I contratti software. Come si tutelano gli ingegneri?

Avv. Simone Aliprandi, Ph.D. – Copyright-Italia.it / Array Law Firmwww.copyright-italia.it – www.aliprandi.org – www.array.eu

Ordine degli Ingegneri di Modena, 6 maggio 2016 – I contratti software. Come si tutelano gli ingegneri?


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Struttura del seminario

Parte 1: Diritto d'autore: principi generali(per ripassare)

Parte 2: Quali diritti sul software?

Parte 3: Le licenze software

Parte 4: I contratti per lo sviluppo di software

Parte 5: Partecipare a gare pubblicheper lo sviluppo di software



PARTE 1

DIRITTO D'AUTORE: PRINCIPI GENERALI(per ripassare)



Chi è il titolare dei diritti d'autore?

Articolo 6 – Legge 633/41Il titolo originario dell'acquisto del diritto di autore è costituito dalla creazione dell'opera, quale particolare espressione del lavoro intellettuale.

Articolo 7 – Legge 633/41E' considerato autore dell'opera collettiva chi organizza e dirige la creazione dell'opera stessa.E' considerato autore delle elaborazioni l'elaboratore, nei limiti del suo lavoro.



PARTE 2

QUALI DIRITTI SUL SOFTWARE?


Ordine degli Ingegneri di Modena, 24 ottobre 2015 – Tutela e gestione dei diritti sul software

Dir. 91/250/CEE – Art. 1 (Oggetto della tutela)

1. […] Gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore, mediante diritto d'autore, come opere letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche. Ai fini della presente direttiva, il termine "programma per elaboratore" comprende il materiale preparatorio per la progettazione di un programma.

2. La tutela ai sensi della presente direttiva si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore. Le idee e i principi alla base di qualsiasi elemento di un programma per elaboratore, compresi quelli alla base delle sue interfacce, non sono tutelati dal diritto d'autore a norma della presente direttiva. [...]



Articolo 64 bis – Legge 633/41

[…] I diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti; [continua]




b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso.



Un principio importante

Articolo 110 – Legge 633/41

La trasmissione dei diritti di utilizzazionedeve essere provata per iscritto.



Chi è di preciso il titolare dei diritti?

REGOLA → il titolare originario è sempre la persona fisica che ha creato l'opera (l'autore, appunto)

ECCEZIONE → per software, banche dati,(art. 12 bis) opere del design industriale

→ il titolare è il datore di lavoro




Salvo patto contrario, il datore di lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma per elaboratore o della banca di dati creati dal lavoratore dipendente nell'esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dallo stesso datore di lavoro.



Particolari aspetti da considerare

● Evoluzioni del mercato del lavoro (e dei relativi modelli contrattuali) → sempre più diffusi rapporti di lavoro a progetto, “a partita iva”, occasionali...

● Situazione ibrida degli ingegneri → alcuni sono liberi professionisti, altri sono dipendenti, altri fanno solo collaborazioni occasionali



Alcune domande da porsiper inquadrare correttamente la fattispecie

● Di chi è il rischio imprenditoriale? (vedi art. 1655 cod. civ.)

● Di chi sono le direttive “creative”per la realizzazione dell'opera?



Il software come opera derivata

● Non sempre (anzi, sempre più raramente) si sviluppa software partendo da zero.

● Non sempre posso riutilizzare codice preesistente, anche se l'ho fatto io → potrei infatti aver ceduto i diritti.

● Se parto da codice “open source” verificare bene i termini della licenza.



cedere i dirittidi un'opera



Un concetto fondamentale

≠ dare un'operain licenza

cedere i dirittidi un'opera



Un concetto fondamentale

≠ dare un'operain licenza

il licenziante mantiene la piena titolarità dei diritti esclusivi e concede ai licenziatari solo

alcune autorizzazioni per l'usoe lo sfruttamento dell'opera

il cedente si spoglia dei diritti esclusivi e li trasferisce

interamente al cessionario che diventa il nuovo titolare

rapportobusiness to business



Una considerazione importante

≠ rapporto business toconsumer

rapportobusiness to business



Una considerazione importante

≠ rapporto business toconsumer

entrano in gioco tutte le tuteleche la legge prevede

a favore dei consumatori(consumatore considerato

soggetto più debole)

soggetti considerati comein una posizione di parità

PARTE 3

LE LICENZE SOFTWARE



Che cos'è di preciso una licenza?

Una licenza d'uso è un documento che il titolaredei diritti di proprietà intellettuale allega/collega

alla sua opera per regolamentarnele modalità di diffusione e di utilizzo.

Questo documento, basandosi sul diritto d'autore emuovendosi quindi entro i suoi confini,

da un lato definisce quali usi si possono fare dell'opera;dall'altro stabilisce quali condizioni devono rispettare

gli utilizzatori dell'opera.



Che tipo di negozio giuridico è?

● Modello negoziale nato negli USA e importato nel nostro ordinamento (con tutti i problemi connessi)

● Modello negoziale non “tipizzato” dalla nostra legge

● Atto unilaterale o contratto sinallagmatico?

● In Italia è chiamato “contratto di licenza”

● Problema delle modalità di accettazione del “contratto”



Contratto di licenza d'uso =locazione di bene immateriale

Mancando un modello contrattuale “autoctono”,la dottrina giuridica italiana ha assimilato il contratto di licenza d'uso di software (importato dagli USA) aduna sorta di contratto di locazione di beni immateriali.

Vedi definizione all'art. 1571 cod.civ.La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo.



Classificazione generale dei modelli di licensing



Fonte: http://it.wikipedia.org/wiki/File:Categorie_software.png

EULA (End-User License Agreement)

Strumento tipico del software proprietario; è il contratto tra fornitore del software e utente finale.

Una EULA normalmente prevede:

● le autorizzazioni concesse all'utilizzatore;● le relative limitazioni d'uso;● le limitazioni di garanzia e di responsabilità;● le restrizioni alla rivendita, esportazione e

cessione in sub-licenza;● le condizioni per il c.d. volume licensing (licenze multiple per più

macchine/per più utenti).



Le licenze di software libero / open source

● Da non confondere con freeware/shareware

● Vedere elenchi completi sul sito della Free Software Foundation e della Open Source Initiative

● Tutte riconducibili sostanzialmente a pochi modelli (licenze permissive/non copyleft, licenze con copyleft debole, licenze con copyleft forte) → vedi seminario di ottobre 2015

● Meccanismo del dual licensing



PARTE 4

I CONTRATTI PERLO SVILUPPO DI SOFTWARE



Attenzione alla fase pre-contrattuale

● Anche gli accordi e i comportamenti precedenti alla stipula di un contratto possono generare unaparticolare forma di responsabilità civile: appunto, la c.d. responsabilità precontrattualevedi art. 1337 cod.civ. → “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”

● Fare attenzione specialmente nei preventivi e nei progetti a non promettere cose che non si possono mantenere

● Attenzione anche a ciò che si scrive nelle email, nelle chat



Diverse fattispecie, diversi modelli contrattuali



SOFTWARESVILUPPATO DA

MODELLO CONTRATTUALEDI RIFERIMENTO

azienda

libero professionista

sviluppatore “semplice”(persona fisica)

lavoratore subordinato

contratto d'appalto(art. 1655 cod.civ.)

contratto d'opera intellettuale(art. 2230 cod.civ.)

contratto d'opera -generico-(locatio operis - art. 2222 cod.civ.)

contr. nazionale di lavoro(art. 2094 cod.civ.)

caso

A

caso

B

caso

C

caso

D

A - Il contratto di appalto(art. 1655 cod.civ.)

L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

committente ↔ appaltatore



B - Il contratto d'opera intellettuale(artt. 2229-2230 cod.civ.)

Il contratto riservato ad apposite categorie professionali, per le quali la legge prevede l'iscrizione ad albi o elenchi.

committente ↔ professionista

● Questione della responsabilità professionale

● Art. 2231: Quando l’esercizio di un’attività professionale è condizionato all’iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione.



C - Il contratto d'opera -generico-(art. 2222 cod.civ.)

Il prestatore d'opera è la persona che si obbliga a compiere dietro un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

committente ↔ lavoratore autonomo



D - Il contratto d'opera(art. 2094 cod.civ.)

E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.

datore di lavoro ↔ lavoratore subordinato(imprenditore)



PARTE 5

PARTECIPARE A GARE PUBBLICHEPER LO SVILUPPO DI SOFTWARE



L'art. 68 del Codice amministrazione digitale(*norma in via di revisione)

1. Le pubbliche amministrazioni acquisiscono programmi informatici o parti di essi nel rispetto dei principi di economicità e di efficienza, tutela degli investimenti, riuso e neutralità tecnologica, a seguito di una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico tra le seguenti soluzioni disponibili sul mercato:

a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione;b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per contodella pubblica amministrazione;c) software libero o a codice sorgente aperto;d) software fruibile in modalità cloud computing;e) software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso;f) software combinazione delle precedenti soluzioni.



1-bis. A tal fine, le pubbliche amministrazioni prima di procedere all’acquisto, secondo le procedure di cui al codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, effettuano una valutazione comparativa delle diverse soluzioni disponibili sulla base dei seguenti criteri:

a) costo complessivo del programma o soluzione quale costo diacquisto, di implementazione, di mantenimento e supporto;b) livello di utilizzo di formati di dati e di interfacce di tipo apertononché di standard in grado di assicurare l’interoperabilità e lacooperazione applicativa tra i diversi sistemi informatici dellapubblica amministrazione;c) garanzie del fornitore in materia di livelli di sicurezza,conformità alla normativa in materia di protezione dei datipersonali, livelli di servizio tenuto conto della tipologia disoftware acquisito.



1-ter. Ove dalla valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico, secondo i criteri di cui al comma 1-bis, risulti motivatamente l’impossibilità di accedere a soluzioni già disponibili all’interno della pubblica amministrazione, o a software liberi o a codici sorgente aperto, adeguati alle esigenze da soddisfare, è consentita l’acquisizione di programmi informatici di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso. La valutazione di cui al presente comma è effettuata secondo le modalità e i criteri definiti dall’Agenzia per l’Italia digitale, che, a richiesta di soggetti interessati, esprime altresì parere circa il loro rispetto.



2. Le pubbliche amministrazioni nella predisposizione o nell'acquisizione dei programmi informatici, adottano soluzioni informatiche, quando possibile modulari, basate sui sistemi funzionali resi noti ai sensi dell'articolo 70, che assicurino l'interoperabilità e la cooperazione applicativa e consentano la rappresentazione dei dati e documenti in più formati, di cui almeno uno di tipo aperto, salvo che ricorrano motivate ed eccezionali esigenze.

2-bis. Le amministrazioni pubbliche comunicano tempestivamente all'Agenzia per l'Italia digitale l'adozione delle applicazioni informatiche e delle pratiche tecnologiche, e organizzative,adottate, fornendo ogni utile informazione ai fini della piena conoscibilità delle soluzioni adottate e dei risultati ottenuti, anche per favorire il riuso e la piu' ampia diffusione delle migliori pratiche. […]



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