Identità personale e «atti di disposizione della persona» · l’identità personale. – 4....

GAETANO ANZANI

Identità personale e «atti di disposizione della persona»

Aggiornamenti

IDENTITÀ PERSONALEE «ATTI DI DISPOSIZIONE DELLA PERSONA» (*)

di Gaetano Anzani

Sommario: 1. Un punto di partenza obbligato: ge-nesi, possibili interpretazioni e (comunque) ina-deguatezza dell’art. 5 cod. civ. – 2. I principi inmateria di disponibilità dei beni personali. – 3.Alla ricerca di una chiave di lettura de jure con-dito e di un criterio da seguire de jure condendoriguardo agli interessi attinenti alla persona:l’identità personale. – 4. L’identità persona-le come titolo di «appartenenze» non domini-cali, nonché come criterio di governo del mer-cato e, in generale, di regolazione degli atti didisposizione della persona. – 5. Una non-con-clusione.

1. Un punto di partenza obbligato: ge-nesi, possibili interpretazioni e (comun-

que) inadeguatezza dell’art. 5 cod. civ.La dottrina ha ormai chiarito che la materiadella disponibilità degli attributi inerenti allapersona non si esaurisce nell’esegesi dell’art. 5cod. civ., eppure con quest’ultimo è inevitabileconfrontarsi all’inizio di ogni indagine cheaspiri alla selezione dei criteri da seguire sia aifini di un tentativo di riconduzione a sistemadelle discipline di settore sia ai fini della solu-

zione di casi concreti privi di apposita discipli-na: bisogna appurare, infatti, se, anche in man-canza di previsioni specifiche, l’obbligo in po-sitivo di preservare se stessi possa farsi discen-dere, almeno talvolta, da quel divieto in negati-vo di arrecare pregiudizio al proprio corpo cheè stato codificato.

La libertà personale assurgeva a valore fon-damentale già nell’ordinamento precostituzio-nale e, nel ’42, i redattori del codice civile in-tendevano ribadire come pure la dimensionedella corporeità fosse in linea di principio ri-messa alle scelte del singolo, sebbene l’integritàfisica venisse considerata non unicamente qua-le bene individuale, ma altresì quale presuppo-sto per l’assolvimento di doveri sociali e pub-blici (ad esempio, la cura della famiglia o la di-fesa della Patria). Le eccezioni al principio –sotto la forma del divieto, anzitutto, di cagio-nare una diminuzione permanente dell’integri-tà fisica e, in via sussidiaria, di compiere atticontrari alla legge, all’ordine pubblico o albuon costume – si spiegavano per la concor-renza di contrapposti interessi superindividua-li, benché si trattasse di eccezioni che, nono-stante la genericità della formulazione, nonavrebbero dovuto comportare un sacrificio no-tevole per la libertà personale (1).

(*) Alcune riflessioni contenute in questo lavororappresentano lo sviluppo di una parte della relazio-ne, intitolata «Il mancato uso delle cinture di sicurez-za nella circolazione stradale: un “comportamento” didisposizione della persona», che è stata svolta a Pisail 24.11.2006 nel corso del Seminario su «Gli atti didisposizione del corpo» organizzato dal Dottorato diRicerca in Diritto Privato (Coordinatore, Prof. U.Breccia) e dalla Scuola di Dottorato in Giustizia Co-stituzionale e Diritti Fondamentali (Coordinatore,Prof. A. Pizzorusso) afferenti alla Facoltà di Giuri-sprudenza dell’Università di Pisa, i cui Atti sonopubblicati in Breccia-Pizzorusso, Atti di disposi-zione del proprio corpo, a cura di Romboli, EdizioniPlus, 2007.

(1) In generale, v. Cherubini, Tutela della salutee c.d. atti di disposizione del corpo, in Tutela della sa-lute e diritto privato, a cura di Busnelli e Breccia,Giuffrè, 1978, 73 ss.; Giardina, Libertà e salute, inIl diritto alla salute, a cura di Busnelli e Breccia,Zanichelli, 1979, 97 ss.; Bessone-Ferrando, voce«Persona fisica (dir. priv.)», in Enc. del dir.,XXXIII, Giuffrè, 1983, 193 ss., 200 ss.; Romboli,La libertà di disporre del proprio corpo, nel Commen-tario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1988, sub

NGCC 2008 - Parte seconda 207

Nell’art. 5 cod. civ., insomma, trovava ten-denziale composizione una dialettica tra valoriconfliggenti. La regola di sintesi, tuttavia, nonera e non è presidiata da puntuali sanzioni perla sua inosservanza e, quindi, sarebbe spessodestinata a rivelarsi minus quam perfecta laddo-ve una qualche sanzione non sia rinvenibilealiunde.

L’art. 5 cod. civ. è oggi suscettibile di alter-native letture.

Un’interpretazione restrittiva, conforme al-l’intenzione del legislatore storico, poggia sullapremessa che il codice civile si proponeva diindicare i «beni» capaci di formare oggetto didiritti patrimoniali – nel significato dell’art.810 cod. civ. – e di disciplinarne la circolazio-ne. L’art. 5 cod. civ., pertanto, concernerebbesolo gli atti negoziali (in particolare, i contratti)con i quali una persona dispone in senso tecni-co di porzioni del proprio corpo in favore diterzi oppure assume obbligazioni il cui adem-pimento possa avere – soprattutto se con un al-to tasso di probabilità – riflessi infausti sull’in-tegrità fisica (2). La regolamentazione degli atti

materiali che determinino un pregiudizio effet-tivo o potenziale per la «salute» – concetto piùampio di quello di «integrità fisica» stricto sen-su (3) – ovvero che mettano addirittura a re-pentaglio la vita, invece, sarebbe o da ricercarenelle esistenti normative settoriali o da enu-cleare sulla scorta dei principi proclamati dallasopravvenuta Costituzione, nonché da fonti in-ternazionali e sovranazionali (4).

Sotto il profilo sanzionatorio, è agevole de-sumere dal sistema che un negozio stipulato inviolazione dell’art. 5 cod. civ. sarebbe nullo aisensi dell’art. 1418 cod. civ.

Una diversa interpretazione, di segno evolu-tivo ed estensiva, poggia sulla premessa chel’art. 5 cod. civ. deve mantenersi in armoniacon le fonti sovraordinate, seppure tramite unaforzatura del suo tenore letterale: i concetti di«atto di disposizione» e di «integrità fisica»,quindi, sarebbero da intendere nel più ampio

art. 5, 225 ss.;De Cupis, voce «Integrità fisica (dirit-to alla)», in Enc. giur. Treccani, XVII, Ed. Enc. it.,1989, 1 ss.; Venuti, Gli atti di disposizione del cor-po, in Il diritto privato oggi, serie a cura di Cendon,Giuffrè, 2002, 7 ss.

(2) L’intento dei redattori del vigente codice civi-le si ricava dai lavori preparatori e dalle relative rela-zioni di accompagnamento, nonché dalla considera-zione degli orientamenti giurisprudenziali e del di-battito dottrinale – innescati anche da clamorosi lea-ding cases (come quello concernente un ragazzo che,mediante la sottoposizione al c.d. «trapianto Woro-noff», dispose a titolo oneroso di una ghiandola ses-suale in favore di un anziano signore) – sviluppatisinegli anni precedenti. In particolare, la Relazione alProgetto del Codice Civile, muovendo dal presuppo-sto «...che esistono, anche nel campo del diritto pri-vato, numerosi contratti in cui la persona disponedel proprio corpo più o meno direttamente o indi-rettamente...», osserva che «[s]e si dicesse senz’altroche tali convenzioni sono nulle si verrebbe ingiusta-mente a privare del compenso... [il contraente]»(così a pag. 34).

La portata dell’art. 5 cod. civ. in relazione ai con-tratti è vagliata da Dogliotti, Atti di disposizionesul corpo e teoria contrattuale, in Rass. dir. civ., 1990,241; Resta, Contratto e persona, nel Trattato del

contratto, diretto da Roppo, VI, Interferenze, a curadi Roppo, Giuffrè, 2006, 17 ss.

(3) L’integrità fisica «resta (...) legata all’idea diun prototipo, caratterizzato dall’assenza di fisichemenomazioni», mentre la salute è un «concetto emi-nentemente relativo, variabile in funzione (...) anchedel grado di sviluppo di una società, ed ha riguardoalla condizione di benessere in quanto avvertita dalsoggetto stesso. Ma soprattutto, (...) la salute è entitàsuscettibile (...) altresì di incremento, di promozionee, in quanto tale, rappresenta un più valido tramiteper la realizzazione dell’istanza fondamentale delpiù pieno sviluppo della personalità umana» (cosìCherubini, op. cit., 81). Di recente, v. Gemma, Co-stituzione ed integrità fisica, in Breccia-Pizzorus-so, Atti di disposizione del proprio corpo, cit., 49.L’interconnessione tra «salute», «libertà» e «identi-tà» è analizzata da Zatti, Il diritto a scegliere la pro-pria salute (in margine al caso S. Raffaele), in questaRivista, 2000, II, 1. Intorno all’influenza esercitatadalla definizione di «salute» elaborata dall’O.M.S.sul legislatore, sulla giurisprudenza (anche costitu-zionale) e sui Codici Deontologici, v. Durante, Di-mensioni della salute: dalla definizione dell’OMS aldiritto attuale, in questa Rivista, 2001, II, 132; Id.,Salute e diritti tra fonti giuridiche e fonti deontologi-che, in Pol. dir., 2004, 563.

(4) In tal senso, v. Cherubini, op. cit., 90 ss., 99;Venuti, op. cit., 26 ss., 34 ss.; D’Arrigo, Il contrat-to e il corpo: meritevolezza e liceità degli atti di dispo-sizione dell’integrità fisica, in Illiceità, immeritevolez-za, nullità, a cura di Di Marzio, Esi, 2004, 157 ss.

Aggiornamenti

208 NGCC 2008 - Parte seconda

significato, rispettivamente, di «atto di autode-terminazione» (5) e di «salute» (6). Nell’art. 5cod. civ., pertanto, si scorgerebbe l’epifania le-gislativa di un principio generale dell’ordina-mento concernente tutte quelle iniziative chepossano avere ricadute sulla salute oppure sul-la vita del loro autore, vale a dire sia le attivitàgiuridiche sia i volontari comportamenti umani(commissivi od omissivi) sia la prestazione diun consenso teso a scriminare condotte lesivedi terzi (7), cosicché le discipline settoriali siporrebbero rispetto alla regola del codice civilein rapporto o di specificazione o di deroga.

Con riguardo ai comportamenti, nondimeno,sarebbe necessario un distinguo, in base al livel-lo di ingerenza sui beni protetti, tra quelli in gra-do di incidere direttamente su tali beni e quelliche, per la sussistenza del mero pericolo di unalesione, li coinvolgano soltanto indirettamente.

I comportamenti del primo tipo rientrerebbe-ro de plano nella fattispecie dell’art. 5 cod. civ.

I comportamenti del secondo tipo, invece, virientrerebbero esclusivamente qualora il temu-to evento lesivo risulti tanto probabile da aval-lare un’equiparazione di regime con i primi: lapredetta equiparazione, infatti, raggiungel’estremo – ma ancora verosimile – margine se-mantico della locuzione «atto di disposizione»(un margine oltre il quale si abbandona il sen-tiero dell’interpretazione estensiva per imboc-care quello dell’analogia).

Sotto il profilo sanzionatorio, a parte la sortedella nullità che toccherebbe ai negozi stipulatiin violazione dell’art. 5 cod. civ., si dovrebberodesumere dal sistema, volta per volta, gli stru-menti per reagire adeguatamente ad illeciti me-ramente comportamentali.

L’art. 5 cod. civ., dunque, a prescindere dacome venga interpretato, appare insufficienteed inadeguato.

Anzitutto, i meri comportamenti, o almenoquelli a non elevata pericolosità, sono irriduci-bili alla regola dettata dal codice civile.

Quest’ultima, poi, risente comunque diun’originaria impostazione patrimonialisticache, nonostante ogni lettura in chiave evoluti-

va, ostacola gli sforzi profusi per farla rimanereal passo con i tempi.

Infine, gli atti che possono intaccare la di-mensione corporea sono soltanto alcuni traquelli capaci di riflettersi sulla persona, intesaquale concetto comprensivo anche di attributiimmateriali.

Resta da verificare se un criterio che permet-ta la compressione della libertà personale, alloscopo di scongiurarne un esercizio pregiudizie-vole per gli interessi di terzi o dello stesso tito-lare, possa essere recuperato attraverso percor-si ermeneutici differenti. Il riferimento a prin-cipi di rango superiore è ineludibile ed alla Co-stituzione si affiancano ormai gli argomenti chefanno leva sulle fonti comunitarie o di dirittoaltrimenti internazionale (la cui osservanza, aisensi del novellato art. 117, comma 1o, Cost.(8), è adesso doverosa anche sul piano costitu-zionale). La forza dei principi, in teoria, po-trebbe offrire all’interprete varie alternative: ilricorso alla c.d. Drittwirkung; l’applicazione(non già estensiva, bensì) analogica dell’art. 5cod. civ.; l’orientamento teleologico dei più di-sparati istituti giuridici (9).

2. I principi in materia di disponibilitàdei beni personali. La Costituzione delineaun sistema pluralistico che ha per fulcro la re-lazione dinamica tra il principio di tutela della

(5) In proposito, v. Venuti, op. cit., 28 ss., 35 ss.(6) V. la nt. 3.(7) In tal senso, v.Romboli, op. cit., 233 ss., 244 ss.

(8) In proposito, cfr. Corte cost., 24.10.2007,nn. 348 e 349, in Guida al dir., 2007, n. 44, 22, connote di Forlenza e Castellaneta. Sul necessarioadeguamento dell’ordinamento italiano anche allestatuizioni contenute nelle pronunce della Corte diGiustizia delle Comunità Europee e della Corte Eu-ropea dei Diritti dell’Uomo, v., rispettivamente,Verrilli (a cura di), Diritto dell’Unione Europea.Aspetti istituzionali e politiche comuni, 13a ed., Ed.giur. Simone, 2005, 127 ss., 167 ss.; Lupo, La vinco-latività delle sentenze della Corte Europea dei Dirittidell’Uomo per il giudice interno e la svolta recentedella Cassazione civile e penale, in Cass. pen., 2007,2247.

(9) Sull’utilizzo dell’argomento costituzionale inambito privatistico, v. Breccia, Problema costituzio-nale e sistema privatistico, in Riv. crit. dir. priv.,1984, 687; Falzea, La Costituzione e l’ordinamento,in Riv. dir. civ., 1998, I, 261. Analoghi problemi, pe-rò, emergono anche dinnanzi a fonti sovraordinatediverse dalla Costituzione.



persona ed il principio di solidarietà (10), la cuiinterazione influenza la ricostruzione del con-cetto di dignità umana (11).

Il principio di tutela della persona impone dinon strumentalizzare il singolo né per il perse-guimento di finalità altre da lui (tanto pubbli-che quanto private) né per l’attuazione di unatavola di valori trascendenti (in un’accezionesia laica sia religiosa): per un verso, la libertà in-dividuale, in quanto espressione della tuteladella persona (12), può essere sacrificata solo acondizione che sia apprezzabile, in concreto,un vantaggio per altri valori di pari rango (13);per altro verso, addurre la necessità di afferma-re tout court un valore costituzionale non bastaa legittimare limiti all’autodeterminazione, fi-nanche quando l’ipotetico esito del suo eserci-zio rappresenti per l’ordinamento un disvalore.L’ordinamento, infatti, può promuovere i valo-ri di cui è portatore, ma l’adesione ad essi daparte dei singoli deve rimanere spontanea. Ciònon vuol dire che si possa accampare un diritto

(10) La Costituzione riconosce il medesimo rangoa due nuclei di valori, quello catalizzato dalla «per-sona umana», che esprime la dimensione dell’indivi-duo (le mere libertà e i diritti di libertà), e quello ca-talizzato dalla «solidarietà-socialità», che esprime ladimensione dell’interesse collettivo e dell’interessegenerale (i diritti e i doveri sociali): v. Barbera, nelCommentario alla Costituzione, a cura di Branca,Zanichelli, 1975, sub art. 2, 50 ss.; Peces-BarbaMartinez (trad. it. di Rozo Acuna), voce «Diritti edoveri fondamentali», nel Digesto IV ed., Disc. pub-bl., V, Utet, 1990, 139.

Quanto alla «persona umana», «[i] termini “sog-getto” e “persona” sono (...) frequentemente usati insenso giuridicamente equivalente. (...) Ma la distin-zione resta, se “persona” è riferibile a una realtàumana che preesiste, anche giuridicamente, al dirit-to positivo e a causa della quale il diritto è costituito(...) Il diritto positivo può negare il soggetto o limi-tare la soggettività, non può negare l’uomo (...) Ciòposto, il progressivo passaggio dei diritti umani dal-l’ordine sociale all’ordine (anche) statuale, può esse-re descritto come ascesa della “persona” rispetto al“soggetto”»; ma è anche ascesa dello stesso sogget-to, da una condizione di soggezione a una condizio-ne sempre più di centralità nell’ordine giuridico»(così Oppo, Declino del soggetto e ascesa della perso-na, in Riv. dir. civ., 2002, I, 831 ss.). V.Messinetti,voce «Personalità (diritti della)», in Enc. del dir.,XXXIII, Giuffrè, 1983, 355; Rescigno, voce «Per-sonalità (diritti della)», in Enc. giur. Treccani,XXXIII, Ed. Enc. it., 1990; Busnelli, L’inizio dellavita umana, in Riv. dir. civ., 2004, I, 533.

Quanto alla «solidarietà-socialità», essa ha dueanime, perché vi è «da un lato la solidarietà orizzon-tale, frutto dell’iniziativa del singolo a favore delproprio gruppo o dei gruppi più deboli; (...) dall’al-tro la solidarietà verticale, e cioè il contributo richie-sto dallo Stato a ciascun cittadino per sostenere laconvivenza sociale...» (così Alpa, Solidarietà, in que-sta Rivista, 1994, II, 372).

(11) La «dignità» è un concetto polisemico, cherappresenta l’esito di una lunga e complessa evolu-zione storica: v. Piepoli, Dignità e autonomia priva-ta, in Pol. dir., 2003, n. 1, 45. Come osserva Bian-chi, Dentro o fuori il mercato? «Commodification» edignità umana, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 517, oc-corre principalmente distinguere tra due diverse no-zioni di dignità: la dignità umana, che è la nozioneoggi dominante di dignità, era in origine strettamen-te connessa ai valori individuali della libertà e del-

l’autodeterminazione, ma mostra un rapporto nonsempre chiaro proprio con questi valori e non tardaa scontrarsi con la libertà contrattuale e con le dina-miche del mercato; la dignità sociale, invece, è unanozione che tende a promuovere una vita dignitosain termini di condizioni materiali ed economiche edè saldamente connessa al tema della giustizia socialee dell’uguaglianza, cioè a politiche di tipo redistri-butivo. Sulle applicazioni giurisprudenziali della«dignità», v. Alpa, Dignità. Usi giurisprudenziali econfini concettuali, in questa Rivista, 1997, II, 415;Id., nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco,Le persone e la famiglia, I, Le persone fisiche e i dirit-ti della personalità, a cura di Alpa e Resta, Utet,2006, 155 ss.

(12) Nel valore costituzionale dell’inviolabilitàdella persona, costruito nel precetto dell’art. 13,comma 1o, Cost., come «libertà», «...è postulata lasfera di esplicazione del potere della persona di dispor-re del proprio corpo» (così Corte cost., 22.10.1990,n. 471, in Foro it., 1991, I, 14, con nota di Rombo-li). In generale, v. Romboli, La «relatività» dei va-lori costituzionali per gli atti di disposizione del pro-prio corpo, in Pol. dir., 1991, n. 4, 565.

(13) Gli interessi inviolabili, seppur «intangibili»,possono essere bilanciati con beni pariordinati, pur-ché, per un verso, il loro contenuto essenziale nonrisulti intaccato e, per altro verso, venga rispettato ilcriterio della ragionevolezza: v., tra i costituzionali-sti, Baldassarre, voce «Diritti inviolabili», in Enc.giur. Treccani, XI, Ed. Enc. it., 1989; tra i civilisti,Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento deldanno, Giappichelli, 1996, 51 ss.

Aggiornamenti


– e cioè una situazione giuridica soggettiva tu-telata, che implichi una pretesa in senso vertica-le verso lo Stato o in senso orizzontale tra priva-ti – al compimento di atti i quali rappresentinoun disvalore nella prospettiva costituzionale,bensì che tali atti, se arrecano nocumento soloal loro autore, devono essere tollerati in quantoesplicazione di una mera libertà (di autodeter-minazione), sebbene la pura liceità di un attoescluda la responsabilità civile e penale del ter-zo che lo impedisca o lo vanifichi (14).

Il principio di tutela della persona, tuttavia,è temperato dal principio di solidarietà, che in-duce sia ad astenersi da manifestazioni di puroegoismo, in dispregio degli altri consociati, siaad incoraggiare iniziative dotate di valore etico,questa volta in favore degli altri consociati: lescelte di ognuno, da un lato, devono rispettaregli altri, sia come singoli sia come collettività,cosicché un bene individuale potrebbe essereforzosamente salvaguardato qualora si correliad ulteriori beni che rilevino per altri individuio per la collettività; dall’altro lato, dovrebberotenere in adeguata considerazione gli interessialtrui, così da stimolare o comunque da ap-prezzare il sacrificio spontaneo di un bene in-dividuale qualora serva ad agevolare la realiz-zazione della personalità di altri individui o leragioni della collettività (15).

I suddetti principi costituzionali trovanoconferma nelle fonti extranazionali, tra le qualispiccano quelle europee (16).

L’interazione tra persona e solidarietà si ri-solve, in generale, nell’accogliere un concettocomplesso ed ambivalente di dignità umana.«L’intreccio tra libertà e dignità (...) non sispiega solamente in quanto la tutela costituzio-nale delle prime è strumentale al rispetto delladignità della persona. Lo stesso principio, in-fatti, opera anche come argine e misura delle li-bertà e, per un verso, rende impossibile postu-larne di assolute (...); per un altro verso, fun-ziona da ponte tra i diritti inviolabili e i doveriinderogabili di solidarietà» (17).

La libertà individuale, pertanto, può essereridimensionata in funzione della tutela di benidiversi da quelli che fanno capo in via esclusivaalla persona, ma nel rispetto di taluni requisiti:che la forzata salvaguardia di un bene indivi-duale sia indefettibile per la protezione di altribeni non riferibili a colui che subisce un’intro-missione nella propria sfera privata; che lo

(14) V. Cherubini, op. cit., 81 ss.; Romboli, Lalibertà, cit., 240 ss., 245 ss.; Tonini, Gli atti di dispo-sizione del corpo umano anche alla luce di recenti in-terventi legislativi e giurisprudenziali, in Giust. pen.,1997, II, 577 ss. Per un’applicazione del principio ditutela della persona come criterio ermeneutico teleo-logico, v., in ambito penalistico, Fiandaca, in Fian-daca-Musco, Diritto penale, Parte speciale, II, I de-litti contro la persona, Zanichelli, 2006, 2 ss., 32 ss.

(15) V. Romboli, op. ult. cit., 242 ss.; Tonini, op.cit., 580 ss.

(16) L’ordinamento comunitario, dapprima rivol-to al perseguimento di scopi puramente economici,ha nel tempo mostrato una crescente sensibilità ver-so la tutela della persona, che da ultimo è sfociatanella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Eu-ropea proclamata a Nizza nel 2000 [in merito allaquale, v., in generale, Vettori, Carta europea e di-ritti dei privati (diritti e doveri nel nuovo sistema del-

le fonti), in Riv. dir. civ., 2002, I, 669; in particolare,Resta, La disponibilità dei diritti fondamentali e i li-miti della dignità (note a margine della Carta dei di-ritti), ibidem, II, 801], poi trasfusa nella c.d. Costitu-zione per l’Europa del 2004 (in merito alla quale, v.Pace, Costituzione europea e autonomia contrattua-le. Indicazioni e appunti, ivi, 2006, II, 1). Un ruoloincisivo è stato esercitato dalla Corte di Giustizia,che, nell’enucleazione dei principi generali del dirit-to comunitario in materia di diritti dell’uomo, ha va-lorizzato i richiami contenuti nei Trattati comunitarialla Convenzione di Roma del 1950 ed alle tradizio-ni costituzionali comuni agli Stati membri: cfr. Cor-te giust. CE, 9.10.2001, causa C-377/98, in Foroit., 2002, IV, 25, con nota di Palmieri; Cortegiust. CE, 14.10.2004, causa C-36/02, in Eur. e dir.priv., 2007, 181, con nota di Pellecchia.

(17) Così Busnelli-Palmerini, voce «Bioetica ediritto privato», in Enc. del dir., Agg., V, Giuffrè,2001, 144, in cui (ivi, 142 ss.) vengono altresì sotto-lineate le differenze tra gli ordinamenti costituziona-li dell’Europa, dove vige il concetto di «dignità», equelli del Nord-America, dove vigono piuttosto iprincipi della autonomy e della privacy (che presup-pongono, a rigore, un soggetto perfettamente com-petent), nonché le ricadute di tali differenze nella so-luzione delle specifiche questioni poste all’attenzio-ne dell’interprete. In prospettiva comparatistica, v.Roppo, I diritti della personalità, in L’influenza deivalori costituzionali sui sistemi giuridici contempora-nei, a cura di Pizzorusso-Varano, Giuffrè, 1985,101; Resta, op. ult. cit., 801.



strumento della compressione della libertà per-sonale appaia come il male minore in base adun bilanciamento tra interessi pariordinati; chel’entità e le modalità della compressione nonviolino comunque il criterio della ragionevo-lezza.

La dignità della persona, d’altronde, non com-porta il rispetto di qualunque visione o idiosin-crasia individuale, frivola o apprezzabile che sia,perché la libertà di ciascuno non può essere asse-condata fino al punto di minare le basi della con-vivenza sociale: il pluralismo ideologico, se nonsi vuole trascendere nel mito, non solo non esclu-de, ma anzi presuppone un minimum di valorifondanti che, a prescindere da quale sia l’intera-zione di forze sociali da cui promanino, appaia-no attualmente in grado di imporsi erga omnescome un a priori (18).

La questione più delicata, però, è se la digni-tà possa essere adoperata anche per proteggerel’individuo da se stesso. E l’ambivalenza delconcetto, da un’altra angolazione, si riproponecon vigore. «Se la dignità viene costruita comeuno degli attributi della libertà (modello... pro-cedurale e soggettivo), la persona potrà invoca-re il rispetto della propria dignità (...), mentreil principio di dignità non potrà a sua volta es-serle opposto al fine di circoscrivere la sua sfe-ra di libertà. (...) Viceversa, se è la libertà ad es-sere concepita come uno degli attributi delladignità (modello (...) sostanziale ed oggettivo),l’invocazione del rispetto della dignità umanasarà di per sé idonea a giustificare la limitazio-ne della libertà (...)» (19).

Ebbene, la clausola della dignità non è collo-cabile nel catalogo dei diritti e delle libertà fon-damentali, perché ad essa sono estranee le ca-tegorie del «consenso» o della «disponibilità»:la garanzia costituzionale della dignità, infatti,è assoluta e non suscettibile di bilanciamento,così da costituire un preciso limite per i dirittie le libertà fondamentali (20), anche in funzionedella protezione del singolo.

Tuttavia, sono opportune alcune precisazio-ni.

La dignità è un valore meritevole di tutela insé in quanto definisce ciò che vi è di umanonell’uomo, ossia l’«irreductible humain»; cioèin quanto è la qualità che lega il soggetto alla«famiglia umana» (21) ed accomuna tutti gliuomini, senza che rilevi l’attitudine di ciascunoad esprimere una volontà razionale o, più am-piamente, il fatto di essere dotati di una co-scienza intellettiva e sensoriale. Ora, la personanon può certo spogliarsi del carico assiologicodel quale è portatrice (22), ma questa prospetti-va non implica la restaurazione di un «ordremoral oppressif», in cui alligna il rischio di unadelegittimazione dei valori minoritari e di unastigmatizzazione delle differenze, perché la vi-genza di un «ordre moral» «è inevitabilmentefinalizzata all’esclusione», mentre la clausoladella dignità «è finalizzata all’inclusione» e,quindi, esige un’interpretazione restrittiva. Ladignità, pertanto, «non può essere indebita-mente utilizzata per forme di controllo socia-le... [e] ...potrà venir invocata solo ed esclusi-vamente... nelle ipotesi in cui vien messo in di-scussione quell’«irreductible humain» del sog-getto su cui si fonda l’imperativo del reciprocoriconoscimento» (23).

(18) V. Grosso, Multiculturalismo e diritti fonda-mentali nella costituzione italiana, in Multiculturali-smo, diritti umani, pena, a cura di Bernardi, Giuf-frè, 2006, 109, spec. 116 ss.

(19) Così Resta, op. ult. cit., 833.(20) V. Piepoli, op. cit., 59.

(21) V. Piepoli, op. cit., 56.(22) Kant non mancava di convenire sul fatto che

la concezione di un dovere verso noi stessi, stante lacoincidenza soggettiva tra l’obbligante e l’obbligato,contiene, a prima vista, una contraddizione, ma ar-gomentava come «[s]upponendo... che non vi sianessun dovere di questa specie, allora non ve ne sa-rebbero di nessun’altra specie, e non potrebbe quin-di esservi nessun dovere esterno. Non posso infatticonsiderarmi obbligato verso gli altri, se non inquanto io contemporaneamente obbligo me stesso,giacché la legge, in forza della quale io mi consideroobbligato, emana in tutti i casi dalla mia propria ra-gione pratica...» [così Kant (trad. it. di Vidari, revi-sione di Merker), La metafisica dei costumi, Laterza,1991, 271 ss.].

(23) Le citazioni sono tratte da Piepoli, op. cit.,60 ss. V. ancheMorozzo della Rocca, Il principiodi dignità come clausola generale, in Dem. e dir.,2004, 195. Contro il rischio di un uso autoritario delconcetto di dignità mette in guardia, anche di recen-te, Marella, Il fondamento sociale della dignitàumana. Un modello costituzionale per il diritto euro-

Aggiornamenti


Il contemperamento tra confliggenti valori,da effettuare nel rispetto di tutti i predetti vin-coli sostanziali, è una prerogativa del legislato-re. I principi o, qualora sia necessaria una sin-tesi tra più principi, le direttive di rango supe-riore, tuttavia, devono tradursi in regole opera-tive ogniqualvolta ciò sia praticabile, a prescin-dere dall’intervento del legislatore: occorreplasmare gli istituti di ogni settore dell’ordina-mento a loro immagine, anche mediante l’esal-tazione delle clausole generali.

3. Alla ricerca di una chiave di lettu-ra de jure condito e di un criterio da se-

guire de jure condendo riguardo agli

interessi attinenti alla persona: l’iden-

tità personale. Gli interventi del legislatorein materia di disponibilità – non del solo cor-po, bensì – della persona sono frammentari ebisogna domandarsi se dalle discipline di setto-re emerga una qualche linea di tendenza neltradurre i principi in regole operative, a pre-scindere dalle ragioni di una regolamentazionecasistica, così da stabilire altresì – precipua-mente nei settori tuttora sguaniti di apposita ecompleta regolamentazione – quale ruolo pos-sa o debba competere, rispettivamente, all’in-terprete ed al legislatore.

Ad esempio, l’obbligo di allacciare le cinturedi sicurezza sui veicoli a motore limita indub-biamente la libertà personale e, specialmentesotto questo profilo, è stato tacciato di illegitti-mità costituzionale, ma la questione dev’essereaffrontata in un’imprescindibile logica di pon-derazione tra contrapposti interessi, alla lucetanto dei «diritti inviolabili», riconosciuti e ga-rantiti dall’art. 2 Cost., quanto dei «doveri in-derogabili di solidarietà economica e sociale»,dei quali la medesima disposizione richiedel’adempimento: tra i pregiudizi cagionati daisinistri stradali, infatti, i «danni alla persona»sono quelli di maggiore impatto economico esociale. Orbene, a fronte di una lieve e ragione-

vole compressione della sfera soggettiva, l’ob-bligo di legge, oltre a tutelare – con modalitàsoltanto apparentemente «paternalistiche» –l’interesse individuale alla salute ed alla vita de-gli utenti della strada, persegue la riduzionedegli alti costi sociali e delle gravi inefficienzeeconomiche sopportati dall’intera collettività e,pertanto, si sottrae a censure di incostituziona-lità (24).

L’interesse collettivo al contenimento dei co-sti sociali di un comportamento tramite un’in-terferenza nella sfera individuale, tuttavia, puòessere perseguito anche con modalità differentida quelle prescelte per la prevenzione dei dan-ni alla persona nella circolazione stradale: èquanto avviene, ad esempio, con la forte tassa-zione dei tabacchi, giacché l’elevazione artifi-ciale del prezzo di acquisto di prodotti volut-tuari influenza la scelta di consumarli. In pri-mo luogo, viene praticata una politica di dis-suasione e non viene imposto un obbligo dicomportamento, che in tal caso dovrebbe con-sistere nell’astenersi dal fumare. In secondoluogo, le tasse hanno la medesima natura delleesternalità che la collettività teme di dover sop-portare: il maggiore esborso economico neces-sario al consumatore per fruire dei tabacchi edi costi sociali delle patologie da fumo toccanovalori omogenei. In terzo luogo, la tassazione, aben vedere, non limita propriamente la libertàdi fumare, ma, più correttamente, tende a ga-rantirne solo un esercizio «responsabile»: la ca-tegoria dei consumatori di tabacchi viene co-stretta a partecipare alla copertura finanziariadi costi sociali ad essa stessa imputabili (25).

peo dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 67 ss.,la quale propone comunque di valorizzare a fini ap-plicativi la dignità, ma nella sua accezione non tantodi dignità umana, quanto di dignità sociale, che«...non ha un’impronta individualistica né si identi-fica attraverso (l’imposizione di) valori comunitari»(così a pag. 84).

(24) Cfr. Corte cost., 16.5.1994, n. 180, in Riv.circ. e trasp., 1994, 619; Corte cost., ord. 6.3.1995,n. 84, in Giur. cost., 1995, 745.

(25) Il fumatore, in virtù del principio di autore-sponsabilità, non può pretendere dai fabbricanti ditabacchi il risarcimento dei danni alla salute o damorte patiti a causa del consumo di questi prodotti,tanto che la giurisprudenza ha ritenuto fondate talipretese risarcitorie – specialmente per il periodo an-tecedente al momento in cui sono divenute obbliga-torie le avvertenze stampate sulle confezioni – soloqualora i fabbricanti, con una condotta colposa odolosa, abbiano omesso di fornire adeguate infor-mazioni o abbiano divulgato informazioni falsate su-gli effetti del fumo: ad esempio, cfr. Cass.,



Analoghe osservazioni potrebbero valere perle accise sulle bevande alcoliche (che non a ca-so sono di notevole entità nei Paesi del NordEuropa), con la differenza che ad essere dan-noso non è questa volta il semplice consumo,bensì l’abuso di un bene in commercio (26).

Ma le inefficienze economiche potenzial-mente scaturenti da una condotta non giustifi-cano in ogni circostanza la compressione dellasfera personale, giacché tra il vantaggio colletti-vo perseguito e lo svantaggio individuale corre-lato potrebbe sussistere un rapporto di incom-mensurabilità. Se si opinasse altrimenti, si fini-rebbe per apprezzare il valore degli uomini suuna scala di unità di misura puramente venali.

Un utile criterio orientativo può essere de-sunto dal regime dei Trattamenti Sanitari Ob-bligatori.

L’art. 32 Cost., dopo aver proclamato che lasalute è tutelata sia in quanto diritto fonda-mentale dell’individuo sia in quanto interessedella collettività, e dopo aver ammesso che lalegge – appunto a tutela della salute come inte-resse anche della collettività – possa obbligare isingoli a sottoporsi a trattamenti sanitari, stabi-lisce che i trattamenti obbligatori non possonoin nessun caso violare i limiti imposti dal ri-spetto della persona umana (27). Orbene, inte-

resse collettivo ed intangibilità della persona siassestano lungo confini che mutano in ragionedella concreta sostanza dei poli del bilancia-mento: se l’interesse collettivo è quello alla sal-vaguardia della salute pubblica (minacciata, adesempio, da epidemie), le probabilità che l’art.32 Cost. ed una legge che imponga trattamentisanitari ai singoli entrino in conflitto sarannominori; se, invece, l’interesse collettivo è di na-tura meramente finanziaria (evitare, ad esem-pio, spese a carico del sistema previdenziale),le probabilità di un conflitto in cui a prevaleresarebbe l’intangibilità della persona sarannomaggiori.

Basti pensare all’ipotesi in cui il cittadino, apena di decadenza dal diritto a beneficiare ditalune provvidenze pubbliche (l’assistenza sa-nitaria gratuita piuttosto che la pensione di in-validità), fosse gravato dall’onere di sottoporsiregolarmente a visite mediche di controllo, so-prattutto se esplorative, per la diagnosi preco-ce di eventuali patologie, al fine di favorire –mediante tempestive terapie – il mantenimentoo il recupero dell’ottimale livello di salute e,pertanto, di prevenire uno stadio patologicoche implicherebbe costi sociali più elevati. Ilsacrificio richiesto al cittadino, in apparenzatollerabile, sarebbe in realtà inesigibile, poichégetterebbe coloro i quali preferiscano ignoraredi essere affetti da malattie nella tragica alter-nativa tra seguire la propria filosofia di vita –con l’esercizio di un «diritto a non sapere» (28)

13.2.2007, n. 3086, in Mass. Foro it., 2007; Cass.,sez. un., 6.4.2006, n. 7985, in Foro it., 2007, I, 3144,con nota di Palmieri; Trib. Brescia, 10.8.2005, inDanno e resp., 2005, 1210, con nota di Monateri;App. Roma, 7.3.2005, in Resp. civ. e prev., 2005,476, con nota di Lucchini Guastalla.

(26) «Tornando all’art. 5, appare evidente che ... la“diminuzione permanente dell’integrità fisica” puòderivare da una “addizione”, e non più soltanto dauna sottrazione, come dimostrano in modo eloquenteil doping, l’assunzione di droghe, il fumo nelle sue ver-sioni, attiva o passiva» (cosìRodotà, La vita e le rego-le. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, 2006, 85).

(27) I T.S.O. – ai sensi dell’art. 34 l. 23.12.1978,n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale) –attengono all’aspetto passivo della libertà di autode-terminazione in ordine ad atti che coinvolgano ilproprio corpo e ci si può chiedere se il limite del «ri-spetto della persona umana» o della «dignità» – pre-visto dall’art. 32 Cost. – svolga lo stesso ruolo anchecon riferimento all’aspetto attivo dell’autodetermi-nazione. In verità, l’applicazione di un tale limite«(...) all’aspetto attivo della libertà di disporre del

proprio corpo (...) viene a funzionare in maniera di-versa, in quanto non produce un ampliamento, ben-sì evidentemente una restrizione della libertà di au-todeterminarsi. Possono, pertanto, nutrirsi dubbicirca la possibilità di richiamare (...) quel limite (...)ad un’attività inquadrabile nell’aspetto attivo dellastessa libertà» (così Romboli, I limiti alla libertà didisporre del proprio corpo nel suo aspetto «attivo» edin quello «passivo», nota di commento a Cortecost., 22.10.1990, n. 471, cit., 20).

(28) La tutela della privacy comporta che la perso-na possa esercitare un controllo sia «in entrata» sia«in uscita» sul flusso delle informazioni che lo ri-guardano: la privacy, dunque, incorpora un «dirittoa non sapere», in conformità, d’altronde, all’art. 10,comma 2o, della Convenzione Europea di Oviedodel 1997 sui diritti dell’uomo e la biomedicina, dicui è stata autorizzata la ratifica con l. 28.3.2001, n.145. V. Rodotà, op. cit., 70 ss.

Aggiornamenti


– o perdere il conforto dei presidi pubblici.Più in generale, qualunque trattamento sani-

tario obbligatorio – al di là delle preoccupazio-ni di indole finanziaria – deve confrontarsi coni principi costituzionali sia sotto il profilo del-l’entità quantitativa sia sotto il profilo dell’in-tensità qualitativa, affinché non sembrino co-stituzionalmente legittime prescrizioni che, sulpiano meramente oggettivo, sono, sì, poco in-vasive, o invasive eppure salvifiche, ma ciono-nostante tali da conculcare, sul piano soggetti-vo, l’identità personale, che è poi il nucleo in-violabile della dignità dell’uomo.

Sarebbero incostituzionali, pertanto, leggiche – innanzi al rifiuto opposto da pazientiadulti, coscienti e pienamente capaci – impo-nessero trasfusioni di sangue ad un Testimonedi Geova (in violazione, tra l’altro, della libertàdi professare il proprio credo religioso) (29),oppure l’amputazione di un arto in cancrenaad un diabetico che non riesce ad immaginarsida menomato (30).

Ora, i principi vigenti nel settore dei T.S.O.sono estensibili a qualsivoglia tipo di imposi-zione personale, che, quindi, non può mai vio-lare l’identità di un individuo: la riserva di leg-ge fissata dall’art. 23 Cost. in materia di presta-zioni personali obbligatorie, perciò, delineauna garanzia formale minima, da integrare conl’osservanza di vincoli sostanziali.

Ad esempio, l’obbligo di indossare il cascodurante la guida di un motociclo – al pari del-l’obbligo di allacciare le cinture in automobile– è certamente ragionevole a fronte della liber-tà di essere pigri, ma potrebbe suonare odiosoad un sikh che, scrupoloso seguace dei dettamireligiosi, non volesse rinunciare al tradizionaleturbante; tanto odioso da spingere il Regno

Unito – dove risiede una folta comunità sikh –ad emanare apposite disposizioni legislative, inderoga alle norme stradali che vincolano la ge-neralità dei motociclisti (31).

Lo stesso concetto di persona, invero, sicompone di aspetti sia materiali sia immaterialie la tutela del corpo non è un fine in sé, perchéil corpo dev’essere inteso come strumento direalizzazione e di affermazione della propriaidentità (32), che ha una natura poliedrica, rela-tiva e relazionale. Ogni identità implica distin-zione: di sé dall’altro da sé; ma anche tra più Ioche siano isolabili, in prospettiva sincronica, indifferenti contesti, così come, in prospettivadiacronica, in differenti fasi dell’esistenza.L’identità personale, inoltre, comprende lecredenze di ogni genere, le concezioni dell’uni-verso, nonché la peculiarissima visione che cia-scuno nutre di sé e del mondo. Ma ognuno co-struisce la propria identità solo in parte, men-tre un’altra sua parte è la risultante della dialet-tica tra l’individuo e la collettività: quest’ulti-ma, infatti, assegna ruoli sociali o elabora fisio-nomie morali che, inevitabilmente, finisconoper condizionare il singolo (33).

L’identità della persona, tuttavia, può assu-mere le sembianze della dignità soggettiva op-

(29) Cfr. Cass., 23.2.2007, n. 4211, in Resp. civ. eprev., 2007, 1881, con nota di Facci; intorno al casodi una bambina talassemica, cioè di un’incapace,morta per il rifiuto dei genitori, Testimoni di Geova,di farla sottoporre alle necessarie emotrasfusioni,Assise Cagliari, 10.3.1982, in Foro it., 1983, II, 27,con nota di Fiandaca, in cui ai genitori, condannatiper omicidio doloso, è stata negata anche l’attenuan-te dei «motivi di particolare valore morale o sociale»prevista dall’art. 62, n. 1, cod. pen.

(30) Cfr. Trib. Roma, 19.3.2004, in Notariato,2004, 249, con nota di Calò.

(31) Il caso è riportato da Habermas (trad. it. diCarpitella), Tra scienza e fede, Laterza, 2006, 193.

(32) «[I]l corpo vivente è mio nel senso che la suastoria mi costruisce: nel corpo è il divenire dell’io, ein questo intensissimo senso dico il corpo «mio»; ciòche dico «mio» è interamente me: l’appartenenzacollassa... nell’identità» (così Zatti, Il corpo e la ne-bulosa dell’appartenenza, in questa Rivista, 2007, II,6).

(33) Il concetto di «identità personale» è studiatoda più branche del sapere: tra i sociologi, Pizzor-no, Il velo della diversità. Studi su razionalità e rico-noscimento, Feltrinelli, 2007, passim; tra i giuristi,anche per le differenze rispetto ad altri e specificicaratteri personali, i saggi diNatoli, Bigliazzi Ge-ri, Cataudella e Dogliotti, in Dir. inf., 1985,561, 568, 574, 579; Zeno-Zencovich, voce «Iden-tità personale», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez.civ., IX, Utet, 1993, 294. Sulle tante sfaccettaturedel concetto, da ultimo, i saggi di Zatti, LombardiVallauri, Rodotà, Alpa, Guarneri, Franciosi,Giardina, Lenti e Afferni, in L’identità nell’oriz-zonte del diritto privato, Supplemento a questa Rivi-sta, 2007.



pure della dignità oggettiva, a ciascuna dellequali tende a corrispondere una diversa rela-zione tra singolo e collettività: l’una è foriera diarmonia; l’altra fomenta la discordia.

Una drammatica dimostrazione dell’ambiva-lenza del concetto di identità personale è forni-ta, ad esempio, dal rituale delle mutilazioni ge-nitali femminili, celebrato per tradizione pres-so alcune popolazioni, a cui la stessa donna po-trebbe volersi sottoporre o per un convinto os-sequio alla propria cultura o – sia pure comeextrema ratio – per essere accettata nella pro-pria comunità sociale ed ivi realizzarsi comepersona almeno sotto profili diversi da quellodella sessualità. Ebbene, il legislatore di moltiPaesi (tra cui, di recente, l’Italia), in conformi-tà ad alcune Convenzioni internazionali, ha ri-tenuto di preminente rilievo la protezione delladignità oggettiva dell’essere umano e, perciò,ha incriminato tali pratiche in ogni caso (34).

Il riconosciuto valore dell’identità personale,insomma, non sempre esonera dall’effettuarescelte tragiche, da maturare con l’ausilio dellaconsueta tecnica del bilanciamento di interessi.

Il legislatore, d’altronde, riguardo a scelteetiche dalle quali derivi la compromissione dibeni fondamentali, ma che non intende arro-garsi per non invadere il campo delle diverse ecoesistenti visioni del mondo, prevede (adesempio, nel caso dell’interruzione volontariadella gravidanza (35) o dei trapianti inter vivos a

scopo terapeutico (36)), o potrebbe prevedere(ad esempio, nel caso di semplici interventi di«fine vita» (37) o dell’eutanasia (38)), apposite«procedure» volte ad autorizzare sia talunecondotte dei singoli sia i risultati di quelle con-dotte: nella logica di una politica di liberalizza-zione imperniata su alcune «scriminanti proce-durali», cioè, il rispetto di una procedura po-trebbe essere la condizione per l’ammissibilitàdi un’opzione pur sempre riservata alla discre-zionalità individuale (39).

4. L’identità personale come titolo di«appartenenze» non dominicali, nonché

come criterio di governo del mercato e,

in generale, di regolazione degli atti di

disposizione della persona. La dignitàumana racchiude un valore unitario che rendela persona irriducibile ad un mero centro diimputazione tanto di plurimi diritti della per-sonalità, perché (sebbene la specificazione ditaluni diritti possa essere utile) l’assenza di unapposito diritto determinerebbe la parzialitàdella tutela della persona; quanto di un genera-le diritto in se ipsum, perché la persona nonpuò essere nel contempo soggetto ed oggettodi diritti (40).

(34) Cfr. la l. 9.1.2006, n. 7 (Disposizioni concer-nenti la prevenzione e il divieto delle pratiche di mu-tilazione genitale femminile).

Le mutilazioni genitali comportano danni psico-fisici enormi, il perpetuarsi di una discriminazionefondata sul sesso e, nel caso di donna minore, unagravissima offesa all’intangibilità dell’infanzia; ma ilcontrasto tra relativismo ed universalismo dei valoriemerge già a livello terminologico, poiché lo stessotermine «mutilazione» è rifiutato dalle personecoinvolte nella pratica, che lo ritengono offensivo edingiurioso: l’osservazione è di Favali, Le mutilazio-ni del corpo: tra relativismo e universalismo. Oltre idiritti fondamentali?, in Riv. crit. dir. priv., 2002, 89.D’altronde, la protezione accordata dalla Costitu-zione alla libertà religiosa, ai sensi degli artt. 8 e 9,non è priva di limiti.

(35) Cfr. la l. 22.5.1978, n. 194 (Norme per la tute-la sociale della maternità e sull’interruzione volonta-ria della gravidanza).

(36) Cfr., sul trapianto del rene e del lobo del fe-gato, la l. 26.6.1967, n. 458 (Trapianto del rene trapersone viventi) e la l. 16.12.1999, n. 483 (Norme perconsentire il trapianto parziale di fegato).

(37) Un modello potrebbe essere costituito dallalegge francese n. 2005/370, relativa aux droits desmalades et à la fin de vie: in proposito, Campione,«Caso Welby»: il rifiuto di cure tra ambiguità legisla-tive ed elaborazione degli interpreti, nota di com-mento a Trib. Roma, ord. 16.12.2006, in Fam. edir., 2007, 302 ss.

(38) Per una disamina di alcune esperienze euro-pee, v. Cimbali, Eutanasia, cure palliative e dirittoad una vita dignitosa nella recente legislazione diDanimarca, Olanda e Belgio, in Foro it., 2003, V, 32ss.

(39) V. Donini, Il caso Welby e le tentazioni peri-colose di uno «spazio libero dal diritto», in Cass. pen.,2007, 906 ss.

(40) V. Messinetti, Recenti orientamenti sullatutela della persona. La moltiplicazione dei diritti edei danni, in Riv. crit. dir. priv., 1992, 173, il quale –tra l’altro – sottolinea il ruolo nel contempo autono-mo ed aggregante del concetto di «dignità». Contra,

Aggiornamenti


Il concetto di persona, in cui si fondono ledimensioni umane della corporeità e della spi-ritualità, consente di forgiare, a ben vedere,un unicum inscindibile e, ai fini della tutela edella circolazione degli attributi della persona-lità, spesso insofferente a modelli rigidamenteproprietarî (41). D’altronde, la configurazionedi uno o più diritti di proprietà individuale suse stessi, che apparentemente assicura una tu-tela forte sia contro le interferenze illecite deiterzi sia contro l’imposizione di una moraleeteronoma, potrebbe in realtà disconoscere al-l’autonomia privata il potere di disporre in viaassoluta del proprio corpo, specialmente diquelle parti che non siano più indefettibilmen-te costitutive della persona, giacché la sceltadel paradigma proprietario porta con sé la le-gittimità del ricorso a taluni istituti che mira-no a soddisfare interessi pubblici o collettivi(come, ad esempio, l’espropriazione per pub-blica utilità) (42).

Il corpo, invero, appartiene all’uomo peridentificazione, non a titolo dominicale. E sitratta di un’«appartenenza» che crea una ne-bulosa in cui «attorno al nucleo dell’io tuttociò che “pertiene” al soggetto vortica in diverseorbite. In quelle più esterne la separazione e lacontrapposizione con il nucleo soggettivo èevidente e mantenuta; in quelle più ravvicinatele radiazioni, per così dire, dell’identità inve-stono sempre più intensamente il corpo orbi-tante, fino a che esso si confonde con il nu-cleo» (43).

Il giurista, se dovesse applicare rigorosamen-te le categorie proprietarie, sarebbe in dubbio,ad esempio, su quale sia la persona a cui appar-tenga un arto accidentalmente amputato: si po-trebbe in teoria sostenere, infatti, che l’arto ap-partiene a colui che ne ha subito il distacco; oalla persona alla quale sia stato impiantato, pursenza il consenso dell’originario titolare; o achiunque se ne sia impossessato (44). Ebbene,la corretta soluzione del dilemma giuridico èsuggerita dall’imperativo di tutelare l’identitàpersonale: l’arto non può che appartenere aquell’individuo la cui identità, in un dato mo-mento ed in concreto, getta su di esso il fasciodi luce più intenso.

Non solo: «(...) il confine dell’io, e lo stessoconfine del corpo, può collocarsi anche al di làdell’involucro della pelle. Può estendersi, peresempio, alle protesi, le quali possono assume-re quella familiarità, quella integrazione mate-riale e/o percettiva e di riflessi neurologici chele assimila a parti del corpo, le fa «appartene-re» in un senso che si distanzia di molto daquello dell’appartenenza proprietaria dell’og-getto materiale» (45).

La tutela dell’identità personale, inoltre,spiega perché siano sempre vietati, sia pure avantaggio di terzi, alcuni usi o manipolazioni diquei frammenti umani che – secondo la scienzao la cultura di un popolo – sono intrisi dell’es-senza irripetibile, e quindi inappropriabile, diogni persona (ad esempio, il trapianto del cer-vello o delle ghiandole sessuali (46), la clonazio-ne (47), la sperimentazione sugli embrioni (48)).

Castronovo, Dal danno alla salute al danno allapersona, ivi, 1996, 294 ss.

(41) V. Zatti, Dimensioni ed aspetti dell’identitànel diritto privato attuale, in L’identità nell’orizzontedel diritto privato, cit., 2; Id., Il corpo e la nebulosadell’appartenenza, cit., 2.

(42) Lo «spettro dell’espropriazione» è evocatoda Zatti, Verso un diritto per la bioetica: risorse e li-miti del discorso giuridico, in Riv. dir. civ., 1995, I,48. Per una panoramica sui profili sia di opportunitàsia di inopportunità delle tesi che in questa materiapoggiano sul paradigma proprietario, v. Palmerini,Le scelte sul corpo: i confini della libertà di decidere,relazione svolta a Roma nei giorni 9-10.6.2005 su in-vito del C.S.M., reperibile sul sito www.appinter.c-sm.it/incontri/relaz/11876.pdf, 1 ss.

(43) Così Zatti, Il corpo e la nebulosa dell’appar-tenenza, cit., 3.

(44) Si rifletta sulla curiosa vicenda prospettatadalla fantasia di Baud (trad. it. di Colombo, a curadi Mazzoni), Il caso della mano rubata. Una storiagiuridica del corpo, Giuffrè, 2003, 3 ss.

(45) Così Zatti, op. ult. cit., 6. V. anche Rodotà,La vita e le regole, cit., 83 ss.

(46) Cfr. l’art. 3, comma 3o, l. 1o.4.1999, n. 91(Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti diorgani e di tessuti).

(47) Cfr. l’art. 3, comma 2o, lett. d), della Carta diNizza.

(48) Cfr. la l. 19.2.2004, n. 40 (Norme in materiadi procreazione medicalmente assistita). Per un’ap-profondita panoramica ed interessanti riflessionisulle contrapposte tesi concernenti i nodi cruciali ditale legge, v. Vallini, Procreazione medicalmente as-



L’identità dell’intero genere umano e di cia-scuna persona, poi, non può formare oggettodi diritti di privativa in favore di qualche singo-lo, specialmente se a scopo di sfruttamentocommerciale. La legge italiana di recepimentodella direttiva comunitaria in materia di inven-zioni biotecnologiche, infatti, esclude dallabrevettabilità, tra l’altro, tanto «il corpo uma-no, sin dal momento del concepimento e neivari stadi del suo sviluppo, nonché la mera sco-perta di uno degli elementi del corpo stesso, ivicompresa la sequenza parziale di un gene, al fi-ne di garantire che il diritto brevettuale siaesercitato nel rispetto dei diritti fondamentalisulla dignità e l’integrità dell’essere umano...»;quanto «le invenzioni il cui sfruttamento com-merciale è contrario alla dignità umana, all’or-dine pubblico e al buon costume...». Qualorasia ammissibile, peraltro, «[l]a domanda dibrevetto relativa ad una invenzione che ha peroggetto o che utilizza materiale biologico diorigine umana deve essere corredata del-l’espresso consenso, libero e informato a taleprelievo e utilizzazione, della persona da cui èstato prelevato...» (49).

Insomma, le prerogative dell’individuo sulproprio corpo e sulle sue parti (prima o dopo ildistacco) sono assimilabili all’esercizio di un di-ritto della personalità: il diritto, in mancanza diun «contenuto attributivo», e quindi diun’esclusività protetta nei suoi riflessi patrimo-niali, si riduce ad un puro e semplice droit dedéfense. Tuttavia, l’affievolirsi dell’inerenza allapersona delle parti staccate dal corpo permettedi ragionare in termini di possibilità che essesiano oggetto di godimento e di scambio. Oveuna tale possibilità non sussistesse, si potrebbeipotizzare una presunzione di abbandono diquelle parti (ad esempio, delle tonsille estratte aseguito di operazione chirurgica) e, pertanto,chiunque fosse in grado di trarne un utilità (adesempio, il medico a scopo scientifico) potreb-

be legittimamente appropriarsene; fermo che,comunque, non potrebbe esserci appropriazio-ne di parti staccate da un corpo altrui contro lavolontà della persona dalla quale provengono:colui al quale appartenevano le parti staccate,cioè, non potrebbe dolersi dei profitti lucratida chi le abbia impiegate, ma potrebbe esperirele azioni che spettano al danneggiato quandoviene consumato un illecito (50).

L’extrapatrimonialità della persona, d’al-tronde, non contrasta necessariamente conl’ammissibilità e l’opportunità di una qualifi-cazione contrattuale, o comunque obbligato-ria, degli impegni assunti dalle parti in virtù diatti di disposizione del corpo. Sul piano del-l’ammissibilità ai sensi degli artt. 1174 e 1321cod. civ., l’accordo, pur quando non miri adefinire un assetto di interessi strettamentevenale, potrebbe ciononostante produrre ef-fetti patrimoniali, ad esempio nel caso diun’espressa rinuncia della controparte di coluiche dispone del proprio corpo a trarne, anchesolo indirettamente, qualsivoglia profitto eco-nomico; così come le prestazioni e le attribu-zioni di una o di entrambe le parti potrebberoessere suscettibili di una qualche valutazioneeconomica, magari solo potenziale, ad esem-pio ai fini della liquidazione dei danni che laparte inadempiente fosse tenuta a risarcire al-l’altra. Sul piano dell’opportunità, lo strumen-to contrattuale è spesso in grado di rafforzarele garanzie dei soggetti coinvolti nell’atto, esoprattutto di colui che dispone del propriocorpo, poiché i rimedi delittuali risultano ini-donei ad assicurare il raggiungimento delle fi-nalità originariamente perseguite con l’accor-do e, comunque, sono più svantaggiosi nellapratica (51).

Tutte queste considerazioni, ad ogni modo,ben si attagliano non solo agli aspetti materialiche compongono il concetto di persona, ma al-tresì a quelli immateriali, sebbene la disponibi-lità di questi ultimi (ad esempio, del nome, del-l’immagine o dei dati personali) appaia ammes-

sistita, in Leggi Penali Complementari, a cura di Pa-dovani, Giuffrè, 2007, 570.

(49) Così gli artt. 4, comma 1o, lett. a) e c), e 5,comma 3o, l. 10.1.2006, n. 78 (Conversione in legge,con modificazioni, del d.l. 10 gennaio 2006, n. 3, re-cante attuazione della direttiva 98/44/CE in materiadi protezione giuridica delle invenzioni biotecnologi-che).

(50) V. Alpa-Resta, nel Trattato di diritto civile,cit., 59 ss., 604 ss.

(51) Sull’opportunità di dare veste contrattualeall’accordo, v. Resta, nel Trattato di diritto civile,cit., 624 ss.

Aggiornamenti


sa con maggiore larghezza dal diritto positivo,finanche se a titolo oneroso (52).

L’uomo, posto che non è proprietario di sé,non può neppure disporre di sé alla stregua diuna cosa. Il pericolo di una mercificazione del-l’uomo, però, non si scongiura con la sua indi-scriminata estromissione dal mercato, perché leleggi del mercato – spesso non scritte – sonofatte proprio dagli uomini: è l’umanità, quindi,che minaccia se stessa, giacché «(...) il mercatoè un mero strumento (...) Il mercato in sé è neu-tro, è il luogo (astratto) dove lo scambio si con-suma, è il «convitato di pietra»: i protagonistidella vicenda sono i personaggi che vi operano,cui soltanto vanno addossate le eventuali colpedi quanto vi succede, mentre al mercato, perfi-no crudele nella sua freddezza, non si addicononé sentimenti né passioni» (53). Beninteso, laneutralità del mercato – che non ne fa il paladi-no della giustizia degli scambi, bensì il passivospettatore dei meccanicismi con cui, nella di-mensione economica, s’incontrano una doman-da ed un’offerta – non può fornire una copertu-ra etica all’incedere inerziale di qualsivoglia di-namica mercantile, ma stimola la constatazioneche il mercato rispecchia la società (locale, na-zionale o globale) che di esso si avvale. D’al-tronde, è significativo che proprio quando più«si avverte (...) la “crisi della legge”, il progres-sivo esautoramento della regola come presup-posto direttivo di comportamenti di fronte al-l’affermarsi di una prassi (...) economica, chepretende di diventar regola (...) secondo la logi-ca di un potere misurato dalla forza (...)», si in-vochi «l’esigenza di un limite che trovi un crite-rio di giudizio esterno rispetto alla convenienzadi chi pone la regola (...)», un limite costituitodalla tutela della persona (54).

«Persona» e «mercato», invero, sono due pa-role che «(...) vengono talvolta scagliate l’unacontro l’altra». Affinché il diritto possa appro-priarsi di persona e mercato, allora, c’è soltantouna strada, quella «di scomporre la persona nel-

la pluralità di singoli interessi; e di convertire lanaturalità del mercato nell’artificialità di un isti-tuto giuridico», ossia in «(...) un sistema di rela-zioni governato dal diritto» (55). Ciò, però, nondeve significare una rinuncia al concetto unita-rio di persona, con tutta la sua carica evocativa,ma una presa d’atto che la persona, quale sinte-si verbale della valorialità complessa ed irripeti-bile di ogni essere umano, si declina differente-mente a seconda delle plurime articolazioni diciascuna esistenza e della concretezza del con-testo in cui ogni individuo si trova, in un preci-so attimo, a calcare la scena della vita (56).

I beni fondamentali, d’altra parte, sono su-scettibili di diversi stadi di coinvolgimento e,pertanto, agli atti che hanno ad oggetto la per-sona non si addicono regole uniformi e radica-li. L’impegno oneroso a tagliarsi e consegnarela propria chioma perché qualcuno ne ricaviuna parrucca, infatti, non coinvolgerebbe lapersona tanto intensamente quanto l’impegnoa cedere un proprio organo a scopo di trapian-to (in termini di salute del cedente), piuttostoche a disporre in favore di una coppia steriledel proprio seme o del proprio ovulo (in termi-ni, più genericamente, di identità personale). Ela prestazione di un consenso al trattamentodelle proprie generalità per ricevere messaggipubblicitari non esporrebbe la persona ad in-gerenze altrui tanto invasive quanto quelle di-scendenti dalla prestazione di un consenso altrattamento dei propri dati genetici (57).

La reificazione e la mercificazione della per-sona, ovvero la sua commodification, sono spes-so possibili. All’inverso, un bene materiale o

(52) In generale, v. l’ampia trattazione di Resta,op. ult. cit., 361 ss., 629 ss.

(53) Così Schlesinger, Persona e mercato, inRiv. trim. dir. e proc. civ., 1996, 799.

(54) Le citazioni sono tratte da Lipari, Diritti fon-damentali e categorie civilistiche, in Riv. dir. civ.,1996, I, 413 ss.

(55) Le citazioni, con corsivi dell’a., sono tratte daIrti, Persona e mercato, in Riv. dir. civ., 1995, I, 290.Sul mercato come istituzione che, peraltro, influen-za il concreto atteggiarsi del modello dell’apparte-nenza proprietaria, destinato alla frantumazione inuna pluralità di statuti a seconda della natura dei di-versi beni che ne siano oggetto, v. Mattei, Qualcheriflessione su struttura proprietaria e mercato, in Riv.crit. dir. priv., 1997, 19.

(56) V. Lipari, op. cit., 416 ss.; Messinetti, Lamanualistica e le nozioni fondamentali del diritto, inRiv. dir. civ., 2002, I, 659.

(57) V. Pellecchia, Scelte contrattuali e informa-zioni personali, Giappichelli, 2005, passim, ma spec.45 ss., 66 ss.



immateriale può essere irradiato dall’identitàdella persona tanto da divenirne parte inte-grante e, quindi, da diventare incommerciabile.

Insomma, anche il mercato, come la società,ha bisogno di regole. Ma di quali regole? Anzi-tutto, senza tuttavia dare adito ad influssi mo-ralistici, di quelle che garantiscano la pace so-ciale ed evitino una frizione del singolo con in-teressi superindividuali effettivamente preva-lenti. Poi, di quelle che assicurino una paritàsostanziale tra i protagonisti delle negoziazioni,con la correzione delle storture alle quali da-rebbero luogo forze contrattuali eccessivamen-te sperequate, che nella materia degli atti di di-sposizione della persona, dove l’autonomiacontrattuale non può neppure scadere a meralibertà di contrarre, sono certo intollerabili(58). Un ruolo importante può e deve esseresvolto dalle clausole generali: la clausola più fe-conda è la buona fede oggettiva (o correttez-za), anche perché trae attualmente ispirazioneda fonti sovraordinate (in primis, dalla Costitu-zione) e permette di concretizzare il principiodi solidarietà (59).

I beni connessi ad un aspetto della persona-lità, qualora siano reputati irrinunciabili nel-l’interesse collettivo, possono essere dichiaratiincommerciabili, ma allora la società, se nonvuole perdere in credibilità, dovrebbe purefarsi carico delle esigenze che il singolo soddi-sferebbe con il mercimonio di sé.

In definitiva, l’unico criterio adatto a deter-minare il confine alla disponibilità di se stessideve risiedere nella ponderazione del rapportotra l’atto giuridico o comportamentale che l’in-dividuo intenda compiere e la tensione, in ar-monia con i valori costituzionali, verso il pienosviluppo della propria personalità, cosicchénon può che emergere la centralità di un giudi-zio di meritevolezza che guardi allo scopo ed al-le modalità dell’atto, all’intensità degli interessicoinvolti ed alla loro valutazione comparativa:in questa prospettiva, ad esempio, sarannospesso decisivi – ma non necessariamente – lacircostanza che gli effetti dell’atto (negoziale omeno) si esauriscano nella sfera del disponenteoppure il carattere oneroso ovvero gratuito diun negozio dispositivo (60). Una funzione de-terminante potrebbe essere assegnata alla pre-visione di controlli esterni – affidati, ad esem-pio, all’Autorità Giudiziaria, ad Autorità indi-pendenti o a Comitati etici – sui presuppostidell’atto, nonché sull’effettiva libertà e sullaconsapevolezza del disponente (61).

A volte un negozio di disposizione della per-sona sarà riconducibile alla dimensione con-trattuale; altre volte, magari per l’assoluta insu-scettibilità di valutazione economica del suooggetto, ne rimarrà al di fuori, ed allora, piùche di disposizione, si dovrebbe parlare di de-stinazione di un aspetto della propria personaad uno scopo (62).

«Dei limiti rigidi segnati dall’art. 5 cod. civ. –senza la mediazione di una lettura “costituzio-nale” della norma – potrà invece essere fattaapplicazione esclusiva per quegli atti che nonpresentino una pregnanza assiologica tale dasottrarli alla [sua] portata regolativa...» (63).Tuttavia, anche qualora si tratti di applicarel’art. 5 cod. civ., così come il limite dato dal ri-ferimento alla diminuzione permanente dell’in-tegrità fisica è stato eroso dalla sostituzione in

(58) L’autonomia contrattuale è la capacità di in-cidere sulla determinazione del contenuto dell’attoda stipulare, mentre la libertà di contrarre si riducealla scelta tra stipulare o non stipulare un contrattoil cui contenuto è stato predeterminato dalla contro-parte: v. Irti, op. cit., 292 ss.

(59) Sulla clausola di buona fede, peraltro da nonconfinare nella ristretta area dei rapporti obbligato-ri, v. Galoppini, Appunti sulla rilevanza della regoladi buona fede in materia di responsabilità extracon-trattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1386;Breccia, Diligenza e buona fede nell’attuazione delrapporto obbligatorio, Giuffrè, 1968, 33, nt. 52, 46ss.; Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio,nel Trattato Cicu-Messineo, XVI, 1, Giuffrè, 1974,32 ss.; Di Majo, Delle obbligazioni in generale, nelCommentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it.,1988, sub artt. 1173-1176, 116 ss.; Busnelli, Notein tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ.,2001, I, spec. 543 ss.

(60) Sia pure con riferimento ai soli atti che coin-volgono il corpo, v. Palmerini, op. cit., 6.

(61) V. Resta, op. ult. cit., 614 ss.(62) Sul concetto di «destinazione» di parti di sé

ad uno scopo, sia pure con riferimento ai soli attiche coinvolgono il corpo, v. Ferrando, Il principiodi gratuità, biotecnologie e «atti di disposizione delcorpo», in Eur. e dir. priv., 2002, 761 ss.

(63) Così Palmerini, op. cit., 6.

Aggiornamenti


via ermeneutica di questo concetto con quellodi salute, bisogna considerare, da un lato, che illimite costituito dall’ordine pubblico deve rite-nersi rispettato nel caso di un atto che sia con-forme al paradigma solidaristico della gratuitàed eventualmente ad un predisposto sistema dicontrolli esterni (64), dall’altro lato, che il limitecostituito dal buon costume, in quanto immer-so nella storicità, è intrinsecamente relativo.

5. Una non-conclusione. Lo studioso hail compito di cimentarsi in un’opera di affina-mento e di razionalizzazione del diritto positi-vo, anche grazie ad un uso consapevole deglistrumenti ermeneutici e delle clausole generali.Egli, però, nell’abbracciare con lo sguardo tut-to ciò che è umano, talvolta può solo denuncia-re un problema o un’incoerenza, nonché – segli riesce – stimolare la riflessione, affinché al-tri, ad ogni livello, si assumano la responsabili-tà di dare delle risposte. Con un unico impera-tivo: che l’uomo sia sempre il fine, mai un mez-zo (65).

(64) V. Resta, op. ult. cit., 620 ss.(65) V. Kant, op. cit., 333 ss.



Identità personale e «atti di disposizione della persona» · l’identità personale. – 4....

Documents

Transcript of Identità personale e «atti di disposizione della persona» · l’identità personale. – 4....