CinaCinaGuida Informativa Legale

sulla

EDIZIONEGIUGNO 2003

LombardyForeign TradeCenter

Centro EsteroCamere CommercioLombarde

BIRINDELLI e ASSOCIATIstudio legale

INDICE

Introduzione

1. Il quadro legislativo generale: considerazioni

2. Le prime attività di penetrazione commerciale2.1 Il commercio internazionale (import-export)

2.1.1 La disciplina doganale generale (import)2.1.2 Il commercio interno (cenni)

2.2 I trasferimenti di tecnologia2.3 L’ufficio di rappresentanza

2.3.1 Che cosa può fare un RO2.3.2 L’apertura di un RO2.3.3 La tassazione di un RO

3. Le principali forme di investimento3.1 La Joint Venture – Società a capitale misto

3.1.1 La Equity Joint Venture – JV3.1.2 La procedura di costituzione

a) Ricerca del partnerb) La lettera d’intentic) Lo studio di fattibilitàd) Il contratto, lo statutoe) Approvazione e registrazionef) Successivi adempimenti

3.1.3 Gestione ed amministrazione3.1.4 Vicende modificative del rapporto societario3.1.5 Cooperative Joint Venture – CJV (cenni)

3.2 La WFOE – Società ad intero capitale straniero3.2.1 Considerazioni generali3.2.2 Regime giuridico3.2.3 La procedura di costituzione

3.3 La FTC – La società di trading (Shanghai Waigaoqiao)3.3.1 Waigaoqiao3.3.2 Attività permesse3.3.3 Modalità operative

1) attività di esportazione2) attività di importazione3) commercio internazionale4) commercio interno5) magazzinaggio di beni6) attività produttive7) l’organizzazione di fiere

3.3.4 La procedura di costituzione

3.4 Altre forme, opportunità operative e di investimento3.4.1 La legge del 1 luglio 1994 sulle società ("Company Law")3.4.2 L’Accordo di Coproduzione3.4.3 Le Holding3.4.4 Acquisizione diretta di aziende cinesi3.4.5 Il mercato azionario

4. La politica “differenziale” per gli investitori stranieri4.1 La disciplina fiscale delle FIEs4.2 Il trattamento doganale delle FIEs

4.2.1 I diritti di import/export (FTP)4.2.2 L’importazione di beni strumentali

5. Conclusioni

Questo documento costituisce una succinta esposizione divulgativa ditematiche concernenti la legislazione cinese, complesse ed in costanteevoluzione. Non rappresenta in alcun modo un parere legale sulla materia. Illettore è invitato a contattare direttamente gli esperti del nostro Studio primadi prendere alcuna decisione o intraprendere alcuna iniziativa sulla base diquanto riportato nel presente elaborato; per quanto sia stata posta lamassima cura nella redazione del presente scritto, BeA non assume alcunaresponsabilità sulla completezza dei contenuti.

Introduzione

L’apertura della Repubblica Popolare Cinese (PRC) agli investimenti diretti stranieri ècominciata nel 1979, con la cosiddetta politica della “porta aperta”. La riforma ha resonecessario un quadro normativo, prima completamente assente, che permettesse dicontrollare ed allo stesso tempo attirare gli investimenti stranieri.

Diversi sono i principi (la ratio, direbbe il giurista) che hanno ispirato e ispirano illegislatore cinese. Dall’esigenza di proteggere il Paese da un temuto “saccheggio” daparte degli imprenditori stranieri, alla percepita necessità di offrire una sempremaggiore certezza (“di diritto”) al commercio e ai capitali internazionali; dalla volontàdi mantenere un sistema di controllo centrale, alle esigenze del dinamico “socialismodi mercato”, ecc.

L’incremento del flusso degli investimenti stranieri e l’adeguamento richiesto dalrecente ingresso della PRC nella World Trade Organization (WTO), hanno acceleratola produzione normativa, non soltanto nel campo del commercio e dell’investimentointernazionale ma anche, di riflesso, in tutti i settori del diritto, con una certapreferenza per gli strumenti regolamentari e ”sperimentali”, più rapidi ed efficacinell’accogliere i repentini mutamenti della realtà sociale ed economica del Paese.

Il risultato è una normativa articolata, spesso molto dettagliata, e in costanteevoluzione. Questo sicuramente pone un interrogativo all’investitore straniero che,oltre a dover affrontare diversità e distanze linguistiche e culturali, deve anche esserein grado di rinvenire “le regole del gioco”.

Il presente opuscolo vuole fornire, in risposta alla sempre maggiore “voglia di Cina”degli investitori italiani, una prima panoramica generale, e dunque necessariamentenon esaustiva, delle forme di investimento e di organizzazione offerte dalla normativacinese.

Il lettore è tuttavia invitato a contattare direttamente gli esperti del nostro Studioprima di prendere alcuna decisione o intraprendere alcuna iniziativa sulla base diquanto riportato nel presente lavoro.

1. Il quadro legislativo generale: considerazioni

Dalla legge sulle Joint Venture (JV) di soli 15 articoli, che fissava i principi generali inbase ai quali la prima forma di investimento straniero nella PRC poteva esserecondotta, alla più articolata Company Law del 29 dicembre 1993 sono passati solo15 anni. Durante questo periodo la normativa sugli investimenti stranieri si èsviluppata soprattutto durante il periodo ’85-’88 ed il periodo ’91-’94. Dopo un periododi stabilizzazione e consolidamento delle discipline degli investimenti esteri, nel 1997è ripresa un’abbondante produzione normativa, la quale ha provveduto anche allaconfigurazione di nuove forme di investimento, più adeguate agli standardinternazionali.

Il periodo 1979 – 1999 ha visto non solo un’abbondante produzione normativa nellematerie caratterizzate da elementi di estraneità, ma anche notevoli innovazioninell’assetto generale della normazione interna. Tra queste: il codice di procedurapenale (1979), le leggi organiche sui tribunali e le procure del popolo (1979), la leggesui brevetti (1984), la legge sulle successioni (1985), i principi generali del dirittocivile (1986), la legge sul contenzioso amministrativo (1989), la legge sui marchi e lalegge sulle società (1993), il nuovo codice penale (1997), la legge sui titoli mobiliari(1998), la nuova legge unificata sui contratti (1999), la legge anti-dumping (2001) emolte altre.

Con la sperimentazione di nuove forme giuridiche per l’esercizio di attivitàeconomiche prima in “zone economiche speciali” (si vedano oltre i capitoli 3 e 5) perpoi estenderle a tutto il territorio, il corpus legislativo per gli investimenti esteri si èarricchito prima di regolamenti, direttive e, per così dire, “leggine”, poi di leggifondamentali, o “leggi quadro”, il cui scopo è stato sempre quello di fissare lecoordinate definitive di fenomeni già presenti in talune aree del paese in formaregolamentare o nella prassi.

Di queste leggi fondamentali, che costituiscono il primo punto di riferimento per chi èinteressato ad investire nella PRC, le principali sono: la “Sino Foreign Equity JointVenture Law” del 1979 (“EJV Law”); le “Sino Foreign Equity Joint Venture LawImplementing Regulations” del 1983 (“EJV Regulations”); la “Wholly Foreign OwnedEnterprises Law” del 1986 (“WFOE Law”) e le relative “Implementing Regulations”del 1990 (“WFOE Regulations”); la “Sino Foreign Cooperative Joint Venture Law” del1988 (“CJV Law”) e le sue “Implementing Regulations” del 1995 (“CJV Regulations”);la “Foreign Investment Enterprises and Foreign Enterprises Income Tax Law ” del1991 e le sue successive “Implementing Regulations”; gli “Establishment of ForeignInvestment Companies Limited by Shares Tentative Provisions” del 1995, le “ForeignExchange Control Regulations”, entrate in vigore il 1 aprile 1996 e la “PRC ContractLaw”, entrata in vigore il 1 ottobre 1999, sostituendo numerose normative precedentied unificando la disciplina dei contratti domestici a quella dei contratti con soggettistranieri.

È possibile prevedere una progressiva convergenza della legislazione societaria persocietà a capitale straniero con quella che si applica alle imprese a capitale cinese,contenuta prevalentemente nella “Company Law” del 1993 ed i numerosi regolamentidel SAIC, ed un progressivo allineamento di questa con i principi e le formesocietarie internazionalmente riconosciuti.

In tempi ancora più recenti, l’ordinamento cinese si è “sdoppiato” in due grandi filonidi produzione normativa: uno relativo alla riforma delle società di Stato (State OwnedEnterprises - SOE) ed uno relativo alla introduzione di più efficaci strumenti di tuteladegli investitori e quindi di controllo delle società quotate in borsa.

La materia degli investimenti stranieri è peraltro strategicamente diretta dal “ForeignInvestment Industrial Guidance Catalogue” (1995, continuamente soggetto adaggiornamento, da ultimo nel 2002), di seguito denominato “Catalogo”, che classificagli investimenti stranieri in 1) incoraggiati, 2) limitati, con ulteriore suddivisione traquesti, o 3) vietati, con conseguenze relative a vari aspetti dell’investimento (inparticolare relativamente ai processi autorizzativi ed alla possibilità che l’attività siacondotta in partecipazione o meno con un partner locale).

In tema di investimenti, a seguito dell’ingresso della PRC nella WTO, il Catalogo èstato in larga parte emendato: ad esempio, il settore assicurativo che in precedenzaera off-limits, è stato aperto agli investimenti stranieri che soddisfino determinatecondizioni. Alcune restrizioni nei settori immobiliare, delle costruzioni e dei trasportisono state parimenti eliminate, altre sono previste (comunicazioni cellulari, telefoniafissa, mercati finanziari, ecc.).

2. Le prime attività di penetrazione commerciale

Riteniamo utile, seppure lo scopo del presente documento sia prevalentemente (etradizionalmente) quello di fornire informazioni orientative in merito agli investimentistranieri, accennare alle problematiche più rilevanti delle operazioni di commerciointernazionale, un settore particolarmente “regolato” e tuttavia recentemente soggettoad interessanti aperture (non ultimo in conseguenza dell’adesione al WTO).

2.1 Il commercio internazionale (import-export)

All’origine, il diritto di commerciare con aziende straniere era limitato ad un ristrettonumero di “associazioni di categoria” comunemente conosciute come “(ImportExport) Corporations” che detenevano il monopolio del commercio internazionalerelativamente alle tipologie di beni soggetti alla loro amministrazione.

Questo “modello” si è tramandato fino a tempi a noi più vicini, con l’attribuzione didiritti di commercio con l’estero (Foreign Trade Privileges: FTP) ad un numeroristretto ma via via più ampio di trading companies.

La “PRC, Foreign Trade Law” (1994), stabilisce che una società cinese possaeffettuare operazioni di import-export solo se in possesso di FTP. Le società cinesisprovviste di FTP non hanno la capacità giuridica di condurre autonomamentetransazioni commerciali con l’estero. Occorre specificare che le società cinesi prive diFTP non possono stipulare con una impresa straniera nemmeno validi contratti didistribuzione o di agenzia.

Vedremo in un capitolo successivo come tutte le società ad investimento straniero(Foreign Invested Entrerprises – FIEs) godano di taluni FTP. Vedremo anche comesia ormai possibile, anche per soggetti stranieri (seppur con penetranti limitazionirelative alla localizzazione ovvero ai requisiti di costituzione), costituire ed operaretrading company.

In mancanza di una propria struttura commerciale in Cina, operando dall’estero,qualora la società con la quale si intende operare non goda dei necessari FTP, sarànecessario effettuare l’operazione attraverso una società di intermediazione (I/ECompany: altro nome che indica una trading), che effettuerà l’operazione,sottoscrivendo formalmente anche il contratto, dietro pagamento di una commissione(di norma in percentuale sul valore delle merci).

Il contratto di compravendita è soggetto alla legge scelta dalle parti (nel caso icontraenti siano uno italiano e l’altro cinese, saranno comunque applicabili ledisposizioni della Convenzione di Vienna).

È molto frequente, tuttavia, che si decida di instaurare con il compratore o fornitorecinese un accordo più duraturo o “strutturato”.

a) accordi di agenzia / distribuzione

Si tratta di accordi dal contenuto più vario, aventi ad oggetto le condizioni perl’acquisto e la distribuzione da parte di una società cinese dei prodotti della societàstraniera.

Punti critici di questo genere di accordi sono normalmente le condizioni dipagamento, anche se nella pratica è uso procedere con l’utilizzo di L/C irrevocabili epiù o meno confermate.

b) accordi di “processing / assembly”

Si tratta di accordi in virtù dei quali una società straniera fornisce materie prime ocomponenti (che vengono importate in esenzione dei dazi doganali e VAT) ad unsoggetto cinese il quale effettuerà secondo le specifiche del partner straniero laproduzione o l’assemblaggio, con l’obbligo di riesportare il prodotto finito alla societàstraniera entro un determinato periodo di tempo (di norma non più di 12 mesi).

In casi sempre più frequenti, per evitare frodi, le dogane richiedono il deposito di unimporto pari al valore dei dazi e della VAT da corrispondersi in relazione a materieprime o componenti importati; il deposito verrà restituito al momento della ri-esportazione del bene finito.

Una variante di questo tipo di accordi è il Compensation Trade, dove la partestraniera contribuisce servizi, know-how, tecnologia e macchinari e riceve, qualecorrispettivo, per un periodo di 2-3 anni, una parte o la totalità dei prodotti; al terminedell'accordo, i macchinari e la tecnologia rimangono al partner cinese (tale struttura èutilizzata principalmente per promuovere e migliorare le aziende esistenti).

c) accordi di fornitura

Sono il riflesso in acquisto degli accordi di agenzia o di distribuzione visti sopra. Diparticolare criticità per l’operatore straniero sono di solito le disposizioni o imeccanismi relativi alla verifica della qualità delle merci inviate. Non è raro, quandol’attività di procurement è particolarmente sviluppata, associare a questo genere diaccordi un ufficio di rappresentanza (vedi oltre) dedicato anche al controllo dellaqualità dei beni prima che questi vengano esportati.

2.1.1 La disciplina doganale generale (import)

Merita in questa sede spendere qualche parola relativamente alla disciplinadoganale, particolarmente in merito alle procedure di importazione di prodotti.Parliamo in questo caso dell’importazione effettuata sulla base di un contratto dicompravendita tra un’impresa straniera ed una cinese, in un apposito paragrafosuccessivo si tratterà degli aspetti di importazione da parte di FIEs, in particolarerelativamente ai beni strumentali.

Il principio generale è che le merci in ingresso in Cina sono soggette al pagamentosia di un dazio doganale sia di una Value Added Tax (VAT, la nostra IVA). Alcunetipologie di beni sono inoltre soggette al pagamento di una Consumption Tax.

Per quanto riguarda i dazi doganali, all’ingresso nel WTO è seguita unageneralizzata e sostanziale riduzione degli stessi. È consigliabile in proposito teneremonitorata la situazione poiché adeguamenti delle tariffe avvengono, in questoperiodo, con una certa frequenza. Le classi doganali utilizzate sono quelleinternazionali.

Il dazio viene calcolato sull’importo C.I.F. delle merci importate (con le rettificazionipreviste dalle norme di calcolo). Se l’importo non appare adeguato, è facoltà delledogane richiedere il pagamento di un dazio calcolato in misura “presuntiva” (secondoparametri interni).

È possibile, ma è sempre più comune la richiesta di un deposito, importare particolaricategorie di merci (per esposizione, in particolare) in esenzione doganale per unperiodo massimo di sei mesi (trascorso il quale i dazi devono essere pagati o lemerci ri-esportate).

L’importo della VAT è calcolato sulla base dell’importo C.I.F., maggiorato dei dazi (e,se applicabile, della Compsumption Tax). L’aliquota generale è del 17%, ridotta al13% per certe tipologie di beni.

Sia i dazi che la VAT devono essere di norma pagati direttamente alle autoritàdoganali, entro sette giorni dalla richiesta.

2.1.2 Il commercio interno (cenni)

Le “aperture” sopra accennate (ed ulteriormente approfondite in seguito) in tema diimport-export possono, anche se solo parzialmente, registrarsi anche in tema dicommercio interno, anche questo in conseguenza dell’accessione al WTO.

Già nel 1999 (con le “Experimental Measures on Foreign Invested CommercialEnterprises”), per venire incontro alle esigenze manifestate da alcuni gruppimultinazionali della vendita al dettaglio, è stata prevista (“sperimentalmente”,appunto) la costituzione di JV, limitatamente ad alcune città del Paese, per losvolgimento di attività di vendita sia al dettaglio sia all’ingrosso (cioè didistribuzione).

Requisiti specifici sono previsti sia per il partner straniero che per quello cinese. Inparticolare, la società straniera che voglia costituire una JV commerciale dovràavere un fatturato di 2 miliardi di USD e un patrimonio di almeno 200 milioni di USDnel periodo precedente la domanda di autorizzazione (che diventanorispettivamente di 2,5 miliardi e 300 milioni nel caso di vendita all’ingrosso).

La JV dovrà possedere un capitale sociale di almeno 50 milioni di RMB, chediventano 80 nel caso di vendite all’ingrosso. Al partner cinese dovrà inoltre essereriservata la quota di maggioranza nel caso in cui la JV possieda una catena di centricommerciali con più di tre punti vendita. L’approvazione è demandata al MOC, alivello centrale.

Permane peraltro il divieto di costituzione di WFOEs nel settore della vendita aldettaglio ed all’ingrosso (di beni che non siano prodotti “propri”).

2.2 I trasferimenti di tecnologia

La legge cinese ha una visione piuttosto ampia del concetto di “tecnologia”. In base aquanto disposto dalle “Regulations on Technology Imports and Exports” (2002), cosìcome correntemente interpretate dal MOC, rientrano infatti nei trasferimenti ditecnologia i contratti aventi ad oggetto:

• cessione, o concessione dell’uso, di brevetti su invenzioni o su modelli ecessione o concessione qualora l’uso di questi ultimi sia abbinato all’uso ditecnologia;

• fornitura di assistenza tecnica, in cui il fornitore straniero utilizzi propriatecnologia per raggiungere determinati obiettivi;

• fornitura di know-how in forma di documentazione tecnica, disegni e altro,contenenti indicazioni su processi produttivi, formule, disegni di prodotti;

• fornitura di impianti o linee produttive quando questa comporti la cessione o laconcessione in uso di brevetti o di tecnologia di proprietà esclusivadell’investitore straniero ancorché non coperta da brevetto.

È importante notare che oggetto della normativa summenzionata è l’importazione diqualsiasi forma di tecnologia da parte di soggetti cinesi. Quindi anche l’acquisizionedi tecnologia da parte di JV (che è una persona giuridica di diritto cinese) èdisciplinata dalla stessa normativa (e dalle successive integrazioni e modificazioni).

La tecnologia viene suddivisa in tre categorie:

a) liberamente trasferibile;b) il cui trasferimento è soggetto a restrizioni;c) non trasferibile.

Le tecnologie non classificate dal MOC sub b) e c) possono essere trasferite senzala necessità di alcuna approvazione. Il relativo contratto di trasferimento sarà efficaceal momento della sottoscrizione e dovrà, comunque, essere registrato presso il MOC.

L’efficacia dei contratti aventi ad oggetto tecnologia non liberamente trasferibile,invece, è subordinata all’approvazione e al conseguente rilascio di una specificalicenza di importazione della tecnologia.

2.3 L’ufficio di rappresentanza

Il primo passo per un “radicamento” nel mercato cinese (cioè un’operazione più“duratura”, non limitata a semplici accordi di licenza, di agenzia o ad operazioni dicompravendita, import - export) è solitamente l’apertura di un Representative Office(ufficio di rappresentanza).

L’ufficio di rappresentanza (RO) è un ufficio aperto nella Repubblica Popolare Cineseda parte di una impresa straniera per instaurare, per conto della casa madre, rapporticon imprese o clienti cinesi.

2.3.1 Che cosa può fare un RO (e che cosa non può fare…)

L’ufficio di rappresentanza può avere dipendenti (da assumersi attraverso apposite“agenzie”) e può svolgere attività di liaison tra la casa madre ed i potenziali clienti;l’ufficio può pubblicare cataloghi e brochure e organizzare attività di promozione per iprodotti della casa madre. È inoltre generalmente consentito agli uffici esercitarefunzioni di controllo sull'attività della casa madre nella PRC (es. investimenti,trasferimenti di tecnologia ecc.) ovvero di preparazione alle stesse (negoziazioni,indagini di mercato, partecipazione a fiere di settore, ecc.).

L’ufficio di rappresentanza non può invece svolgere attività commerciali dirette("profit-making activities" o “business activities), di conseguenza non potrà fatturarené concludere contratti in nome proprio e neppure ricevere pagamenti; la fatturazionerelativa alle attività di vendita o fornitura servizi svolte per il tramite dell’ufficio dirappresentanza, arriverà perciò (formalmente) direttamente ed unicamente dallacasa madre al cliente cinese.

Un altro aspetto limitante è l’impossibilità per l’ufficio di rappresentanza di svolgere leprocedure di importazione, per cui il cliente cinese dovrà trovare da solo i canali (gliintermediari) per importare le merci propostegli dall’ufficio di rappresentanza.

2.3.2 L’apertura di un RO

Le procedure per l’apertura di un ufficio di rappresentanza sono piuttosto semplici edi facile esperimento e devono essere condotte attraverso una società “sponsor”. Dalmomento della predisposizione della documentazione necessaria all’apertura aquello dell’ottenimento di tutti i permessi e autorizzazioni governative, di regola, nonpassano più di un paio di mesi.

La procedura prevede (a) l’autorizzazione da parte del MOC / COFTEC (salvo settorispecifici, ad esempio banche, studi legali, revisori, telecomunicazioni per cuil’approvazione è demandata al Ministero competente), (b) la registrazione con ilSAIC e (c) una serie di ulteriori adempimenti/registrazioni, previa presentazione didomada corredata dei documenti necesari.

Al termine della procedura di costituzione, il RO riceve un “Certificate of Registration”(certificato di incorporazione), ottenuto il quale è necessario completare tutta unaserie di registrazioni (all’ufficio tasse, alle dogane, se si intende importare campionario beni per l’ufficio, ecc.).

L’ufficio è quindi registrato per 1-3 anni. Entro 30 giorni prima della scadenza ènecessario presentare una domanda di rinnovo.

2.3.3 La tassazione del RO

Se le autorità cinesi si preoccupano di specificare che l’ufficio non deve svolgere"profit-making activities", allo stesso tempo la legge prevede come obbligatoria laregistrazione dell'ufficio presso lo State Tax Bureau ed il Local Tax Bureau.

Seppure, a determinate condizioni, il RO possa essere dichiarato non soggetto adalcuna imposizione fiscale, nella stragrande maggioranza dei casi le autorità cinesiconsidereranno il RO come un centro generatore di profitti per la casa madre (oltreche un centro di costo), di conseguenza tassabile sulla base di tre sistemi alternatividi calcolo.

Il RO è soggetto (come le altre imprese) al regime della "PRC, Foreign EnterprisesIncome Tax Law" la quale prevede un’aliquota pari al 33% come imposta sui profitti(Income Tax) ed una aliquota intorno al 5% - 5,5 % come Business Tax.

In virtù del Trattato Italia-Cina per l’eliminazione della doppia imposizione (1990), ilsoggetto d'imposta italiano potrà vantare un credito nei confronti del proprio paesepari all'ammontare di quanto corrisposto al fisco cinese.

Per quanto riguarda gli aspetti contabili, il RO deve tenere una contabilità ordinatasoggetta a revisione annuale. I principi contabili sono quelli (piuttosto complessi edettagliati) fissati per tutte le imprese a capitale straniero (mutatis mutandis,ovviamente).

3. Le principali forme di investimento

Le forme di investimento straniero più utilizzate nella PRC dai soggetti stranieri sonoessenzialmente tre:a) la Joint Venture, prevalentemente nella forma di equity (EJV);b) la Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE);c) la Wholly Foreign Owned Foreign Trading Company (FTC).

Delle tre, la WFOE è probabilmente la forma più utilizzata (quando possibile) in tempirecenti, anche se, prevalentemente per la “paura” delle incognite del mercato, la EJVcontinua a rimanere il veicolo generalmente più diffuso.

Recentemente, le forme societarie disponibili ai soggetti stranieri si sono ampliate;sono adesso possibili società per azioni (Foreign Invested Companies Limited byShares), Holding Companies, ed altre. Per questioni espositive ma soprattutto dipratico interesse all’investitore italiano, concentreremo la nostra esposizione alleforme più utilizzate sopra esposte, limitandoci ad un accenno finale relativamentealle nuove forme.

3.1 La Joint Venture (JV)

La JV è un tipo di società di capitali, in cui l’oggetto sociale può essere molto ampio ecomprendere attività produttive, commerciali (limitatamente ai propri prodotti) o, piùrecentemente, di servizi. La JV si divide in “Equity Joint Venture” e “Cooperative JointVenture” (o “Contractual Joint Venture”).

3.1.1 La Equity Joint Venture

La Equity Joint Venture (EJV) è una società a responsabilità limitata, di diritto cinese,nella quale un partner straniero (o più) detiene (ha contribuito) una quota delcapitale; di norma almeno il 25% (ma non più del 99%).

In mancanza di indicazioni legislative precise, una prassi non scritta fissa il capitalesociale minimo indicativamente a 1,000,000 RMB (circa 110,000 EUR). I socipossono contribuire con tecnologia, macchinari ed immobili, oltre che con valuta. Nelperiodo di durata della JV, non è di norma possibile ridurre il capitale sociale, salvoautorizzazione specifica delle autorità competenti.

I profitti vengono ripartiti tra i soci secondo le quote di partecipazione al capitalesociale; la responsabilità dei soci è limitata al capitale contribuito.

La EJV ha di norma una durata stabilita tra i 10 ed i 20 anni; tale durata può essereestesa per altri 10 o 20 anni per comune accordo fra le parti.

3.1.2 La procedura di costituzione di una EJV

La EJV è costituita sulla base di un contratto (l’atto costitutivo) concluso tra la partecinese (persona giuridica) e quella/e straniera/e (persona fisica o giuridica). Alcontratto si accompagna uno statuto, contenente le regole di gestione della società. Ilcontratto e lo statuto, entrambi soggetti inderogabilmente alla legge cinese, sarannooggetto di approvazione (la costituzione della JV non è un “diritto” delle parti).

Schematicamente, chi decida di costituire una EJV nella PRC deve occuparsi,nell’ordine, della: a) ricerca del partner;

b) negoziazione preliminare – redazione di una lettera d’intenti;c) predisposizione di uno studio di fattibilità;d) redazione del contratto e dello statuto;e) approvazione da parte del MOC o del suo sostituto locale e registrazione daparte del SAIC (Business Licence);f) successivi adempimenti.

a) la ricerca del partner

L’investitore straniero che sia interessato a costituire una EJV in Cina deve passarenaturalmente attraverso la prima fondamentale fase di identificazione (oselezione/indagine) del partner.

In merito all’affidabilità ed alla solidità finanziaria del possibile partner, sicuramenteuno degli aspetti più importanti da verificare, è bene notare che non esiste almomento attuale una fonte di informazioni attendibile sulla salute finanziaria e sullasituazione patrimoniale del partner prescelto.

Esistono solo pochissimi casi in Cina di bilanci certificati. Anche se vi sono obblighi dilegge in merito, la certificazione del bilancio è una prassi ancora limitata ai grandigruppi statali ed a poche aziende private, oltre a quelle società (sempre di più)quotate nelle borse di Shenzhen o Shanghai. La difficoltà, peraltro obiettiva, divalutare il patrimonio e la situazione finanziaria di imprese statali è qualcosa che ilgoverno sta cercando di risolvere solo da pochi anni.

b) La lettera d’Intenti (LOI)

Una volta identificato il partner, considerato che i tempi di elaborazione del contrattoe degli altri documenti richiesti possono essere piuttosto lunghi, la prassi è quella diconcludere una lettera d’intenti tra le parti, che definisca le intenzioni ed i tempi emodi per la realizzazione del progetto comune. Tale documento non è impegnativo ele condizioni in esso contenute possono essere modificate, su accordo delle parti, nelcontratto di EJV.

Non si tratta tuttavia di una scrittura generica: la legge richiede che vi si specifichil’oggetto e le motivazioni della Joint Venture; il valore di massima del capitale e degliinvestimenti previsti; la distribuzione del capitale e degli investimenti tra le parti; lastruttura decisionale ed amministrativa.

Seppur non vincolante, in realtà si tratta di un passaggio chiave: solo in possesso diuna lettera di intenti (e di un studio preliminare di fattibilità) il partner cinese potràpresentarsi alle autorità competenti per ottenerne l’autorizzazione al proseguimentodelle trattative (Approval of Project Proposal ).

c) Lo studio di fattibilità (FS)

Lo studio di fattibilità è sostanzialmente un business plan che analizza lo sviluppoprevedibile della Joint Venture e deve contenere tutti i dati tecnici relativi al progettodi collaborazione industriale.

d) Il contratto, lo statuto

Successivamente al processo di preparazione e presentazione del FS alle autoritàlocali, si arriva alla stesura del contratto (JV Contract: JVC), al quale va allegato loStatuto (JV Articles of Association: JVA) della nuova società.

Il Contratto e lo Statuto sono approvati dal MOC (dal sostituto locale) e, senecessario, da altre autorità, questo in particolare per gli investimenti appartenenti aisettori “limitati” di cui al Catalogo.

Accade spesso che il partner cinese chieda di utilizzare un modello contrattuale“standard” predisposto dal MOC. Tale modello, estremamente protettivo della partelocale, deve essere preso solo come riferimento: è consigliabile l’adozione di testiredatti appositamente, che rispecchino gli accordi specifici delle parti e bilancino leesigenze di protezione.

Il contratto deve contenere indicazioni sull’investimento totale ed il capitale registrato,l’oggetto sociale, il Board of Directors o una struttura gestionale alternativaeventualmente prevista dalla “Company Law”, sui diritti e doveri dei partner, i loroapporti, le quote, la durata della EJV, le cause di dissoluzione, le responsabilitàinerenti alla violazione del contratto, ecc.

A proposito dell’investimento, il capitale minimo per le EJV è indicato solo in viaindiretta (1,000,000 RMB); essendo tuttavia la EJV soggetta ad approvazione delgoverno, tale approvazione può essere negata nel caso vi sia un investimentoinadeguato rispetto all’oggetto sociale previsto.

Altra particolarità da notare è che nella terminologia cinese l’investimento totale, daprecisare nel contratto, indica il capitale totale necessario per la realizzazione delprogetto. Esso comprende quindi sia il capitale effettivamente versato (e che laterminologia cinese definisce capitale registrato) sia l’insieme dei prestiti ed altrifinanziamenti cui la società ricorrerà dopo la costituzione.

La legge stabilisce una proporzione tra l’investimento totale ed il capitale registrato.

Nel contratto vanno inoltre fissati i tempi e le modalità degli investimenti; le partipossono scegliere, in base a legge, di versare il capitale in un’unica soluzione, entro6 mesi dalla registrazione della società, oppure di versare in diverse soluzioni. Inquesto caso però i partner hanno l’obbligo di versare almeno il 15% del capitale entro90 giorni dal rilascio della licenza (Business Licence ).

Disposizioni attuative prevedono che i soci debbano versare tutto il capitale in unperiodo compreso tra un anno e i tre anni dalla data di rilascio della BusinessLicence, in base all’entità del capitale registrato.

Il governo cinese, ed in particolare il SAIC, ha recentemente intensificato i controllisulle società con investimento straniero per verificare l’effettivo versamento dicapitale ed ha liquidato numerose JV per violazioni di tali norme.

Come sopra ricordato, le parti possono contribuire al capitale della EJV apportandovaluta, tecnologia, macchinari, immobili di cui siano proprietarie.

L’apporto costituito da tecnologia non può superare il 20% del capitale registrato edeve essere supportato dalla relativa documentazione (brevetti, marchi, modelli diutilità, disegni e piante per il know-how).

In merito alla valutazione dell’investimento straniero al capitale della Joint Venture, èprevisto che il valore di ogni apporto straniero in macchinari venga stimato dall’ufficiostatale competente (CIQ); al termine della valutazione l’ufficio rilascerà un appositocertificato.

L’operazione di valutazione è obbligatoria. Di solito le autorità procedonoall’operazione attraverso vari metodi, tra i quali anche indagini effettuate sul mercatointerno ed estero, oltre al cosiddetto esame “on the spot” su macchinari ed impianti.

Infine, lo Statuto integra il contratto e contiene disposizioni sull’ordinamento internodella società (composizione, limiti e poteri del Board of Directors, responsabilità deldirettore generale) come pure informazioni più dettagliate sui partner ed i loro legalirappresentanti.

e) Approvazione e registrazione

La domanda di approvazione della EJV va presentata all’organismo competenteovvero al MOC. Dal 1988, la legge delega agli organismi locali l’approvazione deiprogetti di Joint Venture: tale approvazione è delegata alle amministrazioni delleprovince, di alcune città a regime speciale (in tutto circa 20) e delle ZoneEconomiche Speciali, oltre che delle regioni autonome, per investimenti inferiori ai 30milioni di dollari. Le province (che corrispondono alle nostre regioni) hanno però ildiritto di delegare a loro volta l’approvazione di progetti alle città più importantirientranti nella loro competenza.

I documenti principali al fine della necessaria autorizzazione sono i seguenti:

a) Domanda di costituzione di JV;b) Studio di fattibilità preparato dalle parti;c) La lettera di intenti;d) Il contratto di EJV;e) Lo statuto;f) I nominativi del presidente, del vice-presidente e dei consiglieri della JV.

Tutti i documenti devono essere redatti in cinese. Alcuni (in particolare il FS, la LOI,il JVC ed il JVA) possono essere redatti anche in una lingua straniera ed entrambe leversioni potranno avere uguale validità, anche se in alcuni casi il partner cinese o leautorità pretenderanno che la versione cinese sia quella prevalente.

Dopo l’approvazione dell’organismo competente, che giunge di norma dopo circa 2-3mesi (ma nella pratica si sono riscontrati casi in cui l'approvazione è giunta in tempinotevolmente più brevi), la società si registra presso la locale sezione del SAIC, dallaquale ottiene la licenza di esercizio (Business Licence).

Le successive modifiche al Contratto e/o allo Statuto sono sottoposte alla medesimaprocedura: ogni modificazione della struttura interna, della ripartizione delle quote,eventuali aumenti di capitale, la dissoluzione e la liquidazione della società andrannocomunicate all’organismo competente per l’approvazione e registrate presso il SAIC.

In particolare l’approvazione è necessaria anche per la cessione di quote a terzi, acondizione che gli altri soci, che peraltro godono di un diritto di prelazione sullequote, abbiano espresso il loro preventivo consenso alla cessione.

Va rilevato che negli ultimi anni si è registrato il progressivo interferire del SAIC (chenormalmente dovrebbe limitarsi a registrare l’avvenuta approvazione da parte delMOC) nella procedure di approvazione in senso proprio, con richiesta di modifiche alcontratto di Joint Venture già approvato dal MOC.

f) Successivi adempimenti

Dal momento in cui la nuova società ottiene la Business Licence, gli amministratoridevono adempiere a diversi oneri; in particolare, entro 30 giorni dall’ottenimento dellalicenza di esercizio, la società deve essere registrata (a) agli ufficio impostecompetenti (Local e State), (b) al locale ufficio per il controllo del Foreign Exchange,(c) all’ufficio dell’amministrazione finanziaria, (d) all’ufficio del lavoro; (e) all’ufficiodoganale, (f) all’ufficio locale per il controllo statistico.

La società dovrà poi procedere, se del caso, alla richiesta per il diritto d’uso sulterreno.

3.1.3 Gestione ed amministrazione delle Joint Venture

A tutte le FIEs, incluse quindi anche le JV che adottano la forma della responsabilitàlimitata, possono applicarsi, come già detto, alcune delle disposizioni della “CompanyLaw”.

L’articolo 24 delle “CJV Regulations” prevede che l’organo deliberativo edamministrativo della CJV possa essere il Board of Directors o il “Joint-ManagementCommittee”. Tale organo viene definito come la “authority” della CJV, che delibera sututte le materie importanti. Non è chiaro invece se anche per la “Legal person CJV”sia possibile adottare la struttura della società a responsabilità limitata di dirittocinese.

I membri del Board, che vengono nominati dai soci in misura proporzionale alla quotadi capitale sottoscritta (nelle CJV vi è tuttavia libertà maggiore di determinazione intal senso), debbano essere almeno tre e che durino in carica per quattro anni,termine rinnovabile.

La convocazione del Board deve essere almeno annuale (è possibile però convocareriunioni straordinarie) ed il quorum per la validità della riunione stessa deve essere dialmeno 2/3. La riunione viene presieduta di regola dal Chairman, che è anche illegale rappresentante della società o, in sua assenza, dal Deputy Chairman.

La legge ammette inoltre il rilascio di una delega da parte di un consigliere ad unterzo (o ad un altro dei consiglieri stessi) per la partecipazione alle riunioni delconsiglio.

Il Board delibera normalmente a maggioranza semplice o qualificata. La leggeprevede però alcune delibere per la cui validità è necessaria l’unanimità deiconsiglieri presenti e votanti, in dettaglio: • modifiche allo statuto; • liquidazione e scioglimento della Joint Venture; • aumento del capitale o cessione a terzi della partecipazione di uno dei soci ( il

MOC ammette generalmente deroghe previste da contratto a tale disposizionese la società cessionaria è una collegata della cedente);

• fusione della Joint Venture con altre entità.

Le “CJV Regulations” aggiungono alle materie precedenti anche l’obbligo dideliberare all’unanimità sulla costituzione di ipoteca sui beni della CJV o sullatrasformazione della CJV in un altro tipo di società a capitale straniero.

Nello Statuto è possibile naturalmente prevedere con maggior precisione imeccanismi di funzionamento del Board, così come le maggioranze necessarie perle delibere del Board, sempre naturalmente nel rispetto delle disposizioni imperativedi legge.

Il Board of Directors nomina un General Manager che è incaricato della gestioneordinaria della società nel suo insieme. Sia nello Statuto che, alternativamente,durante la prima riunione del Board, è possibile definire con maggior precisione ipoteri e le responsabilità del General Manager e degli altri dirigenti.

Al General Manager la legge infine affianca uno o più Deputy General Manager, iquali possono essere assegnati o a mansioni specifiche oppure essere piùsemplicemente incaricati di “assistere” il primo.

È possibile (e solito) prevedere nello Statuto che il General Manager venga nominatodal Board su “indicazione” di uno dei soci. Nella Joint Venture in cui il socio stranieronon abbia una partecipazione maggioritaria rilevante, alla presenza di un GeneralManager di “nomina” straniera consegue solitamente la richiesta dal socio cinese diacquisire più poteri nel Board o di nominare un Deputy General Manager.

La legge si pone tuttavia a tutela degli interessi societari quando prevede che né imembri del Board, né il General Manager né il suo Deputy possano ricoprireposizioni simili, o comunque “partecipare” alle attività di società concorrenti dellaJoint Venture

Poche parole vengono infine spese nelle leggi sulle EJV e CJV per definire diritti,doveri e responsabilità degli amministratori e dei dirigenti. L’unica norma di qualcherilievo è quella che consente al Board of Directors di licenziare in tronco i dirigentianche contro la volontà del socio che li ha nominati, nel caso in cui essi si siano resicolpevoli di corruzione (“graft”) o di grave inadempienza dei propri doveri (“seriousdereliction of duty”) (art. 41).

Per questi può essere necessario ricollegarsi alle scarse norme del codice penale inmateria ed alla “Company Law”.

3.1.4 Vicende modificative del rapporto societario

Per diversi motivi, molte FIEs stanno andando incontro a radicali processi diriorganizzazione e trasformazione. Da una parte, per molti investitori è giunto ilmomento di trovare un assetto organizzativo nuovo alle molteplici attivitàprecedentemente avviate in Cina; ancora, può essere diventato necessario reperirecapitali freschi per le sopravvenute esigenze della produzione o trasferire, per ragioniprevalentemente fiscali, il controllo dell'investimento a qualche controllata o holdingcompany. In altri casi, non infrequenti purtroppo, possono essere sopravvenuti deiproblemi: difficoltà di liquidità di uno dei partner; impossibilità di una delle parti di

effettuare le contribuzioni a capitale previste nel contratto o, più semplicemente,disaccordo tra le parti in merito alla gestione dell'impresa.

Nel maggio del 1997 il SAIC ed il MOC hanno quindi congiuntamente emanato unregolamento (“Changes in Equity Interest of Investors in FIEs Several Provisions”)che rappresenta il primo intervento legislativo specificamente dedicato allemodificazioni delle partecipazioni nelle FIEs.

La casistica della legge, molto vasta e passibile di interpretazione estensiva, èriassumibile in due settori principali: (a) modificazione della partecipazione e (b)regolamentazione nel caso di cespiti prestati in garanzia.

In merito al primo punto, le Regulations puntualizzano che non tutti i trasferimenti (ele eventuali modificazioni) sono ammessi (per esempio è vietata la trasformazione diuna JV in WFOE in quei settori dove le WFOE non possono operare). Se leconseguenze del trasferimento non sono vietate dalle legge, le parti o, meglio la FIE,può chiedere all'autorità competente l'autorizzazione all'operazione.

L'autorizzazione governativa è probabilmente il principio cardine delle Regulations.Le disposizioni di queste sono per la maggior parte una specificazione dettagliata diquali documenti debbano essere presentati (e a quale ente) per ottenerel'autorizzazione.

Altra parte delle Regulations è poi intesa a chiarire quali documenti e qualiautorizzazioni siano necessarie affinché un investitore possa legittimamente offrire ingaranzia la propria partecipazione ad una FIE.

Le Regulations prevedono che la garanzia risulti da atto scritto tra creditore edebitore. L'accordo deve ottenere l'assenso degli altri investitori (da esprimersiattraverso una specifica delibera del Board of Directors) e dovrà poi esseresottoposto all'approvazione del MOC competente. Una volta ottenuto l'assenso delMOC tutta la documentazione dovrà essere depositata anche presso il SAIC per larelativa registrazione.

La procedura è più complessa nel caso in cui il beneficiario della garanzia sia unsoggetto non cinese. Le previsioni delle Regulations interpretate alla luce delle“PBOC, Administration of the Provision of Security to Foreign Entities by DomesticInstitutions Inside China Procedures” fanno concludere infatti che in tal caso sianecessaria l'approvazione preventiva del SAFE, a pena della nullità della garanzia, e,successivamente, del MoC.

3.1.5 La Cooperative Joint Venture – CVJ

La Cooperative Joint Venture (o “Contractual Joint Venture”) è una forma societariacaratterizzata da una flessibilità maggiore, per i seguenti motivi: a) i diritti e gli obblighi, come la misura della ripartizione dei profitti e delle perdite,

sono stabiliti dai partners nel contratto di costituzione della CJV e non sonolegati alla quota di capitale sottoscritta;

b) non vi è alcun limite minimo alla quota di partecipazione straniera;c) la responsabilità dei soci può essere o meno limitata al capitale sociale;

d) infine, la durata (minima) non è stabilita dalla legge.

È da notare che con una CJV si può:

• dar vita ad una nuova società che assume personalità giuridica cinese conresponsabilità limitata (nel qual caso la disciplina applicabile è molto simile aquella della EJV); oppure

• creare una semplice “partnership” (non dando origine ad alcuna nuova entitàgiuridica separata da quella delle costituenti).

Anche la CJV viene costituita sulla base di un contratto tra la parte cinese e quellastraniera, approvato dal MOC, o dal suo sostituto locale, in forme simili a quelle perl’approvazione della EJV.

3.2 La Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE)

Con la Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE), l’investitore straniero (o “gli”investitori stranieri) costituisce una società a responsabilità limitata di diritto cinese,da lui totalmente posseduta e gestita.

3.2.1 Considerazioni generali

La WFOE è recentemente diventata il veicolo preferenziale dell’investitore straniero(dove possibile: vi sono settori in cui il Catalogo obbliga ad operare con societàmiste).

Dal 2000 sono stati infatti eliminati molti vincoli che prima rendevano “ineguale”l’operatività di EJV e WFOE; in particolare relativamente all’esportazione dei prodotti(la disciplina precedente prevedeva che la maggior parte dei prodotti dovesseroessere esportati), agli acquisti di materie prime (che adesso possono avvenire, inlinea con il principio di “giustizia e ragionevolezza” sul mercato cinese come sulmercato internazionale), alle transazioni internazionali (le WFOEs non sono piùsottoposte alla previa autorizzazione governativa).

3.2.2 Regime giuridico

Il regime giuridico delle WFOE è molto simile a quello delle EJV.

Come per la JV, non è prevista una soglia minima di capitale sociale, ma esso deveessere “proporzionato alla scala delle operazioni dell’impresa”. Il capitale sociale nonpuò di norma essere ridotto durante la durata dell’intrapresa e, in caso di aumenti, ènecessaria la relativa autorizzazione.

A sanare il palese contrasto esistente tra le norme della “Company Law” cheprevedono un minimo di due soci per una società a responsabilità limitata e quelledella “WFOE Law” che consentono la presenza di uno o di più soci stranieri comeinvestitori, è intervenuta la SAIC, consentendo tale deroga al regime generale della“Company Law”.

L’investitore straniero può scegliere di versare il capitale in un’unica soluzione, entro6 mesi dalla registrazione della società, o attraverso successive contribuzioni,secondo quanto previsto per le JV.

L’investitore può conferire al capitale della WFOE valuta estera, profitti di altre FIEs,macchinari ed impianti, diritti di proprietà industriale o tecnologia e know-how. Iconferimenti in diritti reali e know-how, comunque, non possono superare il 20% delcapitale sociale.

Meno giustificato invece appare il divieto posto all’investitore straniero di conferireimmobili al capitale della WFOE; con la liberalizzazione del mercato immobiliare,infatti è possibile per società o individui stranieri acquistare immobili ad uso ufficio edabitazione, i quali potrebbero essere conferiti in capitale.

È ora possibile per le WFOEs ridurre il capitale sociale, sempre ovviamente dietroautorizzazione delle Autorità.

A differenza di altre giurisdizioni, non sussistono limiti sul piano della nazionalità (nonè richiesta la presenza, per esempio, di amministratori cinesi). Altrettanto, nonesistono previsioni riguardanti gli azionisti, mentre le regole contabili sono del tuttosimili a quelle delle JV.

Non viene specificata una durata minima o massima dell’impresa; questa deveessere tuttavia indicata al momento della presentazione della domanda dicostituzione della WFOE ed approvata dalle Autorità. Il termine può essere estesoentro sei mesi dalla scadenza.

Nel corso della liquidazione, i soggetti cinesi hanno un diritto di prelazione sugli altricreditori.

Le eventuali attività rimaste possono essere rimesse all’estero senza particolarivincoli.

3.2.3 La procedura di costituzione

Le procedure di costituzione di una WFOE prevedono tre fasi principali:

1. La presentazione da parte dell’investitore straniero di una “relazione” (“ProjectProposal”) contenente dati ed informazioni sugli obiettivi che si intendono perseguirecon la WFOE, sull’oggetto sociale, il tipo di produzione, la tecnologia e gli impiantiche verranno utilizzati ed altri dati relativi alla vendita, al fabbisogno in terminienergetici, di spazi ed ai mezzi utilizzati per la produzione. Le previsioni legislativeper quanto concerne le “relazioni” per le procedure di costituzione di una WFOE,sembrano riferirsi prevalentemente ad una WFOE di carattere produttivo. Lapossibilità, come vedremo in seguito, di costituire WFOE anche in altri settoricomporta quindi delle modifiche corrispondenti alla “relazione” che dovranno esserediscusse ed approvate di concerto con il MOC.

2. Successivamente all’approvazione della relazione, l’investitore dovrà presentaredomanda per la costituzione di una WFOE, domanda che deve contenere dettagliateinformazioni riguardanti l’investitore, il capitale, il settore di attività, l’impattoambientale e via dicendo.

È inoltre richiesta la predisposizione di diversi documenti, tra cui uno studio difattibilità, lo statuto, la composizione degli organi societari, ecc. Anche in questo casola documentazione deve essere presentata in lingua cinese. È possibile allegare (convalori diversi a seconda del documento) una traduzione.

3. Il MOC deve esprimersi, entro novanta giorni, sulla costituzione della WFOE. Neitrenta giorni successivi, l’impresa deve fare domanda (al SAIC) per la BusinessLicence, la cui data di emissione è la data di costituzione della WFOE. La neo-costituita WFOE ha poi trenta giorni di tempo per completare le registrazionisuccessive, secondo quanto previsto per le JV.

3.3 La FTC – La società di trading (Shanghai Waigaoqiao)

Abbiamo visto nei paragrafi precedenti come lo svolgimento dell’attività di trading daparte di società ad investimento straniero sia soggetta a numerosi limiti. Abbiamoanche visto, e vedremo anche in seguito, come questo sia un settore oggetto diprofonde e pressoché quotidiane riforme, soprattutto in adeguamento ai principi delWTO.

Esiste tuttavia già uno strumento (poco conosciuto ma piuttosto utilizzato, soprattuttoper operazioni di distribuzione di prodotti nel settore consumer e di fashion) chepermette di operare in forma di società ad intero capitale straniero (senza partnerlocali) una struttura di import/export, attraverso la “virtualizzazione” dell’interventodelle I/E Company ma soprattutto che non prevede ingenti capitalizzazioni.

3.3.1 Waigaoqiao

La costituzione di società di trading da parte di investors stranieri (Foreign tradingcompanies – FTC) è consentita dal 1996 a Shanghai, nella bonded area diWaigaoqiao (‘Waigaoqiao”). Le disposizioni normative di riferimento sono contenute nelle “Regulations onShanghai Waigaoqiao Free Trade Zone”, promulgate nel 1996 e successivamentemodificate da circolari e documenti governativi di varia natura, peraltro non sempreaccessibili.

Si tratta di una normativa piuttosto “sommaria”, che lascia grande spazioall’interpretazione e soprattutto alla prassi degli operatori della zona e delle autoritàcui spetta la gestione di Waigaoqiao. Questo si riflette in una maggiore flessibilità ecapacità di adattamento ma, parallelamente, nell’estrema difficoltà di conoscere concertezza qual è la “prassi vigente”. 3.3.2 Attività permesse Le FTC costituite nell’area di Waigaoqiao potranno svolgere le seguenti attività: 1) commercio internazionale: attività di esportazione di beni acquistati sul territorio

cinese ed importazione di beni acquistati all’estero (tale attività può essere svoltatramite società di import/export secondo modalità di seguito esaminate)

2) commercio interno: acquisto/vendita di beni da/a società situate sul territorio dellaRPC;

3) commercio di transito (c.d. enterport trade): acquisto/vendita di beni da/versopaesi stranieri;

4) magazzinaggio di prodotti: stoccaggio, senza limiti di tempo, sia di beninazionalizzati sia di beni non nazionalizzati (i quali verranno conservati nelmagazzino franco di cui la società può disporre);

5) semplice attività di lavorazione: imballaggio, etichettatura, ecc.;6) attività produttiva: lavorazione di beni nazionalizzati oppure di beni non ancora

nazionalizzati; 7) servizi di consulenza commerciale (all’interno dell’area di Waigaoqiao)

8) servizi post-vendita (in relazione ai propri prodotti, dunque solo se viene svoltaattività produttiva);

9) organizzazione di fiere (consentito solo nell’area di Waigaoqiao; possono essereesposti beni nazionalizzati oppure beni non ancora nazionalizzati).

Le FTC devono avere la propria sede legale nell’area di Waigaoqiao, dove sonoquindi tenute a prendere in locazione un ufficio. Le FTC che svolgano attività dimagazzinaggio e/o attività produttiva dovranno invece dotarsi di un magazzino dallasuperficie minima di 500 m2, localizzato sempre all’interno dell’area di Waigaoqiao. Tutte le FTC costituite a Waigaoqiao godono peraltro della possibilità di prendere inlocazione un ufficio nell’area della Municipalità di Shanghai. Tale prerogativa risultain molti casi indispensabile, considerata la distanza fra l’area di Waigaoqiao ed ilcentro di Shanghai.

3.3.3 Modalità operative

1) Attività di esportazione

a) fornitore (produttore) locale privo di diritto di import/export

Tutte le operazioni connesse a tale compravendita (conclusione contratti, emissionefatture, riscossione/effettuazione pagamenti in valuta oppure in RMB, ecc.) possonoessere compiute direttamente dalla FTC.

Tuttavia, qualora il fornitore locale sia privo del diritto di effettuare operazioni diimport/export, la FTC dovrà operare utilizzando una I/E Company, la quale effettueràlo “sdoganamento” (dichiarazione presso le dogane ai fini dell’esportazione) in nomee per conto della FTC (che non è autorizzata ad espletare autonomamente taleprocedura).

L’intera procedura di acquisto ed esportazione (fatturazione nei confronti del fornitoree della FTC, gestione dei pagamenti nei confronti dei fornitori da parte della FTC,cambio della valuta a tal fine necessaria, ecc.) può peraltro essere affidata alla I/ECompany, mentre tutte le operazioni riguardanti la vendita verso l’estero possonoessere gestite in modo indipendente dalla FTC.

Per i suddetti servizi dovrà essere corrisposta alla I/E Company una commissione, inpercentuale sul valore della merce esportata. L’importo di tale commissione (di solitocirca l’1%) varia considerevolmente anche in relazione alla possibilità che alla I/ECompany venga dato l’incarico di recuperare, ed il diritto di trattenere, la VATrecuperata in relazione ai beni esportati.

Il “recupero” della VAT

Dalla fattura emessa dal fornitore locale risultano sia il prezzo di acquisto sia la VAT,mentre dalla fattura nei confronti del compratore non potrà essere imposta alcunaVAT, trattandosi di merci in esportazione. La VAT potrà in alcuni casi essererecuperata attraverso le seguenti modalità: (a) direttamente da parte della FTC(espletando tutte le procedure necessarie, piuttosto complesse e laboriose, contempi fino a 6-9 mesi) ovvero (b) con l’intervento della I/E Company.

Si noti il fatto che qualora l’acquisto non venga effettuato direttamente da unproduttore, ma da un distributore, non vi sarà la possibilità di effettuare il recuperodella VAT.

b) Fornitore locale con diritto di import/export

Qualora il fornitore locale sia autorizzato a compiere operazioni di import/export, nonsi rende necessario l’intervento di una I/E Company. Le merci potranno dunque essere acquistate dal produttore locale, il quale emetteràfattura priva di VAT nei confronti della FTC, effettuerà lo sdoganamento ed invierà lemerci alla FTC (dove le stesse potranno essere immagazzinate presso un magazzinofranco oppure direttamente inviate al cliente all’estero).

Il recupero della VAT

In questa modalità il problema del recupero della VAT sugli acquisiti in esportazionenon si pone: lo sdoganamento della merce e la procedura per ottenere il rimborsodella VAT verranno espletate dal produttore locale (dalla fattura emessa nei confrontidella FTC non risulta infatti la VAT).

c) La movimentazione della merce

È indispensabile tenere presente il fatto che, in caso di acquisto della merce sulterritorio cinese ed esportazione da parte della FTC, la merce in oggetto dovràobbligatoriamente transitare dall’area di Waigaoqiao.

2) Attività di importazione

L’attività di importazione viene svolta dalla FTC sostanzialmente in base ai medesimimeccanismi analizzati in relazione all’attività di esportazione. Non sussistonoovviamente problemi connessi al recupero di VAT e, solitamente, le società diimport/export attraverso le quali viene effettuata l’operazione di sdoganamentorichiedono pertanto il versamento di una commissione calcolata in percentuale sulvalore dei beni importati (di solito l’1%, ma pare tale aliquota stia progressivamentedecrescendo).

3) Commercio internazionale

a) Modalità operative

La FTC è autorizzata ad effettuare autonomamente (senza l’intervento di una I/ECompany, quindi) acquisti e vendite di beni al di fuori del territorio cinese.

In tal caso non vi è obbligo di transito della merce attraverso l’area di Waigaoqiao.

Qualora le merci transitassero comunque attraverso WGQ, la FTC non sarebbetenuta ad effettuare il pagamento di dazi/VAT (le merci non verrebbero infatti“importate” in Cina, ma semplicemente registrate in ingresso ed uscita presso ladogana). Non vi sono inoltre limiti temporali specifici volti a limitare la permanenzadelle merci nell’area.

Accenniamo solamente al fatto che questa modalità operativa rende possibiliinteressanti opportunità di triangolazione.

b) Pagamenti

Per quanto riguarda il pagamento dovuto ai fornitori stranieri per l’acquisto dellemerci, è possibile che la FTC incontri alcune difficoltà, soprattutto volendo utilizzareuna “leva pagamenti” come strumento di finanziamento.

Sia la normativa in materia sia la “prassi bancaria” di Waigaoqiao tendono infatti alimitare flussi incontrollati di esportazione di valuta, richiedendo (attraverso il SAFE –State Administration for Foreign Exchange) adeguate “giustificazioni” (dunque provache vi sia un “controvalore” in entrata sul territorio cinese, per esempio merciimportate).

4) Il commercio interno La FTC può liberamente svolgere attività di trading sul territorio cinese, acquistandoda fornitori locali (indipendentemente dal fatto che abbiamo o meno il diritto diimport/export) e rivendendo a clienti/distributori locali. In tal caso non è necessario l’intervento di alcuna società di import/export o altroagente autorizzato. Le operazioni vengono effettuate in valuta locale e la VAT sugliacquisti e sulle vendite può essere oggetto di compensazione, ai fini del calcolo dellaVAT dovuta allo Stato. In tal caso non vi è obbligo di transito delle merci attraverso l’area di Waigaoqiao.

5) Magazzinaggio di beni

Qualora la FTC intenda avvalersi della possibilità di immagazzinare beni dovràindicare tale attività nel proprio oggetto sociale (business scope) ed acquisire, tramitelocazione od acquisto, un magazzino dalla superficie minima di 500 m2, situatoobbligatoriamente nell’area di Waigaoqiao. Il magazzino potrà essere formato da due parti, una delle quali “franca”, quindidestinata ai prodotti non ancora nazionalizzati. La FTC godrà in tal caso della piùpiena libertà di gestione delle merci, le quali potranno essere conservate nelmagazzino franco oppure trasferite nell’altra parte del magazzino in qualsiasi

momento, salvo appunto l’obbligo di effettuare la procedura di sdoganamentoattraverso la I/E Company e di pagamento dei dazi e VAT.

6) Attività produttive Lo svolgimento di attività produttive dovrà essere indicato nell’oggetto sociale dellaFTC, specificando quali prodotti verranno lavorati e secondo quali modalità. Ai finidella costituzione dovranno inoltre essere espletate una serie di procedure edottenute diverse autorizzazioni specifiche nel rispetto delle norme in materia diinquinamento ambientale, acustico, ecc. La lavorazione potrà avere ad oggetto sia materie prime o semilavorati importatidall’estero sia acquistati in Cina. La lavorazione potrebbe avvenire anche all’internodel magazzino franco ed avere come oggetto merci importate e non ancoranazionalizzate oppure merci acquistate sul territorio cinese e già sdoganate. Non è invece ipotizzabile un processo produttivo “misto” che coinvolga sia materieprime e/o semilavorati cinesi (quindi non ancora sdoganati per l’esportazione) siamerci “estere” (quindi importate ma non ancora nazionalizzate).

7) L’organizzazione di fiere

È consentita l’esposizione di beni e prodotti nazionalizzati e non nazionalizzatinell’area di Waigaoqiao da parte della FTC.

Gli utili netti derivanti dall’attività svolta dalla FTC potranno essere trasferiti all’estero(Italia o paesi terzi) senza ulteriori aggravi dal punto di vista del fisco cinese.

3.3.4 La procedura di costituzione La FTC dovrà avere un capitale sociale minimo di 200,000 USD, interamenteconferito in contanti entro 6 mesi dalla data di costituzione. Tuttavia, ai fini dellacompleta operatività della FTC (e, in particolare, dello svolgimento di attività diimport/export), il capitale sociale dovrà essere interamente versato primadell’iscrizione della società presso le autorità doganali (come indicato di seguito). La procedura di costituzione di una FTC richiede circa 5 settimane di tempo, dalmomento in cui tutta la documentazione necessaria sia stata predisposta econsegnata alle autorità competenti, e si conclude con l’ottenimento della BusinessLicence. Dopo la costituzione dovranno essere espletate una serie di procedure ai fini dellaregistrazione della FTC presso le autorità fiscali, il Foreign Exchange Bureau, leautorità doganali, ecc.

Tali procedure di registrazione richiedono circa un mese di tempo per poter esserecompletate. Nel frattempo dovranno essere aperti i conti della FTC ed il contocapitale, dove dovrà essere contribuito il capitale sociale.

3.4 Altre forme, opportunità operative e di investimento

3.4.1 La legge del 1994 sulle società (“Company Law”)

La Company Law, entrata in vigore il 1 luglio 1994, è il testo fondamentale diriferimento per il diritto societario cinese, in quanto definisce per la prima volta conprecisione le due forme di società di capitali ammesse (la “Limited LiabilityCompany”, analoga alla nostra S.r.L., e la “Joint-Stock Company”, analoga allanostra S.p.A.).

La legge è in linea generale applicabile solo a società “domestiche” (il cui capitale èinteramente detenuto da soggetti cinesi) e non alle FIEs.

È infatti prevista prevalenza della disciplina dettata da leggi speciali in vigore per leFIEs su quella generale della “Company Law”, a meno che la materia non risultiregolata unicamente dalla “Company Law”. Conseguentemente, vi è assolutaprevalenza della disciplina speciale sul regime amministrativo di approvazione, suquello contabile e sulle procedure di liquidazione e di scioglimento delle società. Visono tuttavia alcune innovazioni sulla struttura della società a responsabilità limitatache sono ritenute applicabili anche alle FIEs.

In particolare è ora possibile affiancare al Board of Directors (il consiglio diamministrazione), sia uno Shareholders' Meeting (l’assemblea dei soci) sia unSupervisory Committee, molto simile in sostanza al nostro collegio sindacale.

L’opportunità tuttavia di adottare tale struttura societaria in una JV (in alternativa aquella incentrata unicamente sul Board of Directors - General Manager prevista dallalegislazione speciale sulle FIEs) deve essere oggetto di attenta valutazione poichédiverse ne sono le implicazioni dal punto di vista dell’equilibrio dei poteri e dellagestione.

3.4.2 L’accordo di Coproduzione (Cooperative Exploitation)

Una ulteriore forma possibile di investimento diretto è l’accordo di coproduzione. Èquesto un tipo di cooperazione, utilizzato soprattutto nei casi di sfruttamento dirisorse minerarie o idrocarburi, caratterizzato da alti rischi, alti investimenti e altiritorni.

In caso di accordo di coproduzione non si dà vita ad alcuna nuova società. L’accordodi coproduzione, inoltre, non beneficia delle stesse politiche preferenziali accordatedal governo cinese ad altri tipi di investimento.

L’accordo di coproduzione nasce in seguito ad appalto internazionale, avente adoggetto lo sfruttamento minerario o petrolifero di una particolare area. Il partneroccidentale (unico o più spesso riunito in consorzio) che vince l’appalto si legacontrattualmente alla controparte cinese; il contratto così formato deve essereapprovato dalle competenti autorità.

Normalmente, l’accordo di coproduzione passa attraverso tre fasi:

a) esplorazione;b) sfruttamento;c) produzione.

Durante la fase di esplorazione (a) il partner straniero conduce le ricerche nelle areedeterminate, sopportandone l’intero costo. Se l’area non si dimostra interessante perlo sfruttamento, il contratto termina automaticamente e la controparte cinese èliberata da qualsiasi responsabilità. Se l’area invece si dimostra interessante, si passa alla fase di sfruttamento (b). Daquesto punto in avanti la parte cinese e quella straniera dividono i costi delleoperazioni di sfruttamento nella misura predeterminata dal contratto (normalmente, laparte cinese non acquista mai più del 51% del capitale, spesso la maggioranzarimane nelle mani dell’investitore straniero).

Quando la fase di produzione (c) si avvia, ovvero quando il giacimento comincia adiventare redditizio, pagate al Governo cinese le imposte applicabili, le parti sidividono gli utili residui in proporzione della loro partecipazione al progetto.

Se i ritorni della fase produttiva non sono sufficienti a recuperare l’investimento,ciascuna delle parti si assumerà la sua quota di rischio e di perdita. La duratadell’accordo di cooperazione non supera, in genere, i 30 anni.

Una forma simile all'accordo di cooperazione, ma da esso distinta è il contratto diBuild Operate and Transfer (BOT), dove l’investitore straniero realizza l'opera (sitratta normalmente di grandi progetti infrastrutturali: autostrade, ponti…), ne cura lagestione e ne trae i profitti per un certo periodo allo scadere del quale la proprietà ditutta l'opera viene trasferita all'autorità amministrativa cinese designata (municipalità,provincia…).

A partire dal 1998, la PRC si è dotata di strumenti legislativi a regolamentazione deicontratti BOT.

3.4.3 Le Holding

Il 4 aprile 1995 il MOC ha emanato le “Provisional Regulations Concerning theEstablishment of Investment Companies with Foreign Investment”, seguite nel 1999e nel 2001 da “Explanation” dello stesso MOC ad integrazione e chiarimento deiregolamenti del 1995.

La normativa risponde all’esigenza dei più importanti investitori stranieri di integrare egestire unitariamente molteplici attività condotte in Cina.

Una “holding” può essere costituita nella forma di WFOE ovvero di JV. Gli investitoristranieri per un’esigenza di un maggiore controllo sono propensi a preferire lacostituzione della holding sotto forma di una WFOE.

In origine, l’oggetto sociale della holding era essenzialmente limitato alle seguentiattività:

• il finanziamento di progetti di investimento stranieri nei settori previsti dallanormativa cinese per tali investimenti;

• servizi di consulenza e di agenzia commerciale a favore delle societàpartecipate (ove per partecipazione si intende il possesso di almeno il 25%delle quote sociali);

• servizi “accessori” ai progetti finanziati, quali: assistenza per l’ottenimento dimutui, prestazione di garanzie, assistenza post-vendita, reclutamento dipersonale, addestramento dello stesso, ricerche di mercato;

• altri servizi se approvati dal MOC.

Dal 2001 alla holding è permesso anche agire quale distributore dei prodotti delleproprie partecipate, comprando i prodotti di queste (ma anche, apparentemente,dall’estero, almeno per prodotti “test marketing”) per rivenderli sul mercato (interno oestero). Questo apre la possibilità che la holding sostanzialmente agisca come unvero e proprio distributore sul mercato interno (in via eccezionale rispetto a quantoprevisto dal Catalogo, soprattutto se la holding è costituita in forma di WFOE).

Per lo svolgimento di tali attività, la holding può essere proprietaria di magazzini edepositi per la merce, i quali possono anche essere concessi in uso a terzi. Leholding possono inoltre acquistare beni immobili per uso proprio oppure condurreattività di ricerca e sviluppo legate al settore in cui le società partecipate operano.

I requisiti per la registrazione di una holding sono prevalentemente incentrati sullasua capacità finanziaria e sull’effettiva necessità di “raggruppare” diversi progetti diinvestimento o diverse attività già esistenti in Cina.

La procedura di registrazione e le autorità competenti per l’approvazione sono quellecomuni agli altri tipi di FIEs.

La holding e le società da questa controllate sono tra loro persone giuridicheindipendenti ed autonome.

I vantaggi dell’incorporazione di una holding sono, come si può comprendere,notevoli e sono rappresentati principalmente da economie derivanti dalla gestionecentralizzata delle società del gruppo (per quanto riguarda gli aspetti finanziari,fiscali, di gestione del personale…) e da una migliore strategia di aggressione almercato, oltre che, ovviamente dai nuovi spazi di manovra che il regolamento del2001 ha aperto.

I requisiti di costituzione, tuttavia, rendono le holding accessibili solo ad imprese conuna presenza consistente in Cina.

3.4.4 Acquisizione diretta di aziende cinesi

A partire dalla metà del 1997, regolamenti emanati sia a livello centrale che,soprattutto, a livello locale (in particolare a Shanghai), hanno disciplinato unafattispecie suscettibile di acquisire sempre maggior importanza in futuro.

A seguito, infatti, delle recenti riforme, e soprattutto delle decisioni del XV Congressodel P.C.C. e della IX sessione dell’Assemblea Nazionale del Popolo, un numerosempre maggior di aziende statali (State Owned Enterprises – SOEs) staattraversando processi di fusione o di liquidazione, che pongono sul mercato benimobili ed immobili appartenenti alle stesse. In alcuni casi inoltre, è l’azienda nel suocomplesso ad essere posta in vendita.

Il governo cinese ha infatti creato di recente degli organismi, gli Assets and EquityExchange Bureau, ai quali è demandato il compito di gestire, in qualità di veri epropri brokers, le operazioni di acquisto di aziende statali o, in minor numero,collettive (appartenenti alle municipalità - township) da parte di investitori stranieri ocinesi.

Una volta individuato il potenziale obiettivo, il Bureau incarica lo State AssetValuation Bureau (“SAAB”) di condurre una valutazione dell’azienda o dei singolicespiti che sono posti sul mercato. Solo le SOEs che, ai sensi della Company Law, sisiano trasformate in società per azioni o a responsabilità limitata, possono essereoggetto di tali transazioni.

Sulla base della valutazione compiuta dal SAAB, le parti possono negoziare sia ilprezzo (che solitamente non può discostarsi molto da quello stimato dal governo), siasoprattutto l’eventuale liberazione da debiti ed oneri vari gravanti sull’azienda, oltreche da pegni ed ipoteche su specifici cespiti. In alcuni casi infatti, lo Stato si è fattocarico di tali debiti, soprattutto se creditore era una delle maggiori banche“commerciali” ancora di proprietà statale.

L’acquisizione di partecipazioni in società cinesi o di beni ad esse appartenenti ponenaturalmente ulteriori questioni legate alla necessaria “due diligence” legale econtabile, sulle quali non ci dilunghiamo.

È senz’altro vero che l’operazione comporta notevoli vantaggi per l’investitorestraniero soprattutto se la società acquisita abbia un mercato già consolidato ed unastruttura produttiva e di vendita immediatamente utilizzabile.

Norme "sperimentali" recentemente (2002) introdotte regolano l'acquisto da parte disoggetti stranieri di partecipazioni in SOE attraverso l’acquisto diretto dipartecipazioni (quote).

3.4.5 Il mercato azionario

Due sono i mercati finanziari stabiliti nella PRC: Shanghai e Shenzhen, il primo deiquali punta a diventare nel medio termine un’importante piazza finanziaria mondiale,sostituendosi o comunque affiancando Hong Kong. Ed effettivamente già nel 2002

quasi 800 società erano quotate a Shanghai, per una capitalizzazione totale di quasi2,800 miliardi di RMB.

Le società cinesi possono accedere ai mercati stranieri attraverso l’emissione di titoliquotati in borse estere. Dal 1993, circa una cinquantina di società cinesi sono statequotate alla borsa di Hong Kong.

Le azioni delle società cinesi sono classificate in base al tipo di investitore:− Azioni “A” sono le azioni destinate ad investitori individuali cinesi sulle borse di

Shanghai e Shenzhen;− Azioni “B” sono le azioni destinate ad investitori stranieri sulle borse di Shanghai

e Shenzhen (dal 2001, però, anche alcuni investitori Cinesi possono accedervi);− Azioni “C” sono le azioni destinate ad imprese cinesi sulle borse di Shanghai e

Shenzhen;− Azioni “H” sono le azioni di società cinesi quotate ad Hong Kong;− Azioni “L” sono le azioni di società cinesi quotate a Londra;− Azioni “N” sono le azioni di società cinesi quotate a New York;− Azioni “S” sono le azioni di società cinesi quotate a Singapore.

Esistono anche una quindicina di mercati per contratti futures, che investonosoprattutto in commodities.

Il mercato delle azioni A dovrebbe rimanere off-limits per gli investitori stranieriancora per qualche tempo.

Le azioni B sono denominate in RMB, ma scambiate in valuta straniera (USD aShanghai e Hong Kong Dollars a Shenzhen). Gli emittenti di azioni B devonodimostrare di poter generare un sufficiente scambio con l’estero, per poter pagare idividendi. Le azioni B nel 1999 contavano per solo 2% della totale capitalizzazione dimercato e la qualità delle società quotate era ed è tendenzialmente inferiore a quelladelle società emittenti azioni A.

L’istituzione di controllo è la China Securities Regulatory Commission (CSRC),l’equivalente della CONSOB italiana o della FSA inglese, fondata nel 1992.

Uno dei maggiori successi della CSRC è stata la Securities Law del 1999, introdottacon l’obiettivo di aumentare i fondi a disposizione delle SOEs e di proteggere gliinteressi degli investitori.

Sempre nel 1999 sono state adottate misure per la standardizzazione dei mercati, ilfinanziamento delle SOEs attraverso l’apertura al capitale di rischio, e per fardecollare il mercato delle B-shares.

Sono stati disciplinati reati come l’insider trading e l’aggiotaggio; la legge inoltre vietail finanziamento degli emittenti da parte delle proprie aziende clienti e lapartecipazione degli impiegati delle borse nello scambio di titoli.

Significativa è stata negli ultimi anni l’estensione degli obblighi di trasparenza e diinformation disclosure. La CSRC è tornata con proprie Guidelines più e più volte sultema delle comunicazioni al mercato (prospetti di quotazione, interim reports, eventiprice sensitive), ed ha già confezionato alcune normative di disclosurespecificatamente indirizzate a diverse categorie di società quotate (intermediarifinanziari, real property developers, assicurazioni). È stata creata una disciplina adhoc anche per l’emissione di obbligazioni convertibili.

Dal Novembre 2001 anche le FIEs possono quotarsi, ed accedere così ad un canaledi raccolta di risorse finanziarie in valuta locale prima preclusogli. È indispensabile, aquesto proposito, che la FIE sia stata approvata o trasformata dal MOC (a livellocentrale) in “Foreign Funded Company Limited by Shares” (vale a dire, una S.p.A.), ilche richiede che si tratti di una società profit making da almeno tre anni.

Oltre a soddisfare requisiti di tipo procedurale propri o comuni alle altre societàquotate domestiche, la FIE dovrà prestare particolare attenzione alle conseguenzedella diluizione della quota riservata al socio straniero: se questa passerà a meno del25%, la società perderà lo status di Foreign Invested; laddove operi in un settore nelquale il socio di maggioranza debba necessariamente essere cinese tale vincoloandrà rispettato anche dopo la quotazione; infine, la quota del socio straniero nonpotrà scendere sotto al 10%.

Dal Giugno dello scorso anno le società straniere possono acquisire quote ocostituire società di Security o Fund Management in Cina, con taluni limiti di carattereoperativo ed in relazione alla partecipazione straniera.

4. La politica “differenziale” per gli investitori stranieri

Proseguiamo l’esame della legislazione d’interesse all’operatore straniero conl’analisi di due aspetti tra loro correlati: l’imposizione fiscale e le norme doganali,valutando altresì le politiche differenziali (preferenziali rispetto alle aziende“domestiche”) ad essi relative.

Seppure sia una prassi scoraggiata dal governo centrale, occorre dire che in molte“Development Areas” o “High Tech Parks”, l’investitore può trovare trattamentiulteriormente favorevoli rispetto a quelli evidenziati di seguito. Questo è ottenutoattraverso il meccanismo del “pay first-refund later” attraverso il quale leamministrazioni locali restituiscono (prelevandoli dai propri fondi, dopo aver versatoquanto dovuto al governo centrale) all’investitore parte delle imposte corrisposte.

Pienamente in linea con le direttive centrali, invece, sono le agevolazioni previste dal2000 a quelle iniziative che favoriscono lo sviluppo delle regioni interne centrali eoccidentali della Cina.

4.1 La disciplina fiscale delle FIEs

L’imposta sui profitti (o income tax), per tutte le FIEs, è fissata dalla “Income TaxLaw” al 33%, così suddivise: 30% costituito da imposte nazionali, 3% costituito daimposte locali. La tassa viene calcolata sul reddito netto complessivo della società,dedotti costi, spese di gestione, ammortamenti e perdite pregresse.

I regolamenti attuativi della “Income Tax Law” (1991) stabiliscono tre formule diverseper il calcolo del reddito di un’impresa (“Income Tax Law”, articolo 10); il criteriodiscretivo è il tipo di attività condotta dall’impresa.

Vi sono poi le seguenti esenzioni valide su tutto il territorio nazionale:

• tutte le imprese con investimento straniero produttive e con una durata stabilita inalmeno 10 anni sono esentate per i primi due anni dalla income tax e beneficianodi una riduzione del 50% nei tre anni successivi (“formula 2+3”). Il periodod’esenzione fiscale parte dal primo anno in cui l’azienda registra profitti.

Qualora la JV termini le operazioni prima dello scadere del decimo anno, al momentodella liquidazione si dovranno rimborsare le imposte non versate (per i primi dueanni) e/o la differenza tra il versato e quanto dovuto (per gli anni successivi alsecondo fino al quinto).

Alle agevolazioni fiscali concesse in base al settore produttivo su tutto il territoriocinese, si aggiungono quelle presenti a livello locale, nelle “zone di sviluppo” sopramenzionate. Al termine del periodo d’esenzione, infine, è ancora possibile godere di agevolazioniparallele a quelle già citate a beneficio degli investimenti ulteriori rispetto a quantoprevisto negli accordi di costituzione. In questo modo, si è voluto rendere fiscalmenteneutro l’investimento addizionale nella “vecchia” società con la costituzione di unanuova.

È da sottolineare però come le agevolazioni summenzionate siano in via diprogressiva eliminazione da parte del governo, il quale intende perseguire la politicadel “leveling the playing field” garantendo a società a capitale straniero edinteramente cinese le stesse condizioni per operare sul mercato. Soprattutto nellec.d. “development zones”, con l’ingresso della Cina nel WTO le aliquote preferenzialisono destinate a scomparire.

Gli ultimi due anni hanno anche visto nuovi sviluppi nella creazione di una disciplinaantielusiva, soprattutto per quanto riguarda il controllo dei rapporti infragruppo(transfer pricing).

Per quanto riguarda le imposte indirette, dal 1 gennaio 1994 è entrata in vigore unaimposta sul valore aggiunto (VAT) del 17% sulla maggior parte dei beni, ridotta al13% per alcuni prodotti (es. agricoli). Il meccanismo di funzionamento della VAT èsimile a quello italiano.

4.2 Il trattamento doganale delle FIEs

4.2.1 I diritti di import / export (FTP)

La “Foreign Trade Law” stabilisce che le imprese a capitale straniero godono, dalladata di registrazione (più precisamente dalla data di rilascio della licenzad’esercizio) del diritto di effettuare operazioni di import-export, nei limiti di quantoprevisto dall’oggetto sociale.

In sostanza le FIEs, compatibilmente con il genere di attività svolta, possono: (a)importare macchinari, attrezzature, materie prime, carburanti, ricambi, accessori,attrezzature per ufficio e quant’altro necessario per l’attività d’impresa e (b)esportare i beni prodotti.

In linea di principio, le FIE non sono dunque autorizzate ad importare merci omateriali che non siano connessi con le attività di produzione ovvero, ad esportaremerci o beni che non siano da esse direttamente prodotti. Solo nel 2001 gli è statoconcesso, a determinate condizioni, di espandere la propria attività di esportazionea categorie di beni che non rientrino nella propria linea di produzione, purché non sitratti di prodotti soggetti a quota.

Le imprese a partecipazione straniera non necessitano pertanto di alcuna specificaautorizzazione governativa per partecipare a transazioni commerciali con l’estero.Occorre tuttavia tenere presente che le stesse società non possono utilizzare lapropria licenza per commercializzare in Cina prodotti provenienti dall’estero ovendere direttamente sul mercato internazionale prodotti cinesi diversi da quellioggetto della propria attività.

Questa serie di limitazioni alla libertà commerciale internazionale è stata più volteevidenziata dai paesi occidentali, in particolar modo nelle trattative per l’ammissionedella PRC nella WTO.

Sulla base probabilmente delle considerazioni scaturite da tali negoziati econsapevole della necessità di mostrare continui segnali di apertura nei confrontidegli investitori esteri, il Governo Cinese tramite il MOC ha promulgato le“Establishment of Pilot Sino-Foreign Trading EJV Tentative Provisions”, in vigore dal30 settembre 1996.

Sostanzialmente, il MOC ha concesso la possibilità, limitatamente alle zone diPudong (Shanghai) e di Shenzhen, di costituire delle JV con una vocazioneesclusiva all’import-export. In altre parole, una società di trading che operautilizzando la forma giuridica di una JV.

Il capitale minimo previsto dalla legge è di 100 milioni di RMB. Al partner stranieroviene richiesto: (a) un fatturato medio, nei tre anni antecedenti la presentazionedella richiesta di registrazione della JV, di almeno 30 milioni di dollari (b) la presenzadi un proprio ufficio di rappresentanza in Cina da almeno 3 anni o (c) uninvestimento nel paese di almeno 30 milioni di dollari. È importante sottolinearecome i conferimenti del partner straniero possano essere effettuati solo in denaro e

che tale versamento debba essere completamente eseguito entro un mese dalrilascio della licenza.

Le previsioni restrittive della legge non riguardano solamente i partners stranieri. Lacontroparte cinese dovrà infatti, ad esempio, dimostrare di avere ottenuto un volumemedio di transazioni non inferiore ai 200 milioni di dollari per anno, nel corso dei treanni precedenti la data di presentazione della domanda di registrazione della JV. Ditali 200 milioni, almeno 100 devono provenire da attività relative alle esportazioni.

In generale si tratta, come è chiaramente previsto nel titolo del decreto, di unaoperazione sperimentale e l’analisi dei requisiti richiesti per la costituzione di una“Foreign Trade JV” chiarisce la ragione per cui questo nuovo strumento,sicuramente interessante sulla carta, non è ancora stato ampiamente utilizzato.

L’orientamento legislativo descritto è confermato da alcuni recenti regolamenti locali,relativi alla Free Trade Zone di Waigaoqiao (Shanghai). Tali interventi normativisanciscono la possibilità, anche per le società di trading costituite nella zona dainvestitori stranieri senza i requisiti precedentemente enumerati per le “Foreign TradeJV”, di operare in qualità di agenti per l’import e l’export di beni a favore societàcinesi prive di tale diritto.

E difatti, il settore del trading è stato ancora più “aperto” proprio nel marzo diquest’anno, permettendo agli stranieri della possibilità di costituire “Foreign TradeJV” su tutto il territorio cinese, a condizione che tale partecipazione sia minoritaria(partecipazione massima del 49%), e che il capitale registrato non sia inferiore a seimilioni di USD.

L’ingresso nel WTO ha infine significato per la Cina diverse riforme del sistema dellequote, oltre all’introduzione di una normativa anti-sussidi ed anti-dumping.

4.2.2 L’importazione di beni strumentali

Dal punto di vista doganale, il diritto riconosciuto a tutte le società a capitale stranierodi importare in esenzione doganale e VAT i macchinari ed i beni forniti in contocapitale dal partner straniero, eliminato con una circolare dello State Council il 1aprile 1996, è stato ristabilito nel 1998, sebbene con alcune fondamentali limitazioni.

In particolare, ai sensi della nuova normativa, godono di tale esenzione dai dazi edalla VAT sui beni conferiti in capitale unicamente le società a capitale straniero cheappartengano ai settori “incoraggiati” descritti nel “Catalogo”. Pertanto, il regime delleesenzioni è diventato indissolubilmente legato al contenuto di quest’ultimo, strumentoprincipe di politica industriale, ed alle sue modifiche.

In linea generale, i settori “incoraggiati” sono essenzialmente quelli ad “altocontenuto tecnologico”, o che introducono “nuove tecnologie” ”, o che, più ingenerale, rivestono un interesse strategico per lo sviluppo dell’economia nazionale.

Nella valutazione di convenienza tra acquisto di beni strumentali dall’estero controhome made, l’investitore dovrà anche tener conto anche delle agevolazioni fiscaliconcesse a favore di questi ultimi. In buona sostanza, una riduzione dell’Income Taxfruibile in caso di aumento della redditività rispetto all’anno precedenteall’investimento.

Segnaliamo, infine, che per le imprese approvate come “all export projects”, èprevisto un regime agevolato d’esenzione, basato su un sistema di rimborsofrazionato (5 anni) ma integrale dei dazi e dell’IVA pagati.

5. Conclusioni

Con questo scritto abbiamo esaminato sommariamente alcuni degli aspettifondamentali relativi agli investimenti stranieri in Cina. Necessariamente, forse tutti gliaspetti trattati avrebbero richiesto una trattazione più approfondita. Ciò ammesso,speriamo di avere quanto meno fornito gli strumenti per un primo orientamento.

Ricordiamo che, per quanto riguarda i testi di legge principali, sono disponibilitraduzioni in inglese, ma che molti regolamenti, direttive o interpretazioni del MOC edel Ministero delle Finanze, specialmente in materia fiscale, sono disponibili solo inlingua cinese. Tale materiale, insieme ai cosiddetti regolamenti “neibu”, le circolariinterne ai ministeri sull’applicazione di alcune politiche particolari, è fondamentale perrisolvere casi specifici e chiarire i punti oscuri presenti nelle leggi quadro.

Lo studio legale “BIRINDELLI E ASSOCIATI”, ha redatto questa guida in

collaborazione con il Centro Estero Camere Commercio Lombarde.

BIRINDELLI E ASSOCIATI Via Parma 22

00184 ROMA

Italia

Tel.: +39 06 48759510

Fax: +39 06 48759511

infoitaly@bea-law.com

Contatto: Claudia Bortolani

CENTRO ESTERO CAMERE COMMERCIO LOMBARDE

LOMBARDY FOREIGN TRADE CENTER

Via Oldofredi 23

20124 MILANO

Italia

Tel.: +39 02 607 990 1

Fax: +39 02 607 990 333

Centroestero@centroesterolomb.com

Contatto: Roberto Pinna

Beijing Milano

Hong Kong Hanoi

Shanghai

V I A P A R M A 2 20 0 1 8 4 R O M A

T E L E P H O N E : + 3 9 0 6 4 8 7 5 9 5 1 0

F A X : + 3 9 0 6 4 8 7 5 9 5 1 1

E - M A I L : info@bea-law.comwww.bea-law.com

Singapore

Lo studio legale: origini e attività.

Birindelli e Associati è lo studio legale italiano che vanta la maggiore capillarità intermini di presenza ed offre la più significativa esperienza e conoscenza del mercatoasiatico.

Lo studio svolge la propria attività prevalentemente in Cina (inclusa Hong Kong), aSingapore ed in Vietnam. Negli altri paesi asiatici, dove non opera direttamente,Birindelli e Associati garantisce l’assistenza in collaborazione con i miglioriprofessionisti locali.

Lo studio, che ha sempre operato a livello internazionale e mantenuto stretti rapporticon studi legali corrispondenti in diversi paesi del mondo, offre ai propri clienti unefficiente network di esperti professionisti, collaudati da molti anni di reciprocaconoscenza e collaborazione.

Grazie all’attività svolta nel corso degli ultimi dieci anni ed al successo ottenutonell’affrontare le varie problematiche che si presentano agli operatori stranieri in Asia,Birindelli e Associati gode di una eccellente reputazione nei servizi di consulenzaprestati alla propria clientela.

I professionisti dello studio sono avvocati con una vasta esperienza delle varielegislazioni e sistemi giuridici asiatici, una perfetta conoscenza delle lingue locali piùdiffuse e un indispensabile back-ground culturale pan-europeo.

Lo studio è quindi in grado di offrire consulenza legale in materia societaria,all’investimento diretto ed in materia di arbitrati e risoluzione di controversie.

Clienti dello studio sono aziende leader nei settori delle telecomunicazioni,farmaceutico, chimico, automobilistico, bancario e manifatturiero.

Le attività in Cina: Pechino, Shanghai e Hong Kong

La Cina offre complesse problematiche agli investitori stranieri. La vastità e ladifficoltà del suo mercato richiedono una mirata capacità di ricerca insieme ad unaprofonda conoscenza del mercato locale.

Birindelli e Associati è l’unico studio legale italiano che negli anni ha sviluppato unadelle strutture più capillari ed una delle conoscenze più approfondite della Cina.

Lo studio ha inizialmente aperto un primo ufficio a Pechino nel 1994, incollaborazione con uno studio locale ed ha poi ricevuto l’approvazione ufficiale adoperare autonomamente dal Ministero di Giustizia Cinese nel 1996. In seguito, grazieall’intensificarsi delle attività, sono stati aperti anche gli uffici di Shanghai (che harecentemente ricevuto – unitamente a soli altri dieci studi legali internazionali - laseconda licenza ad operare da parte del Governo Cinese) ed Hong Kong.

Lo staff è composto da cinque partners e dieci associati con una vasta esperienza didiritto cinese. Molti degli avvocati stranieri che appartengono allo staff operante inCina parlano correntemente il mandarino, il cantonese ed anche altri dialetti, oltreall’inglese ed all’italiano.

Mentre storicamente le telecomunicazioni ed i trasferimenti di tecnologia sono stati ipunti di forza dell’attività dello studio, oggi i professionisti dello studio Birindelli eAssociati hanno maturato esperienza e competenze anche in altre aree, inparticolare negli investimenti diretti finalizzati alla produzione.

Fino a quando il sistema legislativo cinese non sarà in grado di allinearsi allarepentina crescita economica, le controversie commerciali saranno una costante diquesto sistema. Pertanto, la risoluzione di controversie rappresenta una componentefondamentale dei servizi offerti. Lo studio ha infatti una esperienza consolidata inmateria di arbitrati nazionali ed internazionali, disponendo anche, ove necessario,dell’assistenza e di stretti rapporti di collaborazione con studi legali cinesi per l’attivitàdi contenzioso ordinario.

Ad Hong Kong, dove Birindelli e Associati è l’unico studio legale italiano ufficialmenteautorizzato ad operare, viene offerta assistenza legale ai clienti su tutti gli aspetticoncernenti le operazioni in quella giurisdizione, inclusa la pianificazione fiscaleinternazionale. L’ufficio di Hong Kong presta anche assistenza alla clientela cheopera nel sud della Cina.

Birindelli e Associati Beijing

Level 31, South Office TowerBeijing Kerry Centre1, Guang Hua Road100020 BeijingPeople's Republic of ChinaTelephone: +86.10.85298111Telefax: +86.10.85298112

E-mail: infochina@bea-law.comContact Person: Federico Palazzari

Birindelli e Associati Shanghai

Unit 610Shanghai Kerry Center1515 Nanjing West Road200040 ShanghaiPeople’s Republic of China.Telephone +86.21.52985060Telefax: +86.21.52985061

E-mail: infochina@bea-law.comContact Person: Claudio d’Agostino

Birindelli e Associati Hong Kong

14/F Hong Kong DiamondExchange Building8-10, Duddell StreetCentral Hong Kong S.A.R.Telephone: +852.29736623Telefax: +852.25247028

E-mail: infohongkong@bea-law.comContact Person: Dario Acconci

Le attività nel Sud Est Asiatico: Singapore e Vietnam

Attraverso l’ufficio di Singapore, Birindelli e Associati offre assistenza legale allapropria clientela a Singapore, in Tailandia, in Malesia, nelle Filippine ed in Indonesia.

L’Ufficio di Singapore svolge attività di supporto nelle principali materie di dirittocommerciale, inclusa la contrattualistica, investimenti, trasferimenti di tecnologia,nonché in materia di diritto del lavoro, proprietà intellettuale, fiscale ed arbitrati.

Grazie alle capacità che gli vengono riconosciute nel gestire complessi progetti diprogrammazione economica a medio-lungo termine che vedono implicateorganizzazioni governative, lo studio ha collaborato in diversi progetti offrendoassistenza a governi e autorità locali nell’area asiatica.

L’Ufficio in Vietnam è stato aperto ad Hanoi nel 1996 e fornisce consulenza su tuttigli aspetti legali delle attività economiche in Vietnam, Cambogia, Laos e Myanmar,inclusi gli investimenti diretti, la proprietà intellettuale in genere e problematichefiscali.

Essendo l’unico studio legale italiano ad operare in Vietnam, la conoscenza delleesigenze dei propri clienti che operano nel paese è ormai consolidata da tempo esostenuta da una forte radicamento locale.

Birindelli e Associati Singapore

Singapore Land Tower 50, Raffles Place #29-00 Singapore 048623 c/o Colin Ng & Partners Telephone +65 62266823Telefax +65 62266824

E-mail: infosingapore@bea-law.comContact Person: Serena Lind

Birindelli e Associati Hanoi

Press Club, Suite 05-0159, Ly Thai To StreetHanoi, S.R. VietnamTelephone: +84.4.8262406Telefax: +84.4.8262407

E-mail: infovietnam@bea-law.comContact Person: Claudio d’Agostino

Gli uffici italiani: Roma e Milano

Birindelli e Associati è stato costituito nel 1987 ed è ad oggi uno degli studi legaliitaliani più attivi nel settore delle problematiche internazionali e multigiurisdizionali.

Con il consolidamento dell’Unione Europea come unico mercato economico efinanziario, lo studio ha sviluppato una forte inclinazione ad occuparsi diproblematiche europee.

La crescita degli investimenti asiatici nell’Unione Europea, unitamente allapluriennale esperienza asiatica, ha inoltre determinato per lo studio una posizioneprivilegiata per offrire ai propri clienti asiatici una consulenza approfondita delsistema legale ed economico europeo.

Birindelli e Associati Roma22, Via Parma00184 Roma, ItalyTelephone +39.06.48759510Telefax +39.06.48759511

E-mail: infoitaly@bea-law.comContact Person: Claudia Bortolani

Birindelli e Associati Milano2, Via Pietro Cossa20122 Milano, ItalyTelephone: +39.02.76013447Telefax: +39.02.76013435

E-mail: infoitaly@bea-law.comContact Person: Riccardo Ciampella

Servizi complementari

BeA Secretaries

BeA Secretaries è stata creata ad Hong Kong per facilitare la creazione di societàoffshore nel paese, fornendo tutti i servizi necessari alla registrazione ed allagestione delle stesse.

BeA Secretaries vanta una notevole esperienza anche nei settori della pianificazionefiscale, offshore banking, servizi di business location, l’uso di centri finanziari offshoree organizzazione di società.

Cuspes

Essendo presente nella regione asiatica da più di dieci anni, Birindelli e Associati èormai consapevole che le piccole e medie aziende hanno bisogno di qualcosa in piùoltre che dell’assistenza legale per entrare in questi mercati, ed in particolare inquello cinese.

Per poter essere in grado di fornire un servizio omnicomprensivo di tutte le esigenzeche le aziende possono incontrare nell’avvicinarsi ai mercati asiatici, Birindelli eAssociati, in collaborazione con professionisti dal consolidato background nel settore,ha costituito Cuspes Consulting, attraverso la quale vengono forniti servizi diconsulenza aziendale, commerciale e strategica.

Cuspes è in grado di offrire i seguenti servizi:

Studi di fattibilità Ricerche di mercato Gare di appalto Ricerche di personale Temporary management Venture management Pianificazione fiscale Gestione di uffici di rappresentanza

Il Centro Estero Camere Commercio Lombarde è la struttura regionale specializzatavoluta dalle undici Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura dellaLombardia per supportare le imprese lombarde, soprattutto di piccola e mediadimensione, nei loro processi di internazionalizzazione con attività concrete epratiche.Nato nel 1968 per integrare e affiancare le attività già in essere delle Camere diCommercio della Lombardia verso i mercati esteri, il Centro Estero haprogressivamente esteso il proprio ruolo sino a coprire tutte le tematiche legate allainternazionalizzazione, sia esse rivolte verso l’esterno o legate all’operare di impresestraniere nel territorio lombardo. Oggi il Centro Estero affianca ai servizi tradizionali disupporto all’export (corsi, convegni e seminari) anche servizi legati all’attrazione diinvestimenti esteri in Italia, all’utilizzo di programmi di finanziamento comunitari,nazionali e regionali, nonché a vari temi che le imprese internazionali sono chiamatespesso ad affrontare (marchi di tutela volontari e collettivi, investimenti da e verso laLombardia, costituzione di società all’estero, responsabilità sociale d’impresa einternazionalizzazione sostenibile).Integrando la propria esperienza con le esigenze e le competenze delle Camere diCommercio lombarde, il Centro Estero agisce in accordo con gli attori del sistemapubblico e privato locale, posizionandosi in Lombardia quale centro di competenza esupporto ai processi di internazionalizzazione.Inoltre, attraverso alleanze con altre strutture regionali e nazionali, il Centro Esterosvolge una costante azione di monitoraggio per supportare la proiezione estera delleimprese lombarde. Nell’ambito di queste attività si inserisce la pubblicazione di questa guida, cherappresenta un esempio del materiale prodotto e messo a disposizione dal CentroEstero per le imprese lombarde.

Centro Estero Camere Commercio LombardeVia Oldofredi n°2320123 MilanoTel.: +39 02 607 990 1Fax. +39 02 607 90 333centroestero@centroesterolomb.com www.centroesterolomb.com

Direttore: Dr. Sergio Valentini

“La presente scheda paese è stata preparata da professionisti del settore ed è

messa a disposizione di imprese, associazioni e strutture specializzate attraverso il

Centro Estero Camere Commercio Lombarde.

Pertanto, ogni eventuale responsabilità attinente alla completezza ed esattezza delle

informazioni in essa contenute farà capo esclusivamente ai redattori della stessa,

essendo espressamente esclusa ogni responsabilità del Centro Estero”