Gli Stranieri

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Rassegna di studi e giurisprudenza

ISSN 1720-4402numero 2.2010 anno XVII

in questo numero

Giandonato Caggiano, Andrea Mondini,Pierluigi Consorti, Adele del Guercio,Chiara Gabrielli, Claudia Mazzucato,Gabriele Marra, Massimiliano Vrenna,Matteo Marchini, Michele Mariella, Martina Guidi

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Rassegna di studi e giurisprudenza

numero 2.2010 anno XVII

Foto di copertina:© Stefano Porta, Voglia di integrazionemenzione speciale Associazione Nazionale Funzionari di Polizia.

Dalla prima edizione del concorso fotografico nazionaleIdentità e culture di una Italia multietnicaorganizzato da Progetto ImmigrazioneOggi Onlus.

Comitato scientifico

Paolo Benvenuti, Università Roma TreLuciano Eusebi, Università Cattolica del Sacro CuoreGilda Ferrando, Università di GenovaAdriano Giovannelli, Università di GenovaBruno Nascimbene, Università di MilanoSandro Staiano, Università di Napoli

Direzione

Giandonato Caggiano, Università Roma TreAristide Canepa, Università di GenovaPaolo Morozzo della Rocca, Università di Urbino

Fondatore e direttore responsabile

Raffaele Miele

Comitato di redazione

Roberta Bonini, Chiara Gabrielli, Matteo Marchini, Ilaria Ottaviano

Segreteria di redazione

Sabrina Manfredie-mail: [email protected]

Progetto grafico e impaginazione

Massimo Giacci

Redazione e amministrazione

Studio immigrazione sasVia del Giglio, 3 - 01100 ViterboTel. 0761 326685 - Fax 0761 290507www.studioimmigrazione.ite-mail: [email protected]

Editore e proprietario della testata

Studio immigrazione sas

ISSN 1720-4402Registrazione Tribunale di Viterbo, n. 406 del 20 marzo 1994

Gli articoli firmati esprimono il pensiero dell’Autore e non impegnano la Rivista.

Rassegna di studi e giurisprudenzaquadrimestrale

Articoli

Giandonato CAGGIANOLa tutela dei diritti degli stranieri nel sistema della Convenzione europeadei diritti umani

Andrea MONDINI

Lo “straniero” nel diritto tributario

Pierluigi CONSORTIPacchetto sicurezza e matrimonio concordatario

Adele DEL GUERCIORespingimenti di migranti verso la Libia e obblighi dell’Italia in materiadi rispetto dei diritti umani

Chiara GABRIELLIL’opinio juris del Comitato europeo per la prevenzione della torturae dell’UNHCR sulle intercettazioni in mare

Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

Claudia MAZZUCATO

Il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato. La posizionedella Corte Costituzionale e i persistenti dubbi di legittimità riguardo a unanorma “lucidamente incoerente”Nota alla sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2010, n. 250

Gabriele MARRA

Criminali “irregolari”, eguaglianza e diritto penale del fattoNota alla sentenza della Corte Costituzionale 8 luglio 2010, n. 249

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Massimiliano VRENNALa sentenza della Corte costituzionale n. 269/2010 sulla legge regionale toscanadell’immigrazione: prime considerazioniNota alla sentenza della Corte Costituzionale 22 luglio 2010, n. 269

Matteo MARCHINI

Il respingimento alla frontiera dello straniero privo del visto di reingressoNota alla sentenza del Tar Lazio, Sez. I quater, 4 giugno 2010 n. 15340

Michele MARIELLA

L’ostatività della condanna penale al rilascio e al rinnovo del permesso di soggiornoNota alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2010 n. 3648

Martina GUIDIRinvio alla Corte di giustizia su questioni di compatibilità tra il diritto comunitarioe una normativa nazionale concernente controlli nelle zone transfrontaliereNota alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Ue, 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, causeriunite C-188/10 e C-189/10

Articoli

1. A sessant’anni dalla sua apertura alla firma, la Convenzione di Roma per lasalvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali 1 offre agli stranieriun elevato livello di tutela, di cui approfondiremo in questo lavoro gli sviluppipiù recenti 2.

Giandonato Caggiano

La tutela dei diritti degli stranieri nel sistemadella Convenzione europea dei diritti umani

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il sistema di garanzia convenzionale. - 3. Le caratteristiche della giu-risprudenza della Corte europea dei diritti umani. - 4. L’estensione della giurisdizione degliStati contraenti. - 5. I diritti degli stranieri nella fase di ammissione o allontanamento. - 6. Ladetenzione amministrativa dei richiedenti-asilo. - 7. La tutela dei richiedenti asilo nei confrontidello Stato competente secondo il Regolamento Dublino II. - 8. Diritto alla vita, divieto dellatortura e riduzione in schiavitù. - 9. Rimedi giurisdizionali sul piano interno, misure provvi-sorie della Corte e assicurazioni diplomatiche. - 10. Il diritto alla vita familiare. - 11. La libertàdi religione. - 12. La libertà di espressione.

* Questo articolo è dedicato al sessantesimo anniversario della Convenzione di salvaguardia deidiritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, elaborata nell’ambito del Consiglio d’Europa, apertaalla firma, a Roma, il 4 novembre 1950 ed entrata in vigore il 3 settembre 1953. Un’occasione dinuovo rilancio della Convenzione è costituita dall’entrata in vigore, il 10 giugno 2010, del Proto-collo 14 (STCE 194).1 D’ora in poi: Convenzione o sistema convenzionale. Gli articoli della Convenzione sono ci-tati in questo lavoro senza ulteriore specificazione.2 Per approfondimenti sulla giurisprudenza della Corte europea e per la bibliografia in mate-ria, si rinvia a B. NASCIMBENE, La Convenzione, la condizione dello straniero e la giurisprudenzain B. NASCIMBENE (a cura di), La Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Profili ed effetti nel-l’ordinamento italiano, Milano, 2002, p.153 ss. Tra le opere più recenti, v. anche L. CAFLISCH, LaConvention européenne des droits de l’homme et les étrangers, in Studi di diritto internazionale inonore di Gaetano Arangio-Ruiz, Napoli, 2005, vol. III, p. 1857 ss.; H. LAMBERT, The Position ofAliens in Relation to the European Convention on Human Rights, Strasbourg, 2006; J. MCBRIDE,Access to Justice for Migrants and Asylum-seekers in Europe, Strasbourg, 2009. Per un’analisi suidiritti dei “sans papiers”, v. G. PALMISANO, Il trattamento del migrante clandestino, in E. TRIG-GIANI (a cura di), Europa eMediterraneo. Le regole per la costruzione di una società integrata, Attidel XIV Convegno della SIDI, Napoli, 2010, p. 319 ss.

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Articoli

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani 3 conferisce, al con-tempo, “ispirazione” e coerenza all’intero sistema di giurisdizione multilivello 4,che comprende anche i giudici nazionali, le corti costituzionali e la Corte di Giu-stizia dell’Unione europea. La sussidiarietà tra tutela nazionale e garanzia so-vranazionale 5 non deriva soltanto dalla regola del “previo esaurimento delle viedi ricorso interno” 6, ma anche dal controllo della Corte sull’esistenza di idoneirimedi giurisdizionali negli ordinamenti nazionali. La Convenzione è immedia-tamente applicabile 7 e i giudici nazionali sono chiamati all’interpretazione con-forme delle norme interne 8.

3 D’ora in poi: Corte europea o Corte. Le citazioni delle sentenze sono riportate secondo il sis-tema della lista originale disponibile sul suo sito, v. European Court of Human Rights, PublicationsUnit, List of Judgments, Advisory Opinions and Published Decisions in Alphabetical Order (Lastupdate: 29 July 2010); Grand Chamber Judgments, AdvisoryOpinions andDecisions (2 July 2010).4 La giurisprudenza della Corte europea contribuisce a determinarne anche il contenuto dei di-ritti fondamentali nel sistema dell’Unione. La tematica esula dall’ambito del presente lavoro. Labibliografia in materia è ormai sterminata e tende a crescere per effetto del negoziato di adesionedell’Unione europea alla Convenzione europea.5 Da ultimo, J. CHRISTOFFERSEN, Fair balance: Proportionality, subsidiarity and primarity in theEuropean Convention on Human Rights, Leiden, 2009.6 V. per tutti R. PISILLOMAZZESCHI, Esaurimento dei ricorsi interni e diritti umani, Torino, 2004.7 Sul carattere self-executing della Convenzione, v. per tutti, U. VILLANI, Sul valore della Con-venzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano, in SIE, 2008, p. 7 ss. La Corte co-stituzionale ha stabilito, nelle sentenze 348 e 349/2007, che le disposizioni della Convenzionesvolgono la funzione di “norma interposta” nel giudizio di costituzionalita (ex art. 117, I commaCost.). Sullla questione, v. G. GAJA, Il limite costituzionale del rispetto degli “obblighi internazio-nali”: un parametro definito solo parzialmente, inRDI, 2007, p. 136 ss.; E. CANNIZZARO, Sentenzedella Corte europea dei diritti dell’uomo e ordinamento italiano in due recenti decisioni della CorteCostituzionale, ivi, p. 138 ss.; L. CONDORELLI, La Corte costituzionale e l’adattamento dell’ordi-namento italiano alla CEDU o a qualsiasi obbligo internazionale?, in DUDI, 2008, p. 301 ss.; G.CATALDI, Convenzione europea dei diritti umani e ordinamento italiano. Una storia infinita, ibi-dem, p. 325 ss.; A. BULTRINI, Le sentenze 348 e 349/2007 della Corte: l’inizio di una svolta?, inDPCE, 2008, p. 171 ss.; R. CAFARI PANICO, L. TOMASI, Il futuro della Cedu tra giurisprudenza co-stituzionale e diritto dell’Unione, ibidem, p. 186 ss.; E. SCISO (a cura di), Il rango interno dellaConvenzione europea dei diritti dell’uomo secondo la più recente giurisprudenza della Corte co-stituzionale, Roma, 2008; A. SPADARO, C. SALAZAR (a cura di), Riflessioni sulle sentenze 348/349del 2007 della Corte costituzionale, Milano, 2009.A seguito delle due sentenze in parola, rispettando l’impegno di non-sindacare l’interpretazionedelle norme operata dalla Corte di Strasburgo (sent. n. 349), la Consulta prosegue la valutazionedel diritto interno alla luce della Convenzione, v. sentenze n. 56, 239 e 311 e ordinanze n. 143 e 162del 2009; nonchè sentenze di incostituzionalità n. 39/2009, relativa alle disposizioni della legge fal-limentare e n. 317/2009, sull’inappellabilita di una condanna da parte di un imputato contumace.8 Nella sentenza n. 311/2009, la Corte costituzionale sottolinea il ruolo centrale del giudice na-zionale, in quanto giudice comune della Convenzione. Nella sentenza 317/2009, ha precisato, tra


1. Le problematiche legate alla dimensione internazionale delle vicende econo-miche e alla nazionalità dei contribuenti sono oggi particolarmente attuali neldiritto tributario. Il diritto tributario internazionale e/o comunitario, da sem-plice partizione interna al settore, ha ormai acquisito un’autonoma dignità scien-tifica 1.Negli studi di impronta internazionalistica viene di solito privilegiata una pro-

spettiva di analisi incentrata sull’impresa multinazionale e sulle vicende interna-zionali dell’impresa, e in particolar modo di quella condotta in forma societariao comunque attraverso strutture entificate.Ciò si giustifica alla luce delle importanti implicazioni economiche della fi-

scalità internazionale e del ruolo crescente che il diritto comunitario va rive-stendo nei settori dell’imposizione diretta soprattutto grazie alla giurisprudenzadella Corte di Giustizia.

Andrea Mondini *

Lo “straniero” nel diritto tributario

SOMMARIO: 1. Introduzione e delimitazione dell’indagine. - 2. Immigrazione e fiscalità: lo statuscivitatis e lo status di contribuente. - 3. Criteri di territorialità e carattere reale o personaledell’imposizione. - 4. Irrilevanza della nazionalità e nozione di residenza fiscale ai fini dellaimposizione sul reddito. - 5. Il differente trattamento fiscale dei residenti e dei non residenti aifini dell’imposta sul reddito. - 6. Segue: la disciplina delle detrazioni per carichi di famigliaspettanti ai contribuenti non residenti e ai soggetti extracomunitari residenti. - 7. Il problemadella doppia imposizione economica internazionale. - 8. Territorialità e residenza fiscale nelladisciplina di altre imposte (imposte patrimoniali, imposta di registro, imposte sulle succes-sioni). - 9. Aspetti procedimentali: il “domicilio fiscale” e la disciplina delle notificazioni degliatti tributari ai soggetti non residenti. - 10. La nazionalità è davvero irrilevante? Il caso del cit-tadino emigrante. - 11. Il mancato coordinamento tra legislazione fiscale e legislazione ammi-nistrativa relativa al permesso di soggiorno. - 12. I riflessi fiscali comunitari dell’acquisto dellacittadinanza europea da parte degli stranieri extracomunitari: lo status di contribuente europeo.- 13. Conclusioni.

* Ricercatore di diritto tributario, Università di Bologna1 Si vedano ad esempio tra le pubblicazioni più recenti: L. CARPENTIERI, R. LUPI, D. STE-VANATO, Il diritto tributario nei rapporti internazionali, Milano, 2003; A. DI PIETRO (a cura di),Lo stato della fiscalità nell’Unione Europea: l’esperienza e l’efficacia dell’armonizzazione, Roma,2003; V. UCKMAR (a cura di), Diritto tributario internazionale, Padova, 2005; C. GARBARINO,Manuale di tassazione internazionale, Milano, 2008; P. BORIA, Diritto tributario europeo, Mi-lano, 2010.


Articoli

Nei confronti delle implicazioni fiscali dei fenomeni migratori che interes-sano le persone fisiche, l’attenzione della dottrina, seppure non assente, è invecetendenzialmente minore, o quantomeno si manifesta in modo non sistematico,seppure con alcune rilevanti eccezioni (ad esempio in relazione alla libertà di cir-colazione dei lavoratori in ambito comunitario). Finora risulta invece meno dif-fusa una riflessione sull’interazione tra i diritti e dei doveri legati alla dimensionefiscale, da una parte, e lo status di cittadinanza europea e ai diritti ad esso connessi(compreso quello di circolazione), dall’altra. Come anche una riflessione siste-matica, più in generale, su quella che potremmo chiamare la “fiscalità della per-sona migrante”, con particolare riferimento alle realtà extracomunitarie. Inparticolare, il coordinamento tra la disciplina delle imposte e le altre legislazionidi settore (amministrativa, penale, ecc.) che concernono l’immigrazione, nonsempre risulta agevole, e meriterebbe certamente un approfondimento, ancheper verificare la complessiva coerenza dell’intero ordinamento nazionale rispettoad un fenomeno di “internazionalizzazione” dei rapporti giuridici (economici,sociali, familiari), che tende peraltro a essere trattato in modo diverso secondoche si svolga o meno nella dimensione comunitaria.Nell’ottica del “sistema giuridico”, poi, è un dato di fatto che il fenomenomi-

gratorio susciti questioni e problemi di maggiore impatto sociale e risonanzapubblica in settori dell’ordinamento diversi da quello tributario, il quale è tradi-zionalmente caratterizzato da un suo proprio “particolarismo” rispetto agli altridiritti. Ciò deve allora essere di stimolo per approfondire sotto il profilo fiscaleuna questione di carattere “globale”, e interdisciplinare, come l’immigrazione.Lungi dal volere, qui, perseguire un obiettivo così ambizioso, con questo

breve contributo si intende piuttosto offrire un’introduzione, in termini ampia-mente generali, ai temi del diritto tributario internazionale che più da vicino in-teressano il fenomeno migratorio e la condizione giuridica dello “straniero” inItalia. Pertanto l’attenzione sarà concentrata essenzialmente sul regime fiscale dialcune delle principali imposte che gravano sulle persone fisiche, senza estendereil discorso a persone giuridiche ed enti, la “circolazione” delle quali solleva pro-blematiche distinte. Si tenterà poi di offrire qualche spunto di riflessione su temipiù specificamente legati al rapporto tra la normativa fiscale e la disciplina di di-ritto pubblico dell’immigrazione, a guisa, anche qui, di introduzione generale aquestioni da approfondire eventualmente in ulteriori lavori.Infine, parlando di “straniero” si sottolinea che ci si riferirà essenzialmente ai

cittadini non comunitari, rispetto ai quali si pone maggiormente il problema ditutelare posizioni giuridiche soggettive, anche al di fuori dei diritti fondamentali,nell’attuazione del rapporto giuridico d’imposta. Rispetto ad essi, infatti, la que-stione dell’uguaglianza – o meglio della giustificazione della disparità di tratta-mento – nel prelievo tributario, non trova, come nel caso del cittadino

1. La capacità matrimoniale dello straniero in Italia è regolata dall’art. 116 c.c.Fino alla recente novella prodotta dalla legge 15 luglio 2009, n. 94, essa era su-bordinata alla presentazione da parte dello straniero di una dichiarazione rila-sciata dalla autorità competente del proprio Paese dalla quale risultasse che, giustale leggi a cui egli è sottoposto, nulla osta al matrimonio 1. Si tratta della logica con-seguenza del noto principio generale per cui lo status personale è regolato dallalegge nazionale cui è sottoposta ciascuna persona fisica, che si trova peraltro so-lennemente richiamato nell’art. 27 della legge di riforma del diritto internazionaleprivato (legge 218/1995).Tale principio generale è tuttavia in parte mitigato dalla clausola di salvezza

che il medesimo art. 27 della legge 218/1995 pone a favore della conservazionedello stato libero che uno dei nubendi avesse acquistato per effetto di un giudi-cato italiano o riconosciuto in Italia, nonché dalle ulteriori precisazioni contenutenell’art. 116 c.c., che da un lato chiariscono la soggezione dello straniero alle di-sposizioni contenute negli articoli 85, 86, 87 – numeri 1, 2 e 4 – 88 e 89 c.c., edall’altro sottopongono al regime delle pubblicazioni solo lo straniero che ha ildomicilio o la residenza in Italia. La precisione con cui la legge procede all’elen-cazione di tali requisiti deputa a vantaggio della loro tassatività. Pertanto, lo stra-niero che voglia contrarre matrimonio in Italia, ovviamente tanto con un italiano

Pierluigi Consorti *

Pacchetto sicurezza e matrimonioconcordatario

SOMMARIO: 1. La capacità matrimoniale dello straniero prima del pacchetto sicurezza. - 2. La no-vella dell’art. 116 c.c.. - 3. Il diritto al matrimonio nel pacchetto sicurezza. - 4. Art. 116 c.c. ematrimonio concordatario. - 5. Pubblicazioni civili e matrimonio concordatario. - 6. Trascri-vibilità del matrimonio concordatario di cittadino straniero che non documenta la regolarità delsoggiorno. - 7. Matrimonio concordatario degli stranieri non cattolici. - 8. Conclusione.

* Professore di Diritto ecclesiastico e Legislazione del terzo settore, Università di Pisa.Direttore Centro Interdisciplinare di ateneo “Scienze per la pace”.

1 La natura giuridica della dichiarazione di cui all’art. 116 c.c. è stata variamente qualificata: cfr.R. ROSSI, Famiglia e persone, Milano, 2006, p. 72 ss..



Articoli

2 Altri ritengono si tratti di norme di “applicazione necessaria”, ad esempio P. MOROZZO DELLA

ROCCA, Il matrimonio dello straniero in Italia, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di) Immi-grazione e cittadinanza. Profili normativi e orientamenti giurisprudenziali, Torino, 2008, p. 301.3 Il sito del Comune di Venezia chiarisce bene questa condizione e semplifica anche i costi: pergli stranieri non comunitari variabili da 1.500 a 5.000 Euro.4 Cass., 14 marzo 1963 n. 823.

o un’italiana quanto con un altro o un’altra straniera – e pertanto anche con unconcittadino o una concittadina – non lo può fare se interdetto per infermità dimente (art. 85), in assenza dello stato libero (art. 86), nel caso in cui tra i due vi siaun legame di parentela o affinità in linea retta o collaterale di primo grado (art. 87,numeri 1, 2 e 4), nel caso di delitto (art. 88) e nel periodo in cui vige il divieto tem-poraneo di nuove nozze (art. 89). Ne deriva che, seppure allo straniero fosse con-sentito dalla propria legge nazionale di sposare il padre o la madre, piuttosto chela sorella o il fratello e via dicendo, l’ufficiale di stato civile italiano deve negare talepossibilità in quanto contraria all’ordine pubblico matrimoniale 2.Si presti attenzione al fatto che il terzo comma dell’art. 116 precisa che l’uffi-

ciale dello stato civile è tenuto a fare le pubblicazioni solo se lo straniero chechiede di celebrare il matrimonio è residente o domiciliato in Italia. In assenza diquesta condizione si può procedere senza altro alla celebrazione. Come puòaccadere ad esempio se due stranieri vogliono celebrare il matrimonio in Italia,magari di passaggio in una città d’arte 3. In questo caso, almeno secondo la for-mulazione dell’art. 116 ante novella, avevano (e, purché, autorizzati al soggiorno,ancora oggi hanno) diritto di celebrarlo limitandosi a presentare all’ufficiale dellostato civile la dichiarazione di nulla osta di cui s’è detto 4.La soggezione dello straniero alla disciplina dell’incapacità stabilita dal se-

condo comma dell’art. 116 non attribuisce infatti all’ufficiale dello stato civile ilcompito di verificare sempre l’assenza di tali impedimenti, ipotesi configurabilesolo nel caso del matrimonio dello straniero residente o domiciliato in Italia, chedeve “far fare le pubblicazioni secondo le disposizioni” del codice. Questa dif-ferenza di disciplina dipende dallo scopo certificativo della capacità matrimo-niale dei nubendi che si vuole raggiungere attraverso le pubblicazioni in funzionedel superiore interesse pubblico acché il matrimonio resti circoscritto ad ipotesicompatibili con l’ordine pubblico italiano, certamente nella sua fase costitutiva,ma soprattutto in funzione del rapporto successivo.L’esclusione delle pubblicazioni nel caso degli stranieri non residenti signi-

fica un minore interesse dello Stato alla verifica di condizioni richieste bensì almomento della formazione dell’atto di matrimonio, ma in funzione del rapportoche, nell’ipotesi di specie, non dovrebbe poi svolgersi in Italia.In ogni caso l’ufficiale dello stato civile può rifiutare la celebrazione se gli

constano impedimenti: ai sensi dell’art. 112 c.c. è comunque tenuto a rilasciare un


1. Il 6 maggio 2009 il governo italiano, in seguito all’entrata in vigore del Trat-tato di amicizia concluso con la Libia1, ha inaugurato la nuova politica dei re-spingimenti in mare, che, lungi dal rappresentare la risposta contingente ad unaemergenza, si colloca in una strategia complessiva di lotta all’immigrazione irre-

Adele Del Guercio *

Respingimenti di migranti verso la Libiae obblighi dell’Italia in materia di rispettodei diritti umaniSOMMARIO: 1. Introduzione - 2. La compatibilità dei respingimenti attuati da unità navali italiane

con il regime internazionale di protezione dei rifugiati - 3. La compatibilità dei respingimentiattuati da unità navali italiane con i trattati delle NU in materia di diritti umani - 4. La compa-tibilità dei respingimenti attuati da unità navali italiane con la Convenzione europea dei dirittidell’uomo - 4.1 Segue: la nozione di giurisdizione nella CEDU - 4.2 Segue: i respingimenti vio-lano il principio del non-refoulement sancito dall’art. 3? - 4.3 Segue: i respingimenti violanoaltre disposizioni convenzionali? - 5. Conclusioni

* Dottore di ricerca in “Diritti umani: evoluzione, tutela, limiti” presso l’Università di Palermo,assegnista di ricerca del “Progetto Migrazioni CNR-MIUR” presso il CNR-ISGI di Napoli.

L’autrice esprime il suo ringraziamento al prof. Antonio Bultrini per i preziosi suggerimenti chehanno contribuito a migliorare l’elaborato, alla prof.ssa Anna Liguori per la costante supervisionee il sostegno, e al prof. Andrea Saccucci per averle messo a disposizione materiali inerenti al ricorsoHirsi e altri c. Italia dai quali ha potuto trarre spunti interessanti.1 Sugli accordi Italia-Libia si veda C. FAVILLI,Quali modalità di conclusione degli accordi inter-nazionali in materia di immigrazione?, inRiv. dir. int., 2005, p. 156 ss.; V. DELICATO, I traffici di mi-granti nel Mediterraneo e gli accordi internazionali per la cooperazione di polizia, in questa Rivista,2009; N. RONZITTI, Il trattato Italia-Libia di amicizia, partenariato e cooperazione, Contributi diIstituti di ricerca specializzati, n. 108, gennaio 2009, reperibile al sito ww.iai.int. Sulla prassi di re-spingimento in mare inaugurata dal governo italiano in seguito al Trattato di amicizia con la Libia siveda F. DE VITTOR, Soccorso in mare e rimpatri in Libia: tra diritto del mare e tutela internazionaledei diritti dell’uomo, in Riv. dir. int., 2009, p. 800 ss.; B. NASCIMBENE, Il respingimento degli immi-grati e i rapporti tra Italia e Unione europea, settembre 2009, p. 3, reperibile al sito www.affarinter-nazionali.it.; S. TREVISANUT, Immigrazione clandestina via mare e cooperazione tra Italia e Libiadal punto di vista del diritto del mare, inDUDI, 2009, p. 609 ss.; G. PALMISANO, Il trattamento delmigrante clandestino, inEuropa eMediterraneo. Le regole per la costruzione di una società integrata,Atti del XIV Convegno della SIDI, Napoli, 2010, p. 319 E. ZANIBONI, La tutela dei richiedenti asilotra politiche restrittive e garanzie procedurali, in Europa e Mediterraneo, cit., p. 207 ss., in partico-lare p. 219 ss. Per un esame approfondito della questione della compatibilità della prassi dei respin-gimenti con la CEDU si veda in particolare A. TERRASI, I respingimenti in mare di migranti alla lucedella Convenzione europea dei diritti umani, inDUDI, 2009, p. 591 ss.


Articoli

golare, che ha come effetto, tra gli altri, quello di prevenire l’arrivo di potenzialibeneficiari di protezione internazionale 2.Con il presente scritto si vuole verificare se le operazioni di interdizione na-

vale e di respingimento che vedono il diretto coinvolgimento di forze navali ita-liane 3 presentino profili di incompatibilità con i trattati internazionali sui dirittiumani di cui l’Italia è parte contraente, come lamentato da organizzazioni e or-gani di controllo internazionali 4 quali l’UNHCR 5, l’Alto Commissariato per idiritti umani delle Nazioni Unite 6, il Commissario per i diritti umani del Con-siglio d’Europa 7 e il Comitato europeo per la prevenzione della tortura (in pro-sieguo “CPT”) 8. Ciò alla luce delle numerose carenze dell’ordinamento libico

2 A. DI PASCALE,Migration Control at Sea: The Italian Case, in B. RYAN, V. MITSILEGAS (eds.),Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Leiden-Boston, 2010, p. 281 ss.; ivi ancheB. RYAN, Extraterritorial Immigration Control: What Role for Legal Guarantees?, p. 3 ss.; E. ZA-NIBONI, La tutela dei richiedenti asilo, cit., p. 207 ss., in particolare p. 220 ss.3 Ci si interroga se la responsabilità italiana possa completamente escludersi con riguardo ai re-spingimenti nei quali ad intervenire siano unità navali libiche, trattandosi di mezzi forniti dall’Ita-lia e a bordo dei quali è stata registrata in diverse occasioni la presenza di personale italiano. Inproposito ci si limita a rinviare alle riflessioni sulla non coincidenza delle nozioni di giurisdizionee responsabilità di A. KLUG, T. HOWE, The Concept of State Jurisdiction and the Applicability oftheNon-refoulement Principle to Extraterritorial Interception Measures, in B. RYAN, V. MITSILE-GAS (eds.), op. cit., p. 69 ss., in particolare p. 99 ss.4 A levare la voce contro i respingimenti anche un nutrito numero di associazioni umanitarie.Si veda, a titolo d’esempio, l’esposto dell’ASGI del 16 giugno 2009, reperibile al sito www.asgi.it.5 Si prenda visione dei documenti reperibili al sito www.unhcr.it; tra gli altri: Forte Stop ai re-spingimenti in Libia, del 15 maggio 2009; L’UNHCR incontra i richiedenti asilo respinti in Libia,del 14 luglio 2009. Si veda anche Submission by the Office of the United Nations High Commis-sioner for Refugees in the Case ofHirsi andOthers v. Italy (Application no. 27765/09), marzo 2010.6 Tra gli altri: Immigrati, critiche dell’Onu all’Italia: “Porre fine ai respingimenti”, del 12 mag-gio 2009; Immigrazione, Pillay: “I respingimenti violano i diritti umani”, dell’11 marzo 2010, re-peribili al sito www.ilsole24ore.com. La condanna dei respingimenti in mare emerge anche daldocumento UNHuman Rights Council, Report of the Working Group on the Universal PeriodicReview : Italy, del’11 febbraio 2010, A/HRC/WG.6/7/L.3.7 Consiglio d’Europa: no ai respingimenti, dell’11 maggio 2009, reperibile al sito www.rai-news24.it. Si veda anche il documento The Commissioner - CommDH(2009)40 10 December 2009.Letter from the Council of Europe Commissioner for Human Rights to Mr. Roberto MARONI,Minister of the Interior of the Republic of Italy, concerning migrants’ rights, del 25 agosto 2009,reperibile al sito del COE. E le recenti prese di posizione relativamente agli eritrei detenutinel centro di Braq, Commissioner Hammarberg requests information from Italy on allegedhuman rights violations of Eritrean migrants in Libya, del 6 luglio 2010, reperibile al linkwww.coe.int/t/commissioner/News/2010/100706Italy_en.asp.8 Report to the Italian Government on the visit to Italy carried out by the European Commit-tee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT)from 27 to 31 July 2009, CPT/Inf (2010) 14, del 28 aprile 2010.


1. L’oggetto del presente lavoro è rappresentato da tre importanti contributi allavicenda delle intercettazioni di imbarcazioni in alto mare e relativa deviazioneverso il Paese di partenza. I primi due riguardano la posizione del Comitato perla prevenzione della tortura e la risposta del Governo italiano1. Il terzo è costituitodall’intervento dell’UNHCR dinanzi alla Corte europea dei diritti umani 2.Nella riflessione in materia occorre partire dall’opinio juris che viene espressa

nella prassi internazionale per ricostruire correttamente i termini della questione.I documenti in parola contengono riferimenti copiosi agli atti internazionali, allagiurisprudenza della Corte europea dei diritti umani ed ai pronunciamenti dialtre istanze internazionali, che non è possibile analizzare in questa sede.

Chiara Gabrielli

L’opinio juris del Comitato europeo perla prevenzione della tortura e dell’UNHCRsulle intercettazioni in mare

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La prassi italiana della intercettazione di imbarcazioni in mare e re-lativa deviazione verso il Paese di partenza. - 3. La posizione del Comitato per la prevenzionedella tortura. - 4. Segue. - 5. La posizione dell’Italia nella risposta alle conclusioni del Comi-tato per la prevenzione della tortura. - 6. La posizione dell’UNHCR dinanzi alla Corte euro-pea dei diritti umani. - 7. Il contesto dell’intervento. - 8. Le argomentazioni dell’UNHCR. -9. Conclusioni.

1 CPT/Inf (2010) 14, Report to the Italian Government on the visit to Italy carried out by theEuropean Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Pu-nishment (CPT) from 27 to 31 July 2009, Strasbourg, 28 April 2010 (disponibile su:http://www.cpt.coe.int/documents/ita/2010-inf-14-eng.htm); CPT/Inf (2010) 15, Response of theItalian Government to the report of the European Committee for the Prevention of Torture andInhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Italy from 27 to 31 July2009, Strasbourg, 28 April 2010 (disponibile su: http://www.cpt.coe.int/documents/ita/2010-inf-15-eng.htm).2 UNHCR (March 2010), Submission by the Office of the United Nations High Commissionerfor Refugees in the Case of Hirsi and Others v. Italy (Application No. 27765/09) (disponibile su:http://www.unhcr.org/refworld/pdfid/4b97778d2.pdf).

2. Nel corso del 2009, l’Italia ha intercettato alcune imbarcazioni con persone abordo in alto mare, costringendole ad una “deviazione” verso Libia 3 ed Algeria 4,Paesi di provenienza. In qualche caso, le persone sono salite a bordo delle naviitaliane 5. Il problema giuridico che solleva la prassi in parola è se configuri unaviolazione del divieto di respingimento dei potenziali richiedenti-asilo, oppurese si tratti di una legittima modalità di cooperazione bilaterale per il rimpatrio dipersone che hanno violato le leggi sull’immigrazione del Paese di provenienza.La politica di intercettazione nella prassi in discussione non avviene in appli-

cazione del Protocollo di cooperazione delle rispettive forze di polizia 6 o delsuccessivo Trattato di amicizia, partenariato e cooperazione tra Italia e Libia 7,che infatti nulla stabiliscono riguardo all’eventuale respingimento dei migranti 8.

3 Tra le prime analisi, v. A. TERRASI, I respingimenti in mare di migranti alla luce della Conven-zione europea dei diritti umani, inDUDI, 2009, p. 591; S. TREVISANUT, Immigrazione clandestinavia mare e cooperazione fra Italia e Libia dal punto di vista del diritto del mare, ivi, p. 609;F. DE VITTOR, Soccorso in mare e rimpatri in Libia: tra diritto del mare e tutela internazionaledei diritti dell’uomo, in RDI, 2009, p. 800; da ultimo A. DI PASCALE, Migration control at sea:the Italian case, in (eds.) B. RYAN, V. MITSILEGAS, Extraterritorial Immigration Control. LegalChallenges, Leiden, 2010, p. 281.4 Nel corso delle nove operazioni di intercettazione di migranti in mare, svoltesi tra maggio enovembre 2009, in un solo caso i migranti sono stati ricondotti in Algeria, sulla base di un accordostipulato tra l’Italia e il suddetto Stato il 22 luglio 1999 (in materia di lotta al terrorismo, crimina-lità organizzata, traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope e immigrazione illegale). Sul-l’accordo del 22 luglio 2009, che ha rafforzato la cooperazione tra le rispettive forze di polizia, v.G. LICASTRO, L’Accordo di cooperazione Italia-Algeria per contrastare l’immigrazione illegale, inDCSI, 2009, p. 357.5 Nel suo rapporto, il Comitato per la prevenzione della tortura ha descritto sette delle nove ope-razioni di respingimento, quelle svoltesi tra il 6 maggio e il 30 luglio 2009. Esso riferisce che, sullabase delle testimonianze raccolte, i migranti sono saliti a bordo delle navi italiane in almeno trecasi (Report to the Italian Government, cit., paragrafi 18-25). Essi pertanto sono entrati nella giu-risdizione territoriale italiana. Al contrario, nella risposta delle autorità italiane si fa riferimento atale circostanza in una sola occasione, quella relativa all’operazione svoltasi tra il 30 giugno e il 1°luglio (Response of the Italian Government, cit., pp. 14-16).6 Protocollo tra la Repubblica italiana e la gran Giamahiria araba libica popolare socialista e Pro-tocollo aggiuntivo tecnico-operativo, firmati entrambi a Tripoli il 29 dicembre 2007.7 Trattato di amicizia, partenariato e cooperazione tra la Repubblica italiana e la grande Gia-mahiria araba libica popolare socialista, firmato a Bengasi il 30 agosto 2008, ratificato con legge 6febbraio 2009, n. 7, comunicato in G.U. n. 40 del 18 febbraio 2009. Il 4 febbraio 2009, è stato fir-mato, dai rispettivi Ministri degli Interni, il Protocollo di attuazione, che ha reso operativi i pat-tugliamenti congiunti. In generale, sul Trattato italo-libico, v. N. RONZITTI, The Treaty onFriendship, Partnership and Cooperation between Italy and Libya: new prospects for cooperationin the Mediterranean?, in Bulletin of Italian Politics, 2009, p. 125.8 A fondamento della prassi dei respingimenti, non può essere posto neppure l’accordo Italia-Libia del 13 dicembre 2000, il quale, in materia di lotta all’immigrazione illegale (art. 1, lett. d)), silimitava a prevedere un generico scambio di informazioni e reciproca assistenza e cooperazione.

Articoli


Rassegna di giurisprudenzaannotata e commentata

1. Con una serie di pronunciamenti – le sentenze nn. 249 e 250 e l’ordinanza n.252 3, tutte decise il 5 luglio 2010 –, la Consulta torna sulla spinosa e drammaticamateria migratoria a valle degli ultimi (due) “pacchetti-sicurezza”4 e affronta il

Claudia Mazzucato *

Il reato di ingresso e soggiorno illegalenel territorio dello Stato. La posizionedella Corte Costituzionale e i persistentidubbi di legittimità riguardo a una norma“lucidamente incoerente” 1

NOTA alla sentenza della Corte Costituzionale del 5 luglio 2010, n. 250

SOMMARIO: 1. Le ordinanze di rimessione e le pronunce della Corte Costituzionale: una sintesi. –2. Gli argomenti della Corte a sostegno della legittimità costituzionale dell’art. 10-bis 2. – 3.Gli accenni a profili di criticità e il suggerimento di soluzioni mitigatorie contenuti nella sen-tenza 250/2010. – 4. I persistenti dubbi intorno alla compatibilità del reato di ingresso e sog-giorno illegale con i principi costituzionali. – 4.1. Diritto penale d’autore o diritto penale delfatto? – 4.2. Altri nodi problematici rilevanti: la manifesta irragionevolezza di una norma chedivarica ‘sfera del dovere’ e ‘sfera del potere’. – 4.3. (Segue) Responsabilità penale personale econtrollo di flussi migratori collettivi. – 4.4. (Segue) Il diritto penale simbolico-espressivo è in-costituzionale. – 4.5. (Segue) Il finalismo rieducativo e la ‘frontiera’ normativa che ‘espelle’ogni contatto con il destinatario del precetto (e della pena).

* Ricercatore di diritto penale, Università Cattolica del Sacro Cuore.1 Si ringrazia la dott. Lucia Della Torre, dottoranda di ricerca nell’Università Cattolica del SacroCuore, per la documentazione raccolta per la stesura del presente articolo.2 Art. 10-bis d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche “Testo unico delle disposizioniconcernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, aggiuntodall’art. 1, comma 16, lettera a), della l. 15 luglio 2009, n. 94 “Disposizioni in materia di sicurezzapubblica”.3 Con l’ord. 252/2010, la Corte costituzionale respinge come inammissibile la questione solle-vata dal Tribunale di Pesaro sulla base di un rilievo ‘tecnico’: il palese difetto di competenza del ri-mettente, essendo la fattispecie oggetto di censura devoluta al giudice di pace.4 Il d.l. 23 maggio 2008, n. 92, poi convertito con modifiche nella legge 24 luglio 2008, n. 125,recante “misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” e la già citata l. 94/2009.




giudizio di legittimità costituzionale, rispettivamente, dell’aggravante di cui al-l’art. 61 n. 11-bis c.p. e del reato di ingresso e soggiorno irregolare di cui all’art.10-bis del T.U.Le due sentenze sono fra loro intrecciate e andrebbero attentamente analizzate

insieme, anche se (o meglio: proprio perché) approdano a soluzioni ben diverse.Con sentenza n. 249/2010 5, infatti, il giudice costituzionale dichiara illegit-

timo l’art. 61 n. 11-bis c.p. per violazione degli artt. 3 e 25 secondo comma Cost.Le motivazioni attengono – in estrema sintesi – all’inaccettabilità discriminato-ria di una “presunzione generale ed assoluta di maggiore pericolosità dell’immi-grato irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di qualunqueviolazione della legge penale da lui posta in essere” e “identifica un ‘tipo di au-tore’ assoggettato, sempre e comunque, ad un più severo trattamento”, con evi-dente tradimento dell’idea garantistica di diritto penale del fatto. Nella pronunciasi rinvengono molti riferimenti e rinvii intra-sistematici al distinto reato di in-gresso e soggiorno illegale: la Corte dà una lettura della norma sottoposta al suosindacato (l’art. 61 n. 11-bis), affermando di non voler “ignorare il contesto nor-mativo esistente al momento della sua pronuncia”, contesto “preso nel suo in-sieme” rispetto al quale “deve orientare il proprio giudizio”. E invero,l’illegittimità costituzionale di quella che gergalmente è stata soprannominatal’aggravante di ‘clandestinità’ deriva anche precisamente dalla vigenza del reatodi ‘clandestinità’ 6. Nella pronuncia citata, la fattispecie contravvenzionale (art.

5 Su cui G.MARRA, in questaRivista, 2/2010; cfr. anche, dello stesso A., Il trattamento penale del-l’immigrato irregolare al vaglio della Corte Costituzionale. Una decisione ragionevole a una normairragionevole, nota a C. cost., ord. 24 febbraio 2010, n. 66, in questa Rivista, 1/2010, p. 169 ss.6 Si osservi che la Consulta (con ord. n. 277 del 19 ottobre 2009) aveva già in precedenza sotto-lineato la correlazione tra l’aggravante di cui all’art. 61, n. 11-bis c.p. e il reato di ingresso e sog-giorno illegali, ai fini del giudizio sul ‘sistema’ risultante da queste norme. Con l’ordinanza citata,la Corte aveva dichiarato lamanifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionaledell’art. 61, n. 11-bis, ordinando la restituzione degli atti ai giudici rimettenti, affinché questi ul-timi potessero “procedere ad una rivalutazione circa la rilevanza e la non manifesta infondatezzadelle questioni medesime”: per la Corte, “la normativa sopravvenuta attiene ad un profilo centraledei percorsi argomentativi seguiti dai giudici a quibus nel motivare la non manifesta infondatezzadelle questioni sollevate, posto che le condotte riconducibili alla previsione censurata costituisconoormai l’oggetto di un’autonoma incriminazione, e non la mera espressione di un illecito ammini-strativo”; “spetta ai rimettenti la valutazione del rilievo che possono assumere le descritte variazionidel quadro normativo di riferimento, sia in relazione alla disciplina codicistica della successione neltempo di leggi penali, sia, e comunque, in rapporto al mutato equilibrio tra i fattori che questaCorte è chiamata a prendere in considerazione ai fini della propria decisione (ordinanza n. 398 del2005)”; “in particolare è compito dei rimettenti, nel valutare la legittimità della previsione quale cir-costanza aggravante comune di ogni pregressa violazione delle norme in materia di immigrazione,procedere ad una nuova ponderazione del ruolo che, in tale prospettiva, deve assegnarsi al carat-tere amministrativo, o penalmente illecito, della violazione medesima a seguito delle modifiche nel


1. Lamarginalità del diritto dell’immigrazione rispetto ai canoni dello stato di di-ritto è un tratto risalente.1 Il moderno diritto penale dell’immigrazione è segnatoda analoghi deficit di legittimazione. Il frequente ricorso a figurae criminis a con-sumazione anticipata (Art. 12, commi 1 e 3 d.lgs n. 286/98, vecchia e nuova for-mulazione)2; l’incertezza sistemica nella definizione della tipicità dei fatti di reato(Art. 12, comma 3) e, infine, il ricorso ad elementi selettivi soggettivi/sintoma-tici in funzione tipizzante sono alcuni degli indici che, pur nel caotico sviluppodel quadro normativo, certificano la vitalità della denunciata discrasia. Sull’im-migrato irregolare si agglutina, così, uno statuto punitivo di rigore, pur senzaconsiderare l’imponente apparato di istituti amministrativi finalizzati a scopi di

Gabriele Marra *

Criminali “irregolari”, eguaglianzae diritto penale del fatto **

NOTA alla sentenza della Corte Costituzionale 8 luglio 2010, n. 249

“Ce ne sono troppi: non tanto nei canteri di costruzionie nelle fabbriche, e neppure nelle stalle e nelle cucine,

ma nel tempo libero. Specialmente la domenica,improvvisamente, ce ne sono troppi”.

(Max Frisch, Foreignization, 1, Novels, Play, Essay, 1997)

SOMMARIO: 1. Lo statuto penale dell’immigrato irregolare tra legge speciale e codice penale. - 2. Di-ritto penale e nemici. - 3. Opinioni. - 3.1. “Presunzione generale ed assoluta”. - 3.2. Egua-glianza e ragionevolezza. - 3.2.1. “Moltiplicazioni sanzionatorie” e “paradossi” - 3.2.1.1.Principi, società e conseguenze. - 3.2.2. Tra latitanza e recidiva tertium datur. - 3.3. Diritti in-dividuali e diritto penale del nemico. - 4. Nullum crimen sine offesa. - 4.1. Eguaglianza e di-ritto penale d’autore. - 4.2. Norme e fatti. - 4.2.1. Prospettive - 4.2.1.1. Prognosi individuali epericolosità. - 4.3. Eguaglianza rovesciata. - 5. Conclusioni.

* Associato di diritto penale, Università di Urbino “Carlo Bo”.** Un sentito ringraziamento ai Professori Alessandro Bondi, Stefano Fiore, Filippo Marra e alladott.ssa Chiara Bigotti per la lettura e gli utili commenti ad un precedente versione di questolavoro.1 F. BRICOLA, Forme di tutela “ante delictum” e profili costituzionali della prevenzione, Id., Po-litica criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, p. 96 ss.2 Le disposizioni citate prive di indicazioni sono tratte dal d.lgs n. 286/98.



3 A. CAPUTO, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Giappichelli, Torino, 2006, p. 66.4 F. MANTOVANI,Migrazioni: problema epocale e planetario, inDir. pen. proc.,2010, p. 393 ss. V.altresì B. BELL, S. MACHIN, F. FASANI, Crime and immigration: Evidence from Large ImmigrantWaves, CreaAMDiscussion paper, n. 12/2010 (è qui analizzato il ruolo del mercato del lavoro); G.MASTROBUONI, P. PINOTTI,Migration Restrictions and Criminal Behavior: Evidence form Natu-ral Experiment, working paper, 2010, www.carloalberto.org (è qui analizzato il ruolo dell’otteni-mento della cittadinanza). Per un’esposizione di sintesi dei risultati e della metodologia di tali lavoricfr. F. FASANI, Più immigrati più crimine? Dipende dalla politica, 2010, www. lavoce.info. V. ancheCaritas/Migrantes – Agenzia redattore sociale, La criminalità degli immigrati: dati, interpretazionie pregiudizi, 2009, www.redattoresociale.it (reperibile on line).5 I sintomi si leggono, ad esempio, in Cass. 25/10/2000, Habibi, n. 4586; Cass. 21/4/04, Vasapollo,in Cassazione penale, 2005, p. 3527; Cass. 21/10/04, Dukov, in Riv. pen., 2005; la scheda diagno-stica è invece reperibile in Cort cost. sent. n. 78/2007; Cass. 20/5/99, Citera, inCassazione penale,1999, p. 2536; Cass. 16/5/ 06, in Guida al dir., 2006, n. 33, p. 78. Su di un diverso piano si collocala questione circa i limiti delle cc.dd. scriminanti culturali. Per un’articolata messa a fuoco F. BA-SILE, Immigrazione e ‘reati culturalmente orientati’. Il diritto penale nelle società multiculturali,Giuffrè, Milano, 20102. Tema che interessa qui evidenziare anche per le sue significative correla-zioni con la teoria del “diritto penale del nemico”. Cfr. G. JAKOBS,Dogmática del derecho penal yla configuración normativa de la sociedad, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 45.6 Quelli indicati nel testo sono, in realtà, solo alcuni profili di un problema di più ampio respiro,segnato dal disinteresse per “le basi empiriche della prevenzione generale [e per] le alternative lapenale”. M. DONINI, Un nuovo medioevo penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del dirittopenale economico, in Cassazione penale, 2003, p. 1819 s. V. anche L. EUSEBI, Introduzione, in K.LÜDERSSEN, Il declino del diritto penale, Giuffrè, Milano, 2005, p. VII ss.

immediata neutralizzazione dello stesso (Articoli 13 e 14) 3. Disciplina nel com-plesso giustificata dalla ‘micidiale’ sinergia tra aspettative securitarie – animate daistanze di prevenzione empirica – ed intendimenti simbolico-comunicativi neiconfronti della collettività nazionale; chiamata, nella sostanza, a supplire l’as-senza di politiche di efficace gestione dei flussi migratori e di reale integrazionedegli immigrati: diverse, quindi, da “indultini”, indulti, regolarizzazioni, più omeno generose, o dalla statuizione di patti di legalità con l’ordinamento giuridico(Art. 4–bis)4.A deteriorare ancor di più la posizione dell’immigrato, irregolare e non, con-

corre l’irrigidimento di cui lo stesso è tendenzialmente fatto oggetto quando lasua vicenda esistenziale ‘incrocia’ i dettami del diritto penale comune. Disci-pline di eccezione dettate dal diritto processuale; limitazioni – di fatto o di di-ritto - alla fruizione di benefici penitenziari; regole derogatorie di naturasostanziale, sovrastano prassi applicative spesso sbrigative 5: segnate, oltre che dapregiudizi antichi, da una gestione rinunciataria degli spazi discrezionali checonnotano, sul piano prognostico, istituti come la sospensione condizionale dellapena o l’accesso alle misure alternative alla detenzione e, sul piano diagnostico,da schematiche soluzioni dei problemi di accertamento della colpevolezza 6. Un

1. Il 22 luglio scorso è stata depositata dal giudice costituzionale Giuseppe Te-sauro la sentenza n. 269/2010 relativa alla legge regionale toscana n. 29 del 2009recante “Norme per l’accoglienza, l’integrazione partecipe e la tutela dei citta-dini stranieri nella regione Toscana”. La pronuncia ha avuto grande eco sugliorgani di stampa 2 ma va detto subito che non si tratta di una sentenza rivolu-zionaria. L’attenzione mediatica è dovuta allo scontro politico e istituzionale chesi consuma nel nostro Paese ormai da anni sulla materia dell’immigrazione. Nonsolo, la pronuncia in oggetto è riconducibile a una sequenza di sentenze che ri-guardano o riguarderanno a breve altre leggi regionali sull’immigrazione appro-vate tra il 2007 e il 2010. Si pensi alla contemporanea ordinanza della consultan. 275/2010 sulla legge regionale dell’immigrazione delle Marche oppure alla re-cente sentenza n. 134/2010 che riguarda invece la legge regionale ligure. È im-portante partire da questa considerazione se si vuole avere un quadro più esattodel conflitto istituzionale in corso sul tema e soprattutto se si vuole comprenderele singole innovazioni che ciascuna sentenza aggiunge alla trama di tale vicenda.In effetti la legislazione regionale di “ultima generazione” sull’immigrazione ha

Massimiliano Vrenna *

La sentenza della Corte costituzionalen. 269/2010 sulla legge regionale toscanadell’immigrazione: prime considerazioni 1

NOTA alla sentenza della Corte costituzionale 22 luglio 2010, n. 269

SOMMARIO: 1. La cornice politico-istituzionale nella quale la sentenza in commento si inserisce. -2. La legge regionale toscana oggetto di contesa. - 3. La censura del Governo sugli “interventisocio assistenziali urgenti ed indifferibili” a favore degli stranieri irregolari. - 4. La censura delGoverno sulla (pretesa) invasione della competenza statale in materia di asilo. - 5. Ulterioricensure del Governo ritenute infondate dalla Consulta. - 6. Conclusioni.

* Laboratorio Wiss (Welfare Innovazione Servizi e Sviluppo), Scuola Superiore S. Anna1 La presente nota a sentenza è un estratto di un lavoro più articolato di prossima pubblicazionein un volume collettaneo. Una rielaborazione dello stessa nota sarà pubblicata sulla rivista Ricercae Pratica dell’Istituto Mario Negri.2 Si veda tra tutti, Immigrati, la Corte boccia il governo, in La Repubblica, sabato 24 luglio 2010,p. 1.




3 L.reg. Liguria 4/2009 recante “Modifiche alla legge regionale 20 febbraio 2007, n. 7 (Normeper l’accoglienza e l’integrazione sociale delle cittadine e dei cittadini stranieri immigrati)”.4 L.reg. Puglia 32/2009 “Norme per l’accoglienza, la convivenza civile e l’integrazione degli im-migrati in Puglia”.5 Vale la pena riportare alcuni chiarissimi passaggi dalla relazione del 28 gennaio 2009 – Consi-derazioni finali del Presidente Giovanni Maria Flick sulla giurisprudenza costituzionale del 2008:“(…) La tematica dei migranti, ad esempio, può porre, in concreto, questioni di livello “differen-ziato” tra le varie normazioni che vi si dedichino; e rende quindi arduo comporre, secondo unalinea coerente, le specifiche istanze che ciascuna delle diverse fonti intende soddisfare. Ma è al-trettanto vero che, ove siano coinvolti precetti e diritti fondamentali, il bilanciamento fra i valoriin gioco deve necessariamente pendere in favore di questi ultimi”.6 Corte costituzionale ordinanza n. 32/2008: “(…) la materia di cui trattasi [edilizia residenzialepubblica] rientra nella competenza residuale delle Regioni e non investe la problematica della de-terminazione dei livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali da garantire sututto il territorio nazionale; (…) una specifica materia “edilizia residenziale pubblica” non compare

problematiche sia generali [i destinatari degli interventi, il recepimento della nor-mativa comunitaria ecc.] sia specifiche [assistenza sanitaria, edilizia residenzialepubblica, formazione professionale] comuni ed è il riflesso di un decennio riccodi cambiamenti normativi, di politiche nazionali fortemente caratterizzate, di unnuovo assetto competenziale disegnato dalla riforma costituzionale del 2001 ecosi via. Nonostante la trama comune, è indubbio che dal punto di vista politicociascuna Regione si sia poi caratterizzata attraverso alcuni temi particolari: peresempio la Liguria 3 attraverso il tentativo di disciplina dei CIE; la Toscana at-traverso le prestazioni sociali per gli irregolari, la Puglia 4 prestando grande at-tenzione per il lavoro nero e per gli stagionali e cosi via. Si ribadisce che ciascunodei caratteri richiamati non esaurisce affatto la ricchezza dei testi legislativi re-gionali che sono talvolta assai innovativi, altre volte più declamatori ma tutti, inogni caso, esaustivi degli interventi per gli immigrati e ricchi di connessioni conla programmazione delle Regioni sul sociale, sulla formazione, sul sanitario, sullamediazione. La maggior parte delle leggi citate sono state impugnate dal Go-verno dando vita così ad un contenzioso costituzionale da cui trarre preziose in-dicazioni circa la competenza e le responsabilità istituzionali di una materia[genericamente definita “immigrazione”] terribilmente sfaccettata e trasversale 5.Allo stesso modo è utile ricordare che le occasioni di frizione Stato – Regionesono numerose. Esse assumono un maggiore rilievo politico e un più pregnantevalore simbolico quando riguardano una legge regionale “sull’immigrazione”,in altri termini una legge che reca sin dal titolo la volontà di disciplinare il feno-meno in modo completo. In realtà, però, risulta assai interessante anche il con-tenzioso costituzionale su aspetti molto tecnici, e apparentemente lontani dallamateria “immigrazione” [ e che richiamano meno i clamori mediatici ], come peresempio la giurisprudenza costituzionale sull’edilizia residenziale pubblica 6 op-


1. I fatti si sono svolti nel seguente modo: lo straniero, cittadino algerino, otte-neva in data 11 settembre 1999 il suo primo permesso di soggiorno in Italia, e lorinnovava puntualmente. In data 23 giugno 2004, cioè prima della scadenza delpermesso (ed entro i termini di legge), egli chiedeva l’appuntamento presso ilcompetente Ufficio immigrazione per la consegna dei documenti necessari per ilrinnovo del permesso di soggiorno. Ottenuto tramite posta elettronica l’appun-tamento (fissato per il giorno 8 novembre 2004), lo straniero tornava per un breveperiodo nel suo Paese d’origine per far visita ai suoi familiari, e in data 7 ottobre2004 ritornava in Italia per adempiere all’onere di rinnovo del permesso di sog-giorno. Tuttavia, non appena sbarcato all’aeroporto di Malpensa, veniva rag-giunto dal provvedimento di respingimento preso dalla polizia di frontiera acausa della mancanza di un visto valido.Sulla scorta di tale provvedimento e di una nota inviata alla Cancelleria con-

solare dell’Ambasciata d’Italia ad Algeri dalla Questura di Verona (contenenteparere negativo al reingresso dello straniero respinto in quanto il suo permessodi soggiorno era scaduto e non risultava oggetto di alcuna richiesta di rinnovo),veniva emesso pure il diniego del rilascio del visto di reingresso.A questo punto al cittadino algerino non rimaneva altro da fare che ricorrere

al Tar del Lazio impugnando il provvedimento di respingimento alla frontieraemesso nei suoi confronti dalla polizia di frontiera per mancanza di visto valido,

Matteo Marchini *

Il respingimento alla frontieradello straniero privo del visto di reingresso

NOTA alla sentenza del Tar Lazio, Sez. I quater, 4 giugno 2010 n. 15340

SOMMARIO: 1. La vicenda. - 2. Il respingimento alla frontiera nell’ordinamento comunitario e inquello interno. - 3. Alcune questioni sollevate dal caso in esame: la giurisdizione. - 4. Diniegodel visto di reingresso. - 5. Risarcimento del danno per lesione del diritto al soggiorno.

* Dottorando di ricerca in Diritto civile, Università di Urbino.



nonché il conseguente provvedimento del 30 dicembre 2004 con il quale l’Am-basciata italiana ad Algeri ha respinto la richiesta di visto di reingresso da lui pre-sentata. Questi provvedimenti venivano impugnati dal ricorrente a causa dieccesso di potere per carenza di motivazioni, nonché per violazione e falsa ap-plicazione dell’Art. 4 del d.lgs. n. 286 del 1998 (cd. Testo unico sull’immigra-zione). Nota infatti il ricorrente che, pur privo della ricevuta di presentazionedella domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, egli disponeva della rice-vuta dell’appuntamento preso con le competenti autorità per la presentazionedei relativi documenti.Il giudice amministrativo adito accoglieva il ricorso sulla base della conside-

razione che l’avere il ricorrente chiesto e ottenuto dalla competente amministra-zione, prima della scadenza del proprio permesso di soggiorno (14 luglio 2004),un appuntamento per la presentazione dei documenti necessari al rinnovo nondifferisce sostanzialmente dalla presentazione della relativa richiesta.

2. Per quanto concerne l’istituto del respingimento alla frontiera, ampiamenteapplicato nella prassi 1, si può innanzitutto osservare che esso risulta positiva-mente disciplinato nel nostro ordinamento giuridico all’Art. 10 del d.lgs. n. 286del 1998 (T. U. immigrazione) e che “consiste nel respingere, cioè fisicamenterimandare donde sono venuti, gli stranieri che si presentino ai valichi di fron-tiera privi dei requisiti, previsti dalla legge, per fare ingresso nel territorio delloStato” 2.Diversamente avviene qualora lo straniero sia già entrato nel territorio dello

Stato, sottraendosi ai controlli di frontiera, e sia stato fermato immediatamentedopo l’ingresso, ovvero sia stato temporaneamente ammesso nel territorio na-zionale per necessità di pubblico soccorso.È, questa, l’ipotesi del respingimento differito. In tali casi non è possibile l’ese-

cuzione immediata del respingimento, per cui si applica quanto dispone in que-

1 E che ha fatto registrare il maggior numero di interventi giurisdizionali, segnatamente dellaCorte costituzionale che è stata più volte chiamata a intervenire sul tema in quanto la disciplina nor-mativa di tale istituto non sempre è risultata conforme al dettato costituzionale, come non mancadi notare A. DI FRANCIA, La condizione giuridica dello straniero in Italia nella giurisprudenza,Milano 2006, p. 443.2 In questi termini si esprime G. SAVIO, Respingimento, espulsione, trattenimento e accompa-gnamento alla frontiera (i presupposti e le procedure), la revoca ed il reingresso, la segnalazioneSchengen, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di) Immigrazione e cittadinanza. Profili norma-tivi e orientamenti giurisprudenziali, Torino, 2008, p. 132. Analogamente, P. BONETTI , Ingresso,soggiorno e allontanamento. Profili generali e costituzionali, in B. NASCIMBENE (a cura di),Dirittodegli stranieri, Padova, 2004, p. 277 ss.

1. Il Consiglio di Stato, con l’annotata sentenza n. 3648 del 9/06/2010, affrontanuovamente il tema dell’ostatività delle condanne penali al rilascio o al rinnovodel permesso di soggiorno, prevista dall’Art. 4, co. 3 del d.lgs. 286/98 e succes-sive modifiche (c.d. Testo unico sull’immigrazione).La fattispecie in oggetto riguarda un cittadino extracomunitario che si era

visto rigettare dalla Questura di Venezia la richiesta di rinnovo del permesso disoggiorno 1, in conseguenza di alcuni reati che avrebbe commesso. Il provvedi-mento questorile veniva impugnato innanzi al giudice amministrativo che lo con-fermava, ritenendo, tra l’altro, che i precedenti in cui risultava coinvolto ilricorrente, “se non risultavano gravi, valutati individualmente, potevano sorreg-gere, invece, se complessivamente considerati, il giudizio di pericolosità postoalla base del provvedimento impugnato, anche perché nel tempo reiterati.” L’in-teressato proponeva appello al Consiglio di Stato, chiedendo l’annullamento dellasentenza del Tar, previa sospensione dell’esecutività; l’istanza cautelare venivaaccolta “in considerazione della tenuità e della lontananza nel tempo dei carichipendenti” nei confronti dello straniero. Quindi, con decisione interlocutoria, lasez. VI dell’Alto Consesso riteneva necessario acquisire preliminarmente dal Mi-nistero dell’Interno una documentata relazione in ordine alla situazione dell’ap-pellante, ed in particolare ai procedimenti penali instaurati a suo carico. A tali

Michele Mariella *

L’ostatività della condanna penaleal rilascio e al rinnovo del permessodi soggiorno

NOTA alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2010 n . 3648

* Avvocato in Pesaro.1 Circa i requisiti necessari per il rinnovo del permesso di soggiorno, P. BONETTI, Ingresso sog-giorno e allontanamento. Profili generali e costituzionali, in B. NASCIMBENE (a cura di) Dirittodegli stranieri, Padova, 2004, p. 203 ss.; in tema si veda pure G. MANFREDI, Il rinnovo e la con-versione del permesso di soggiorno, in P. MOROZZO DELLA ROCCA (a cura di), Immigrazione e cit-tadinanza. Profili normativi e orientamenti giurisprudenziali, Torino, 2008, p. 67 ss..


incombenti ottemperava l’Amministrazione richiesta che depositava anche unanota della Questura di Venezia, nella quale era affermato che da una “nuova ap-profondita istruttoria sulla condizione personale del W. K. risulta che lo stra-niero ha raggiunto una certa stabilità lavorativa ottenendo un regolare contrattodi lavoro a tempo indeterminato a far data dal 2002, mantenuto fino ad oggi, edha un regolare contratto di affitto per un immobile sito in Mestre (…) ove vivecon la moglie e un figlio” per cui si ritiene che “non sussistano più le motiva-zioni, in quanto superate dalla successiva condotta e tenore di vita dello stra-niero, per la collocazione dello stesso tra le categorie espressamente elencatedall’art. 1 della legge n. 1423/1956”. Il Collegio, considerata “la tenuità e la lon-tananza nel tempo dei carichi pendenti”, come statuito già nella fase cautelare, etenuto conto che a carico dello straniero, come precisato nella nota della Que-stura di Venezia del 7/04/2010, “sono risultati procedimenti per reati inerenti lavendita abusiva di merci con marchio contraffatto ormai risalenti nel tempo e sutre imputazioni si annovera una condanna lieve e un’assoluzione”, accoglieva ilricorso in relazione anche alla violazione dell’Art. 1 della l. 1423/1956 e, di con-seguenza, in riforma della gravata pronuncia, annullava il provvedimento impu-gnato in primo grado. Rilevava il Collegio che da tutta la documentazionedepositata, ed in particolare dall’informativa della questura, non vi fosse riscon-tro in ordine ad uno dei presupposti sul quale il provvedimento impugnato erafondato. Il decreto questorile conteneva il riferimento all’esistenza di concretiprecedenti penali a carico dello straniero tali da determinare, evidentemente, peril Questore competente un giudizio di pericolosità sociale connessa con la rite-nuta sussistenza di un concreto pregiudizio per la pubblica sicurezza. Il Que-store di Venezia, infatti, aveva considerato quei precedenti un preciso ed evidentesintomo dell’assenza di una concreta integrazione nel tessuto sociale. Nella pra-tica, tuttavia, gli allegati prodotti dall’autorità amministrativa non contenevanoalcuna traccia di eventuali provvedimenti giudiziari, tranne “una condanna lieve”,si legge nelle motivazioni. Quindi, l’adito Consiglio di Stato ha correttamenteverificato la modestia in termini di pericolosità pubblica dei fatti commessi e, diconseguenza, della persona del reo; gli elementi emersi non sono stati ritenuti dasoli sufficienti per supportare la grave misura disposta dal Questore.Questi aveva fondato il proprio provvedimento di diniego del rinnovo del ti-

tolo di soggiorno sulla base dell’Art. 4 comma 3 del d. lgs. 286/98, come modi-ficato dalla l. 189/2002, secondo cui “non è ammesso in Italia lo straniero che(…) sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato(…) o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, adottata a se-guito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codicedi procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codicedi procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale,



1. Considerazioni introduttive.La Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) con la sentenza del22 giugno 2010 si è pronunciata su alcuni quesiti presentati con rinvio pregiudi-ziale dalla Corte di Cassazione francese nell’ambito dei procedimenti a carico diMelki e Abdeli, cause riunite C188/10 e C189/10.A proposito delle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte, esse atten-

gono all’interpretazione di due disposizioni concernenti aspetti essenziali del-l’attività dell’Unione europea: in primis, l’art. 267 TFUE sulla possibilità per igiudici nazionali di investire la Corte di giustizia di un rinvio pregiudiziale e, insecundis, l’art. 67 TFUE concernente la realizzazione di uno spazio di libertà, si-curezza e giustizia 1.In considerazione della circostanza che Melki e Abdeli fossero detenuti in

carcere, il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte di pronunciarsi con procedura

Martina Guidi

Rinvio alla Corte di giustizia su questionidi compatibilità tra il diritto comunitarioe una normativa nazionale concernentecontrolli nelle zone transfrontaliere

NOTA alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Ue, 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, cause riunite

C-188/10 e C-189/10

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. - 2. I fatti all’origine della causa principale e l’oggettodel rinvio pregiudiziale. - 3. Sulla previsione di un obbligo di rinvio a un giurisdizione co-stituzionale interna in via prioritaria rispetto a un rinvio pregiudiziale alla Corte di giusti-zia. - 4. Sulla compatibilità di una previsione nazionale di controlli alle frontiere internecon la libera circolazione delle persone all’interno dell’UE. - 5. Le argomentazioni sostenutedai diversi Stati membri intervenuti nel procedimento.

1 Ai sensi dell’articolo 67 TFUE (ex articolo 61 del TCE ed ex articolo 29 del TUE): «1. L’Unionerealizza uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali, nonché deidiversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri.2. Essa garantisce che non vi siano controlli sulle persone alle frontiere interne e sviluppa una po-

litica comune in materia di asilo, immigrazione e controllo delle frontiere esterne, fondata sullasolidarietà tra Stati membri ed equa nei confronti dei cittadini dei paesi terzi. Ai fini del presentetitolo gli apolidi sono equiparati ai cittadini dei Paesi terzi. […]».


accelerata secondo la procedura prevista agli articoli 23 bis dello statuto dellaCorte di giustizia e 104 bis, par. 1, del suo regolamento di procedura. Nel casodi specie, la Corte di cassazione ha sottolineato che la causa principale attienealla privazione della libertà di persone detenute e che esso dispone di un periododi tempo di tre mesi prima di decidere di rinviare la questione di costituzionalitàal Consiglio costituzionale. Il Presidente della Corte di giustizia con ordinanzadel 12 maggio 2010 ha accolto la richiesta di esaminare i due rinvii pregiudizialisecondo la procedura accelerata 2.

2. I fatti all’origine della causa principale e l’oggetto del rinvio pregiudiziale.I signori Melki e Abdeli sono entrambi di nazionalità algerina e i due procedi-menti a loro carico sono volti a ottenere il prolungamento della loro detenzionepresso una struttura penitenziaria in Francia. Melki e Abdeli, a un controllo dellapolizia, sono stati trovati in situazione irregolare nel territorio francese, precisa-mente nella zona compresa tra la frontiera terrestre della Francia con il Belgio euna linea tracciata a 20 chilometri a partire da detta frontiera. In considerazionedella loro posizione irregolare, entrambi sono stati oggetto di una decisione di ac-compagnamento alla frontiera, disposta dal prefetto il 23 marzo 2010, e di una de-cisione di trattenimento in detenzione.Il controllo da parte della polizia è stato effettuato in applicazione dell’articolo

78-2, quarto comma, del codice di procedura penale francese 3. Il giudice nazionaledi ultima istanza ha proposto rinvio pregiudiziale proprio a causa del dubbio circa

2 Il Presidente ha motivato, in primo luogo, la decisione in considerazione del periodo di tre mesia disposizione della Corte di cassazione prima di dover procedere al rinvio di costituzionalità alConsiglio costituzionale, ai sensi dell’articolo 23, co. 4 dell’ordinanza n. 58-1067, così come mo-dificata dalla legge n. 2009-1523. In secondo luogo, il presidente ha tenuto conto dell’art. 267, par.4, TFUE secondo cui la Corte statuisce nel minor tempo possibile se la causa pendente davanti allagiurisdizione nazionale concerne una persona detenuta. Per una breve panoramica delle diverseprocedure anticipatorie v. I. OTTAVIANO, Profili evolutivi del rinvio pregiudiziale alla Corte digiustizia: verso una disciplina procedurale uniforme nell’ambito dello Spazio di libertà, sicurezza egiustizia, in SIE, 2009, p. 451 ss., spec. 466 s.3 L’articolo 78-2, quarto comma, del codice di procedura penale francese dispone che: «Dans unezone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention signéeà Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, ainsi que dans les zones ac-cessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic interna-tional et désignés par arrêté l’identité de toute personne peut également être contrôlée, selon lesmodalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, deport et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bordd’un train effectuant une liaison internationale, il peut être opéré sur la portion du trajet entre lafrontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des 20 kilomètres de la frontière. Toutefois, surcelles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiquesparticulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans



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