I servizi pubblici locali a rilevanza economica dopo la sentenza 199/12

La situazione normativa ante CC199

• L’art. 4 della legge 148/2011 – il testo più completo prodotto dal legislatore sulle modalità di gestione dei ssppll.

• Criteri ispiratori: liberalizzazione dell’attività o di segmenti dell’attività, ove possibile; esclusiva se impossibile la pluralità di gestori;

• Se esclusiva, affidamento con gara.

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Il contenuto dell’art. 4

• L’art. 4 riproduceva, accentuandolo, lo stesso indirizzo legislativa dell’art. 23-bis, abrogato con referendum.

• La campagna referendaria riguardava l’acqua pubblica, ma il quesito referendario investiva tutta la disciplina generale relativa ai ssppll economicamente rilevanti

• Non è quindi bastato che l’art. 4 escludesse dal proprio ambito applicativo il servizio idrico, e la Corte cost. lo ha ritenuto lesivo del 75 Cost.

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L’ambito applicativo dell’art. 4

• L’art. 23-bis (riferito a idrico, rifiuti, trasporti e servizi innominati) prevaleva sulle discipline di settore incompatibili. Faceva salve le seguenti normative di settore: gas, energia, farmacie e ferrovie regionali, quindi poteva applicarsi anche a queste, per gli aspetti non disciplinati.

• L’art. 4 e succ. mod. escludeva dalla propria disciplina il gas naturale, l’energia, le farmacie comunali.

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Gli effetti dell’abrogazione referendaria del 23-bis

• L’abrogazione referendaria del 23-bis ha eliminato dall’ordinamento lo stesso 23-bis e tutte le norme che il 23-bis aveva abrogato in materia di affidamento dei ssppll.

• Infatti la Corte cost. nella sentenza che ha ammesso il referendum sull’art. 23-bis ha detto che con l’abrogazione non si sarebbe creato un vuoto normativo, potendosi sempre applicare i principi del Trattato (ora TFUE)

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Gli effetti dell’annullamento dell’art. 4

• Entrato in vigore l’art. 4, il problema di vuoti normativi non esisteva più, tranne che per i servizi idrici.

• Annullato (ex nunc) l’art. 4, si ripresenta la necessità di applicare soltanto la normativa comunitaria, a meno che, esaminando le discipline settoriali, non si rinvengano norme attinenti alle modalità di gestione, non abrogate e quindi ora applicabili.

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La sentenza di annullamentoCorte costituzionale n. 199/2012

• Ha accolto le censure avanzate dalle regioni per violazione dell’art. 75 Cost. – violazione della volontà referendaria. L’intento referendario era di eliminare le restrizioni alla possibilità di gestione in house dei servizi di rilevanza

economica. L’art. 4 escludeva automaticamente la possibilità di affidamento diretto al di sopra dei 200.000 euro di valore annuo del contratto.

• “Tale effetto si verifica a prescindere da qualsivoglia valutazione dell’ente locale, oltre che della regione, e anche in difformità rispetto a quanto previsto dalla normativa comunitaria, che consente la gestione diretta, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto la speciale missione dell’ente pubblico”.

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Il messaggio della Corte Cost.

• La scure costituzionale si abbatterà sempre e comunque su norme che in materia di servizi pubblici aventi rilevanza economica escludano o rendano eccessivamente gravosa la possibilità di ricorrere allo strumento dell’in house e più in generale alla gestione diretta

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La nuova disciplina legislativa

• l’organizzazione per ambiti ottimali

• la regolazione indipendente

• il favor per l’affidamento con gara

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Ambiti territoriali e criteri di organizzazione (art. 3-bis L. 148/2011)

• Obbligo delle regioni di organizzare i servizi a rete per ambiti o bacini territoriali ottimali omogenei per massimizzare l’efficienza.

• Tendenziale (“di norma”) dimensione degli ambiti almeno provinciale

• Possibilità per le regioni di individuare ambiti diversi, coinvolgendo i comuni nella decisione

• Termine: 30 giugno 2012

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Quali sono i servizi a rete

• Lo sono certamente i servizi resi mediante strutture materiali distribuite sul territorio (reti gas, reti idriche, energia)

• Lo sono anche quelli che disegnano sul territorio una rete in tutto o in parte immateriale (rifiuti) (poste)

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Art. 3-bis, comma 1 d.l. 1/2012

• E’ fatta salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore per ambiti o bacini ottimali già prevista in attuazione di

• - specifiche direttive europee• - discipline di settore vigenti• - discipline regionali che hanno già avviato la

costituzione di ambiti o bacini in coerenza con le previsioni del presente comma

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Art. 3-bis, comma 1-bis

• Inserito dal dl 4 ottobre, non ancora ufficialmente noto.

• Rafforza l’obbligo di affidamento soltanto per ambiti e da parte degli enti di governo degli ambiti

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Gli enti di governo degli ambiti

• Entro lo stesso termine del 30 giugno 2012 le regioni avrebbero dovuto istituire o designare gli enti di governo degli ambiti (art. 53 del d.l. 83/2012, conv. in L. 134, che modifica il d.l. 138/2011, conv. in L. 148).

• Gli affidamenti per i servizi a rete dovrebbero avvenire tutti da parte degli enti di governo degli ambiti, e a dimensione d’ambito dovrebbero avvenire valutazioni e piani (art. 35-bis) 14

L’intreccio con la soppressione delle AATO

• Vi sono già leggi settoriali, statali e regionali, che dettano regole per le modalità di organizzazione delle decisioni nell’ambito.

• Le autorità d’ambito soppresse sono soltanto quelle previste per i servizi idrici e ambientali (artt. 141 e 201)(art. 2, comma 186-bis, L. 191/1999)

• Le regioni hanno legiferato o stanno legiferando

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Potere sostitutivo del Governo

• Art. 3-bis, comma 1, ultimo periodo• Poteri sostitutivi previsti dall’art. 8 della legge

5 giugno 2003 n. 131

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La regolazione indipendente

• L’autorità per i servizi idrici.• - è operativa nell’ambito di AEEG

• L’autorità per i trasporti • - prevista ma non costituita

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Il favor per l’aggiudicazione con gara

• Art. 3-bis• Comma 3 – elemento di valutazione della

virtuosità• Comma 4 – attribuzione prioritaria dei

finanziamenti• Comma 2 – la tutela dell’occupazione

costituisce elemento di valutazione dell’offerta

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La disciplina generale vigente

• Le modalità di affidamento applicabili sono quelle ammesse dal Trattato e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Regole che presuppongono una preliminare decisione: la necessità di attribuzione del servizio in esclusiva ad un unico soggetto (decisione normalmente contenuta nelle leggi di settore).

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Il ritorno della gestione diretta

• Il “ritorno” può affermarsi in base all’applicazione del Trattato FUE, art. 14 e, specificamente, in forza dell’art. 25 d.l. 1/2012 che ha integrato l’art. 114 del TUEL, chiarendo il necessario assoggettamento alle norme pubblicistiche delle aziende speciali (patto di stabilità, regole sul personale, sulle consulenze, sulle partecipazioni societarie)

• V. CdS, V, n. 552/201120

Le società in house

• I paletti comunitari alle società in house• Le regole aggiunte dall’art. 25 dl n. 1/2012:• - patto di stabilità (art. 3-bis, c. 5, ma manca il

decreto ex 18, c. 2-bis d.l.112/2008• - acquisto di beni e servizi secondo Codice contratti• - reclutamento personale e incarichi ex 165• - divieti e limitazioni assunzioni … e consulenze

• Altre regole introducibili?

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Le società miste

• Le modalità della gara

• La durata del contratto e la sua conclusione

• Il grado di autonomia della società (Ad pl del Consiglio di Stato, n. 17/2011)

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La disciplina delle gare

• Si applicano i principi del TFUE• Si applicano le norme precedenti non abrogate:• - art. 113, c. 7 regole generali• - art. 113, c. 8 gare multiservizio• - art. 113, comma 9 e art. 35, comma 5, al termine

della gestione il possesso delle reti torna all’ente locale, che lo assegna al nuovo gestore

• - divieto di partecipazione alle gare per gli affidatari diretti

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Altre norme rilevanti

• art. 113, comma 2, proprietà pubblica incedibile delle reti e degli impianti (ma secondo CC non sarebbe più possibile la società patrimoniale)

• Art. 113, comma 3, diritto di accesso alle reti (in caso di pluralità di gestori)

• Art. 113, comma 5-ter, il gestore affidatario senza gara o con gara, ma non per i lavori, è tenuto a realizzarli mediante procedure ad evidenza pubblica

• Art. 113, comma 11, è sempre necessario il contratto di servizio

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Le norme che mancano

• E’ venuta meno, con l’annullamento dell’art. 4, anche la norma che vietava alle società in house di ottenere direttamente o con gara l’affidamento in ambiti territoriali diversi dal proprio.

• Mancano le norme sui componenti le commissioni di gara e sulle incompatibilità

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Manca un’Autorità indipendente per il settore rifiuti

• Che controlli l’efficienza degli affidamenti• La congruità delle tariffe• Che possa confrontare le gestioni

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Assoggettamento al patto di stabilità (art. 18, c. 2-bis dl 112/08)• L’assoggettamento al patto di stabilità interno per le

società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano

• Titolari di affidamenti diretti di spl senza gara• Svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di

interesse generale aventi carattere non ind o comm• Svolgano attività nei confronti della pa a supporto di

funzioni amministrative di natura pubblicistica

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Assoggettamento al patto di stabilità (dl n. 1/2012, a. 3-bis)

• Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal DM previsto dall’art. 18, comma 2-bis dl 112/2008

• Non rileva il settore di attività• Le società che hanno vinto una procedura

competitiva sono escluse dal vincolo perché la procedura garantisce la presenza dei requisiti di economicità, efficienza, efficacia (Corte conti sez autonomie, delibera 14/2011)

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Patto di stabilità e società miste

• Se è stata costituita con gara a doppio oggetto, è fuori• Ma lo è anche se la gara per la scelta del socio non si è svolta

con i contenuti del c.d. doppio oggetto (Corte conti, cit.)• Il DM potrebbe disporre diversamente, ma non è stato ancora

emanato(“non può farsi derivare dalle predette norme l’obbligo attuale, in capo agli enti controllanti, di valutare il rispetto del patto di stabilità attraverso un bilancio consolidato funzionale ad una analisi della situazione finanziaria della società unitamente all’ente locale”).

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La censura del patto di stabilità nella sentenza CC n. 325/2010

• Il 23-bis, c. 10 lett. a) prevedeva che la potestà regolamentare dello Stato potesse prescrivere l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di ssppll al patto di stabilità interno.

• La sentenza citata ha censurato la norma perché, avendo lo Stato usato la propria competenza in tema di coordinamento della finanza pubblica (competenza concorrente), è privo di potere regolamentare.

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Le censure attuali al patto di stabilità

• Le ragioni per cui questo tipo di vincoli dovrebbe essere eliminato o circoscritto

• La sentenza della corte costituzionale 199/2012 travolge anche parzialmente l’art. 3-bis?

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Disciplina transitoria?

• Le norme che prevedevano la cessazione anticipata dei contratti di gestione non conformi alla nuova disciplina introdotta dal legislatore (nel 23-bis prima, nell’art. 4 dopo) non esistono più.

• Di conseguenza tutti i contratti proseguono (salvo cause endogene che producano cessazioni anticipate) fino alla loro naturale scadenza. Indipendentemente dalla loro legittimità secondo le norme del tempo in cui sono stati conclusi

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Vi è tuttavia un rischio

• Il rischio potrebbe essere un nuovo intervento legislativo che produca la cessazione anticipata dei contratti che non sono in regola neppure con le norme comunitarie (ad esempio, una società mista sorta senza gara per il socio, o con gara non “a doppio oggetto”).

• Un intervento di questo tipo sarebbe costituzionalmente possibile.

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L’art. 34 detta una normativa transitoria?

• L’art. 34 del dl 4 ottobre 2012, Sviluppo e crescita 2, comma 14, prescrive un riesame degli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del dl., agli effetti di inserire la scadenza del contratto se non prevista.

• Poiché il contenuto della Relazione del comma 14 è il medesimo del comma 13, è possibile che si evidenzino irregolarità o vere e proprie illegittimità originarie o sopravvenute.

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