Governo del

diritto Governo delle leggi; Rule of

Law;

Stato di diritto

Aristotele: perché è meglio

essere governati dalle leggi?

A differenza di Platone, Aristotele ritiene

che sia sempre meglio essere governati

dalla legge:

Anche qualora si ritrovino ottimi

governanti

L’importanza della legge

E’ meglio essere governati dalle leggi

migliori o dagli uomini migliori? (contro

Platone: amicus Plato, sed magis amica

veritas).

Il governo delle leggi (si presume delle

buone leggi) è superiore anche al

governo degli uomini migliori.

Perché?

la legge prevedendo casi generali e non

particolari non ha passioni

la legge è deliberata da una moltitudine

la legge è deliberata anche da chi la

deve subire

La legge non ha passioni La legge essendo generale non può essere

condizionata da sentimenti di simpatia, odio, pregiudizio che possono animare i giudizi su casi specifici:

il governo delle leggi è superiore al governo degli uomini perché le scelte contenute nelle leggi sono verosimilmente migliori di quelle contenute nei giudizi estemporanei. E cioè: è meglio decidere le questioni in astratto anziché di volta in volta considerando tutte le circostanze del caso che possono trascinarci fuori dai binari.

Generalità della legge

Aristotele sottolinea una differenza corrente nel vocabolario greco fra Nomoi e cioè leggi generali e psephismata, decreti destinati ad avere un destinatario determinato ovvero a valere in casi specifici.

Essere governati dal nomos è garanzia di libertà.

La legge è deliberata da una

moltitudine

La circostanza che la legge sia discussa

fra individui diversi – e non sia presa cioè

da un giudice solitario – è garanzia di

giustizia.

La moltitudine pondera i pro e i contro,

meglio di quanto non faccia un giudice

solitario

La legge è deliberata da chi

la deve subire

Ci dice Aristotele: i migliori giudici non

sono i produttori ma i consumatori, non i

costruttori di case ma coloro che le

abitano, non i fabbricanti di navi ma

coloro che le guidano, non i cuochi ma i

commensali (Aristotele, Politica, 1282a).

La prudenza del legislatore

Virtù intellettuale che decide in vista

dell’azione, su situazioni contingenti,

senza avere il tempo, né il modo di fornire

ragioni (libro VI, 5 1139b-1140a)

Nomotetica (del legislatore)

Dicastica (del giudice)

Legge e diritto naturale: giusto

legale e giusto naturale

E’ duplice il completamento che la decisione del legislatore porta al giusto naturale:

il legislatore pone una conclusione alla ricerca del giusto naturale, che altrimenti durerebbe all’infinito;

il legislatore aggiunge al diritto naturale dati contingenti: quelle determinazioni precise che variano da cultura a cultura, da società a società (ad esempio se per un delitto prevedere come risarcimento una capra e non due pecore o una certa quantità di argento).

Perché le leggi vincolano?

La legge è obbligatoria nella misura in cui sia conforme al giusto naturale. Per quella porzione di legge che non è conforme al giusto naturale ma che tuttavia viene introdotta dal legislatore prudente l’obbedienza si fonda sulla necessità della legge.

Ma l’autorità della legge ha anche dei limiti: limiti che derivano sia dalla conformità della legge al giusto naturale ma anche dalla competenza di chi fa legge nel farle.

Equità (epieikeia)

Cosa succede se le leggi generali non si

adattano perfettamente ai casi concreti?

L’equità evita l’ottusità della legge (e cioè la

rigidità della legge di fronte al caso singolo)

Il governo della legge in Aristotele va

temperato di flessibilità, ma il giudice equo

non è un giudice che si discosta dalla legge

ma che al contrario ne interpreta

pienamente lo spirito.

Gli stoici Nella dottrina degli Stoici (III sec. a.C.) convergono

le varie forme di giusnaturalismo greco. Gli Stoici ritenevano che l’universo fosse animato da un principio assoluto, razionale e divino insieme, il λογος, che pervade e muove la materia, immedesimandosi in essa. Sullo sfondo di questa concezione panteistica, anche il diritto viene concepito come parte dell’ordine universale, quale principio insieme divino, razionale e naturale e da esso devono scaturire le leggi positive che quindi non possono essere che opera dei saggi. Questo giusnaturalismo stoico ebbe grande fortuna a Roma, dove fu divulgato efficacemente soprattutto da Cicerone (106-43 a.C.),

Pensiero romano: cenni Nel pensiero romano, il vivere sotto le leggi è

segno di una società ben ordinata e stabile.

Nell’Orazione Pro Cluentio, Cicerone nota che “delle leggi sono ministri i magistrati, delle leggi sono interpreti i giudici, delle leggi, infine, siamo tutti schiavi perché possiamo essere liberi”

Anche nel pensiero romano il diritto è connesso alla natura. Dice Cicerone che gli istituti giuridici riflettono la conformazione naturale degli esseri umani (naturale socievolezza, procreazione: contratti, matrimoni, etc..)

Cicerone e la natura : “la legge è ragione suprema insita nella natura,

che comanda ciò che si deve fare e proibisce il contrario: ragione che, attuantesi nel pensiero dell’uomo, è appunto la legge”. È da questa legge suprema, uguale in ogni tempo, che occorre prendere le mosse per ritrovare il principio del diritto. Il diritto infatti – continua Cicerone – non nasce dalle leggi positive: se a fondare il diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare, commettere adulterio qualora queste azioni venissero approvate dal voto o dal decreto di un legislatore. Inoltre se non vi fosse norma naturale non si potrebbe distinguere una legge buona da una cattiva.

Basso Medioevo inglese

(cenni)

Il diritto limita la politica

Henry Bracton: giurista inglese del XIII sec.

Nell’opera De Legibus et Consuetudinibus

Angliae ribadisce il concetto della

soggezione del re alla legge.

Il re è vicario di Dio: può esercitare potere

soltanto quod iure (secondo diritto)

Magna Charta: 1215 La Magna Charta libertatum fu concessa dal

re Giovanni Senza Terra e sancì le “antiche libertà” inglesi che il sovrano si impegnava a non violare più.

Rappresenta il primo documento fondamentale per la concessione dei diritti dei cittadini. Tra i suoi articoli si ricordano il divieto per il Sovrano di imporre nuove tasse senza il previo consenso del parlamento e la garanzia per tutti gli uomini di non poter essere imprigionati senza aver prima sostenuto un regolare processo.

Habeas Corpus

no free man shall be . . . imprisoned or

disseised [dispossessed] . . . except by the

lawful judgment of his peers or by the law

of the land

ripresa poi direttamente dal Petition of

Right (1628) e dal Habeas Corpus Act

(1679).

Scuola di Bologna

Si noti che mentre nel mondo

anglosassone decolla l’idea del diritto

INDIPENDENTE DALLA POLITICA a Bologna

– prestigiosa università di legge – piuttosto

si rimane fedeli all’idea che il diritto

PROVIENE DALL’IMPERATORE.

L’imperatore dunque non è soggetto alla

legge.

Tommaso d’Aquino

Nato nel 1225 da un grande famiglia

feudale di tendenza ghibellina in un

ambiente ostile alla politica della Chiesa.

Destinato ad entrare nell’abazia

benedettina di Montecassino, sfida i

familiari ed entra nell’ordine domenicano.

Vita politica e bene comune

Tommaso segue Aristotele nel vedere la politica come il luogo di realizzazione del bene comune. E tuttavia Tommaso attenua il valore riposto sulla vita politica, segnando i limiti della comunità medesima.

Il governo è limitato: a) dalla giustizia; b) dalle regole istituzionali; c) dal perseguimento del bene comune; d) dalle prerogative della chiesa.

Politica e virtù

Mentre per Aristotele la politica è la sfera

della deliberazione che insegna agli

individui liberi ad acquisire la virtù della

giustizia, Tommaso è più scettico.

La coercizione non può sradicare i vizi

peggiori.

Governo della legge

Legge: è una regola o misura dell’agire per

cui si è indotti ad un’azione o stornati da essa.

la funzione regolatrice e normativa della

ragione (ordinatio rationis)

gli effetti sul regolato, per cui la legge si

presenta come principio guida dell’azione e

spinge ad un comportamento conforme.

Legge umana e legge

naturale

E’ la ragione che desume i dettami della

legge naturale per applicarli alla legge

umana. Ma questa operazione è

scomponibile in due distinte modalità:

Per deduzione

Per determinazione

Caratteristiche della legge: Legge come ordinatio rationis La legge positiva deve essere conforme alla

legge naturale: Dice Tommaso: La legge è una regola o misura dell’agire per cui si è indotti ad un’azione o stornati da essa.

La ragione per avere una legge è quella di fornire ragioni per l’azione di esseri razionali e liberi. La legge dunque non può avere qualsiasi contenuto, ma esige che sia giustificata e cioè dotata di una pretesa di giustizia o di una promessa di giustizia.

Vis coactiva e vis directiva la legge deve rispettare una certa visione

dell’uomo:

L’antropologia che il legislatore tomista deve assumere è in linea alla Scolastica: l’uomo è dotato di libero arbitrio, di ragione universale, ma anche di tendenze negative che lo allontanano dalla virtù.

La legge guida (vis directiva) e sanziona (vis coactiva). La sanzione è necessaria solo per i riottosi.

Praticabilità

La legge umana deve essere proporzionata

per ciascuno secondo le sue possibilità

cioè sulla base della sua capacità di

agire.

Parametri naturali (adulti / bambini)

Parametri culturali

Pubblico / privato

la legge deve essere fondamentalmente

diretta ad assicurare le condizioni

essenziali di una vita sociale pacifica e

ordinata.

(secoli dopo John Stuart Mill parlerà

dell’Harm Principle)

Stabilità e durevolezza

Stabilità e durevolezza della legge.

Per elaborare e realizzare i loro personali

piani di vita gli individui hanno bisogno di

un ambiente sociale e giuridico

persistente nel tempo e sono danneggiati

da direttive occasionali ed episodiche.

Generalità Generalità.

Una legge differisce dai comandi ad hoc o ad personam per il fatto di disporre per modelli di azioni e per una categoria di persone

Il governante guida indicando un modello di azione e lasciando al governato la facoltà di giudicare se la sua azione particolare rientri o meno nel caso. Il governato a sua volta apprendendo il tipo d’azione comandato, vietato o permesso dall’autorità, conosce attraverso esso tutte le azioni particolari del genere.

Giustizia naturale

garanzie di imparzialità e di obiettività,

stabilite allo scopo di assicurare che la

legge sia applicata a tutti coloro e

soltanto a coloro che sono uguali negli

aspetti rilevanti stabiliti dalla legge stessa

Sintesi: Nel pensiero medioevale rimane inalterato la

concezione giusnaturalista: il diritto persegue valori morali (in primis la giustizia). Da qui, discende la forza vincolante della legge.

La legge è tale nella misura in cui rispetta certe caratteristiche formali e sostanziali: Generalità Astrattezza Prospetticità Relativa stabilità Praticabilità Imparzialità nell’applicazione

Legge tomista e Rule of law

La trattazione delle caratteristiche della legge

offertaci nella Summa Theologiae è un primo

esempio di trattazione del concetto di diritto

e dell’idea di rule of law

(cfr. Viola, Alle origini del rule of law. La legge

umana secondo Tommaso d’Aquino)

Lord Coke

Coke si pone sul solco della tradizione aristotelico – tomista transitata nella cultura di common law attraverso le opere di Bracton – redattore di una raccolta di casi e principi del diritto inglese. Simile opera monumentale viene redatta da Coke e poi nel Settecento da William Blackstone. Sicché l’idea che sta alla base di queste opere (dei commentari ma anche delle fonti di diritto vere e proprie) è che non a tutti è dato ragionare da giuristi, perché il diritto è un sapere specialistico che richiede studi compositi – storici, giuridici, retorici, morali

Lord Coke contro Giacomo I

Siamo nel 1600 e Lord Coke – un famoso giurista inglese che a quel tempo presiedeva

un’alta corte - fu chiamato a risolvere un caso. Giacomo I (il re di Inghilterra) se lo

chiamò per suggerirgli la giusta conclusione: l’argomento di Giacomo I era il seguente.

Siccome tu magistrato sei un mio delegato – sei un mio ministro – non puoi emettere

delle decisioni contrarie alla mia volontà). Il diritto infatti ora è connesso alla politica.

And by reasoning and debating of grave learned men the darknesse of ignorance is expelled, and by the light of legall reason the right is discerned, and thereupon judgment given according to law, which is the perfection of reason. This is of Littleton here called legitima ratio, whereunto no man can attaine but by long studie, often conference, long experience, and continuall observation”. Section 232b.

L’idea di rule

of law oggi

Albert Dicey (1835-1922)

Nomocrazia: governano le leggi non gli

uomini.

Concezione politica

Sottoposizione dei giudici alla legge

LON FULLER: moralità

interna del diritto

1964.

Otto desiderata.

Quali caratteristiche deve

avere il diritto

the lack of rules or law, which leads to ad

hoc and inconsistent adjudication.

(leggi ad hoc)

Failure to publicize or make known the

rules of law.

(assenza di pubblicità)

Unclear or obscure legislation that is

impossible to understand.

(legislazione oscura o impossibile da

comprendere)

Instabilità (continue modifiche)

Divergenze profonde fra legge,

amministrazione e giudizi.

Concezioni politica della

rule of law

A) soggezione dell’amministrazione alla

legge

B) soggezione del potere giudiziario alla

legge

C) soggezione del potere esecutivo.

Altri

Retrospective legislation. (leggi

retroattive)

Contradictions in the law. (incorenze;

antinomie)

Demands that are beyond the power of

the subjects and the ruled.

(impraticabilità)

Unstable legislat

Stato di diritto

Età moderna: da una concezione

consuetudinaria ad una concezione

volontaristica della legge.