenente al culto de I testimoni di Geova deve ritenersi sempre vincolante per il medico, purché risulti inequivoca ed espressa nella piena consapevolezza dei rischi ad essa conseguenti (cfr. Tribunale di Messina, Ufficio Gip, 11.7.1995)

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Giurisprudenza di legittimità:

La validità del dissenso del paziente, fondato su motivazioni religiose, deve sempre essere valutata in rapporto allo stato della patologia così come effettivamente conosciuto dal paziente stesso nel momento in cui questi ha manifestato il proprio rifiuto.

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“in materia di rifiuto di determinate terapie, alla stregua di un diritto fondato sul combinato disposto degli artt. 32 Cost., 9 L. 28.3.2001, n. 145 e 40 del codice di deontologia medica, pur in presenza di un espresso rifiuto preventivo, non può escludersi che il medico, di fronte a un peggioramento imprevisto e imprevedibile delle condizioni del paziente e nel concorso di circostanze impeditive della verifica effettiva della persistenza di tale dissenso, possa ritenere certo o altamente probabile che esso non sia più valido e praticare, conseguentemente, la terapia già rifiutata, ove la stessa sia indispensabile per salvare la vita del paziente”.

Cass. Civ., sez. III, 15.1.2007, n° 4211

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